Når medfører hyperlenker en selvstendig tilgjengeliggjøring av et åndsverk?

(1)

Når medfører hyperlenker en selvstendig tilgjengeliggjøring av et åndsverk?

I opphavsretten: Er hyperlenker rene referanser til åndsverk, eller en selvstendig tilgjengeliggjøring? Hvor går grensen?

Kandidatnummer: 518

Leveringsfrist: 25.04.2017

Antall ord: 16 447

(2)

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING...1

1.1 Tema og problemstilling ...1

1.2 Rettskilder og metode...2

1.3 Avgrensning og den videre fremstilling ...5

2 BAKGRUNN FOR OPPGAVEN: TEKNOLOGIEN...7

2.1 Innledning ...7

2.2 Internett og lenking...7

2.2.1 Internett og The World Wide Web ...7

2.2.2 Hyperlenker...8

2.3 Aktualitet...9

3 DET RETTSLIGE GRUNNLAGET...12

3.1 Innledning ...12

3.2 Åndsverksloven § 2 ...12

3.2.1 Retten til å råde over sitt verk...12

3.2.2 Offentlig fremføring...13

4 NORSK HØYESTERETT SIN TILNÆRMING...15

4.2 Napster.no...16

4.2.1 Sakens kjerne...16

4.2.2 Tilgjengeliggjøring for allmenheten ved lenker...17

4.2.3 Bemerkninger til Napster.no...20

5 EU-DOMSTOLEN SIN TILNÆRMING ...21

5.2 EU-domstolen sin tilnærming ved lenker til åndsverk tilgjengeliggjort på Internett med opphavsmannen sitt samtykke ...21

5.2.1 Utgangspunktet: «Svensson»...21

5.2.2 «New Public» ...23

5.2.3 Den rettslige betydningen av at lenkingen er gjort ved «embedding»...25

5.2.4 Lenker som omgår restriksjoner...26

5.2.5 «On demand»...27

5.2.6 Hvor forpliktet er nasjonalstatene av EU-domstolens resultat? ...29

(3)

5.3 EU-Domstolen sin tilnærming ved lenker til åndsverket tilgjengeliggjort på Internett uten

opphavsmannen sitt samtykke...30

5.3.1 Innledning...30

5.3.2 Utgangspunktet: «GS Media»...31

5.3.3 Betydning av kunnskap og økonomisk motiv ...34

6 AVSLUTNING: EFFEKTEN AV EU-DOMSTOLEN SIN PRAKSIS...35

6.2 Avsluttende bemerkning om EU-domstolen sin tilnærming til lenker til verk lagt ut med opphavsmannen sitt samtykke...36

6.3 Avsluttende bemerkning om EU-domstolen sin tilnærming til lenker til verk lagt ut uten opphavsmannen sitt samtykke...38

LITTERATURLISTE...40

(4)

1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

Dette temaet befinner seg innenfor opphavsretten.

Hvor går grensen mellom lenker som representerer en selvstendig tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig materiale til allmennheten, og lenker som bare er å anse som referanser til det materialet de henviser til?

I løp av de siste tiår har Internett inntatt en sentral rolle for spredning av informasjon og kom- munikasjon. Ettersom denne utviklingen har funnet sted har det også oppstått opphavsrettslige problemstillinger knyttet til spredningen på Internett. Opphavsmenn har en enerett til å til- gjengeliggjøre sine åndsverk til allmenheten. Et spørsmål som har meldt seg er hvorvidt lenker til en annen sitt åndsverk medfører en tilgjengeliggjøring som krenker opphavsmannen sin enerett til tilgjengeliggjøring. Dette er et spørsmål som Juridiske teoretikere har diskutert fra Internett oppstod som metode for formidling og frem til idag¹.

Utgangspunktet for denne avhandlingen er de økonomiske rettighetene en opphavsmann har til sitt åndsverk. Herunder følger eneretten til å tilgjengeliggjøre sitt verk til allmenheten. I hvilken utstrekning må opphavsmenn godta at andre kan lenke til deres verk, og i hvilke tilfeller kan lenkingen utgjøre en rettsstridig tilgjengeliggjøring? Det har rådet mange usikkerheter på området. Problemstillingen omhandler i hvilken grad eller når en lenke i seg selv kan anses som en tilgjengeliggjøring i åndsverklovensog opphavsrettsdirektivet sin forstand.

I det følgende skal jeg kartlegge utviklingen som har funnet sted gjennom rettspraksis, men også teori, for gjennom det å besvare problemstillingen som er utgangspunkt for oppgaven.

For problemstillingen er det utelukkende lenker til opphavsrettslig beskyttet materiale² som er av relevans, og som behandles i avhandlingen.

1 Som eksempel på diskusjonen ila denne tidsperioden se: Rognstad, “Linking – a Gordian knot of copyright law”, i Liber Amicorum Jan Rosen, Rosen, “Ansvar for utnyttjanden av skyddade prestationer i natverk.

Noteringar i anslutning till Hogsta domstolens provning av lankning till MP3-filer” i Svensk Juristtidning 2000 s. 805, Rosen, “Lankning till streamade TV-program – immaterialrattsligt skydd eller fri access på na - tet”, Medie- och upphovsratt, skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet nr 78, 2012, s. 162, Rognstad, “Opphavsrettslig ansvar for linker på Internett. Noen betraktninger i lys av norsk Høyesteretts dom i Napster.no-saken” i Nordiskt Immateriellt Rattsskydd 2005 s. 344, Schovsbo & Udsen,

“Ophavsrettens missing link?” i Nordiskt Immateriellt Rattsskydd 2006 s. 47, Torvund, “Enerett til lenking – en keiser uten klær” i Nordiskt Immateriellt Rattsskydd 2008 s. 417, Westman, “Lankning som uppho- vsrattslig overforing till allmanheten?” i Svensk Juristtidning 2012 s. 800, and Axhamn, “Internet Linking and the Notion of ‘New Public’” i Nordiskt Immateriellt Rattsskydd 2014 s. 110

2 I denne oppgaven vil «opphavsbeskyttet materiale», «åndsverk» eller «verk» mv. også referere / inkludere andre og nærtstående rettigheter etter åndsverksloven med mindre annet er spesifisert.

(5)

1.2 Rettskilder og metode

Formålet med avhandlingen er å fastslå når en hyperlenke medfører en selvstendig til- gjengeliggjøring av et åndsverk på Internett. Innledningsvis vil jeg gjøre rede for relevante rettskilder på rettsområdet, samt hvorfor de er relevante og hvilken betydning disse har.

Den aktuelle loven er Lov om opphavsrett til åndsverk m.v.m, LOV-1961-05-12-2, (ånds- verksloven), heretter referert til som «åndsververksloven» eller «åvl.». Åndsverkloven gir i åvl. § 2 enerett til å tilgjengeliggjøre åndsverk til allmenheten. Eneretten til å tilgjengeliggjøre sitt verk etter denne paragrafen refereres også til som den økonomiske eneretten. Denne eneretten er det som danner det rettslige utgangspunktet for avhandlingen. Avhandlingen vil derimot ikke basere seg på en tolking av åvl. § 2 alene. Tolkningen av rekkevidden til den økonomiske eneretten i forbindelse med hyperlenker til åndsverk på Internett, vil også foretas i lys av andre relevante rettskilder.

Der ordlyden alene ikke er tilstrekkelig klar for å avgjøre et rettslig spørsmål, må andre rettskilder betraktes. Normalt vil Høyesterett sine uttalelser om hvordan en lov skal anvendes og tolkes på et område være den sterkeste rettskilden. Norsk Høyesterett har avsagt en dom på dette rettsområdet: Rettsavgjørelsen«Napster.no»i Rt. 2005 s. 41. Denne vil følgelig bli behandlet i avhandlingen. Høyesterett kom her med uttalelser om hvorvidt en hyperlenke kan medføre en selvstendig tilgjengeliggjøring av noen andre sitt åndsverk, men avgjorde rettstvisten ut fra medvirkningsansvar. Dette er en praksis som skiller seg fra tysk og svensk rettspraksis i forkant, og senere praksis fra EU-domstolen. Dette, sett i sammenheng med diverse norsk forpliktelse fra internajonale direktiver, medfører at det kan settes spørsmålstegn ved om denne avgjørelsen kan representere gjeldende norsk rettsforståelse på området.

Hoveddelen av oppgaven vil basere seg på EU sitt opphavsrettsdirektiv og EU-domstolen sin tolkning av denne. Årsaken til dette er følger av at Norge er forpliktet av EU-direktiver på området, og fordi majoriteten av relevante rettsavgjørelser på dette området av opphavsretten er avsagt av EU-domstolen.

