TUNNELER OG
ENERGIBRØNNER
OVERFLATEEIERENS RETT TIL ERSTATNING VED TUNNELINNGREP
Kandidatnummer: 218 Leveringsfrist: 10. april 2018 Antall ord: 36 600
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Bakgrunn og aktualitet ... 3
1.3 Metode og rettskildebruk ... 6
1.4 Avgrensning og videre fremstilling ... 9
2 EIENDOMSRETTEN NEDAD ... 10
2.1 Det tradisjonelle eiendomsrettsbegrepet ... 10
2.2 Hvem eier undergrunnsvolumet? ... 12
2.2.1 Historisk utvikling ... 12
2.2.2 NOU 1988:16 ... 13
2.2.3 Dagens rettsoppfatning: Interesselæren ... 15
2.2.4 Rettspraksis ... 17
2.2.5 Bransjepraksis ... 20
2.2.6 Okkupasjonsrett ... 21
2.2.7 Oppsummering ... 22
2.3 Undergrunnsvolum som matrikkelenhet ... 23
2.4 Eierskap til grunnvann og om retten til nye utnyttelsesmetoder ... 25
2.5 Noen betraktninger ... 26
3 TUNNELINNGREP... 28
3.1 Om tunnelinngrep ... 28
3.1.1 Grunnerverv av tunnelvolum ... 30
3.1.2 Sikringssone... 30
3.1.3 Restriksjonssone ... 32
3.2 Når tunnelinngrep krever ekspropriasjon ... 34
3.2.1 Avståelse av eierrådighet ... 34
3.2.2 Begrensninger i eierrådighet ... 36
3.2.3 EMK P1-1 ... 38
3.3 Ekspropriasjonserstatning for undergrunn ... 39
3.3.1 Verdsettelse av undergrunnsvolum ... 39
3.3.2 Betydning av planlagt utnyttelse ... 42
3.4 Overflateeierens rett til erstatning for rådighetsregulering ... 43
3.4.1 Grunnloven § 105 ... 43
3.4.2 Plan- og bygningsloven § 15-3 ... 45
3.4.3 Restriksjonssonen – servituttpreg? ... 47
ii
3.5 Overflateeierens rett til erstatning for følgeskader og ulemper ... 49
3.5.1 Ulempe- og skadeserstatning etter ekspropriasjonsretten ... 50
3.5.2 Naboretten – noen rettslige utgangspunkt ... 53
3.5.3 Ulempe- og skadeserstatning etter naboretten ... 54
3.5.4 Skadeserstatning etter alminnelig erstatningsrett ... 58
3.5.5 Hvilke krav kan trekkes inn i ekspropriasjonsskjønnet? ... 58
3.6 Overflateeierens rett til erstatning ved rettsstridig okkupasjon ... 61
4 SÆRSKILTE SPØRSMÅL KNYTTET TIL ENERGIBRØNNER ... 63
4.1 Om energibrønner ... 63
4.2 Grunneiers adgang til å etablere energibrønn ... 65
4.2.1 Faktiske hindringer ... 66
4.2.2 Søknadsplikt i plan- og bygningsretten ... 66
4.2.3 Søknadsplikt i sektorlovgivningen ... 68
4.2.4 Meldeplikt ... 69
4.2.5 Registreringsplikt... 71
4.2.6 Plikt til bærekraftig utnyttelse og aktsomhet ... 72
4.2.7 Har grunneier rettskrav på å få etablere energibrønn? ... 73
4.3 Overflateeierens rett til erstatning ved tap av eksisterende eller fremtidig energibrønn 76 4.3.1 Tunnelinngrep kolliderer med eksisterende energibrønn ... 76
4.3.2 Tunnelinngrep kolliderer med planlagt energibrønn ... 79
4.3.3 Betydningen av muligheten for energibrønn ... 81
4.4 Betydningen av overflateeierens eierskap til grunnvannet ... 83
4.4.1 Ekspropriasjon eller ulempe? ... 83
4.4.2 Tunnelen, en krenkelse av privat eierskap til grunnvann? ... 85
4.4.3 Erstatningsrettslig vern for retten til grunnvann ... 85
4.4.4 Fremtidig energibrønn som moment i erstatningsutmålingen ... 89
4.5 Noen betraktninger ... 89
5 AVSLUTTENDE BETRAKTNINGER ... 91
5.1 Norsk rettsutvikling etter 1988 ... 92
5.2 Rettsutvikling i Skandinavia ... 94
5.3 Veien videre ... 95
REGISTER ... 98
1
1 Innledning
Menneskelig aktivitet når stadig nye høyder og dybder. Utnyttelse av undergrunnen reiser dags- aktuelle, viktige og grunnleggende spørsmål i forhold til statlig styringsrett og privat eiendoms- rett. Problemstillingene er i stor grad nye og rettslig regulering av undergrunnen er i dag lite utviklet. Lovgivningen er som hovedregel utformet med sikte på overflateforhold. Den raske fremdriften i samfunnsutviklingen medfører at etablerte normer raskt begrunnes i foreldede premisser. Behovet for å kartlegge rettsforhold i undergrunnen er tiltrengt. Omfattende tunnel- arbeid og nyere utnyttelsesmetoder, slik som energibrønner, aktualiserer flere vanskelige spørs- mål om rettslig håndtering av undergrunnen.
