Arbeidstakers rett til utdanningspermisjon

(1)

Arbeidstakers rett til utdanningspermisjon

Med fokus på arbeidsgivers nektelsesrett etter arbeidsmiljøloven § 12-11 annet ledd

Kandidatnummer: 544 Leveringsfrist: 25. mai 2020 Antall ord: 17637

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.2 Avgrensninger og presiseringer ... 2

1.3 Om rettskildebruken i fremstillingen ... 2

1.3.1 Innledning ... 2

1.3.2 Forarbeider ... 2

1.3.3 Forvaltningspraksis ... 3

1.3.4 Andre kilder ... 3

1.4 Fremstillingen videre ... 4

2 UTDANNINGSPERMISJONENS HISTORIE. GRUNNLEGGENDE HENSYN BAK ORDNINGEN MED UTDANNINGSPERMISJON ... 5

2.1 Innledning ... 5

2.2 Tariffhistorisk bakgrunn ... 5

2.3 Lovfesting av retten til utdanningspermisjon ... 7

2.4 Hensyn bak utdanningspermisjonsreglene ... 8

2.4.2 Hensynet til arbeidstaker ... 8

2.4.3 Hensynet til samfunnet ... 9

2.4.4 Hensynet til arbeidsgiver/bedrift ... 10

3 RETT TIL UTDANNINGSPERMISJON ETTER ARBEIDSMILJØLOVEN ... 12

3.1 Utgangspunkter ... 12

3.2 Vilkårene etter første ledd ... 12

3.2.1 Arbeidstaker må ha vært i arbeidslivet i minst tre år ... 12

3.2.2 Arbeidstakeren må ha vært ansatt hos arbeidsgiveren de siste to år ... 13

3.2.3 «Organiserte utdanningstilbud» ... 14

3.2.4 «Yrkesrelatert» utdanning ... 15

3.3 Karensperiodene ... 16

3.3.1 Innledning og utgangspunkter ... 16

3.3.2 En relativ og en absolutt karensperiode ... 17

3.3.3 Når er en utdanningspermisjon «ny»? ... 17

3.3.4 Unntaket for «kurs på under én måneds varighet» ... 19

3.4 Skriftlig varsel til arbeidsgiver ... 21

3.5 Skriftlig underrettelse fra arbeidsgiver ved nektelse av permisjon ... 22

3.6 Unntak for enkelte virksomheter ved forskrift ... 23

(3)

ii

4 ARBEIDSGIVERS ADGANG TIL Å NEKTE UTDANNINGSPERMISJON ... 24

4.1 Innledning og problemstilling ... 24

4.2 Nærmere om ordlyden ... 25

4.2.2 Nærmere om «drift og personaldisponeringer» ... 25

4.2.3 Nærmere om «hinder» og «forsvarlig» ... 25

4.3 Momenter på arbeidsgivers side i interesseavveiningen ... 27

4.3.1 Ulempene ved permisjon, og virksomhetens evne til å redusere dem – et utgangspunkt for å fastslå arbeidsgivers interesse ... 27

4.3.2 Virksomhetens størrelse ... 28

4.3.3 Arbeidstakers stilling ... 29

4.3.4 Permisjonens varighet... 30

4.3.5 Annet fravær ... 32

4.3.6 Betydningen av å varsle i god tid ... 33

4.4 Momenter på arbeidstakers side i interesseavveiningen ... 35

4.4.2 Betydningen av at utdanningen kan utsettes... 35

4.4.3 Arbeidstakers motivasjon/ønske om utdanning ... 36

4.4.4 Adgangen til å trekke tilbake permisjonsinnvilgelse ... 36

4.5 Momenter som ikke direkte kan knyttes til noen av partenes interesser ... 37

4.5.2 Arbeidstaker forsøker å avhjelpe ulemper ved permisjonen ... 37

4.5.3 Arbeidsgiver har en positiv holdning til permisjon ... 40

4.6 Har alle arbeidstakere samme rett til utdanningspermisjon? Om tvisteløsningsnemdas vektlegging av pasientsikkerhet og tilknyttet bevisbyrde ... 41

4.6.2 Nemndspraksis som vektlegger hensynet til pasientsikkerhet ... 42

4.6.3 Hvorfor hensynet til pasientsikkerhet vektlegges, og hvordan det skiller seg fra andre yrkesspesifikke hensyn ... 43

4.6.4 Svekket bevisbyrde i pasientsikkerhetssaker? ... 44

4.6.5 Oppsummering ... 46

5 BETYDNINGEN AV TARIFFREGULERING ... 47

5.1 Innledning ... 47

5.2 Permisjon for utdanning som er av verdi for både arbeidstaker og bedrift ... 47

5.2.1 Inngangsvilkårene ... 47

5.2.2 Tilknytningskrav, karensperiode og lengde ... 48

5.2.3 Adgang til å nekte permisjon innvilget ... 48

(4)

iii

5.3 Svar på søknad om permisjon ... 48

5.4 Begrunnelse ved avslag ... 49

5.5 Likebehandling... 49

5.6 Stillingsvern ved endt utdanning... 49

5.7 Stillingsvern ved avbrutt utdanning ... 50

5.8 Kostnader ... 50

6 KILDELISTE ... 51

(5)

1

1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

Emnet for fremstillingen er utdanningspermisjon. Hovedproblemstillingen er rekkevidden av arbeidstakers rett til utdanningspermisjon, med fokus på arbeidsgivers nektelsesrett.

Utgangspunktet er at arbeidstaker er bundet til å utføre sitt arbeid i henhold til arbeidsavtalen og er underlagt arbeidsgivers styringsrett. Permisjon innebærer et midlertidig bortfall av ar- beidsplikten.¹ Enhver permisjonsrett, herunder retten til utdanningspermisjon, er dermed et inngrep i arbeidsgivers styringsrett og et unntak fra arbeidstakers arbeidsplikt. Når permisjonen opphører, har arbeidstaker både rett og plikt til å gjenoppta arbeidet på de vilkår som føl- ger av arbeidsavtalen.²

Arbeidstaker kan kreve utdanningspermisjon med grunnlag i arbeidsmiljøloven³, tariffavtale, individuell avtale eller andre instrumenter som for eksempel bedriftsinterne regelverk. Be- handlingen av konflikter om rett til utdanningspermisjon avgjøres av ulike instanser avhengig av hvilket regelsett som er grunnlag for tvisten. Tvister etter arbeidsmiljøloven behandles av forvaltningsorganet Tvisteløsningsnemnda og de alminnelige domstolene, mens tvister etter tariffavtale behandles av særdomstolen Arbeidsretten. En konflikt med grunnlag i individuell avtale vil måtte behandles ved de alminnelige domstolene.

Retten til utdanningspermisjon etter lov og tariffavtale er ikke absolutt. I første rekke må flere inngangsvilkår være oppfylt. Når vilkårene er oppfylt, har arbeidstaker i utgangspunktet rett til permisjon. Arbeidsgiver har likevel både etter lov og de fleste tariffavtaler en betinget rett til å nekte arbeidstaker permisjon. Det er dette jeg i oppgaven omtaler som arbeidsgivers nektelsesrett. For de lovfestede reglenes vedkommende er det arbeidsgivers nektelsesrett som leder til klart flest konflikter.⁴ Nektelsesretten er også den mest skjønnsmessige delen av de lovfestede reglene. På bakgrunn av dette er store deler av oppgaven viet til å undersøke nek- telsesrettens nærmere innhold.

1 Skjønberg (2017) s. 355.

2 For utdanningspermisjon er dette slått fast i Ot.prp.nr.68 (1998-1999) i punkt 5.6.3. Utgangspunktet gjelder imidlertid alle former for permisjon etter arbeidsmiljøloven, jf. Jakhelln (2017) i «Innledning til kapittel 12:

Rett til permisjon».

3 Lov 17. juni 2005 nr. 62 lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern m.v.

4 Av de 96 vedtakene Tvisteløsningsnemnda til nå (12. mai 2020) har fattet om utdanningspermisjon, gjaldt 62 helt eller delvis arbeidsgivers nektelsesrett.

(6)

2 1.2 Avgrensninger og presiseringer

Oppgaven begrenser seg til lov og tariffavtale som grunnlag for rett til utdanningspermisjon.

Regulering av utdanningspermisjon i individuelle avtaler eller interne regelverk og arbeidsgivers adgang til å foreta endringer med hjemmel i styringsretten blir dermed ikke behandlet i den videre fremstillingen. Dette er både begrunnet i ordgrensen og i kildegrunnlaget. Det finnes ingen oversikt over antall individuelle arbeidsavtaler eller interne regelverk som regulerer utdanningspermisjon, eller over innholdet i slik regulering.