Norge har tiltrådt Europaparlaments- og rådsdirektiv 2001/29/EF av 22. mai 2001 om harmonisering av visse aspekter av opphavsrett og nærtstående rettigheter i informasjonssamfunnet, heretter referert til som opphavsrettsdirektivet. Dette er et harmoniseringsdirektiv.

Konsekvensen av et tiltrådt harmoniseringsdirektiv er at rettsforståelsen av den norske loven er forutsatt å harmonisere med direktivets ordlyd. Norsk rett operer med presumsjons- prinsippet. Prinsippet legger til grunn at norsk rett er i overensstemmelse med de folkeretts- lige forpliktelsene Norge har³. Opphavsrettsirektivet har rettsvirkning for Norge gjennom den

3 Se blant annet ”Finanger 1”, Rt. 2000 s. 1811, side 1830

(6)

juridiske forpliktelsen EØS-avtalen skaper⁴. Direktivet er tatt inn i EØS-avtalens vedlegg XVII. Det er nødvendig å tolke og se til dette direktivet for å finne ut av gjeldende norsk rett, da disse er forutsatt å samsvare. For EØS-retten sitt vedkommende blir denne forpliktelsen ytterligere understreket i EØS-loven § 2, som bestemmer at forpliktelser ut fra EØS-avtalen vei- er tyngre enn norsk lov som måtte regulere samme område⁵. Opphavsrettsdirektivet sin betydning kan ytterligere forankres i Høyesterett sine uttalelser i«Finnanger 1», Rt. 2000 s. 1811.

Videre fremgår det av den nye lovproposisjonen, som kom 5. april 2017, at«etter depar- tementets syn er det naturlig at avklaring av spørsmål rundt lenking skjer på EU-nivå».⁶ Direktivet har dermed sentral betydning i den videre fremstillingen.

Den aktuelle artikkelen av opphavsretsdirektivet er artikkel 3. Her gis opphavsmannen en enerett til «communication to the public», som er motsvaret til «tilgjengeliggjøring til allmenheten» i den norske loven.

I kraft av EØS-avtalen er Norge forpliktet av opphavsrettsdirektivet, og det er derfor naturlig og nødvendig å se til EU-domstolen sine avgjørelser og tolkninger av den aktuelle ordlyden i direktivet. For direktiver innlemmet i EØS-avtalen har både EFTA-domstolen og EU-domstolen myndighet til å tolke denne. For Norge som rettsstat vil eventuelle spørsmål om for- tolkninger av direktivet rettes mot EFTA-domstolen⁷. Men selv om både EFTA-domstolen og EU-domstolen har myndighet til å tolke direktivet, er det sistnevnte domstolen som i praksis er den sentrale rettskilden. Dette har flere årsaker. For det første er det bare EU-domstolen av de to som har fortolket opphavsrettsdirektivet artikkel 3. Det er den mest innlysende årsaken, men det følger også av målsetningen om rettsenhet i EØS⁸. For ordens skyld kan det presiseres at Norge og de andre EFTA-statene har til gode å spørre om rådgivende uttalelser fra EFTA-domstolen om forståelsen av Opphavsrettsdirektivet. Hvilket medfører at den aktuelle praksisen følger av nasjonale domstoler innad i den Europeiske Union som har rådspurt EU- domstolen.

4 Se; Lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeids- område (EØS-loven)

5 EØS-loven § 2 ”Bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Tilsvarende gjelder dersom en forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, er i konflikt med en annen forskrift, eller kommer i konflikt med en senere lov.”

6 jf. Prop 104 L (2016-2017) Lov om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven), punkt 3.4.9 lenking, side 43.

7 For EFTA-domstolen følger myndigheten til å tolke EØS-avtalen av EØS-avtalen artikkel 108 nr. 2, og Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkingsorgan og en Domstol (ODA-avtalen) artikkel 31 – 34.

8 jf. EØS-avtalen artikkel 1, ODA-avtalen sin artikkel 3 nr 2, samt EFTA-domstolen sin egen praksis som normalt legger EU-domstolen sin praksis til grunn i sine avgjørelser.

(7)

Nasjonale domstoler i land som er medlem av EU kan be EU-domstolen om avgjørelser på hvordan loven, ut fra det aktuelle EU-direktivet de er tilsluttet, skal forstås⁹. Den nasjonale domstolen har anledning til å stille tre spørsmål, hvorpå EU-domstolen avsier en avgjørelse om forståelsen av disse. Uttalelsene som kommer i form av en «midlertidig avgjørelse»

(«preliminary rulings») fra EU-domstolen er ikke bare bindende for den nasjonale domstolen som rettet spørsmålet for EU-domstolen, men for samtlige land som er tilsluttet traktaten. År- saken til at de kalles midlertidige avgjørelser er at de ikke avsier en dom som er rettskraftig for den tvisten som er oppe i den nasjonale domstolen. Av dette følger at en nasjonal domstol mottar den midlertidige avgjørelsen, og må dømme i den aktuelle saken ut fra den lovforståel- sen / retningslinjene som EU-domstolen kommer med. I noen tilfeller er Norge også forpliktet av de samme direktivene som medlemsland av EU. Dette kan skje enten gjennom EØS-avtalen eller andre separate forpliktelser. For den delen av opphavsretten denne avhandlingen tar for seg følger forpliktelsen av at opphavsrettsdirektivet som er innlemmet i EØS-avtalen.

Avhandlingen vil basere seg spesielt på fire avgjørelser fra EU-domstolen. Dette fordi de er med å presisere og utfylle den forståelse og de rettigheter som kan utledes av opphavsrettsdirektivet sin artikkel 3. Avgjørelsene er «Svensson»¹⁰, «C More»¹¹, «BestWater»^12, som danner utgangspunktet for den forståelsen EU-domstolen har tillagt problemstillingen, og den mer nylige «GS Media»¹³som nyanserer vurderingen hvor lenkene fører til verk publisert på Internett uten opphavsmannen sitt samtykke.

Norge har flere internasjonale forpliktelser foruten opphavsrettsdirektivet. Disse er Bernkon- vensjonen¹⁴, WIPO Copyright Treaty (WCT)¹⁵, WIPO Preformances and Phonograms Treaty (WPPT)¹⁶. Da opphavsrettsdirektivet¹⁷ har som formål og implementere innholdet fra WCT og WPPT gjennom et harmonisert lovverk vil avhandlingen i stor grad ta for seg den forståelse som utledes av opphavsrettsdirektivet, uten å gå inn på WCT og WPPT.

9 Jf. «Treaty on the Functioning of the European Union», artikkel 267, nettadresse:http://eur- lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:2bf140bf-a3f8-4ab2-b506-

fd71826e6da6.0023.02/DOC_2&format=PDF

10 Sak C-466/12, Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, «Svensson»

11 Sak C-279/13, C More Entertainment AB v Linus Sandberg, «C More»

12 Sak C-348/13, BestWater International GmbH v Michael Mebes, Stefan Potch, «BestWater»

13 Sak C-160/15, GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV and Others, «GS Media»

14 Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works av 9. September 1886 med senere endringer

15 WIPO Copyright Treaty 1996 (WCT)

16 WIPO Performance and Phonograms Treaty 1996 (WPPT)

17 Direktiv 2009/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informa- sjonssamfundet (som titulert i den danske versjonen)

(8)

Det er kommet et forslag til ny åndsverklov 5. april 2017;Prop.104 L (2016-2017) Lov om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven). Lovendringene tar tak i en del av de utfordrin- gene som har meldt seg i senere år i opphavsretten, i forbindelse med den teknologiske utviklingen som har funnet sted.

«De mange endringer som har blitt foretatt i gjeldende lov siden 1961, gjør at den i dag fremstår som fragmentert og vanskelig tilgjengelig. I forslaget til ny lov er både språk og struktur gjennomgått. Hensikten har vært å modernisere og forenkle loven, slik at den blir et mer effektivt og lettere anvendelig verktøy for alle dens brukere.

Selv om gjeldende lov gjennom tre større endringer de siste tre årene har blitt tilpasset den digitale utviklingen, skjer utviklingen så fort at ytterligere tilpasninger er nød- vendig også i den nye loven.»¹⁸

Dette medfører store endringer. Likefullt legger det nye lovforslaget til grunn å videreføre den praksis som råder på området, slik at den rettslige forståelsen som er å utlede av EU-domstolen og direktivet vil ha lik rettslig betydning også etter den nye loven er gjennomført.