1.1 Tema og problemstilling
Avhandlingens tema er inngrep i undergrunnen og problemstillingen som reises er «overflate- eierens rett til erstatning ved tunnelinngrep». Mer presist søker avhandlingen å gjøre rede for og drøfte grunneiers rett til erstatning for tunnelinngrep generelt, mens et hovedperspektiv er energibrønn som erstatningsgrunnlag.
Sjelden har det blitt bygget så mye tunnel under tettbygde strøk i Norge. Pågående tunnelpro- sjekter innebærer at det bygges over 100 kilometer tunnel. Med Follobanen vil vi få Nordens hittil lengste jernbanetunnel, tilsvarende 20 kilometer. Vestfoldbanen, Østfoldbanen og Ofot- banen innebærer også flere nye tunneler til jernbane. Til sammenligning har det de siste tiårene kun vært vanlig med ett jernbaneprosjekt av tilsvarende størrelsesorden - i løpet av en tidspe- riode på 10 år.1 Pågående veiprosjekter er ny E16, E18 og E6 - for å nevne noen - som alle innebærer flere tunnelprosjekter. Veiprosjektet Rogfast vil etter planen bli verdens lengste un- dersjøiske tunnel, på hele 26,7 kilometer.2 Resultatet er at det bygges vesentlig mer under tett- bygde strøk nå, enn for 20 år siden.
Det er flere grunner til at tunnel blir et stadig vanligere og viktigere tiltak i samferdselssektoren.
Den økende befolkningsveksten øker presset på arealforvaltningen. For å imøtekomme dette må det bygges høyere, tettere og dypere. Tunneler i undergrunnen er egnet til å frigjøre plass i sentrumsområdene. Sett fra et helse- og miljøperspektiv er det klare fordeler ved å føre trafikk i tunnel. Estetiske hensyn bidrar også til at utviklingen der undergrunnen tas mer i bruk.
Samtidig er man vitne til at også private grunneiere tar undergrunnen mer i bruk. Den tekniske utviklingen muliggjør langt større utnyttelse av undergrunnen enn tidligere. Undergrunnen blir lettere tilgjengelig, samtidig blir den mer attraktiv som en følge av lønnsomme utnyttelsesalter-
1 Qvale, Teknisk Ukeblad (23. april 2015).
2 Qvale, Teknisk Ukeblad (21. april 2015).
2
nativer. Spesielt vanlig har det blitt å benytte energibrønner som et miljøvennlig energialterna- tiv til oppvarmingsformål. Brønnene kan anlegges flere hundre meter under grunn. Tradisjonelt har det ytterst sjelden oppstått interessemotsetninger når det gjelder tunnel og overflateeiers utnyttelsesinteresser. De nye utviklingstrekkene gjør at samfunnsnyttig samferdsel i undergrun- nen, stadig oftere kommer i konflikt med miljøvennlig energiforsyning til overflateeiendom- mene. Det er ikke bare «kamp om arealene»3 på overflaten - undergrunnen har også blitt etter- traktet til varierte arealformål.
Tunnelinngrep kan innebære inngrep i overflateeierens tinglige rettigheter - enten ved grunner- verv, rådighetsbegrensninger eller ved rettsstridig okkupasjon. Det kan også bli tale om skade- følger eller ulemper på overflateeiendom. Tema reiser også særlige spørsmål om planlegging i 3D og rettsreglers anvendelse på forhold i undergrunnen.
De nye problemstillingene som oppstår fordi undergrunnen tas mer i bruk, danner grunnlaget for avhandlingen. Blant dagsaktuelle problemstillinger er det særlig ett spørsmål som er av be- tydelig interesse for tiltakshaver og grunneier: Når og i hvilket omfang, har overflateeier rett til økonomisk kompensasjon ved tunnelinngrep? Med dette spørsmålet ble avhandlingens per- spektiv formet. Sentrale underproblemstillinger er eiendomsrettens utstrekning nedad, erstat- ningsvern for fremtidig bruk og betydningen av nye utnyttelsesalternativer - slik som energi- brønner. Økende grad av utnyttelse, med påfølgende interessekonflikter, setter dessuten verd- settelsesspørsmål av undergrunnen på spissen.
Rettslig håndtering av undergrunnen er et underliggende perspektiv, gjennomgående for hele avhandlingen. Vi skimter en økende bevisstgjøring om at undergrunnen bør hensyntas – blant annet i arealplanlegging, lovarbeid og ved utførelse av større prosjekter.4 God arealplanlegging er viktig for en effektiv, hensiktsmessig og miljøvennlig utnyttelse av undergrunnen. Klare rettslige rammer for utnyttelse av og retten til undergrunnen kan begrense konflikter tilknyttet tunnelinngrep. Et formål med avhandlingen er å kaste lys over aktuelle utfordringer knyttet til rettslig håndtering av undergrunnen.
Med avhandlingen håper jeg å kunne gi et lite bidrag i rettsutviklingen av et komplekst retts- område. At undergrunnsproblematikken er ny, gjør det sannsynlig at vi vil få viktige avklaringer i fremtidig rettsutvikling. Forhåpentligvis kan den følgende drøftelsen bidra til å løfte frem ak- tuelle utfordringer og bidra til noen avklaringer av rettstilstanden – i forholdet mellom overfla- teeiendom og tunneleiendom.