Arbeidsmiljøloven har regler om utdanningspermisjon både i § 12-11 og kapittel 17. Mens reglene i § 12-11 i hovedsak er materielle, er reglene i kapittel 17 prosessuelle og gjelder Tvisteløsningsnemndas kompetanse og sammensetning, vilkår for å bringe saken inn for domstolene m.m. Denne oppgaven handler om den materielle retten til utdanningspermisjon med fokus på arbeidsgivers nektelsesrett, og reglene i kapittel 17 faller dermed utenfor.

Tariffrettslige regler om utdanningspermisjon følger av et stort utvalg tariffavtaler. En helhetlig fremstilling av disse vil gjøre det umulig å overholde ordgrensen. Derfor har jeg begrenset den tariffrettslige fremstillingen til i all hovedsak å omfatte Hovedavtalen LO-NHO. Valget av avtale er begrunnet i at Hovedavtalen er en av de tariffavtalene som omfatter flest arbeidstakere, og i at dens regler har hatt innvirkning på reglene i både arbeidsmiljøloven og andre tariffavtaler.⁵

1.3 Om rettskildebruken i fremstillingen 1.3.1 Innledning

Lovteksten (og for de tariffregulerte reglene, avtaletekst) er det sentrale utgangspunktet for utdanningspermisjonsreglenes innhold. Lov- og avtaletekst er imidlertid ikke tilstrekkelig til å tolke reglene. I dette delkapittelet skal jeg redegjøre for rettskildebruken i oppgaven. Fokuset ligger på å forklare bruken av forvaltningspraksis, ettersom dette nok er oppgavens største rettskildemessige særtrekk.

1.3.2 Forarbeider

Det er omfattende forarbeider til arbeidsmiljølovens regler om utdanningspermisjon. De fleste er knyttet til de opprinnelige utdanningspermisjonsreglene i § 33 D i arbeidsmiljøloven av 1977. Utdanningspermisjonsreglene ble i all hovedsak videreført i dagens arbeidsmiljølov.⁶ Store deler av forarbeidene har dermed fremdeles relevans for tolkningen av arbeidsmiljølo- ven § 12-11. Forarbeidene utdyper lovens ordlyd, stiller opp en rekke utgangspunkter for vur-

5 Se kapittel 2.2 om utdanningspermisjonsreglenes tariffhistoriske bakgrunn.

6 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) side 325.

(7)

3

deringen av sentrale spørsmål og gjennomgår reglenes bakgrunn og hensyn. Dette gjør forarbeidene til en av de bærende kildene for fremstillingen.

1.3.3 Forvaltningspraksis

Tvist om rett til utdanningspermisjon etter arbeidsmiljøloven avgjøres av Tvisteløsnings- nemnda.⁷ Tvisteløsningsnemnda er et uavhengig forvaltningsorgan som har sin myndighet hjemlet i arbeidsmiljøloven.⁸ En tvist om utdanningspermisjon kan ikke bringes inn for domstolene før den er avgjort av nemnda.⁹ Som en konsekvens av dette finnes det ikke rettspraksis som tar direkte stilling til spørsmålet om en arbeidstaker har krav på utdanningspermisjon etter loven. Det er altså Tvisteløsningsnemnda, ikke domstolene, som har tolket og utviklet arbeidsmiljølovens regler om utdanningspermisjon. Det følger av dette at Tvisteløsnings- nemndas praksis er en av de mest sentrale kildene når man undersøker innholdet i retten til utdanningspermisjon, og fremstillingen bygger på en fullstendig gjennomgang av nemndas praksis om emnet.

Fra 2001 til Tvisteløsningsnemndas opprettelse ved arbeidsmiljøloven av 2005, ble tvister om rett til utdanningspermisjon behandlet av en annen nemnd: Tvistenemnda i utdanningspermi- sjonssaker.¹⁰ Ikke all praksis derfra er offentlig tilgjengelig, og dette er et argument mot prak- sisens rettskildeverdi. I tillegg er praksisen både eldre og mindre omfangsrik enn Tvisteløs- ningsnemndas praksis, og mange av de argumenter som kan utledes av den kan også utledes av nyere praksis fra Tvisteløsningsnemnda. Der praksis fra Tvistenemnda i utdanningspermi- sjonssaker benyttes, er det i hovedsak som støtteargument.

1.3.4 Andre kilder

Det er noe juridisk litteratur om emnet, men denne er relativt sparsommelig og generell. Det er sjelden litteraturen tilføyer noe som ikke allerede følger av primærkildene. Som en konsekvens benytter fremstillingen seg bare i beskjeden grad av juridisk litteratur.

På tariffområdet er det kommentarer og protokoller som utdyper partenes forståelse av tariff- avtalers ordlyd. Disse er benyttet i den grad de belyser avtalenes innhold, særlig der det er konsensus i partenes kommentarer. Det er ingen praksis fra Arbeidsretten knyttet til utdanningspermisjon etter Hovedavtalen LO-NHO.

7 Jf. arbeidsmiljøloven § 12-14.

8 Se arbeidsmiljøloven § 17-2 med tilhørende forskrift.

9 Jf. arbeidsmiljøloven § 17-2 annet ledd første punktum.

10 Jf. arbeidsmiljøloven av 1977 § 33 D nr. 6.

(8)

4

Av internasjonale kilder kan ILO-konvensjon nr. 140 om betalt utdanningspermisjon nevnes, men konvensjonen er ikke ratifisert av Norge og er dermed ikke folkerettslig bindende. Be- tydningen konvensjonen har hatt for de norske reglene – og dermed for denne fremstillingen – er begrenset.¹¹

1.4 Fremstillingen videre

Den historiske utviklingen av utdanningspermisjonsreglene, fra tidlige tariffreguleringer til lovreglenes ikrafttredelse, presenteres i kapittel 2. Dette legger grunnlaget for en fremstilling av de bærende hensyn bak reglene, som gis i samme kapittel.

Kapittel 3 markerer starten på oppgavens hoveddel, og tar for seg retten til utdanningspermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-11, med unntak av arbeidsgivers nektelsesrett etter annet ledd. Nektelsesretten er oppgavens hovedfokus, og behandles separat i kapittel 4. Til slutt sammenligner jeg de lovfestede reglene med tariffrettslige utdanningspermisjonsregler i kapittel 5. Hensikten er å se hvordan tariffestede regler virker sammen med de lovfestede, for å skape et mer helhetlig bilde av adgangen til utdanningspermisjon.

11 Se kapittel 2.3.

(9)

5

2 Utdanningspermisjonens historie. Grunnleggende hensyn bak ordningen med utdanningspermisjon

2.1 Innledning

Den lovfestede adgangen til utdanningspermisjon kom til som følge av kompetansereformen på slutten av 1990-tallet, en endring av norsk utdanning og arbeidsliv med det formål å øke voksnes adgang til utdanning og kompetanseheving.¹² Før denne reformen var retten til utdanningspermisjon utelukkende avtalebasert.¹³ Det var visse lovfestede regler om rett til opp- læring, men disse ga ikke noen rett til permisjon.¹⁴ I dette kapittelet skal jeg kort gjennomgå utdanningspermisjonens historie og utvikling, samt hensynene som ligger bak reglene slik de er i dag.

2.2 Tariffhistorisk bakgrunn

Tariffavtalefestede regler om utdanningspermisjon utviklet seg gradvis på siste halvdel av 1900-tallet, som en del av den generelle bedringen i lønns- og arbeidsvilkår man så på denne tiden. Reglene dukket opp innenfor mange ulike tariffområder. Blant de tidligste var regler i avtalene mellom Landsorganisasjonen i Norge (LO) og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), som tidligere het henholdsvis Arbeidernes Faglige Landsorganisasjon (A.F.L.) og Norsk Arbeidsgiverforening (N.A.F.). Reglene her var også til en viss grad retningsgivende for kommende regler innenfor andre tariffområder. Av den grunn, og for å begrense omfanget av fremstillingen, tar jeg utgangspunkt i hovedavtalene mellom A.F.L. og N.A.F./LO og NHO i dette delkapittelet. Jeg trekker inn andre avtaler der det er hensiktsmessig.

I det norske kollektive arbeidslivet har det vært forhandlinger om utdanningspermisjon så langt tilbake som mot slutten av 1940-tallet. Under forhandlingene mellom A.F.L. og N.A.F. i 1947 sa N.A.F. seg villig til å sende ut et sirkulære til sine medlemmer der de ble bedt om å stille seg mest mulig velvillig når arbeidstakere ba om å få delta på faglige kurs.¹⁵ Noen rett ble imidlertid ikke dette før i 1959, da tillitsmenn og arbeidere med tillitsverv i fagorganisa- sjonen fikk adgang til å ta fri for å delta på «fagkurs eller annen faglig opplysningsvirksomhet», så lenge ikke tvingende grunner var i veien.¹⁶ Adgangen gjaldt en snever personkrets, og var nok også snever i sitt omfang. Avtalens senere utvikling gjør det lite trolig at retten i 1959 strakk seg lengre enn til fagkurs og opplysningsvirksomhet innen arbeidstakerens eget fag.