«Den nye åndsverkloven vil i forhold til gjeldende lov innebære endringer både når det gjelder språk og struktur, og også materielt sett. Hovedreglene og prinsippene som gjeldende lovgivning er bygget på, vil imidlertid videreføres.»¹⁹

Den rettsforståelse som utledes i avhandlingen gjennom rettspraksis vil således være relevant også etter en fremtidig lovendring.

1.3 Avgrensning og den videre fremstilling

Innfallsvinkel for betraktning av tema og problemstilling er den økonomiske eneretten til å til- gjengeliggjøre åndsverk som er å utlede av åvl. § 2 og opphavsrettsdirektivet artikkel 3. Med dette følger en avgrensning mot løsninger på spørsmålet om «tilgjengeliggjøring av åndsverk til allmenheten på Internett» som løser spørsmålet på alternativt grunnlag. Et eksempel på slikt er å avgjøre problemet ut fra medvirkningsansvar, slik Høyesterett gjorde i Napster- dommen fra 2005. Jeg vil komme inn på dommen, da det er den eneste norske høyesteretts- avgjørelsen på området, men jeg vil ikke behandle vinklingen om medvirkningsansvar ytterligere. Min begrunnelse for dette er at EU-domstolen sin praksis som er blitt utviklet i etterkant av Napster-dommen ikke berører medvirkningsansvar. Jeg finner det naturlig å behandle oppgaven ut fra den løsning som senere er lagt til grunn av EU-domstolen, da sterke

18 jf. Prop 104 L (2016-2017) Lov om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven), side 9

19 jf. Prop 104 L (2016-2017) Lov om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven), side 9

(9)

holdepunkter tilsier at norsk Høyesterett i fremtiden vil avstemme sin praksis etter føringer fra EU-domstolen sin praksis.

Videre vil avhandlingen ikke gå inn i en inngående drøftelse av mulige teoretiske hensyn og løsninger av å trekke skiller mellom ulike former for referanselenker, slik som har vært teoretisk problematisert. Jeg velger i likhet til Høyesterett og EU-domstolen å behandle lenker som en helhet. Ut fra et juridisk perspektiv er det mer naturlig å behandle referanselenker som en helhet. Likefullt slikt at embedding må behandles for seg, da det er blitt problematisert ekspli- sitt av EU-domstolen. Begrepet embedding vil bli forklart under kapittel 2.2.3.

Selv om internett som sådan kan sies å være et internasjonal anliggende – en teknologi som ikke anerkjenner landegrenser, så vil jeg likefullt avgrense mot praksis utenfor EU / EØS om- rådet. Amerikansk rett vil jeg således ikke gå inn på da norsk lovgiver og norsk domstol ikke har noen forpliktelser til å følge de amerikanske avgjørelsene. Videre differensierer det amerikanske rettssystemet en del fra det systemet vi finner innad i EU-sonen generelt. På opphavs- rettens område har vår nasjonale rett og det europeiske direktivet spesifikke kriterier som man gjør den rettslige vurderingen ut fra, opererer rettsstanden i USA med «fair use» doktrinen.

Denne medfører at lenkingens lovlighet vurderes ut fra om bruken er rettferdig og balansert.

Dette avviker såpass fra det systemet og den lov vi selv har at det ikke vil gi noen særlig ut- telling å se på denne, bortsett fra ren akademisk interesse.

For å legge grunnlaget for å forstå de juridiske problemstillingene, vil jeg i den videre fremstillingen først redegjøre for den teknologiske bakgrunnen i kapittel 2. Jeg vil her forklare hvordan bruken av Internett og lenking henger sammen, for så vise hvordan det materialiserer seg aktuelle juridiske problemstillinger på området. Etter å ha lagt dette grunnlaget vil jeg videre under oppgavens kapittel 3 ta for meg det rettslige grunnlaget for den videre fremstillingen. Ved å belyse lovens utgangspunkter, med de begrensningene ordlyden setter for en klar forståelse, vil det legges til rette for en inngående analyse av hvordan rettspraksis går frem for å løse utfordringene. Jeg vil ikke behandle den det nye lovforslaget i et eget kapittel, men fokusere på de avgjørelser som proposisjonen tar for seg, og gir uttrykk for å bygge den frem- tidige loven på, for på slik måte sikre at avhandlingen er i tråd med den lovforståelse proposisjonen forespeiler.²⁰ Jeg vil starte med å ta for meg norsk høyesterett sin tilnærming i kapittel 4. Dernest vil jeg ta for meg EU-domstolen sin tilnærming i kapittel 5. Sistnevnte vil ha be- tydelig vekt i besvarelsen av problemstillingen. EU-domstolen sin tilnærming har jeg funnet det hensiktsmessig å ta for meg i to omganger. Ved å vurdere den rettslige tilnærmingen til hyperlenker laget til verk som er tilgjengelig på Internett med opphavsmannen sitt samtykke, og de tilfeller hvor verket er lagt ut på Internett uten samtykke fra opphavsmannen.

20 Prop 104 L (2016-2017) Lov om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven)

(10)

Avslutningsvis vil jeg presentere det resultat EU-domstolen sin praksis gir, med blikk på de utfordringer de byr på i kapittel 6.

2 Bakgrunn for oppgaven: teknologien

2.1 Innledning

For å forstå den rettslige problemstillingen knyttet til hyperlenker til åndsverk på Internett, er en forståelse av den bakenforliggende teknologien nødvendig. I juridisk teori på området kan den teknologiske forståelsen som legges til grunn variere. Dette er med på å gi ulik begrunnelse for hvordan den rettslige problemstillingen skal angripes. Derfor vil den teknologiske bakgrunnen for avhandlingen bli viet nødvendig plass.

2.2 Internett og lenking

2.2.1 Internett og The World Wide Web

Internett kan defineres som et globalt nettverk som kobler sammen millioner av datamaskiner.

I utgangspunktet var dette stasjonære datamaskiner, men i dag har det blitt alt fra store stasjo- nære maskiner, til laptopper, mobiltelefoner, nettbrett, klokker, mv. Mer enn 190 land er koblet sammen i dette nettet som muliggjør utvekslinger av data, nyheter og meninger.

Nettet er knyttet opp av servere. Dette er fysiske maskiner som er lokalt kontrollerte, men som er tilgjengelig som lagringsplasser «online» via nettet. Selv om serverene er fysiske og lokalt kontrollerte er Internet i seg selv desentralisert, slik det fungerer og er oppbygget. Det gode med at det er et desentralisert system er åpenheten det medfører for kreative løsninger. Fryk- ten som kan melde seg er derfor at for mye regulering skal kvele denne positive effekten.

Internett er mer et konsept enn et håndgripelig produkt. Det består i stor grad av infrastruktur som knytter sammen ulike nettverk. En konsekvens av dette er at ingen spesifikk person eller organisasjon eier Internett. I praksis virker dette systemet, som kan minne om anarki, stort sett uproblematisk.

The World Wide Web er ikke et synonym til Internett. Internett er et massivt nettverk av nettverk som tillater ulike maskiner å kommunisere, så fremt de er koblet til internett. World Wide Web er derimot en måte, eller et hjelpemiddel for å tilegne seg informasjon og data over det systemet som Internett er. World Wide Web er en informasjonsdelingsmodell som er laget for å utnytte internettet. En sentral del av det som gjør World Wide Web vellykket er bruken av lenker.

(11)

2.2.2 Hyperlenker

På World Wide Web finnes det flere knutepunkter. Slike knutepunkter har adresser. Adres- sene kan være en epost-adresse eller en URI (Uniform Resource Identifier). I avhandlingen er det typisk URI adresser som er av betydning. Dette er adresser for elektroniske dokumenter og andre elektroniske medier og resurser. World Wide Web har mange slike adresser (URI).

Som eksempel er Universitetet i Oslo sitt nettsted med adressen www.uio.no.

En hyperlenke (eller bare «lenke») er et element i et elektronisk dokument som kommanderer en nettleseren (for eksempel Safari, Mozilla eller Google Chrome) til å sende en forespørsel om å åpne et dokument eller en ressurs et sted på samme dokument man befinner seg på, eller til et nytt dokument. Forenklet kan prosessen skje ved at brukeren av hyperlenken trykker på en tekst, et ikon eller bilde, som da fører deg til det ønskede området av «webben».