3 Se gjengivelse av doktoravhandlingen til Nikolai K. Winge, «Kampen om arealene», (2013).
4 Se nedenfor i punkt 1.2.
3 1.2 Bakgrunn og aktualitet
I 1954 gjennomgikk hovedstaden vår en revolusjon da Oslo ble verdens minste by med T-bane.5 At bystyret besluttet å gå til innkjøp av et moderne t-banesystem var av avgjørende betydning for den videre byutviklingen. Flere bykjerner vokste frem, herunder Groruddalen, Stovner og Tveita. Utviklingstrekkene siden den gang er økt urbanisering: vesentlig flere pendler inn til arbeid i Oslo og byens befolkningstall er det raskest økende i Europa.6 Igjen står vi ovenfor en revolusjon. I 2034 planlegger Bane NOR å ferdigstille Inter City satsningen, der alle de større byene rundt Oslo skal knyttes sammen med jernbanelinjer. Østfoldbanen skal gå til Skien, Vest- foldbanen til Halden og Dovrebanen til Lillehammer. Vi står ovenfor en byutvikling som vil endre Oslo og distriktene rundt. Et særtrekk ved utviklingen er at undergrunnen i økende grad utnyttes.
5 Fristad (2002) s. 16.
6 Sub-urban rapport; se innledning til rapporten om undergrunnen i Oslo, (2016) finnes på Sub-urban’s hjem- meside; http://sub-urban.squarespace.com/oslo (sitert 21. februar 2018).
Oslo i ny forpakning. Oversikt over Inter City prosjektet hentet fra hjemmesiden til Bane NOR. Det følger av handlingsprogrammet 15. februar 2018 at Bane NOR forven- ter at de ytre strekningene til Lillehammer og Halden først fullføres i løpet av 2034.
4
Undergrunnsproblematikken er satt på dagsorden. Oslo bystyrets budsjettvedtak av 2011 fastslo at det var «kritisk viktig å realisere undergrunnsprosjektet».7 Fra 2013 til utgangen av 2016 deltok flere sentrale aktører på det såkalte «Undergrunnsprosjektet» i Oslo, i regi av plan- og bygningsetaten. Formålet med prosjektet var å sikre en trygg byutvikling og å få virkemidler til en sikker forvaltning av undergrunnen. Norges Geologiske Undersøkelse, en sentral aktør i un- dergrunnsprosjektet, deltok også i det internasjonale Sub-urban nettverkets arbeid. Sub-urban er et europeisk COST-nettverk8 med formål å øke forståelsen for undergrunnen. Det er deres forståelse at undergrunnen i byene synes undervurdert og oversett.9 For dårlig kunnskap om undergrunnen krever enorme ressurser for samfunnet: både på grunn av forsinkelser og grunnet skadefølger på terreng og materialer. For å tilrettelegge for sikker byplanlegging i 3D, pekes det på at det foreligger teknologiske utfordringer og at det er avgjørende med tverrfaglig sam- arbeid.10 Flere byer som Oslo, Helsinki og St. Petersburg, er i gang med planlegging og utvik- ling av undergrunnen. De siste 5 årene har myndighetene fått en økt bevissthet om undergrun- nen som ressurs. Dette fokuset kan få betydning for hva overflateeiere faktisk og rettslig sett kan foreta seg i fremtiden. Samfunnsutviklingen tyder på at det vil bli økende behov for priori- tering av kolliderende arealinteresser i undergrunnen.
Prosjektet Follobanen, mellom Oslo og Ski, er et resultat av byplanlegging i 3D.11 Tunnel ak- tualiserer spørsmål knyttet til kulturminner, naturressurser og eiendom. Prosjektet med Follo- banen illustrerer dette. Deler av jernbanen vil gå i tunnel i områder med vanskelige grunnfor- hold, som en følge av kvikkleiregrunnen i Oslo. Dessuten føres tunnelen tvers gjennom kultur- vernområdet Middelalderparken. Ar-
keologene har jobbet på spreng for å sikre kunnskap om Middelalder-Oslo før arbeidet med Follotunnelen. Foll- lobanen ble også ført under Ekeber- gåsen, som allerede rommer flere tunneler, Norges største oljelager og Midgardsormen – hovedkloakkled- ningen i Oslo.
7 Oslo kommune, Plan og bygningsetaten rapport; sluttrapport, «Forprosjekt for økt kunnskap om undergrunn i Oslo» (30. september 2011) s. 11.
8 COST er en forkortelse for «Cooperation in Science and Technology».
9 Sub-urban nettverkets hjemmeside; http://sub-urban.squarespace.com, se forsiden. (Sitert 21. februar 2018).
10 Sub-urban rapport; rapport om Oslo fra Sub-urban nettverkets nettside, «Oslo city in case study report», TU1206-WG1-012 nr. 7.6 (mars 2016).
11 Begrepet «3D» brukes i avhandlingen om tredimensjonale forhold, vedrørende undergrunnen, i forbindelse med planlegging og/eller rettskilders anvendelsesområde.