12 St.meld. nr. 42 (1997-1998) kap. 4.7.

13 St.meld. nr. 42 (1997-1998) kap. 3 og Innst.S.nr.133 (1995-1996) i avsnittet «SAMANDRAG».

14 St.meld. nr. 42 (1997-1998) kap. 3.

15 A.F.L.s kommentarer til Hovedavtalen A.F.L.-N.A.F. (1947) § 12.

16 Hovedavtalen LO-N.A.F. (1959) § 7 nr. 5.

(10)

6

I Hovedavtalen av 1969 mellom LO og N.A.F. ble det inntatt en felleserklæring om utdanningens store betydning for enkeltmennesket, bedriften og samfunnet. Det ble i denne slått fast at permisjon for utdanning som var verdifull for både arbeidstaker og arbeidsgiver, burde innvilges med mindre særlige grunner var til hinder for det. Annen permisjon for utdanning som kunne bidra til arbeidstakers utvikling burde også imøtekommes dersom det kunne skje uten nevneverdig ulempe for bedriften.¹⁷ Erklæringen ble utelatt i 1970-avtalen, men ble igjen inntatt i avtalene av 1974, 1978, 1982 og 1986.¹⁸ Erklæringen forpliktet ikke virksomhetene som var bundet av avtalen til å innvilge permisjoner.¹⁹ Den fungerte imidlertid som en oppfordring, og danner et bakteppe for den videre utviklingen av reglene.

I Hovedavtalen av 1990 mellom LO og NHO ble overskriften på tilleggsavtale VII endret fra

«erklæring» til «avtale», og formuleringen «bør (…) innvilges» ble endret til «skal (…) innvilges». Arbeidstakere som falt inn under avtalens virkeområde, hadde nå en rett til utdanningspermisjon når det gjaldt utdannelse som var av verdi både for dem selv og for bedriften, med mindre særlige grunner var til hinder for det.²⁰

Hovedavtalen av 1994 innførte en ny bestemmelse i § 10-11 som særskilt omhandlet utdanningspermisjon, som en videreføring og utvidelse av bestemmelsen fra tilleggsavtale VII. Den ga fremdeles ingen rett til utdanningspermisjon for utdanning som ikke var av verdi for bedriften, men oppfordret til at slik permisjon skulle gis med mindre økonomiske eller produk- sjonsmessige grunner var til hinder for det.²¹ Arbeidsgiver ble også pålagt å begrunne avslag på permisjonssøknader.²² Dessuten ble det opprettet et nytt kapittel XVI om kompetanseutvikling, der det blant annet ble fastslått at bedriften skulle dekke kostnadene ved etter- og videreutdanning som var i tråd med bedriftens behov.²³ Etter dette har reglene om utdanningspermisjon i Hovedavtalen LO-NHO i all hovedsak forblitt de samme.²⁴

I årene før lovfestingen av retten til utdanningspermisjon var det også tatt inn regler om utdanningspermisjon i enkelte andre avtaler. Hovedavtalen mellom Yrkesorganisasjonenes Sen-

17 Hovedavtalen LO-N.A.F. (1969) del II pkt. 1.

18 Hovedavtalen LO-N.A.F. (1974) i kap. 16 på side 49 og 50, Hovedavtalen LO-N.A.F. (1978) i kap. XVI på side 55, Hovedavtalen LO-N.A.F. (1982) i tilleggsavtale VII, Hovedavtalen LO-N.A.F. (1986) i tilleggsavtale VII.

19 Jf. formuleringene «bør (…) innvilges» og «bør (…) vise imøtekommenhet» (min kursivering).

20 Hovedavtalen LO-NHO (1990) i tilleggsavtale VII.

21 Hovedavtalen LO-NHO (1994) § 10-11 (1) og (2).

22 Hovedavtalen LO-NHO (1994) § 10-11 (3).

23 Hovedavtalen LO-NHO (1994) i kap. XVI.

24 Dagens rettstilstand omtales i kapittel 5.

(11)

7

tralforbund (YS) og NHO inneholdt tilsvarende regulering som Hovedavtalen LO-NHO.²⁵ Hovedavtalen i kommunal sektor ga arbeidstaker rett til permisjon med lønn for opplæring innenfor dennes stilling eller opplæring som ville gjøre arbeidstakeren i stand til å bytte stilling innad i kommunen, så lenge opplæringen var hjemlet i godkjent utdanningsplan.²⁶ Avta- len åpnet også for permisjon som ledd i arbeidstakerens personlige karriereutvikling, men dette var ingen rett.²⁷

Også i avtaler som ikke hadde regler om utdanningspermisjon, var det tatt inn regler om kompetanseutvikling. Eksempelvis var det i Hovedavtalen i staten tatt inn målsetningsbestemmel- ser om kompetanseutvikling og regler om inngåelse av lokale avtaler om kompetanseutvikling.²⁸

2.3 Lovfesting av retten til utdanningspermisjon

Mesteparten av bakgrunnsarbeidet som ledet til en lovfesting av reglene om utdanningspermisjon ble gjort på siste halvdel av 1990-tallet.²⁹ Reguleringen i tariffavtaler var en inspirasjonskilde.³⁰ Det var likevel ønskelig at de lovfestede reglene skulle få et bredere nedslagsfelt.³¹ Den internasjonale arbeidsorganisasjonen (International Labour Organization, ILO) hadde videre vedtatt en konvensjon om rett til betalt utdanningspermisjon så tidlig som i 1974.³² Denne er ikke ratifisert av Norge, men har fungert som inspirasjonskilde for deler av arbeidet med å kjempe frem en lovfestet rett til utdanningspermisjon.³³ Den 16. november 1999 ble den lovfestede retten til utdanningspermisjon vedtatt i Odelstinget, som ny § 33 D i daværen- de arbeidsmiljølov av 1977.³⁴ 2. desember samme år ble bestemmelsen vedtatt i Lagtinget.³⁵ Lovendringen trådte i kraft 1. januar 2001.³⁶

25 Hovedavtalen YS-NHO (1998) § 10-11 og kap. XVI.

26 Hovedavtalen i kommunal sektor (1996) § 15-6 bokstav a og b.

27 Hovedavtalen i kommunal sektor (1996) § 15-6 bokstav c.

28 Hovedavtalen i staten (1997) §§ 22 og 24.

29 Innst.S.nr.133 (1995-1996), NOU 1997: 25, St.meld. nr. 42 (1997-98), NOU 1998: 20, Innst.S.nr.78 (1998- 1999), Ot.prp.nr.68 (1998-1999), Innst.O.nr.7 (1999-2000).

30 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 3.1, NOU 1998:20 kap. 3.1, NOU 1997:25 kap. 15.3 og Innst.O.nr.7 (1999- 2000) kap. 1.3.1.

31 Mer om dette i kapittel 2.4.

32 ILO-konvensjon nr. 140.

33 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 2, NOU 1998: 20 kap. 2 og Innst.S.nr.133 (1995-1996) i avsnittet «SAMAN- DRAG».

34 Besl.O.nr.10 (1999-2000).

35 Lagtinget (1999).

36 Ikrafttr. av lov 2000:38 (utdanningspermisjon).

(12)

8

Ordlyden i hele dagens § 12-11 kan nærmest uendret gjenfinnes i den opprinnelige bestemmelsens første til femte samt niende ledd. Den opprinnelige bestemmelsen inneholdt i tillegg regler om den daværende Tvistenemnda i utdanningspermisjonssakers sammensetning, adgangen til å bringe saker inn for nemnda og adgangen til å bringe nemndas avgjørelser inn for domstolene i sjette, sjuende og åttende ledd. Disse er nå flyttet til arbeidsmiljøloven § 17-2 med tilhørende forskrift.³⁷

2.4 Hensyn bak utdanningspermisjonsreglene 2.4.1 Innledning

De lovfestede reglene om utdanningspermisjon er et resultat av en avveining mellom hensynet til samfunnet, arbeidstaker og arbeidsgiver/bedrift.³⁸ Det kan hevdes at dette i stor grad også gjelder for de ulovfestede reglene, som jo har fungert som utgangspunkt for de lovfestede.³⁹ Ulike avveininger mellom hensynene kan være med på å begrunne forskjeller i ulike regelsett.

I dette delkapittelet vil jeg gjennomgå hensynene og illustrere hvordan de har kommet til ut- trykk i reglene om utdanningspermisjon, med fokus på de lovfestede reglene.

2.4.2 Hensynet til arbeidstaker

Reglene om utdanningspermisjon har nytteverdi for arbeidstakere. Utdanning kan gi mulighet til annet arbeid og bedre lønn, eller til økt kompetanse innenfor nåværende arbeid. Permisjo- nen fungerer også som et sikkerhetsnett. Der målet er annet arbeid, innebærer dette at arbeidstaker fremdeles har sin stilling å falle tilbake på dersom jobbmarkedet endrer seg eller utdanningen av en annen grunn ikke leder fram til ny jobb. Der målet er økt kompetanse innenfor nåværende arbeid, kan arbeidstaker skaffe seg dette uten å risikere å bli stående uten jobb i etterkant.