Hyperlenken peker altså enten til et helt dokument eller internettside, eller til et spesifikt element på et dokument eller en internettside. Det praktiske med lenker er at det ikke er behov for å skrive inn hele adressen til det nettområdet som er ønskelig å vise, men en bare klikker på hyperlenken. Da vil et program, typisk en nettleser / web-browser behandle forespørselen og åpne det ønskede målet for lenken.

På Internett, mer spesifikt «the World Wide Web», fører de fleste klikkbare hyperlenker til et nytt dokument som lenken henviser til. Slike lenker er den vanlige formen for lenker, gjerne referert til som referanselenker. Det er mulig å opprette en lenke som navigerer til en nettsted sin hovedside (fekswww.uio.no), og en lenke som navigerer brukeren til et spesifikt dokument andre steder på det aktuelle nettstedet (http://www.uio.no/studier/program/jus/in- dex.html).

Det finnes også en annen form for lenker, kalt embedding eller hentelenke, hvor det istedenfor å åpne siden lenken viser til, blir vist spesifikke elementer fra det originale nettstedet. Iste- denfor å åpne en ny nettside (dokument) ved å klikke på en lenke, vil en embedded lenke hen- te / vise den ønskede delen fra en annen nettadresse på den nettsiden hvor en befinner seg.

Ved at innholdet kobles visuelt fra et nettsted til et annet er det unødvendig å kopiere det ønskede innholdet. Et eksempel er tilfelle på sider hvor det er mulig å spille av musikkvideo- er. Ofte er videoen som vises på siden en hyperlenke i form av embedding fra tjenester som youtube eller vimeo. I slike tilfeller vil det fremstå rent estetisk som om videoen hører hjem- me på den aktuelle internettsiden. Realiteten er at nettleseren henter tekst i form av koder, som nettleseren pusler sammen slik at det fremstår som det ønskede innholdet, ut fra kommandoen hyperlenken gir.

Det er også en mulighet for aktører på internett å stenge av sine webadresser for uønsket publikum, ved bruk av en tilgangssperre til det aktuelle nettområdet. I praksis fungerer det

(12)

slik at brukerne må logge inn med brukernavn og passord for å få tilgang til innholdet. Hvor innehaverne av en nettjeneste har oversikt og kontroll over brukerne, vil det vær mulig å selge annonseplasser som kan skreddersys til riktig målgruppe. Reklameinntekter vil ofte være en årsak til tilgangssperrer som krever innlogging med personlige opplysninger²¹ for å benytte tjenestene. Flere nettaviser benytter i dag muligheten til å begrense tilgangen til artikler til det publikum som betaler for et brukernavn og passord. Dette som konsekvens av at salget av fysiske aviser og magasiner i papirformat har vært dalende etter at nettaviser har kommet til.

Likefullt er det teknisk mulig å omgå slike begrensninger. I noen tilfeller er det ulike programtillegg til nettleseren som gir tilgang til lenker som vanligvis er restrikterte²². Andre ganger hvor innholdet en lenke fører til er begrenset for visse geografiske områder, er det mulig å bruke en VPN (virtuelt privat datanettverk) for å manipulere IP-adressen til datamaskinen i bruk, slik at det fremstår som om maskinen er tilkoblet Internett fra en annen lokalisasjon enn den faktisk er. Dette er mulig dersom du feks vil se TV-programmer til NRK på deres nettjeneste utenfor Norge²³. VPN som teknologi er utviklet som en punkt til punkt forbindelse (eller tunnel), for å sikre en trygg linje til sensitiv informasjon, men i denne aktuelle problemstilling relevant da VPN kan medføre økt tilgang til verk. For en stor del av aktørene på Internett representerer ikke dette et problem, da økt publisitet er ønsket og begrensninger uønsket, (som vil være tilfellet for samtlige nettbutikker som finnes).

2.3 Aktualitet

Lenker danner en sentral del av internettet, og er en del av infrastrukturen. Det har blitt hevdet at lenker er den faktoren som skiller Internett fra andre former for formidling²⁴.

Når en opphavsmann legger opp sitt verk på internett vil andre kunne lage en lenke til dette, være seg et dikt, video, bilde, sang eller noe annet. I mange tilfeller vil dette være ønskelig fra opphavsmannens side, da det medfører økt publisitet og oppmerksomhet. I andre tilfeller kan slike lenker bidra til uønsket tilgjengeliggjøring. Dette kan være fordi lenkene tar brukeren rundt en tilgangssperre, hvilket kan medfører tap av inntekt, eller det kan være fordi lenken tilgjengeliggjør et verk som enda ikke var tiltenkt for almenheten. Det kan være en form for lenking som istedenfor å henvise brukeren til originalsiden, implementer originalinnholdet på

21 Typisk et eget valgt brukernavn og passord, samt gjerne mindre opplysninger som for eksempel kjønn og al- der.

22 Google sine ansatte har tilgang på nyhetsartikler fra en rekke aviser som ellers er begrenset for abonenter.

For de som bruker nettleseren Google Chrome er det mulig å laste ned en «add-on» til nettleseren, som får d e t t i l å f r e m s t å f o r n e t t s i d e n e s o m o m d u e r s e r t i f i s e r t f r a G o o g l e . S e f e k s http://elaineou.com/2016/02/19/how-to-use-chrome-extensions-to-bypass-paywalls/ for fremgangsmåte.

23 En del av innholdet påhttps://tv.nrk.no er bare tilgjengelig fra lokalisasjoner i Norge. Dette vil være tilsvarende for andre leverandører av åndsverk på Internett på grunn av lisensavtaler som bare er forhandlet for visse geografiske området.

24 Se feks «Opinion on the reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson», European Copyright Society , 2013, og Alexander Tsoutsanis, «Why copyright and linking can tango», i Journal of Intellectual Property Law & Practice, vol. 9, nr. 6, 2014.

(13)

lenkers side på en måte som kan virke kritikkverdig, ved at det ikke fremstår hvem som egent- lig er verkets opphavsmann, og/eller ved at reklameinntekter på slik vis går tapt. En annen situasjon er hvor det er åpenbart at verket er lastet opp og tilgjengeliggjort på Internett på ulovlig vis. Et spørsmål som da dukker opp er i hvilken grad det er akseptabelt for andre (enn den som har foretatt den ulovlige opplastingen) å lenke til verket.

I sondringen av hva som er lov å lenke til og under hvilke omstendigheter er det flere motstridende hensyn å betrakte. På ene siden er lenker den normale måten allmenheten får tilgang til åndsverk på internett. Når et verk «legges ut på internett», får allmennheten tilgang, i alle fall i de tilfellene de blir lagt ut på World Wide Web. Disse verkene er så enkle å lage lenker til.

Enten ved at det skjer ved en «klikkbar» referanselenke (dyplenke eller overflatelenke) eller en hentelenke (ved en embedding). Ettersom åvl. § 2 omfatter fornyet tilgjengeliggjøring, kan det argumenteres for at lenker burde anses som tilgjengeliggjøring for allmenheten. På den andre siden bør hensynet til Internett sitt formål som en kilde til informasjonsutveksling betraktes. Lenker er på sett og vis livsnerven til World Wide Web. Derfor er det klare røster for at lenking ikke kan være underlagt eneretten til opphavsmannen²⁵.

Da det melder seg sterke hensyn både for liberal og restriktiv opphavsrettslig enerett for verk tilgjengelig på Internett, er det kanskje ikke så unaturlig at spørsmålet om lenking til web- områder med opphavsbeskyttet er omdiskutert. De motstridende hensynene reflekteres i det faktum at åndsverksloven ikke gir et klart svar, men i stor grad er åpen for tolking. Den samme situasjonen finner vi igjen i de internasjonale rettsnormene den norske loven er basert og forpliktet av; som Bernkonvensjonen²⁶, WIPO Copyright Treaty (WCT)²⁷, WIPO Preformances and Phonograms Treaty (WPPT)²⁸, og Opphavsrettsdirektivet²⁹ - som igjen har som formål og implementere innholdet fra WCT og WPPT blant medlemsstatene (herunder Norge) gjennom et harmonisert lovverk. Målsetningen om å ivareta disse motstridende hensyn, med de utfordringene det bringer, finnes uttrykt i flere av paragrafene i innledningen til opphavsrettsdirektivet. Se blant annet artikkel 31 i fortalen av opphavsrettsdirektivet som uttrykker målsetningen:

25 Litman, Digital Copyright: Revisiting Copyright Law for the information Age, 2001, s. 183: «Reffering to a copyrighted work without authorization has been and should be legal. (...) Posting a hypertext link should be no diffrent.»