Under Ekebergskrenten er det fullt av tunnelløp som går inn til og ut fra Oslo. Undergrunnen har blitt en betydelig ressurs. Kilde: Undergrunns- prosjektet (PBE)
5
Da Follotunnelen ved utgangen av 2017 ble anlagt under Bekkelaget og Ekeberg, støtte arbeidet på en nålepute av energibrønner.12 I tillegg til en brønnpark, tilhørende Bekkelaget skole, gjaldt det også et vesentlig antall privateide energibrønner. Flere av energibrønnene ble kappet tvers av under fremføringen av Follotunnelen. Registeret over energibrønner i Norge viser at det i april 2018 var registrert over 33 200 brønnboringer til energiformål.13 Det innebærer nesten en tredobling i løpet av de siste 7 årene.14 Det er vanlig at energibrønnene strekker seg mellom 150-300 meter under grunn. Det er likevel ikke uvanlig med brønner på 500 meters dybde. I Fredrikstad og Asker har det blitt gjennomført prøveprosjekter med energibrønner hele 800 meter under grunn.15 Så dypt nede leveres det varme på 20 grader.16 Til sammenligning leveres det varme på 4-6 grader fra 200 meters dyp, noe som illustrerer at dypere brønner kan være svært lønnsomt. Et apropos er at det, ved å benytte teknologien i Nordsjøen, nesten ikke finnes grenser for hvor dypt menneskelig aktivitet kan nå. Rapporten om Oslo fra Sub-urban prosjektet peker på at eiendomsrettslige spørsmål har blitt ytterst viktig som følge av økende bruk av dype energibrønner.17
12 Oltedal, «Jernbaneverket vil ha kontakt med energibrønneiere», (24. oktober 2015).
13 Statistikk fra nasjonal grunnvannsdatabase, Granada, (2. april 2018).
14 Kirkebøen, «Hvor dyp er en tomt?», (27. september 2011).
15 Lie, «Her borer de Norges dypeste energibrønn», (14. april 2016).
16 Lie, «Her borer de Norges dypeste energibrønn», (14. april 2016).
17 Sub-urban rapport; rapport om Oslo fra Sub-urban nettverkets nettside, «Oslo city in case study report», TU1206-WG1-012 nr. 7.6 (mars 2016).
Oversikt over energi- og vannbrønner i Oslo fra nasjonal grunnvannsdatabase GRANADA (2. april 2018)
6
Utviklingstrekkene åpner for mange interessante problemstillinger, med behov for rettslig be- handling. Det er ikke ukjent at inngrep i undergrunnen kan føre til skader på overflatebebyg- gelse eller uheldige følger for grunnressursene. Det kan bli spørsmål om erstatning for avkap- pede energibrønner og andre følgeskader. Ved arbeidene med Norges første tunnelbane, mel- lom Majorstuen og Nationaltheatret i 1912, raste 800 meter av Valkyriegata ned i tunnelen.18 Den gigantiske gropen skyldtes manglende grunnundersøkelser og for rask fremdrift. I 1997 resulterte arbeider med Romerriksbanen til grunnvannslekkasjer som følge av for dårlig tetting og pakking underveis i tunnelboringen.19 Grunnvannslekkasjene førte til setningsskader på overflatebebyggelsen på Hellerud og hele puttjernet rant inn i Romeriksåpningen. I 2014 kunne vi lese overskrifter i avisene om at «Bjørvika synker». En ekspert fra Norges geotekniske insti- tutt mente at Bjørvika sank fortere da enn tidligere, grunnet den kraftige utbyggelsen av områ- det, særlig grunnet boreteknikken som ble brukt.20 Tunnelprosjekt innebærer risiko for omfat- tende skadeomfang.
Det er beskjedent med rettspraksis som behandler spørsmål tilknyttet tunnelinngrep. Veipro- sjektet ny E16, som har planlagt byggestart i 2021, har imidlertid allerede ført til to tvister for overskjønnsavgjørelse i Borgarting Lagmannsrett. Franzefossdommen fra 2016 og Sandvika- dommen fra 2017, gjaldt begge krav om erstatning for rådighetsbegrensninger og for tap av undergrunnsarealer. Spørsmål om eiendomsrettens utstrekning nedad sto sentralt. Disse over- skjønnsavgjørelsene kan varsle om en utvikling i fremtidige tvister, som følge av økt aktivitet i undergrunnen. En klargjøring av gjeldende rett er nødvendig.
Tema reiser interessante juridiske drøftelser, dels fordi det oppstår helt nye problemstillinger og dels fordi gjeldende oppfatninger må vurderes i lys av endrede forhold.
1.3 Metode og rettskildebruk
Tema omfatter både offentligrettslige og privatrettslige spørsmål. Erstatningsspørsmålet reiser sentrale ekspropriasjonsrettslige og naborettslige problemstillinger. Eiendomsrettslige drøftel- ser står sentralt når det gjelder rådighet til undergrunnsvolum og grunnvann. Enkelte spørsmål kan dessuten kategoriseres som tingsrettslige problemstillinger. Sentrale forvaltningsrettslige regelverk blir behandlet, herunder plan- og bygningsloven, veiloven, jernbaneloven og vann- ressursloven. Grensene mellom rettsområdene er flytende. Det ville vært uheldig å kategorisk plassere avhandlingen innenfor ett rettsområde. Da ville man lett overse de tverrfaglige problemstillingene som oppstår. For å kartlegge rettsforhold i undergrunnen er det nødvendig
18 Fristad (2002) s. 17.
19 Solli (2017) s. 245.
20 Se Nikolaisen (2. mai 2014).
7
å se på systemet av lover og rettsregler, om bruk av undergrunnen og erstatningsvern for utnyt- telsesinteresser. Perspektivet i avhandlingen er derfor bredt – selv om problemstillingen, mot- setningsvis, er spesifikk.