I tillegg til å ivareta individets behov for kompetanse, skal reglene ivareta individets behov for personlig utvikling.⁴⁰ For enkelte arbeidstakere kan personlig utvikling ha egenverdi. I denne forbindelse kan det også pekes på at reglene gjør det mulig å ta en utdanning selv om arbeidstakeren ikke har noen konkrete planer om å bruke den.⁴¹

Hensynet til arbeidstaker er med på å begrunne selve utgangspunktet for utdanningspermisjonsreglene – at arbeidstaker har rett til permisjon. Det kan hevdes at jo videre denne ad-

37 Forskrift om tvisteløsningsnemnd etter arbeidsmiljøloven.

38 Dette følger av en helhetlig gjennomgang av forarbeidene. Se for eksempel NOU 1998:20 kap. 1.1 og 4.3, NOU 1997:25 kap. 6 og Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 5.2.1.

39 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 3.1 og NOU 1998:20 kap. 3.1.

40 St.meld. nr. 42 (1997-98) kap. 4.1.

41 Se kapittel 3.2.4.

(13)

9

gangen er, jo bedre er det for arbeidstaker. Imidlertid kan ikke hensynet til arbeidstaker be- traktes helt isolert. Dersom arbeidstakers rettigheter i for stor grad går på bekostning av arbeidsgiver og samfunnet, kan det få konsekvenser for arbeidsmarkedet, og som en forlengelse av dette slå negativt ut for arbeidstaker. Sett i et større perspektiv kan man derfor si at også begrensningene i retten til utdanningspermisjon er delvis begrunnet i hensynet til arbeidstaker.

2.4.3 Hensynet til samfunnet

En rett til utdanningspermisjon bidrar til å fylle samfunnets behov for kompetanse.⁴² Kompe- tanseutvikling blir i forarbeidene til arbeidsmiljøloven fremhevet som sentralt for både næ- ringsutvikling, verdiskapning, sysselsetting, likestilling og aktiv demokratisk deltakelse.⁴³ Også hensynet til likebehandling – at alle arbeidstakere skal sikres samme adgang til utdanningspermisjon, uavhengig av tarifftilhørighet – har vært en viktig samfunnsmessig begrunnelse for lovfestingen av utdanningspermisjonsreglene.⁴⁴ Økt mulighet for videreutdanning medfører bedret omstillingsevne, noe som kan bidra til å øke sysselsettingsgraden og dermed legge til rette for verdiskapning og utvikling. Hensynet til samfunnet støtter dermed opp under utgangspunktet om at arbeidstaker har rett på permisjon.

Samfunnet er likevel ikke tjent med en ubegrenset permisjonsadgang. En forutsetning for økt sysselsetting, verdiskapning og så videre er at utdanningen faktisk brukes i arbeidslivet. Det kan hevdes at dette er deler av bakgrunnen for reglene i arbeidsmiljøloven § 12-11 tredje ledd, som innebærer at en arbeidstaker som har tatt utdanningspermisjon, må vente før han kan kreve ny utdanningspermisjon (heretter «karensreglene» eller «karensperiodene»).

Også kravet om tre års tilknytning til arbeidslivet i arbeidsmiljøloven § 12-11 første ledd kan begrunnes i hensynet til samfunnet. Dersom det var adgang til å begynne i arbeid og så umid- delbart ta permisjon for utdanning, kunne unge blitt stimulert til å utsette utdanning for å begynne i arbeidslivet.⁴⁵ Unge som tok et slik valg ville hatt redusert omstillingsevne og svak formell kompetanse tidlig i sine yrkeskarrierer. Utsettelse av grunnutdanning medfører også en risiko for at den aldri blir gjennomført. Det er ikke en slik situasjon reglene tar sikte på – intensjonen med utdanningspermisjonsreglene er ikke å fungere som et alternativt studieløp.⁴⁶

42 St.meld. nr. 42 (1997-1998) kap. 4.1.

43 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 2.

44 NOU 1998:20 kap. 1.1, Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 2 og NOU 1997:25 kap. 4 og 15.4.

45 St.meld. nr. 42 (1997-98) kap. 4.1.

46 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 5.1.3.

(14)

10 2.4.4 Hensynet til arbeidsgiver/bedrift

Hensynet til arbeidsgiver/bedrift trekker i to retninger. På den ene siden kan kompetanseutvikling gagne den enkelte bedrift på lang sikt. Videreutdanning av arbeidstakere kan tilføre bedriften økt kompetanse og bidra til bedriftens konkurransekraft. Kompetanseutvikling medfø- rer også at arbeidstakers mulighet til å bytte yrke øker, slik at arbeidsgivers tilgang på kvalifi- sert arbeidskraft potensielt blir større.

På den annen side kan utdanningspermisjoner være en byrde for arbeidsgiver. Dette er bakgrunnen for flere av begrensningene i arbeidsmiljøloven § 12-11. Annet ledd er det klareste eksempelet. Det følger direkte av ordlyden at permisjon ikke kan kreves når det er til hinder for arbeidsgivers forsvarlige planlegging av drift og personaldisponeringer. I slike tilfeller vil permisjon ramme arbeidsgiver/bedrift særlig hardt. De hensynene som begrunner permisjonsadgang må da vike for hensynet til arbeidsgiver/bedrift.

Kravet om tilknytning til arbeidsgiver i første ledd er begrunnet i hensynet til arbeidsgiver/bedrift. Det ble sett på som lite rimelig at arbeidstaker skulle kunne kreve utdanningspermisjon på et tidlig tidspunkt, mens tilknytningen til virksomheten fremdeles var svak.⁴⁷ Også karensreglene i tredje ledd er delvis begrunnet i hensynet til arbeidsgiver/bedrift. Hyppige, langvarige permisjoner vil kunne være særlig belastende for bedriften.⁴⁸

Hensynet til arbeidsgiver/bedrift er dessuten bærende for varslingsplikten i fjerde ledd. Ar- beidstaker må varsle arbeidsgiver skriftlig for å kunne bruke retten til utdanningspermisjon.

Dette gir arbeidsgiver en mulighet til å områ seg og legge til rette for permisjon på en slik måte at det ikke skader bedriften. Varselet skal inneholde opplysninger om faglig innhold, varighet og eventuelt opptak ved utdanningsinstitusjon. Arbeidsgiver trenger denne informa- sjonen for å ta stilling til kravets rettmessighet. Dessuten er særlig utdanningens varighet av- gjørende kunnskap for arbeidsgivers mulighet til å planlegge permisjonsperioden.

At lengden på arbeidsgivers absolutte svarfrist i femte ledd er hele seks måneder, er også begrunnet i hensynet til arbeidsgiver. Etter at arbeidstaker har varslet, trenger arbeidsgiver tid til å gjøre vurderinger og iverksette tiltak.⁴⁹

Hensynet til arbeidsgiver/bedrift begrunner også unntaksregelen i sjette ledd, som gir mulighet til å unnta virksomheter fra de øvrige bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 12-11. Sjette

47 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 5.1.3 og Jakhelln (2017) § 12-11 note 6.

48 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 5.1.1.

49 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 5.4.1.

(15)

11

ledd ble tatt inn som en sikkerhetsventil i tilfelle reglene fikk utilsiktede negative konsekvenser for enkelte bedrifter.⁵⁰

50 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 5.1.3.

(16)

12

3 Rett til utdanningspermisjon etter arbeidsmiljøloven

3.1 Utgangspunkter

Dagens § 12-11 er utformet som en betinget rettighet. Rettigheten fremgår av første ledd: «arbeidstaker (…) har rett til hel eller delvis permisjon (…)». At rettigheten er betinget, fremgår av både første, andre, tredje og fjerde ledd. Alle leddene oppstiller vilkår for at retten skal utløses eller forbehold for at den skal kunne gjøres gjeldende.

Enhver som utfører arbeid i en annens tjeneste, er arbeidstaker.⁵¹ Tvisteløsningsnemnda har gjentatte ganger understreket at rettigheten som utgangspunkt gjelder alle arbeidstakere, uavhengig av stillingsprosent, ansettelsesform, alder, type virksomhet m.v.⁵² Dette er i tråd med forarbeidene.⁵³

Permisjonen kan tas på heltid eller deltid i inntil tre år. Som utgangspunkt er permisjonens lengde og omfang innenfor denne rammen opp til arbeidstaker.⁵⁴ Den permisjonen som kreves må imidlertid alltid vurderes konkret, slik at det vil kunne oppstå situasjoner der arbeidsgiver kan nekte å innvilge permisjon på deltid, mens permisjon på heltid fremdeles kan være aktu- elt.⁵⁵ Også det motsatte må kunne tenkes.⁵⁶

3.2 Vilkårene etter første ledd

3.2.1 Arbeidstaker må ha vært i arbeidslivet i minst tre år

Etter første ledd må arbeidstaker ha vært i «arbeidslivet» i minst tre år for å få rett til utdanningspermisjon. I dette ligger at arbeidstakeren må ha hatt arbeid som sin hovedbeskjeftigelse.