26 Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works av 9. September 1886 med senere endringer

27 WIPO Copyright Treaty 1996 (WCT)

28 WIPO Performance and Phonograms Treaty 1996 (WPPT)

29 Direktiv 2009/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informa- sjonssamfundet (som titulert i den danske versjonen)

(14)

«A fair balance of rights and intrests between the diffrent categories of certain aspects of rightholders, as well as between the diffrent categories of right holders and users of protected subject-matter must be safeguarded.»³⁰

Problemstillingen om hvor grensen går mellom opphavsmannens enerett til å fremføre og til- gjengeliggjøre, og andres ytringsfrihet til å legge ut lenker til disse verkene, har etterhvert kommet opp for domstolene i form av ulike problemer. I en svensk dom fra 2000³¹ var spørsmålet om en ungdom som hadde lagt ut lenker på sin hjemmeside til ulovlig utlagte mp3-filer på Internett hadde handlet i strid med opphavsretten. Spørsmålet om lenking til andres verk var også tidlig oppe i en tysk dom³². Her var en nyhetstjeneste på nett tiltalt for å krenke opphavsmennenes enerett ved at de leverte «dyplinker» til avisartikler. Sakens kjerne var her at de som benyttet lenkene ikke nødvendigvis kjente den aktuelle nettadressen.

I den svenske dommen konkluderte domstolen at «Det i målet aktuella tilgangeliggorandet av musikfilerna ar darfor att bedoma som offentligt framforande», mens i den tyske domsavgjø- relsen ikke kunne ses på som noe mer problematisk enn en ren henvisning eller fotnote i en bok. De to svært ulike resultatene kan ses på som utslag eller bevis på at loven her er uklar på hvordan rettighetene skal forståes på dette området av opphavsretten.

Selv om Internett har vært tilgjengelig for flere enn militære siden 1980-tallet, og bruken av World Wide Web ved hjelp av nettlesere slik vi kjenner det i dag intensiverte rundt midten av 1990-tallet, var det først i 2005 den første saken om lenking kom opp for Høyesterett. Den så- kaltenapster.no-saken, Rt. 2005 s. 41. Spørsmålet om den økonomiske eneretten til opphavsmenn har derimot vært oppe flere ganger for EU-domstolen i nyere tid. Her har det vært snakk om lenker forbi sperrer i form av abonnement / bruker krav til streaming³³, lenker til videoer ved embedding slik at det fremgår som kilden til videoen er et annet sted enn den faktisk er³⁴, linker som – muligens – tilgjengeliggjør åndsverk som ikke enda er gjort tilgjengelig for allmenheten³⁵.

30 jf. første del av artikkel 31 i fortalen av opphavsrettsdirektivet.

31 Hogsta Domstolens dom i NJA 2000 s. 292, «Tommy O.»

32 «Paperboy», tysk høyesterett (Bundesgerichtshof), 17. juli 2003

33 C-279/13, «C More»

34 C-348/13, «BestWater»

35 C-160/15, «GS Media»

(15)

3 Det rettslige grunnlaget

3.1 Innledning

Åndsverksloven danner det rettslige grunnlaget. Første kapittelet av loven gir grunnleggende regler for opphavsmannens rettigheter. Det utledes av åvl. § 1 at den som har skapt et ånds- verk har eneretten til dette verket. Bestemmelsen definerer videre hvilke kategorier som kan beskyttes som åndsverk, jf. Åvl. § 1 andre ledd. Listen er ikke ment å være uttømmende. Åvl.

§ 2 hjemler den økonomiske eneretten, eneretten til å tilgjengeliggjøre sitt åndsverk til allmenheten. Videre gis opphavsmannen ideelle rettigheter i åvl. § 3. De ideelle rettighetene går ut på retten til å navngis (som opphavsmann) og beskyttelse mot krenkende endringer mv. De ideelle rettighetene vil også gjøre seg gjeldende på Internett, men er ikke av videre betydning for den gjeldende problemstillingen.

Det rettslige utgangspunktet er åvl. § 2. Paragrafen er forutsatt å samsvare med artikkel 3³⁶ i Opphavsrettsdirektivet, som igjen er ment å implementere innholdet av artikkel 8 av WCT på europeisk nivå. Når vi videre tolker åvl. § 2 må dette derfor gjøres i samsvar med den forståel- se som kan utledes fra Opphavsrettsdirektivet artikkel 3.

Åndsverksloven § 2 gir den som har skapt et åndsverk «enerett til å råde over sitt åndsverk, ved å fremstille varig eller midlertidig eksemplar av det og ved å gjøre det tilgjengelig for almenheten (...)»³⁷. Paragrafen gir opphavsmannen en rett til å råde over sitt åndsverk.

Referert til som opphavsmannens rådighetsrett i teorien³⁸. Rådighetsretten har en positiv side og en negativ side. Ved at eneretten gir opphavsmannen en rett til å faktisk råde over verket, samt nekte andre å gjøre det³⁹. Råderetten er todelt, ved at den gir en enerett til å fremstille eksemplarer og til tilgjengeliggjøring til allmenheten⁴⁰. For denne avhandlingen er det eneretten til tilgjengeliggjøring som er av betydning.

3.2 Åndsverksloven § 2

3.2.1 Retten til å råde over sitt verk

Av åvl. § 2 første ledd fremgår det at opphavsmannen harenerettover sitt åndsverk som in- nebærer å gjøre verkettilgjengelig for almenheten.Lovens ordlyd peker på to kumulative vilkår. Det ene er at det må skje en handling som utgjør en tilgjengeliggjøring. Det andre vilkåret er at denne tilgjengeliggjøringen må skje ovenfor almenheten. Ut fra ordlyden

«almenheten» utelukker dette at eneretten omfatter tilgjengeliggjøring innenfor det private området. I «Bedrifts-musikk» tolket Høyesterett «til privat bruk» som var ordlyden etter ånds-

36 Artikkel 3 har overskriften «Right of communication to the public of works and right of making available to the public other subject-matter»

37 jf. Åvl. § 2 første ledd.

38 jf. Rognstad (2009), kapittel 9

39 Jf. Rognstad (2009), side 156

40 jf. Åvl. § 2 første ledd.

(16)

verksloven av 1930. Her forstod Høyesterett privat bruk som «(...) en snevert begrenset krets av personer som er knyttet sammen ved familie-, vennskaps- eller omgangsbånd».⁴¹ Videre slik at tilknytningen mellom deltakerne vil være av betydning, slik at jo større krets, desto vanskeligere å påvise at samlingen har en privat karakter.⁴² Dette sammenfaller med den for- ståelseKnoph har kommet med.⁴³, hvor den tilgjengeliggjørende handlingen retter seg mot en krets utenfor familie-, vennskaps- eller omgangsbånd er en naturlig forståelse å anse verket som tilgjengeliggjort for allmenheten. Internett er som beskrevet et internasjonalt tilgjengelig nettverk. Dermed vil et åndsverk som er lagt fritt ut på Internett være tilgjengelig for allmenheten. Tilsvarende vil en hyperlenke postet på Internett være tilgjengelig for allmenheten⁴⁴.

Tilgjengeliggjøring av åndsverk til almenheten kan skje på tre ulike måter etter åvl. § 2. Enten ved spredning, visning eler ved at verket fremføres⁴⁵. I teorien omtalt som sprednings-, visnings- og fremføringsretten. Det sentrale kriteriet er likefullt om verket er gjort «tilgjengelig for almenheten» etter paragrafens første ledd. Vurderingen skjer så i lys av de tre under- definisjonene. Høyesterett understreker dette i «napster.no» hvor det ble uttalt at «tredje ledd er således ikke ment som noen legaldefinisjon av «tilgjengeliggjøring for allmennheten»»⁴⁶. Dette ble begrunnet i en tolkning av forarbeidene Ot.prp.26 (1959-60). En tolkning av uttalel- sen tilsier at bestemmelsens tredje ledd ikke er ment som noen legaldefinisjon når et verk er gjort tilgjengelig for allmenheten. I praksis har dette gitt utslag ved at all tilgjengeliggjøring blir plassert og vurdert etter en av de tre rettighetsformene. Tilgjengeliggjøring av åndsverk ved hyperlenker vurderes etter tilgjengeliggjøring under fremføringsretten.

Tilgjengeliggjøring ved hyperlenker hører inn under fremføringsretten, da fremføringsretten omfatter tilgjengeliggjøring ved hjelp av tekniske virkemidler, i motsetning til visningsretten som utelukker bruk av tekniske hjelpemidler.⁴⁷ Spredningsretten på sin side forutsetter at et fysisk verk frembys. Dette resulterer i at tilgjengeliggjøring ved bruk av hyperlenker bare kan subsumeres under fremføringsretten.