Formålet med avhandlingen er å redegjøre for gjeldende rett og avhandlingen bygger derfor på rettsdogmatisk metode. Utgangspunktet er tradisjonell juridisk metode, som i dag stort sett til- svarer Eckhoffs klassiske rettskildelære.21 Arbeidet med avhandlingen har vist at de forelig- gende rettskilder på feltet er begrenset. At problemstillingene er nye innebærer at det er begren- set med domstolsbehandling, og mangel på tolkningsuttalelser fra Høyesterett, på feltet. Tun- nelinngrep i undergrunnen har heller ikke vært gjenstand for en større rettslig behandling i ju- ridisk litteratur. Flere av de relevante artiklene, vedrørende inngrep og rettsforhold i undergrun- nen, stammer fra flere ti-år tilbake i tid. Juridisk litteratur har liten selvstendig rettskildevekt.
At litteraturen er av eldre dato og samfunnsforholdene har endret seg betydelig de siste 50 årene, er forhold som svekker rettskildevekten. I tillegg til en rettsdogmatisk tilnærming er det etter dette behov for enkelte rettsavklaringer og de lege ferenda vurderinger. Det er derfor et håp med denne avhandlingen at jeg kan bidra til å nøste litt opp i rettssituasjonen på feltet.
Det er noen metodiske forhold som gjør seg spesielt gjeldende for tema. Noen av disse presen- teres innledningsvis, mens generelle metodespørsmål vil behandles når de aktualiseres. Et for- hold er at tunnelinngrep ofte er gjenstand for skjønnsbehandling, såfremt tunnelinngrepet inne- bærer ekspropriasjon.22 Rettskildeverdien til skjønnsavgjørelser er ikke helt klar. Fra 1. juli 2010 ble ikke skjønnsretten lenger regnet som en særdomstol.23 Særdomstolsavgjørelser, slik som avgjørelser fra arbeidsretten, kan imidlertid ha like stor innflytelse på rettstilstanden in- nenfor sitt spesielle felt, tilsvarende instanser i alminnelig domstolsbehandling.24 Ekspropria- sjonsskjønn behandles i alminnelig domstol og ledes av en alminnelig dommer, i motsetning til arbeidsretten. Til tross for at skjønnsretten har en særlig sammensetning med fagdommere, sy- nes rettskildeverdien å være sammenlignbar med alminnelig domstolsbehandling, innenfor eks- propriasjonsrettens område. Avgjørelser fra Tingretten og Lagmannsretten har imidlertid ikke like stor autoritet som Høyesterettsavgjørelser. Skjønnsrettens avgjørelser vil derfor kunne ha relativt stor vekt for senere skjønnsbehandling, mens Høyesterett står svært fritt til å utføre en selvstendig vurdering av gjeldende rett. I Kløftadommen henviste Høyesterett til skjønnsrettens praksis som et støtteargument for sitt resultat.25 Høyesteretts bruk av skjønnspraksis som retts- kilde illustrer at skjønnsrettsavgjørelser er en relevant rettskilde. At Høyesterett refererte til
21 Eckhoff (2001).
22 Ekspropriasjonserstatning kan fastsettes ved skjønnsforretning etter lov 1. juni 1917 om skjønn og ekspropria- sjonssaker (skjønnsprosessloven) § 4. Ekspropriasjonsbegrepet behandles nedenfor i punkt 3.2.1.
23 Se lov 13. august 1915 nr. 5 om domstolene (domstolloven), § 2 første ledd, bokstav 2.
24 Eckhoff (2001) s. 162.
25 Se avgjørelsen fra Høyesterett i plenum, Rt. 1976 s. 1 s. 7-8 (Køftadommen).
8
skjønnsrettspraksis i hensikt å støtte opp om sin konklusjon, viser også at rettskilden ikke hadde avgjørende vekt for resultatet. I avhandlingen benyttes derfor skjønnspraksis som grunnlag for å vise hvordan retten praktiseres i dag. At vi innenfor flere områder kan vente oss avklarende tolkningsuttalelser i fremtiden, gjør at tidligere skjønnspraksis har begrenset betydning for fremtidig rettsutvikling.
At problemstillingene som drøftes ligger i krysningspunktet til flere rettsområder, byr på en- kelte metodiske utfordringer. Det kan være at ikke alle regelverkene harmoniserer fullt ut. Dette gjelder spesielt for undergrunnen, som i stor grad har ligget utenfor radaren - tidvis også i lov- givningsarbeid. Det er for eksempel noe uklart om myndighetenes adgang til å fastsette bygge- grenser langs vei og jernbaner, også gjelder i 3D.26 I denne sammenheng har det vært et meto- disk grep å se hen til forvaltningspraksis. Forvaltningspraksis er i utgangspunktet en relevant rettskilde men, uten sterk rettskildevekt. Husabø påpekte ganske riktig at utbredt praksis har større vekt enn en teori som ingen følger.27 I mangel på klare kilder vil bransjepraksis kunne ha en viss vekt i rettslige avveininger. Først og fremst benyttes imidlertid forvaltningspraksis som en kilde for å forstå hvordan retten blir tolket.28 Underveis hender det også at det vises til for- valtningens uttalelser. Slike uttalelser virker snarere som en informasjonskilde enn en rettskilde.