I forarbeidene nevnes «deltidsarbeid, der for eksempel studier har vært hovedbeskjeftigelse»

som et eksempel på arbeid som ikke skal tas med i beregningen, uten at det sies noe mer om hva som konkret skal til for å ha arbeid som sin hovedbeskjeftigelse.⁵⁷ Ordlyden «hovedbeskjeftigelse» kan tyde på at arbeid må være den aktiviteten man bruker mest tid på, slik at for eksempel en 60 % stilling ved siden av 40 % studier vil oppfylle kravet, men det foreligger per nå ikke nemndspraksis som eksplisitt bekrefter denne tolkningen.

51 Arbeidsmiljøloven § 1-8.

52 Tvisteløsningsnemnda 156/19 s. 3, 155/19 s. 3, 147/19 s. 5, 142/19 s. 4, 129/19 s. 4 m.fl.

53 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) s. 12.

54 Tvisteløsningsnemnda 16/08 s. 4, 39/12 s. 3 og 4.

55 Tvisteløsningsnemnda 75/15 s. 3, 54/10 s. 4, 53/10 s. 4.

56 Tvisteløsningsnemnda 39/12 s. 4, 16/08 s. 4.

57 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) s. 13.

(17)

13

Det kan nevnes et eksempel der en vernepleier hadde vært ansatt i en kommune i flere år før hun fikk full stilling.⁵⁸ Nemnda kom til at vernepleieren ikke oppfylte kravet før det tidspunkt hun fikk fulltidsstilling, og uttalte i den forbindelse:

«Etter nemndas syn må det legges til grunn at perioder med deltidsarbeid ved siden av studier ikke medregnes i opptjeningstiden.»

Dersom man tolker nemndas utsagn bokstavelig, er det slik at ethvert deltidsarbeid ved siden av studier – uansett omfang – ikke skal medregnes i opptjeningstiden. Det må imidlertid på- pekes at vernepleieren i saken kun hadde hatt en stillingsprosent på 14 før hun gikk over i full stilling. Nemnda hadde dermed ingen foranledning til å ta stilling til den nærmere terskelen.

Utsagnet kan derfor leses slik at det tar sikte på den konkrete deltidssituasjonen. Poenget med vilkåret synes da å være at yrkesaktivitet må være hoveddelen av arbeidstakers beskjeftigel- ser.

Til støtte for dette kan det vises til avgjørelsen 56/16. Arbeidstaker fikk avslag på grunn av en stillingsprosent på 28 ved siden av studier. Nemnda uttalte:

«Nemnda finner at A ikke fyller inngangskriteriene i § 12-11. Etter forarbeidene skal arbeidstaker ha hatt arbeid som hovedbeskjeftigelse i minst tre år for å kvalifisere til utdanningspermisjon. A har etter det opplyste forut for 1. september 2015 for det meste vært student» (min kursivering).

Nemnda sier altså at det at arbeidstaker for det meste har vært student, innebærer at han ikke har hatt arbeid som sin hovedbeskjeftigelse. Dette tyder på at det er den aktiviteten man for det meste bedriver som er hovedbeskjeftigelsen. Dette er avgjørende for om man har den til- knytningen til «arbeidslivet» som kreves etter arbeidsmiljøloven § 12-11 første ledd.

3.2.2 Arbeidstakeren må ha vært ansatt hos arbeidsgiveren de siste to år

Videre må arbeidstakeren ha vært «ansatt hos arbeidsgiveren» de siste to årene. Ordlyden oppstiller et toårig tilknytningskrav til arbeidsgiveren det søkes permisjon fra. Ordlyden inne- bærer at innleide arbeidstakere og andre som har tilknytning til virksomheten uten at det foreligger et formelt ansettelsesforhold, faller utenfor.⁵⁹

58 Tvisteløsningsnemnda 61/14.

59 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 5.1.1 og Jakhelln (2017) § 12-11 note 5.

(18)

14

Arbeidstakeren må i utgangspunktet ha utført arbeid i hele toårsperioden, men likevel slik at fravær på lovfestet grunnlag ikke sperrer for opptjeningen.⁶⁰ Av dette følger det implisitt at fravær på ulovfestet grunnlag sperrer for opptjening av permisjon, noe som også er bekreftet av nemnda.⁶¹

Dette utgangspunktet må likevel fravikes der stans av opptjening ved ulovfestet fravær vil innebære en omgåelse av utdanningspermisjonsreglene. I sak 69/11 hadde arbeidstaker søkt om permisjon etter arbeidsgivers interne reglement for å gå på skole i regi av NAV. Deretter hadde han søkt om utdanningspermisjon for å fortsette på samme utdannelse. Nemnda uttalte:

«Når det gjelder As permisjon i perioden fra 15. november 2010 til 14. november 2011 har nemndas flertall kommet til at dette i realiteten er å regne som en utdanningspermisjon. Til tross for at arbeidsgiver oppgir at hjemmelen for permisjonen er et internt reglement, har flertallet kommet til at det her i realiteten er søkt om permisjon for å gjen- nomføre en utdannelse, og at arbeidsgiver ikke kan omgå arbeidsmiljølovens permi- sjonsregler ved å kalle permisjonen noen annet.»

Avgjørelsen viser at det er realiteten i fraværet som er avgjørende ved vurderingen av om permisjonen er lovfestet eller ulovfestet.

3.2.3 «Organiserte utdanningstilbud»

Arbeidstakers krav på permisjon gjelder bare for å delta i «organiserte utdanningstilbud».

Ordlyden antyder at det stilles krav til utdanningens struktur, formalisering og seriøsitet, men sier ikke noe nærmere om i hvilken grad dette kreves. Videre stiller ikke ordlyden noen eks- plisitte krav til hvem som organiserer utdanningstilbudet eller hvordan det organiseres. Forar- beidene og Tvisteløsningsnemndas praksis gir nærmere veiledning om begrepets innhold.

Forarbeidene sier at «organisert utdanningstilbud» ikke kan begrenses til tradisjonelle og ty- piske undervisningsformer, som klasseromsundervisning. Uttrykket skal tolkes slik at det er åpent for fleksible løsninger. Fjernundervisning nevnes som et eksempel på en undervisnings- form som klart omfattes.⁶² Rene selvstudier faller utenfor, mens selvstudier som er en del av et ellers organisert tilbud likevel omfattes.⁶³ Det er altså ikke noe krav om at studiebelast- ningen kun består av undervisning.

60 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) s. 13.

61 Tvisteløsningsnemnda 60/13 s. 3, 29/08 s. 3 og 40/07 s. 4.

62 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) s. 16.

63 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) s. 16.

(19)

15

Praksis fra Tvisteløsningsnemnda viser at arbeid i utgangspunktet ikke regnes som «utdanning», selv der arbeidsforholdet har en utdanningsfunksjon for arbeidstaker.⁶⁴ Enkelte doktor- gradsstudier som organiseres som arbeidsforhold vil likevel omfattes, eksempelvis stipendiat- stillinger.⁶⁵ Dessuten kan praksisperioder i et utdanningsløp oppfylle lovens krav, men det er et vilkår at praksisen er organisert av utdanningsinstitusjonen.⁶⁶

Et annet moment som trekkes frem i nemndas praksis, er hvorvidt utdanningen følger en læ- replan med konkrete læringsmål.⁶⁷ Det vil i så fall tyde på at utdanningen er et «organisert utdanningstilbud». Videre har arbeidstaker bare rett på permisjon hvis vedkommende har fått innvilget plass på utdanningen.⁶⁸ Rene planer om utdanning gir altså ingen permisjonsrett.

3.2.4 «Yrkesrelatert» utdanning

Utdanning ut over grunnskole eller videregående opplæringsnivå må være «yrkesrelatert».

Yrkesrelatert utdanning omfatter alle typer «arbeidsmarkedsrelevant etter- og videreutdanning».⁶⁹ Om en utdanning er yrkesrelatert må vurderes konkret.⁷⁰ Det avgjørende vil altså være om utdanningen er arbeidsmarkedsrelevant for den enkelte arbeidstaker. En utdanning kan dermed tenkes å være yrkesrelatert for en arbeidstaker, men ikke for en annen. Det er ikke noe krav om at utdanningen er relatert til det yrket arbeidstakeren bedriver når permisjon kreves.⁷¹

I den konkrete vurderingen av om en utdanning er «yrkesrelatert», la nemnda i sak 59/13 vekt på om utdanningen ville ha betydning for en arbeidstakers videre yrkeskarriere:

«På bakgrunn av sakens dokumenter anser nemnda at A i dette tilfellet har sannsynliggjort at den aktuelle astrologiutdanningen har betydning for hennes videre yrkeskarriere, og at den således er arbeidsmarkedsrelevant i lovens forstand.»⁷²

Ved avgjørelsen av om utdanningen er «yrkesrelatert», er det altså ikke bare den potensielle arbeidsrelevansen som vektlegges, men også den konkrete arbeidstakerens planer om og mu- ligheter til å bruke utdanningen. Avgjørelsen viser også at det ikke er avgjørende at utdan-

64 Tvisteløsningsnemnda 41/07 s. 3.

66 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) s. 16.