3.2.2 Offentlig fremføring

Tilgjengeliggjøring ved hyperlenker må subsumeres under fremføringsretten. Etter åvl. § 2 tredje ledd litra c, blir et åndsverk gjort tilgjengelig for almenheten når «verket fremføres

41 Rt. 1953 s. 633 «Bedriftsmusikk-dommen», side 636

42 Rt. 1953 s. 633 «Bedriftsmusikk-dommen», side 637

43 Han definerte bruk av åndsverk innen for den private svære som «den forholdsvis snevre krets som familie-, vennskaps- eller omgangsbånd skaper.», Knoph side 89.

44 Her er det selvfølgelig hyperlenker rettet mot et åndsverk som er av betydning.

45 jf. åvl. § 2 tredje ledd, litra a, b og c.

46 Rt. 2005 s. 41 «napster.no», avsnitt 42.

47 jf. ordlyden i åvl. § 2 tredje ledd, litra b; «uten bruk av tekniske hjelpemidler» (min kursivering)

(17)

offentlig».⁴⁸ Tolker man ordlyden «fremføres» vil det være naturlig å tenke at dette medfører en visning for et tilstedeværende publikum. Dette er ikke nødvendigvis tilfellet. Som Rogn- stad påpeker er det er på det rene at begrepet fremføring har fått en betydning som må sies å gå utover sin naturlige ordlyd⁴⁹. Etter en vanlig språklig forståelse ville ikke blogginnlegg blitt beskrevet som en fremførelse. Lovrevisjonen som fant sted i 2005 bringer likefullt på det rene at denne terminologien er korrekt. Dette blir videre presisert gjennom fjerde ledd av åvl. § 2, som presiserer at offentlig fremførelse innebærer «overføring i tråd eller trådløst til allmenheten». Uttrykt på en annen måte omfatter ordlyden «fremføres offentlig»⁵⁰ all formidling av åndsverk via tekniske hjelpemidler som ikke direkte formidler fysiske eksemplarer.⁵¹ Ut fra denne forståelsen er det nærliggende å behandle lenking som offentlig fremførelse. Fjerde ledd kom til ved lovrevisjonen i 2005, og må ses på som en refleksjon av at teknologien har utviklet seg utover som kunne forutses når loven først ble skrevet. Formuleringen er ganske generell og vil kunne favne om store områder av formidling. Ut fra fjerde ledd leser vi at at verket er stilt til rådighet også når «den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket». En tolkning av ordlyden kan argumentere for at lenker innbefatter «trådløs» overføring idet brukeren selv kan velge tid og sted for når den vil klikke på, og dermed benytte, lenken.

Spørsmålet om og eventuelt når en lenke representerer en krenkelse av eneretten er derimot uklart ut fra lovens ordlyd alene. Det nærmere innholdet må klargjøres i lys av Norge sine forpliktelser etter EØS-avtalen.⁵²

Den aktuelle forpliktelsen er artikkel 3 av opphavsrettsdirektivet, som åvl. § 2 er forutsatt å harmonisere med. Åvl § 2 fjerde ledd skal samsvare med opphavsrettsdirektivet artikkel 3.1.

Her er spørsmålet om lenker til andres åndsverk medfører en «communication to the public»

av det aktuelle åndsverket. Ut fra ordlyden i seg selv er det ikke mulig å konkludere med en handling kan medføre en slik «communication», dette bekrefter EU-domstolen i «Rafael Hotels»⁵³.

Av artikkel 3.1 av direktivet fremgår det at medlemsstatene skal gi opphavsmannen enerett til å tillate eller forby overføring i «trådbunden eller trådløs» overføring til allmenheten av deres verk. Herunder på en slik måte at allmenheten får tilgang på et «individuelt valgt sted og tids- punkt». Ordet «herunder» er brukt både i den danske versjonen av direktivet og i den norske loven. På engelsk er det formulert som «including». Ordlyden her er noe utydelig om det der-

48 jf. åvl. § 2 tredje ledd, litra c.

49 Rognstad (2009), s. 176

50 jf. åvl. § 2 tredje ledd, litra c.

51 Rognstad (2009), s. 176

52 Som nevnt i kapittelet «Rettskilde og metode» er Norge tilsluttet «Europaparlaments- og rådsdirektiv 2001/29/EF av 22. mai 2001 om harmonisering av visse aspekter av opphavsrett og nærtstående rettigheter i informasjonssamfunnet», som er et harmoniseringsdirektiv.

53 C-306/05 «Rafa Hotels», avsnitt 33.

(18)

med forutsettes at verketmå være tilgjengelig slik at allmenheten kan velge tid og sted fritt, eller om alternativet representerer et minimumsvern.

Fortalene til opphavsrettsdirektivet gir imidlertid en pekepinn om hvordan direktivet bør for- ståes for at regelen skal harmonisere i de ulike landenes åndsverkslover. Det følger av fortalene at offentlig fremføring bør ilegges en bred forståelse, slik at det omfatter all formidling til allmenheten som ikke er til stede på formidlingens opprinnelsessted⁵⁴. Videre fremgår det at et høyt vern er ønskelig for å sikre intellektuell frembringelse⁵⁵. En tolkning av dette er at vernet må gi slikt vern gjennom den økonomiske eneretten som sikrer at opphavsmenn kan livnære seg gjennom sitt arbeid.

Det er på det rene at avhandlingens juridiske spørsmål ikke kan besvares ut fra lovens ordlyd eller EU-direktivets ordlyd alene. Det nærmere innholdet må presiseres ut fra aktuell rettspraksis.

Avslutningsvis kan nevnes at det i høringsuttalelsen som var i forbindelse med den varslede lovendringen, ble foreslått å endre loven slik at lenking ble særskilt lovregulert. Lovforslaget som kom 05. april 2017 uttrykker derimot det synspunkt at lenking som sådan ikke er egnet for særskilt lovregulering. ⁵⁶

4 Norsk Høyesterett sin tilnærming

4.1 Innledning

Rettspraksis er en sentral rettskilde for å fylle ut det materielle innholdet til åndsverksloven og opphavsrettsdirektivet, samt klargjøre den gjeldende rettsregelen. Den relevante rettspraksisen følger hovedsaklig av norsk Høyesterett og EU-domstolen. I norsk rett har tilgjengeliggjøring til allmenheten ved hyperlenker på Internett bare vært oppe for Høyesterett en gang.

Tilgjengeliggjøring av åndsverk er i utgangspunktet forbehold opphavsmenn. Anses lenking som tilgjengeliggjøring vil utgangspunktet være at det kreves samtykke fra opphavsmennene for å legge ut lenker til adresser hvor verk befinner seg. Problemstillingen kom opp for Høyesterett i 2005.

Høyesterett avgjorde spørsmålet om tilgjengeliggjøring av åndsverk ved lenking på Internett ut fra medvirkningsansvar. Det juridiske problemet i saken ble således løst på et alternativt grunnlag til åndsverksloven § 2. Årsaken til dette kan ses i sammenheng med at saken for

54 Jf. opphavsrettsdirektivet sin fortale punkt 23.

55 Jf. opphavsrettsdirektivet sin fortale punkt 9.

56 Jf. Prop 104 L (2016-2017) Lov om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven), punkt 3.4.9 lenking.

(19)

Høyesterett kom relativt tidlig, sett i sammenheng med senere rettspraksis på området innad i EU / EØS. Dermed forelå ikke noen utpreget rettslig norm for Høyesterett å dømme ut i fra. I etterkant av Høyesterett sin avgjørelse i 2005 har det derimot blitt utviklet en praksis gjennom EU-domstolen. Denne nyere praksisen avviker fra den løsningen norsk Høyesterett kom med.

For å finne ut hvilken rett som gjelder i Norge er et naturlig utgangspunkt i tvilstilfeller å se til hvilken forståelse Høyesterett legger til grunn. Derfor danner dette utgangspunktet for den videre fremstillingen i avhandlingen. At Høyesterett avgjorde saken på medvirkningsgrunnlag er interessant. Derimot vil det ikke bli behandlet videre i denne oppgaven. For det første faller det litt på utsiden av oppgaveteksten, for det andre – og kanskje viktigst – er dette en løsning som ikke senere er blitt fulgt opp av EU-domstolen og andre europeiske domstoler. Da dette er et rettslig område som i stor grad er harmonert i Europa, velger jeg å fokusere på de tenden- sene som senere har gitt føringer for opphavsrett på området.