Ekspropriasjon og tunnelinngrep er i stor grad praktikernes fag. For å få bedre forståelse for tunnelinngrepets art og planfasen i forkant, var jeg i møte med grunnerververe fra Statens Veg- vesen. Det var nyttig for arbeidet med avhandlingen å høre hvordan tunnelinngrep blir gjen- nomført i praksis. Spesielt interessant var det å få innblikk i hvordan skjønnsmessige eiendoms- rettslige vurderingstema byr på utfordringer i arbeidet med grunnerverv og planarbeid i under- grunnen. At det også rådet noe usikkerhet og ulik praksis knyttet til enkelte rettsreglers anven- delse i 3D, er et element jeg har tatt med meg inn i arbeidet med avhandlingen. At forvaltnings- praksis tidvis preges av enkelte utfordringer, ved forvaltning av undergrunnen, kan understreke et behov for nærmere regulering i lovgivningen. Funnene fra forvaltningspraksis blir presentert nærmere underveis i avhandlingen.
I begynnelsen av arbeidet, høsten 2017, fulgte jeg overskjønnsbehandling av den nyeste dom- stolsbehandlingen av tunnelinngrep i undergrunnen.29 For avhandlingen var det svært nyttig å komme raskt inn i materien og å danne seg en forståelse av hvilke konflikter som har aktualitet i praksis. Sandvika-skjønnet bidro til oppgavens todelte perspektiv: 1) aktuelle rettskrav fra nyere skjønnspraksis om tunnelinngrep og 2) aktuelle spørsmål i forhold til energibrønnboring,
26 Se lov 21. juni 1963 nr. 23 om vegar (veiloven) § 29 og lov 11. juni 1993 nr. 100 om anlegg og drift av jern- bane, herunder sporvei, tunnelbane og fortstadsbane mm. (jernbaneloven) § 10.
27 Husabø (1994) s. 896.
28 Winge la til grunn samme metodevalg i sin doktoravhandling (2013), s. 58.
29 LB-2016-142825 (Sandvika-dommen).
9
som antas å bli sentrale i fremtidig rettsutvikling. I løpet av arbeidet har det vært svært nyttig å drøfte tema med personer fra Universiteter og advokatfirmaer, med bred erfaring fra feltet.
Et sentralt perspektiv i avhandlingen er tunnel i konflikt med energibrønner. Energibrønner har bare ved ett tilfelle vært grunnlag for erstatningskrav i domstolene. I 2012 ble det levert en masteroppgave ved Universitetet i Oslo om energibrønner, tilsvarende 30 studiepoeng.30 Av- handlingen var en helhetlig sammenfatning av konfliktsituasjoner og rettslige problemstillinger knyttet til utnyttelse av grunnvarme. Med denne avhandlingen tas tråden opp fra 2012, med et hovedfokus på tunnelinngrep som berører eksisterende energibrønner og fremtidig energi- brønnboring.
1.4 Avgrensning og videre fremstilling
Problemstillingen retter seg mot overflateeierens rett til erstatning ved tunnelinngrep. Det av- grenses derfor mot tredjemenns rettigheter i fast eiendom. Videre avgrenses det mot naboers tunnelanlegg i undergrunnen. Perspektivet er offentlig tunneleiendom. Avhandlingen tar for seg sentrale grunnlag for erstatning ved tunnelinngrep – mens det som et hovedperspektiv fokuseres spesielt på energibrønn som erstatningsgrunnlag.
Avhandlingen består av en hoveddel på 3 kapitler. I kapittel 2 behandles eiendomsretten nedad, for å fastsette overflateeierens eierinteresser i undergrunnen. I kapittel 3 om «Tunnelinngrep»
behandles erstatningsgrunnlag for tunnelinngrep generelt. Deretter rettes fokuset mot energi- brønn som erstatningsgrunnlag, i kapittel 4. Avsluttende betraktninger følger av kapittel 5 - med en sammenfatning av avhandlingens bidrag i dialogen om kolliderende interesser i undergrun- nen.
30 Se Philip Gustavsen sin masteravhandling «Eiendomsrett til undergrunnen; energibrønnboring i konflikt med annen utnyttelse», levert ved det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo (2012).
10
2 Eiendomsretten nedad
Eiendomsrettens grenser nedad er relevant for erstatningsspørsmålet, fordi det ikke vil være tale om ekspropriasjon hvis det aktuelle inngrepet ikke berører privat eiendomsrett. I ekspro- priasjonstilfellene nyter grunneier et særlig sterkt erstatningsvern.31 Mitt inntrykk er at det hers- ker usikkerhet om hvordan eierinteressene i undergrunnen skal behandles rettslig. Dagens retts- oppfatning preges av skjønnsmessige vurderingstema og varierende praksis, ved bedømmelsen av eiendommers fysiske grenser nedad.