68 Tvisteløsningsnemda 24/13 s. 3 og 14/11 s. 4.

69 Arbeidsmiljøloven § 12-11 første ledd.

70 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) s. 16, tvisteløsningsnemnda 59/13 s. 3 og tvisteløsningsnemnda 45/08 s. 4.

71 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) s. 16.

(20)

16

ningen retter seg mot et pseudovitenskapelig område. Avgjørelsen 45/08 sier noe om den nærmere terskelen for når noe er «yrkesrelatert»:

«Flertallet anser at A har sannsynliggjort en relevans for hans yrkeskarriere utover det rent hobbypregede.»⁷³

Avgjørelsen oppstiller en nedre grense for når en utdanning skal anses som «yrkesrelatert».

Denne trekkes ved «det rent hobbypregede». Dette tyder på at det kreves at utdanningen har tilknytning til et for arbeidstakeren mulig yrke, men at tilknytningen ikke trenger å være sær- lig sterk.

På tross av dette er et sentralt poeng at arbeidstaker ikke kan tvinges til å benytte seg av utdanningen. Dette følger for så vidt av utgangspunktet om at arbeidstaker kan komme tilbake til sin stilling etter permisjonen.⁷⁴ I praksis kan arbeidstaker dermed ta utdanningspermisjon for en utdanning som vedkommende ikke har planer om å bruke, verken i sin videre yrkeskarriere eller på andre måter. Dersom dette kommer frem før permisjonen er innvilget, og det er tvil om hvorvidt utdanningen er «yrkesrelatert», tyder imidlertid de to avgjørelsene 59/13 og 45/08 på at det vil kunne tale i arbeidstakers disfavør.⁷⁵

3.3 Karensperiodene

3.3.1 Innledning og utgangspunkter

Arbeidsmiljøloven § 12-11 tredje ledd oppstiller regler om karensperioder⁷⁶ mellom to utdanningspermisjoner. Bestemmelsen kommer bare til anvendelse der arbeidstaker har tatt en tidligere utdanningspermisjon, og avskjærer bare retten til ny utdanningspermisjon. Reglene kommer altså ikke til anvendelse der det er tatt eller ønskes tatt andre typer permisjoner. Imid- lertid kan karensperiodereglene komme til anvendelse selv om grunnlaget for en tidligere utdanningspermisjon ikke var arbeidsmiljølovens regler – for eksempel der en arbeidstaker har tatt utdanningspermisjon med grunnlag i en individuell avtale.⁷⁷

73 Tvisteløsningsnemnda 45/08 s. 4

74 Se kapittel 1.3.

75 Tvisteløsningsnemnda 59/13 s. 3. Vekten nemnda la på at astrologiutdanningen var en del av arbeidstakers planer for en videre arbeidskarriere, tyder på at det i et tvilstilfelle vil kunne slå negativt ut dersom slike planer ikke eksisterer. I samme retning, tvisteløsningsnemnda 45/08 på side 4.

76 Et annet ord for karensperiode er ventetid. Se kapittel 2.4.3.

77 Tvisteløsningsnemnda 156/19 s. 3 og 4.

(21)

17

I det følgende skal jeg først forklare hvordan karensperiodenes lengde fastsettes. Deretter reises spørsmålet om når en utdanningspermisjon er «ny». Til slutt går jeg inn på unntaket i bokstav b for «kurs på under én måneds varighet».

3.3.2 En relativ og en absolutt karensperiode

Lengden på karensperiodene fremgår av tredje ledd bokstav a og b. Arbeidstaker som har hatt utdanningspermisjon, har etter bokstav a ikke rett til ny utdanningspermisjon før det har gått dobbelt så lang tid som den foregående permisjonen. Karensperioden etter bokstav a er dermed relativ. Ordlyden tyder på at karensperioden etter bokstav a begynner å løpe først når den foregående permisjonen er over. Dette ser også ut til å være løsningen som er lagt til grunn i forarbeidene.⁷⁸

Etter bokstav b er karensperioden minimum ett år, unntatt ved kurs på under én måneds varighet.⁷⁹ Bokstav b oppstiller altså minimumstiden en karensperiode kan vare, og denne minimumstiden er i utgangspunktet absolutt. Det følger av ordlyden at karensperioden etter bokstav b begynner å løpe når den forrige permisjonen tar til.

Karensperiodene løper uavhengig av hverandre og kan dermed overlappe. Der begge karensperiodene løper, vil imidlertid ikke den som løper ut først ha noen selvstendig betydning.

Skjæringspunktet ligger ved permisjoner på fire måneder. Hvis permisjonen er lengre enn fire måneder, vil den relative karensperioden bli lengre enn åtte måneder fra permisjonens slutt.

Den absolutte karensperioden får da ingen selvstendig betydning, fordi den løper i ett år fra permisjonen tar til. På samme måte mister den relative karensperioden sin betydning der permisjonen er kortere enn fire måneder, fordi den absolutte karensperioden da vil vare lengre enn den relative. Eksempelvis gir en tre måneders permisjon en relativ karensperiode på seks måneder fra permisjonens utløp, og ved utløpet av den relative karensperioden vil det da fremdeles gjenstå tre måneder av den absolutte karensperioden på ett år.

3.3.3 Når er en utdanningspermisjon «ny»?

Ifølge ordlyden oppstår karensperiodene etter tredje ledd bokstav a og b kun der arbeidstaker søker om ny utdanningspermisjon. Der søknaden i realiteten gjelder videreføring av en allerede påbegynt permisjon, er det derfor ingen karensperiode.⁸⁰ De fire sakene 30/07, 30/12, 18/13 og 85/18 kaster lys over hvor terskelen går.

78 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) s. 14.

79 Se kapittel 3.3.3.

80 Tvisteløsningsnemnda 30/12 s. 3 og 85/18 s. 3.

(22)

18

I 30/12 hadde arbeidstaker søkt om ett års permisjon for å starte på en treårig sykepleierut- danning. Arbeidsgiver hadde blitt opplyst om at det var ønskelig med tre års permisjon, men hadde likevel bedt arbeidstaker om å søke for ett år om gangen. Nemndas flertall mente at disse to faktorene i sammenheng – at det var snakk om samme utdannelse, og at arbeidsgiver hadde oppfordret arbeidstaker til å søke om kortere permisjon enn han ønsket – måtte medføre at søknaden ikke kunne anses å gjelde en ny permisjon. Det ble vist til at det neppe hadde vært lovgivers intensjon å avskjære permisjon i et tilfelle som det foreliggende.⁸¹

Avgjørelsen ble avsagt under skarp dissens. Dissensen gikk imidlertid ut på et bevisspørsmål, i det mindretallet mente at det ikke var bevist at arbeidstaker i tilstrekkelig grad hadde infor- mert arbeidsgiver om at det var ønskelig med tre års permisjon.⁸² Nemnda synes dermed å være enige om at permisjon måtte tillates etter det faktum som flertallet la til grunn.

Tvisteløsningsnemndas enstemmige vedtak 30/07 ligner på 30/12. Arbeidstaker hadde på oppfordring fra arbeidsgiver søkt om permisjon for ett og ett år av gangen mens hun gjennomførte en treårig utdanning. Nemnda kom enstemmig til at karensperioden ikke kom til anvendelse da hun søkte om permisjon for siste år av utdanningen.⁸³ Ettersom arbeidsgiver ikke hadde noen innsigelser til dette i sine anførsler, kom ikke nemnda med noen nærmere begrunnelse.

Når faktum sammenlignes med den etterfølgende saken 30/12, er det imidlertid nærliggende å anta at det var de samme to faktorene som lå bak.

I 85/18 kom nemnda enstemmig til motsatt resultat.⁸⁴ Arbeidstaker hadde først hatt utdanningspermisjon for å ta «nasjonal lederutdanning for styrere». Søknaden som ble avvist, gjaldt derimot en «executive master» i ledelse. Nemnda kom til at dette var to ulike utdanningsløp.

At begge deler var lederutdanninger var ikke tilstrekkelig til å regne dem som deler av samme utdanningsløp. Arbeidsgiver hadde heller ikke oppfordret arbeidstaker til kun å søke om permisjon for den nasjonale lederutdanningen. Situasjonen var altså en ganske annen enn i 30/12.