4.2 Napster.no 4.2.1 Sakens kjerne

Spørsmålet om lenking er en selvstendig tilgjengeliggjøring etter åvl. § 2 ble berørt av Høyesterett i dommen «Napster.no», rettstidene Rt. 2005 s. 41. Dette er det eneste tilfellet hvor spørsmålet har vært oppe for høyesterett. Saken gjaldt krav om erstatning i medhold åvl.

§ 55, som følge av overtredelse etter åvl. § 54. Bakgrunnen for dette var at det på siden napster.no var lagt ut en lenke allmenheten kunne benytte for å tilegne seg beskyttede musikkfiler i mp3-format, uten å betale. Høyesterett idømte erstatningsansvar som følge av medvirkningsansvar for opplasternes ulovlige tilgjengeliggjøring av musikken, jf. §§ 55, 54 bokstav a og d og 45. I dommen tok Høyesterett ikke direkte stilling til om lenkene var å anse som til- gjengeliggjøring etter åvl. § 2. Høyesterett kom derimot med noen uttalelser om dette, da det var den prinsipielle anførselen fra de saksøkende partene.

På Napster.no fikk brukere tilgang til lenker til diverse sider hvor det var lagt ut musikkfiler (i form av mp3-filer) uten rettighetshavernes samtykke. Ved å klikke på linkene fikk brukerne automatisk muligheten til å laste ned musikkfilen. Ingen av musikkfilene var lagret på nettstedet Napster.no. I praksis fungerte det slik at brukerne av internettsidenNapster kunne trykke på en lenke som het «legg til en mp3», der brukeren kunne skrive inn nødvendig informasjon som artist, tittel og internettadresse til musikkfilen som var ønsket. Internettsiden var scriptet slik at brukerne fikk opp en ny side med mulighet til å spille av musikkfilen eller laste den ned.

TONO (en organisasjon som forvalter og beskytter rettigheter av opphavsrettslig art på vegne av rettighetshavere i musikkverk) og NCB (Nordisk Copyright Bureau), på vegne av opphavsmennene, og plateselskapene EMI Norsk AS, BMG Norway AS, Sony Music Entertainment

(20)

Norway AS, Universal Music AS på vegne av artistene og produsentene gikk til søksmål mot innehavern av Napster.no; en student på Lillehammer.⁵⁷ Tingretten slo i 2003 fast at innehaveren hadde gjort seg skyldig i krenkelser etter åndsverksloven, og opphavsmennene, artistene og plateselskapene ble tilkjent 100 000 kr. Saken ble anket, og lagmannsretten kom i 2004 til motsatt resultat. Saken ble så anket av de saksøkende parter, og saken ble henstilt til behandling i Høyesterett.

Tilgjengeliggjøring av åndsverk er i utgangspunktet forbehold opphavsmenn. Anses lenking som tilgjengeliggjøring kreves i så fall samtykke fra opphavsmennene for slike handlinger. I saken «Napster.no» var det på det rene at nettstedene Napster.no lenket til ikke hadde klarert sitt innhold med rettighetshaverne. Videre er det klart at urettmessig tilgjengeliggjøring er straffbart etter åvl. § 54 og erstatningsbetingende etter åvl. § 55. Saken galdt krav om erstatning. Det rettslige spørsmålet var om det å lenke til sider hvor åndsverk var urettmessig tilgjengelig i seg selv medførte en krenkelse av opphavsretten.

Selv om høyesterett fant det best å løse tvisten på det subsidiære grunnlaget om erstatningsansvar som følge av ulovlig medvirkning, kom retten likefullt med uttalelser av betydning for problemstillingen i avhandlingen. En del av uttalelsene kan virke noe innlysende etter dagens juridiske teori, men må ses i lys av å være en av de første rettsavgjørelsen på området av betydning, og således danner det en grunnramme for den forståelsen avhandlingen vil belyse.

Av betydning og interesse er Høyesteretts juridiske vurdering av de ulike formene for referanselenker, og uttalelsene omkring eneretten etter åvl. § 2.

4.2.2 Tilgjengeliggjøring for allmenheten ved lenker

Det første som Høyesterett tar tak i er forholdet mellom uttrykket tilgjengeliggjøring for allmenheten i første ledd av åvl. § 2, og de tre kategoriene spredning, visning og fremføring i tredje ledd.⁵⁸ Her tar Høyesterett utgangspunkt i forarbeidene, Ot.prp.nr.26 (1959-60), hvor det fremgår at «eneretten til å gjøre verket tilgjengelig omfatter enhver måte å gjøre allmenheten kjent med med verket på».⁵⁹ På bakgrunn av dette konstanterer Høyesterett at tredje ledd ikke er ment som legaldefinisjon av «tilgjengeliggjøring for allmenheten».⁶⁰ En naturlig tolkning er at begrepet er ment å favne vidt. Videre også slik at en tolkning av tredje ledd ikke er ment å definere «tilgjengeliggjøring for allmenheten», men snarere at «tilgjengeliggjøring for allmenheten» er ment å sette føringer for hvordan tredje ledd må tolkes. Denne forståelsen underbygges ved at Høyesterett påpeker at begrepet er teknologinøytralt.⁶¹ Rognstad uttrykker i sin kommentar til dommen at denne forståelsen også har sin tilslutning i Kultur- og kirke-

57 jf. Rt. 2005 s. 41, «Napster.no»

58 Rt. 2005 s. 41, «Napster.no», avsnitt 41 og 42.

59 Rt. 2005 s. 41, «Napster.no», avsnitt 42.

(21)

departementets høringsuttalelse av 2. april 2003, hvor det uttrykkes at tilgjengeliggjøring for allmenheten er et «overordnet begrep».⁶²

Høyesterett går ikke inn på hvilken form for tilgjengeliggjøringshandling (etter åvl. § 2, tredje ledd) det ville vært snakk om i det tilfellet at lenking hadde blitt ansett som tilgjengeliggjøring etter åvl. § 2. For den gjeldende rettstvisten har det ikke så stor betydning, da Høyesterett avgjør saken ut fra medvirkningsansvar. Likefullt har det rettslig betydning da spredningsretten og visningsretten er underlagt konsumpsjonsregler (åvl. §§19 og 20), i motsetning til fremføringsretten. Spørsmålet ble derimot drøftet av svensk høyesterett (Hogsta domstolen), i Tommy Olsson-saken⁶³, der Hogsta domstolen konkluderte at lenke medførte fremføring av musikkfilene. Svenske avgjørelser har i seg selv ikke noen rettslig forpliktende betydning, men innen opphavsretten er det lange tradisjoner for et nordisk lovsamarbeid som gjør den svenske domstolen sin tolkning interessant.⁶⁴

Etter å ha behandlet forholdet mellom første og tredje ledd av åvl. § 2, går Høyesterett videre til å behandle den generelle rekkevidden av eneretten til tilgjengeliggjøring.⁶⁵ Dette er bare naturlig hvis Høyesterett holder døren åpen for at lenker kan medføre en tilgjengeliggjøring for allmenheten, og kan dermed tas til inntekt for en slik tolkning. Domstolen fremhever her at eneretten ikke går tapt etter verket er offentliggjort første gang. Høyesterett sier ikke det ut- trykkelig, men sett i lys av at visnings og spredningsretten konsumeres⁶⁶, tilsier denne uttalel- sen fra Høyesterett at lenker må behandles etter fremføringsretten. Dette innebærer videre at det tilfellet at et verk alt er tilgjengelig for allmenheten under den tid lenken til verket blir postet, ikke utelukker at lenken anses som en selvstendig tilgjengeliggjøring av verket etter åvl. § 2, tredje ledd, litra c. Høyesterett viser her til «Smartkort-dommen»⁶⁷ hvor det fremgår et krav om at allmenheten må få en «noenlunde umiddelbar tilgang til verket» for at det skal kunne medføre en tilgjengeliggjøring i åndsverkslovens forstand.⁶⁸ Ved at Høyesterett ikke kommer med noen nærmere bemerkninger ved denne henvisningen, kan dette tolkes som en tilslutning til dette krav også ved gjeldende tilfeller på Internett.

I saken er det klart at de som lastet opp verkene det ble lenket til fra Napster.no har ved sine handlinger foretatt opphavsrettslige krenkelser. Høyesterett bemerker at det er utvilsomt at de opprinnelige opplasterne har foretatt en ulovlig eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring

62 jf. Rognstad (2005), side 345.