Eiendomsretten er en grunnleggende institusjon i det moderne samfunnet. Under konstitusjons- arbeidene i Amerika og Europa på 1700 og 1800 tallet fikk privat eiendomsrett en sterk stil- ling.32 Som begrunnelse for privat eiendomsrett kan det nevnes flere samfunns- og fellesskaps- hensyn. Særlig kan det trekkes frem at privat eiendomsrett virker som en motivasjon for inn- byggerne i samfunnet til å arbeide mot lønn, for å tilegne seg og å vedlikeholde eiendeler.33 Undergrunnen kan benyttes til kjelleretasjer under garasjen, energibrønner, nedsenkbare gara- sjer eller lagerhaller. Privat eiendomsrett i undergrunnen bidrar også til å sikre effektiv utnyt- telse av ressursene fra overflaten.
Som en motvekt til den private eiendomsretten står det moderne samfunnets behov for statlig styring av ressursene. Undergrunnen er egnet til å romme blant annet tunneler til vei og jernbane og lagerhaller til forsvaret. Det offentliges planarbeid kan medføre behov for å benytte privat eiendom til offentlige formål. Grunnloven hjemler prinsippet om full erstatning ved tvangsav- ståelse av privat eiendom til offentlig myndighet.34 Som forutsetning for ekspropriasjonserstat- ning er det dermed nødvendig at tunnelinngrepet berører eierinteresser som omfattes av eks- propriasjonsvernet.
2.1 Det tradisjonelle eiendomsrettsbegrepet
For å kunne ta stilling til om et inngrep krenker privat eiendomsrett er det viktig å kartlegge meningsinnholdet i begrepet «eiendomsrett».
Naturlig ordlydsfortolkning av «eiendomsrett» vil for de fleste innebære at begrepet gjelder retten til fast eiendom. Eiendomsrett i vid forstand omfatter imidlertid også eiendomsrett til ting, aksjer og obligasjoner, løyver og naturressurser, ofte under fellesbetegnelsen formuesgo- der.35 I det videre behandles begrepet slik det tradisjonelt brukes i tilknytning til fast eiendom.
31 Se nedenfor i punkt 3.2.
32 Stenseth (2014) s. 112.
33 Stavang (2005) s. 521.
34 Lov 17. mai 1814 § 105 (Kongeriket Norges Grunnlov).
35 Stavang (2005) s. 521.
11
Det er klart i norsk rett at eiendomsretten ikke innebærer en suveren rettighet for eieren.Eien- domsretten sies å være negativt avgrenset. Med en negativt avgrenset eiendomsrett menes at eieren må godta andres rettigheter i formuesgodet.36 Tilsvarende gjelder tredjemenn, som må respektere grunneiers eierrådighet. Innenfor grensene av egen eierrådighet, er utgangspunktet at grunneier kan holde andres kolliderende bruk borte. Om en eier nyter ubegrenset rådighetsrett over formuesgodet, eller om han i realiteten kun har liten grad av rådighet, vil avhenge av blant annet hvilke begrensninger som følger av lov og andres rettigheter i formuesgodet. Fordi be- grepet «eiendomsrett» omfatter mange grader av rådighet til formuesgodet og mange ulikear- tede formuesgoder, er det vanskelig å gi gode definisjoner av utrykket.
I nordiske land har det blitt vanlig å benytte det funksjonelle eiendomsbegrepet.37 Med et funk- sjonelt eiendomsbegrep regnes «eiendomsrett» som et begrep med en systematiserende funk- sjon, i den forstand at det kobler sammen visse alternative rettsstiftende vilkår på den ene siden, med flere kumulative rettsfølger på den annen side.38 De alternative rettsstiftende vilkårene kan for eksempel være arv, avtale, hevd, ekspropriasjon eller okkupasjon. De kumulative rettsføl- gende av eiendomsretten er desto mer beskrivende for meningsinnholdet i begrepet. Gjennom karakteristikker som å disponere, utnytte, betale formueskatt, låne bort, selge eller frihet til å ikke låne bort eller selge – regnes vanlige rettsfølger. Ved å benytte begrepet «eiendomsrett» i forstand av et koblingsord, får vi et dynamisk eiendomsbegrep - som til enhver tid tar høyde for gjeldende rett.39 Det er de til enhver tid gjeldende rettsregler som fastsetter hvilke vilkår som kan stifte eiendomsrett og hvilke rettigheter og plikter, altså rettsfølger, en slik eiendomsrett medfører.
Fredrik Brandt skrev den først norske fremstillingen av tingsrett i 1867. I bokens andreutgave definerte han eiendomsretten som «en ubetinget, udelukkende og uindskrænket Ret, forsaavidt ikke Ejeren ved sin egen Viljesbestemmelse har begrænset sin Raadighed» og innenfor de ram- mer staten setter.40 Denne definisjonen er en god definisjon av begrepet, som også kan benyttes i dag. Brandt illustrerer hovedregelen om at det gjelder en rett som er fullstendig, men med visse modifikasjoner. Begrensningene i eiendomsretten kan være av både privatrettslig og of- fentligrettslig karakter. Om det skyldes positivt angitt lov, offentlige reguleringer eller avtaler inngått på bakgrunn av den private autonomi, kan rådighetsretten over privat eiendom påvirkes.
For eksempel kan en person eie en leilighet som han i utgangspunktet har full råderett over, men fordi han har leid den ut har han i realiteten begrenset råderett over den per tid. Som vi
36 Lilleholt (2015) s. 67.
37 Eng (2011) s. 105.
38 Eng (2011) s. 105.
39 Lilleholt (2015) s. 69.
40 Brandt (1878) s. 72.
12
skal se har arealformål, fastsatt i offentlig regulering, stor betydning for hva grunneier kan fo- reta seg i undergrunnen.41 Utgangspunktet er like fullt at eiendomsrett innebærer total råderett.