Heller ikke i 18/13 fikk arbeidstaker medhold. Hun hadde hatt utdanningspermisjon i et år for å gå på kunstfagskole, og søkte så om videre utdanningspermisjon i enda et år for å fortsette på det samme studiet. Nemndas flertall så det som sentralt at arbeidstaker ikke hadde gjort det klart for arbeidsgiver at hun egentlig ønsket to års permisjon, men heller hadde søkt for kun ett år på eget initiativ. Her skilte saken seg fra 30/12 og 30/07, der arbeidstakerne hadde søkt

(23)

19

om ett års permisjon på oppfordring fra arbeidsgiver. At permisjonen gjaldt samme utdanning, ble dermed ikke avgjørende.⁸⁵

Avgjørelsene viser at terskelen for at to permisjoner skal gjelde samme utdanningsløp, eventuelt at en permisjon må ses som en videreføring av en annen, er høy. Terskelen vil kunne være oppfylt der det er snakk om samme utdanning, slik som i 30/07 og 30/12, men i de sakene hadde arbeidsgiver i tillegg oppfordret arbeidstakerne til å søke permisjon for ett år om gangen. I 85/18 gikk ingen av disse to hovedmomentene i arbeidstakers favør, og resultatet ble da motsatt. Sak 18/13 er det eneste eksempelet på at momentene trekker i hver sin retning, og tyder på at begge må være oppfylt for at arbeidstaker skal gis medhold.

3.3.4 Unntaket for «kurs på under én måneds varighet»

3.3.4.1 «Kurs»

Karensperioden er minimum ett år, unntatt ved «kurs på under én måneds varighet», jf. ar- beidsmiljøloven § 12-11 tredje ledd bokstav b. Bestemmelsens ordlyd avgrenser eksplisitt unntaksadgangen til «kurs». Dette reiser spørsmål om når en permisjon regnes som et «kurs», slik at unntaket kommer til anvendelse. Dersom utdanningspermisjon alltid er «kurs», er bruken av ordet i bestemmelsen unødvendig.

Nemnda ser ikke ut til å problematisere dette i sin praksis. I sak 48/14 bruker nemnda ordet

«utdanningspermisjon» synonymt med lovens «kurs»:

«Nemnda har kommet til at arbeidstaker i denne saken ikke har hatt utdanningspermisjon ut over en måned slik loven krever for å avskjære videre permisjon.»⁸⁶

Også i sak 41/10 brukte nemnda «kurs» og «permisjon» om hverandre:

«Nemnda legger til grunn at A for studieåret 2009/2010 fikk innvilget permisjon med lønn til studiet ”Demens og alderspsykiatri”. Kurset utgjør 30 vekttall og har strukket seg over ett år.»⁸⁷

Permisjonen nemnda omtalte som «kurs», strakk seg over et helt år. Det fremgår ikke av av- gjørelsen hvorfor nemnda mente at utdannelsen var et «kurs».

(24)

20

Heller ikke i sak 01/09 blir lovens tilsynelatende skille mellom «permisjon» og «kurs»

problematisert eller kommentert.⁸⁸ Avgjørelsene tyder på at bruken av ordet «kurs» i loven ikke har fått noen selvstendig betydning i praksis.

3.3.4.2 «Én måneds varighet»

Det kan også reises spørsmål om hva som ligger i «én måneds varighet». Ordlyden gir ikke svar på om kurset må falle innenfor et sammenhengende tidsrom på én måned, eller om det holder at antallet dager permisjon til sammen utgjør under én måned. Dette tok nemnda stilling til i sak 01/09. Arbeidstaker søkte om utdanningspermisjon fra høsten 2008, men hadde nylig hatt utdanningspermisjon på deltid fra våren 2007 til våren 2008 for å gjennomføre en videreutdanning. Permisjonen var på ti dager, fordelt på fem to-dagers samlinger som til sammen spant over et tidsrom på flere måneder. Nemnda la enstemmig til grunn at permisjonen ikke utløste noen karensperiode, og uttalte i den forbindelse:

«Nemnda vil bemerke at videreutdannelsene A har deltatt på de siste to årene til sammen har hatt under en måneds varighet. Disse permisjonene fratar dermed ikke A retten til ny utdanningspermisjon.»⁸⁹

Dette tyder på at det avgjørende er at antallet permisjonsdager tilsvarer mindre enn én måned, og at permisjonsdagene dermed ikke trenger å falle innenfor et tidsrom på én måned. I den senere avgjørelsen 22/13 gjør nemnda imidlertid helomvending. Arbeidstaker hadde hatt totalt 21 dagers permisjon over en periode på ett år. Nemnda nevnte ikke sak 01/09 da den uttalte:

«A hevder prinsipalt at permisjonen derved er av under én måneds varighet. Nemnda finner det klart at det ikke kan føre frem. Loven gir i første ledd krav på hel eller delvis permisjon, og vilkårene for ny permisjon i tredje ledd gjelder i begge tilfeller. Som i tilfeller av full permisjon må det for delvise permisjoner være den sammenhengende perioden som er bestemmende for når ny permisjon kan gis. En delvis permisjon medfører ikke nødvendigvis mindre belastning for arbeidsgiver enn full permisjon. Tvert imot vil i mange tilfeller delvis permisjon kreve mer tilpasning for arbeidsgiver enn full permisjon. Det tilsier at det er den totale lengden på permisjonen som er avgjørende for når man kan kreve ny permisjon – og ikke hvor man dager man er borte.»⁹⁰

88 Tvisteløsningsnemnda 01/09. Avgjørelsen omtales i kapittel 3.3.4.2.

(25)

21

Mindretallet sa seg enige med flertallet i dette.⁹¹ Med sparsommelig og sprikende praksis kan det være vanskelig å konkludere med hva som er riktig forståelse av «én måneds varighet».

Det er likevel noen argumenter som taler for å legge løsningen i 22/13 til grunn. Først er det de momentene nemnda selv peker på i avgjørelsen. I 22/13 er nemndas løsning grundig un- derbygget, mens den i 01/09 bare slås fast. I tillegg til nemndas egne argumenter kan det pekes på at «varighet» i relasjon til arbeidsmiljøloven § 12-11 tredje ledd bokstav a tolkes slik at hele tidsrommet for permisjonen regnes med.⁹² Å legge samme forståelse til grunn for «varighet» i bokstav b bidrar til en enhetlig forståelse av begrepet. Dessuten er avgjørelsen 22/13 nyere enn 01/09. Det kan hevdes at den nyere praksisen må legges til grunn som en fravikelse av den eldre. Samlet sett er det dermed mest nærliggende å legge løsningen i 22/13 til grunn.

«Én måneds varighet» skal da tolkes slik at kurset må falle innenfor et sammenhengende tidsrom på én måned.

3.4 Skriftlig varsel til arbeidsgiver

Etter fjerde ledd må arbeidstaker for å kunne bruke sin rett til utdanningspermisjon, varsle arbeidsgiver skriftlig. Begrepet «varsel» er brukt for å understreke at utdanningspermisjon er en rettighet for arbeidstaker.⁹³ Innholdsmessig er varselet likevel nærmere en søknad, ettersom permisjonen må godkjennes.⁹⁴ Varselet skal inneholde opplysninger om utdanningens faglige innhold, varighet og eventuelt opptak ved utdanningsinstitusjon. Studieplaner vil van- ligvis være tilstrekkelig dokumentasjon.⁹⁵ Med mindre det er snakk om utdanning på videre- gående- eller grunnskolenivå, må også utdanningens yrkesrelevans begrunnes.

Bestemmelsen inneholder ikke noe om konsekvensene av manglende skriftlighet eller dokumentasjon, men ordlyden «skal» tyder på at dette er absolutte vilkår, slik at arbeidstaker ikke kan benytte sin rettighet før disse vilkårene er oppfylt. Nemndas praksis oppstiller likevel et unntak til dokumentasjonskravet. Unntaket gjelder tilfeller der læringsstedet ikke har fastsatt tidspunkt for undervisning når arbeidstaker fremmer permisjonssøknad.⁹⁶ At utdanningens varighet ikke er kjent kan imidlertid få betydning ved utøvelsen av arbeidsgivers nektelsesrett etter § 12-11 annet ledd.⁹⁷ Denne kommer jeg tilbake til i kapittel 4.

93 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) s. 21.

94 Jakhelln (2017) § 12-11 note 13.

95 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) s. 21.

96 Tvisteløsningsnemnda 80/09 og 04/14 s. 3.

(26)

22

Fjerde ledd inneholder ingen varslingsfrist for arbeidstaker. Den praktiske varslingsfristen for arbeidstaker blir dermed i utgangspunktet sammenfallende med arbeidsgivers svarfrist etter femte ledd, fordi arbeidstaker må ta hensyn til arbeidsgivers svarfrist når permisjonen plan- legges.⁹⁸

3.5 Skriftlig underrettelse fra arbeidsgiver ved nektelse av permisjon

Arbeidsgivers adgang til å nekte permisjon er begrenset av en relativ og en absolutt frist. Ut- gangspunktet etter femte ledd er at nektelsen skal gjøres gjeldende skriftlig «snarest mulig».