63 NJA 2000 s. 292, «Tommy Olsson», (NIR 2000 s. 487).

64 jf. Ot.prp. nr. 46 (2004-2005), punkt 2.5 «Nordisk lovsamarbeid».

65 Rt. 2005 s. 41, «Napster.no», avsnitt 43 til 45.

66 jf. Åvl. §§ 19 og 20.

67 Rt. 1995 s. 35, «Smartkort-dommen».

(22)

for allmenheten.⁶⁹ Det rettslige spørsmålet av betydning er derfor hvorvidt lenker kan medføre en selvstendig tilgjengeliggjøring. I så tilfelle vil lenkene til det ulovlige opplastede materialet være straffbart på lik linje som den ulovlige opplastingen. Likevel slik at er lenker til ulovlig materiale en selvstendig tilgjengeliggjøring, vil det også gjelde lenker til lovlig opplastet materiale. Som Høyesterett påpeker må «forståelsen av hva som er tilgjengeliggjøring være den samme i begge tilfeller.».⁷⁰

Videre tar Høyesterett for seg betydningen av å skille mellom ulike former for lenker.

Høyesterett trekker frem hvordan det i en del teori er hevdet en betydning av hvorvidt brukeren av en lenke fortsatt «befinner seg» på den opprinnelige siden, eller blir «flyttet» til en nye webside, samt skille mellom dyplenker og overflatelenker. Høyesterett avfeier at slikt har en naturlig betydning for den juridiske vurderingen ved følgende uttalelse:

«Det er vanskelig å se at dette bør være avgjørende for om verket må anses for å være tilgjengeliggjort for allmenheten i åndsverkslovens forstand. Avgjørende må være hvordan teknikken virker – om hvordan tilgangen gis.»⁷¹

Det er dermed ikke sagt at det ikke kan ha betydning. Dette understrekes av at Høyesterett på- peker at det er «mulig» at det finnes lenker som er kodet slik at det kan bli et moment å vurdere.⁷² En naturlig språklig forståelse av uttalelsene fra Høyesterett tilsier derimot at dette er en marginal og uventet mulighet. Likefullt må det påpekes at Høyesterett tilsynelatende ikke be- trakter lenker i formav embedding. Dermed er det en teoretisk mulighet for at slike lenker kan stå i en særstilling. Dette spørsmålet kom senere opp for EU-domstolen i «BestWater».

EU-domstolen sin tilnærming vil bli behandlet under kapittel 5.2.3 i avhandlingen.

Hva som skal til for at lenking kan medføre en selvstendig tilgjengeliggjøring i utgangspunktet forblir derimot ubesvart av Høyesterett. I avsnitt 48 fremholder Høyesterett det syn at å gjøre en webadresse kjent ved å gjengi den på Internett ikke er en tilgjengeliggjøring. Dersom en gjengivelse av en internettadresse ikke er en tilgjengeliggjøring, da er spørsmålet om en lenke ikke nettopp er en gjengivelse av en adresse, bare i en mer teknisk form? Er det tilfellet vil en tolking av Høyesterett sin uttalelse være at lenking aldri vil kunne medføre en selvstendig tilgjengeliggjøring. Hvorvidt dette er hva Høyesterett mener er derimot uklart, og det bør vises forsiktighet med å innfortolke en slik rettsregel.

(23)

4.2.3 Bemerkninger til Napster.no

Som nevnt avgjorde Høyesterett rettstvisten ut fra medvirkningsansvar. Gjennom at lenke fra Napster.no ble ansett som medvirkning til den urettmessige opplastning av musikkfiler som fant sted på de sider det ble lenket til. Dermed ble det ikke tatt stilling til om lenker i seg selv kan utgjøre tilgjengeliggjøring. Løsningen kan være motivert av at det ville fått store konse- kvenser med ringvirkninger det ville være vanskelig å forutse dersom lenker ble ansett som selvstendig tilgjengeliggjøring av åndsverk. Domstolen synes å påminne partene om dette idet de uttaler at:

«dersom lenking anses som tilgjengeliggjøring, vil det gjelde lenking til både lovlig og ulovlig utlagt materiale.» (min kursivering).⁷³

Da fremføringsretten ikke konsumeres etter første gangen et verk er offentliggjort, ville konsekvensen fort blitt at alle hyperlenker ville krevd samtykke fra den det lenkes til. Med andre ord et svært ineffektivt og kronglete Internett å bruke.

På bakgrunn av nevnte hensyn fremstår vurderingen knyttet til medvirkningsansvar, i de tilfeller lenkene representerer uønsket trafikk som krenker opphavsrettigheter, som en vellfun- gerende og bra løsning. Likefullt er det deler av Høyesterett sin behandling som kan settes spørsmålstegn ved.

At Høyesterett bare går inn på noen sider av det primære anførselsgrunnlaget er ikke uproblematisk. Høyesterett gir ikke noen begrunnelse for hvorfor bare noen deler av det primære grunnlaget blir tatt opp. Heller ikke blir det sagt noe om hvilken motivasjon som begrunnet hvilke av momentene som skulle bli drøftet. SomRognstad påpeker kan dette være egnet til å skape tvil om Høyesterett har sett eller tatt inn over seg de problemene som ikke ble tatt opp.⁷⁴ Videre synes dommen å la muligheten for at lenker kan medføre en selvstendig til- gjengeliggjøring være åpen, uten at Høyesterett går nærmere inn på hva som eventuelt skal til for å endre rettsbildet.

74 jf. Rognstad (2005), side 345.

(24)

5 EU-domstolen sin tilnærming

5.1 Innledning

EU-domstolen er en overnasjonal domstol som har som en av sine hovedoppgaver å sikre at alle medlemsland tolker og anvender EU-lovgivningen på samme måte⁷⁵.

EU-domstolen sin praksis er av nyere dato. Den første og prinsipielle avgjørelsen

«Svensson»⁷⁶ kom i 2014. Denne dommen etablerte det klare utgangspunktet for den rettslige normen for vurderingen av lenker til andres åndsverk. Det har senere blitt behov for å klargjø- re vurderingsnormen i tilfeller hvor lenken er en embedding («BestWater»⁷⁷) og hvor det lenkes til en direktesending av andres åndsverk («C More»⁷⁸). Felles for disse sakene var at ånds- verket det var lenket til var tilgjengeliggjort på Internett med opphavsmannen sitt samtykke.

Spørsmålet som senere dukket opp, var hvordan situasjonen stilte seg i de tilfeller hvor ånds- verket det lenkes til er tilgjengeliggjortuten opphavsmannen sitt samtykke i første omgang.

En anførsel om en slik situasjon ble først tatt opp i «BestWater», uten at EU-domstolen tok for seg denne problemstillingen i saken. I den mer nylige saken «GS Media»⁷⁹ ble denne situasjonen behandlet. Ut fra denne avgjørelsen kan det utledes et tosporet system hvor det fremkommer andre vurderingskriterier gjeldende hvor lenken fører til et verk tilgjengeliggjort uten opphavsmannens samtykke.

5.2 EU-domstolen sin tilnærming ved lenker til åndsverk tilgjengeliggjort på Internett med opphavsmannen sitt samtykke

5.2.1 Utgangspunktet: «Svensson»

Den første saken som kom opp for EU-domstolen om tilgjengeliggjøring av åndsverk på In- ternett ved hyperlenker, varC-466/12 «Svensson». I den prejudisielle avgjørelsen ble det tatt stilling til om lenker på Internett kan medføre en overføring til allmenheten, videre om denne vurderingen påvirkes av om verket som lenken henviser til ikke er underlagt noen begrensninger iform av tilgang. Sist kom EU-domstolen også med uttalelser om betydningen av den teknikk det lenkes med, samt subsidiære uttalelser om medlemsstatenes adgang til å gi et mer omfattende vern enn det som følger av opphavsrettsdirektivet. Saken gjaldt erstatning som følge av brudd på den økonomiske eneretten. Svenske journalister i Goteborgs-Posten saksøkte Retriever Sverige for ulovlig tilgjengeliggjøring. Tjenesten som Retriever opererte var å presentere og tilby en liste med dyplenker til artikler på diverse nettaviser basert på

75 Se EU-domstolen sin informasjonsside:https://europa.eu/european-union/about-eu/institutions-bodies/court- justice_en

76 Sak C-466/12, Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, «Svensson»

77 Sak C-348/13, BestWater International GmbH v Michael Mebes, Stefan Potch, «BestWater»

78 Sak C-279/13, C More Entertainment AB v Linus Sandberg, «C More»

79 Sak C-160/15, GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV and Others, «GS Media»