Lengden på denne relative fristen avhenger av hvor lang tid arbeidsgiver behøver for å be- stemme seg for om permisjon kan innvilges på de av arbeidstakeren omsøkte vilkår. Arbeids- giver vil ofte ha behov for å områ seg, se etter vikar eller foreta omdisponeringer for å dekke opp for arbeidstakerens fravær. Om dette lar seg gjøre på en tilfredsstillende måte kan være avgjørende for arbeidsgiver når denne tar stilling til permisjonssøknaden. Hvor god tid den enkelte arbeidsgiver behøver, vil naturligvis variere. Det er imidlertid ikke adgang til å gå ut over lovens absolutte frist, jf. formuleringen «senest». I utgangspunktet er den absolutte fristen seks måneder, men fristen forkortes til tre måneder der varslet permisjon er kortere enn seks måneder og to måneder der varslet permisjon er kortere enn én måned.

Det er vanlig at arbeidstaker fremmer permisjonsvarsel så sent at permisjonen begynner før den absolutte fristen etter femte ledd løper ut.⁹⁹ Da oppstår spørsmålet om arbeidstaker kan påbegynne permisjonen før arbeidsgivers svar foreligger. Utgangspunktet må være at permisjon ikke kan tas før arbeidsgiver har godkjent dette, eventuelt før arbeidsgivers svarfrist er utløpt.¹⁰⁰ Nordstrøm og Haugedal uttaler at dette spørsmålet ikke er direkte regulert av loven, og tar til orde for at arbeidstaker i unntakstilfeller bør kunne begynne på permisjonen før arbeidsgivers svarfrist har gått ut.¹⁰¹ De hevder at:

«Spørsmålet bør avgjøres ut fra om arbeidsgiver faktisk har hatt tilstrekkelig med tid til å bedømme om permisjonen kan innvilges.»¹⁰²

Til dette kan det innvendes at dersom arbeidsgiver har hatt tilstrekkelig tid til å bedømme om permisjonen kan innvilges, men likevel ikke har svart arbeidstaker, vil den relative svarfristen

98 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) i kap. 5.5.1 og 5.5.3.

99 Tvisteløsningsnemnda 90/18, 53/18, 24/15, 49/14, 06/13, 03/13, 76/09 m.fl.

100 Jakhelln (2017) § 12-11 note 14. Dette underbygges av at det i Ot.prp.nr.68 (1998-1999) i kapittel 5.5.3 er uttalt at arbeidstaker må ta arbeidsgivers svarfrist i betraktning for å kunne påbegynne utdanningspermisjo- nen til ønsket tid.

101 Jakhelln (2017) § 12-11 note 14. Noten er skrevet av Tina Storsletten Nordstrøm og Monica Haugedal.

102 Jakhelln (2017) § 12-11 note 14.

(27)

23

være utløpt ettersom arbeidstaker ikke har blitt underrettet «snarest mulig». Arbeidsgiver er da avskåret fra å gjøre gjeldende at vilkårene for utdanningspermisjon ikke er oppfylt. Dette følger direkte av femte ledd. Det Nordstrøm og Haugedal betegner som en adgang til å unn- taksvis ignorere arbeidsgivers svarfrist, kan dermed også sees som en vurdering av om arbeidsgiver har overholdt den relative svarfristen. Både den relative svarfristen og konsekvensene av å bryte denne følger direkte av loven.

At arbeidstaker påbegynner utdanningen før arbeidsgivers svar foreligger eller på tross av at arbeidsgiver avslår søknaden, er ikke i seg selv relevant for spørsmålet om hvorvidt arbeidstaker har rett til permisjon.¹⁰³

Etter femte ledd siste punktum skal arbeidsgiver så lenge svarfristen løper på forespørsel ori- entere arbeidstaker om hva som gjøres for å legge til rette for permisjonen, dersom det er mulig å tilrettelegge. Verken loven eller forarbeidene sier noe om konsekvensene av at denne plikten brytes. Dette tilsier at det er snakk om en ordensregel.¹⁰⁴

3.6 Unntak for enkelte virksomheter ved forskrift

Sjette ledd er en forskriftshjemmel som gir departementet adgang til å unnta virksomheter fra reglene om utdanningspermisjon. En virksomhet kan unntas helt eller delvis. I forarbeidene er det forutsatt at denne hjemmelen kun brukes i helt spesielle situasjoner, som en sikkerhetsventil for virksomheter der det vil ha særlig negative konsekvenser å tillate utdanningspermisjon.¹⁰⁵ Per nå er denne hjemmelen bare brukt til å unnta personell fra Forsvaret i den perioden de har plikttjeneste.¹⁰⁶

104 Jakhelln (2017) § 12-11 note 14.

105 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) s. 12.

106 Forskrift om unntak fra utdanningspermisjon § 1.

(28)

24

4 Arbeidsgivers adgang til å nekte utdanningspermisjon

4.1 Innledning og problemstilling

Arbeidsmiljøloven § 12-11 annet ledd gir arbeidsgiver en mulighet til å nekte arbeidstaker utdanningspermisjon selv om grunnvilkårene er oppfylt. Unntaksadgangen er formulert på følgende måte i loven:

«Permisjon kan likevel ikke kreves når det vil være til hinder for arbeidsgivers forsvarlige planlegging av drift og personaldisponeringer.»

Bestemmelsen er en av flere begrensninger i retten til utdanningspermisjon. Konsekvensen av at den eller andre begrensninger gjør seg gjeldende, er at arbeidstaker ikke kan kreve permisjon. Dersom arbeidstaker ikke kan kreve permisjon, står arbeidsgiver fritt til å innvilge eller avslå en permisjonsforespørsel i kraft av styringsretten.

Det følger av ordlyden at problemstillingen er hvorvidt en permisjon er til hinder for arbeidsgivers forsvarlige planlegging av drift og personaldisponeringer. Dette beror på en konkret skjønnsmessig vurdering.¹⁰⁷ Vurderingen tar utgangspunkt i en helhetlig avveining av arbeidsgivers og arbeidstakers interesser.¹⁰⁸ Tvisteløsningsnemnda har i 56 av 62 avgjørelser om emnet formulert problemstillingen og vurderingstemaet omtrent slik:

«Spørsmålet nemnda må ta stilling til er dermed om det vil være til hinder for arbeidsgivers forsvarlige planlegging av drift og personaldisponeringer å innvilge arbeidstaker (…) utdanningspermisjon slik omsøkt. I henhold til lovens forarbeider vil dette bero på en konkret, helhetlig avveining av partenes interesser, hvor en rekke momenter vil være av betydning (…)».¹⁰⁹

I den videre fremstillingen skal jeg først se nærmere på bestemmelsens ordlyd. Deretter går jeg inn på interesseavveiningen. Først ser jeg på hvordan arbeidsgivers interesse fastsettes, deretter på hvordan arbeidstakers interesse fastsettes. Som jeg skal vise, er det disse interesse-

107 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 5.4.3.

108 Ot.prp.nr.68 (1998-1999) kap. 5.7.3.

109 Sitatet er tatt fra Tvisteløsningsnemndas avgjørelse 155/19 på side 3. Lignende – i mange tilfeller nærmest identiske – formuleringer finnes i avgjørelsene 147/19 (s. 5), 142/19 (s. 4), 129/19 (s. 4), 128/19 (s. 4), 13/19 (s. 5), 119/18 (s. 4), 90/18 (s. 4), 82/18 (s. 3 og 4), 73/18 (s. 4), 54/18 (s. 3 og 4), 53/18 (s. 4), 40/18 (s. 3), 254/17 (s. 3), 168/17 (s. 4), 140/17 (s. 4), 97/17 (s. 3 og 4), 75/15 (s. 3), 57/15 (s. 3), 24/15 (s. 3), 20/15 (s.

4), 62/14 (s. 3 og 4), 61/14 (s. 4), 48/14 (s. 3 og 4), 27/14 (s. 3), 13/14 (s. 4), 4/14 (s. 4), 59/13 (s. 4), 24/13 (s. 3), 6/13 (s. 3), 3/13 (s. 5), 40/12 (s. 3), 39/12 (s. 3 og 4), 80/11 (s. 3), 69/11 (s. 4), 66/11 (s. 3), 14/11 (s.

4), 74/10 (s. 3), 54/10 (s. 4), 53/10 (s. 4), 37/10 (s. 3 og 4), 80/09 (s. 4), 76/09 (s. 4), 18/09 (s. 4), 12/09 (s.

4), 1/09 (s. 4), 36/08 (s. 6), 34/08 (s. 4), 16/08 (s. 4), 14/08 (s. 3), 57/07 (s. 3), 44/07 (s. 3), 18/07 (s. 4), 17/07 (s. 3), 10/07 (s. 3) og 10/06 (s. 4).