Det skilles tradisjonelt mellom faktisk og juridisk råderett.42 Faktisk råderett innebærer at eieren har frihet til å bruke eller å utnytte eiendommen eller formuesgodet, men at han også står fritt til å avstå fra å bruke eller å utnytte eiendelen. Når det gjelder juridisk råderett, også kalt for rettslig råderett, menes retten til å disponere rettslig over tingen eller å unnlate å disponere tingen rettslig, i kraft av privatautonomien.43 Rettslige disposisjoner innebærer at disposisjonen, for eksempel kjøpekontrakten, har rettsvirkninger som kan håndheves av domstolen ved en eventuell tvist.
At eiendomsretten er negativt definert innebærer at man kan hindre andre i å handle i strid med rammene for egen eierrådighet. Både grunneieren og andre må respektere andres rettigheter i formuesgodet, både ved utøvelse av faktisk og juridisk råderett. For å kartlegge overflateeierens adgang til å utnytte undergrunnen, samtidig å hindre andres utnyttelse under egen tomt, må eiendomsrettens grenser nedad fastsettes.
2.2 Hvem eier undergrunnsvolumet?
I en redegjørelse av eiendomsretten i undergrunnen er det viktig å etablere noen skiller. Det må for det første skilles mellom eiendomsrettens grenser i det horisontale plan og det vertikale plan i undergrunnen. For det andre kan det være tale om en eiendomsrett til arealet i undergrunnen, eller det kan være tale om eiendomsrett til ulike grunnressurser i undergrunnen. I denne oppga- ven vil fokuset være på eiendomsrettens rekkevidde vertikalt ned i undergrunnen, både til area- let og til grunnvannet. I det følgende er det eierinteressene til undergrunnsvolumet som er i fokus. Eierskap til grunnvann behandles i punkt 2.4.
2.2.1 Historisk utvikling
Som vi skal se har forståelsen av eiendomsretten nedad endret seg over tid. I romerretten rådet det en oppfatning om at overflateeieren hadde eierrådighet i ubegrenset utstrekning under grunn.44 Brandt tok utgangspunkt i det romerrettslige eiendomsbegrepet da han mente at eien- domsretten under grunn tok utgangspunkt i overflatearealet og at grensene fulgte loddrette linjer nedover, dog ikke med ubegrenset eiendomsrådighet innenfor disse linjer.45 Teorien om en ei-
41 Se nedenfor i kapittel 3 og 4.
42 Mo (2017) s. 20.
43 Mo (2017) s. 20.
44 Nordtveit (1990) s. 63.
45 Brandt (1878) s. 89.
13
endomsrett som strekker seg så langt ned som til jordas kjerne har ikke fått noen gjennomslags- kraft blant norske rettsvitere. Nordtveit poengterer at Brandt ikke har drøftet eiendomsrettens grenser nedad mer inngående og at det er mulig at hans uttalelser ikke mente å knytte seg til grensene i undergrunn, kun til overflatearealet.46
Professor i rettsvitenskap, Erling Johannes Husabø, argumenterte så sent som i 1994 for å forstå gjeldende rett slik at grunneieren må regnes for å eie ubegrenset nedover i grunnen. En slik forståelse av gjeldende rett harmoniserte best med reglene for eiendomsrett til overflaten slik han så det.47 Den rådende oppfatningen både i juridisk litteratur og i domstolpraksis har imid- lertid vært at grunneier ikke har eiendomsrett ubegrenset nedover i grunn, noe som også ble lagt til grunn som gjeldende rettsoppfatning i utredningen til sivillovbokutvalget i 1988.48 Professor i geologi, Amund Helland presenterte en teori for fastsettelsen av eiendomsrettens rekkevidde i grunn. Helland mente at eiendomsretten burde strekke seg så langt som mennes- kelig aktivitet kan nå, helt til de dypeste gruver uttrykte han det.49 Den moderne måten å fast- sette eiendomsrettens grenser i undergrunnen har tatt utgangspunkt i Helland sin teori. Utgangs- punktet har blitt kombinert med en tanke om at aktiviteten også må være av en viss interesse for grunneieren.50
2.2.2 NOU 1988:16
Sivillovbokutvalget ferdigstilte i 1988 et lovforslag til lov om eiendomsgrenser og administra- tive inndelingsgrenser.51 Loven ble ikke videre behandlet eller vedtatt i den form sivillovbok- utvalget tenkte seg, nemlig i form av en felles lov for eiendomsgrenser. Rettsutviklingen viser at arbeidet med å lovfeste eiendomsgrenser har skjedd mer spesifikt, innenfor de enkelte retts- områder. Lovforslaget har blant annet munnet ut i mineralloven, vannressursloven og tomte- festeloven.52 Rettsutviklingen viser imidlertid at det ikke har blitt gjort flere forsøk på å lovre- gulere en nærmere fastsatt eiendomsgrense nedad, etter lovforslaget i 1988. Nedenfor vil vi se
46 Nordtveit (1990) s. 63.
47 Husabø (1994) s. 903.
48 Se for eksempel NOU 1988:16 forslag til lov om eiendomsgrenser og administrative inndelingsgrenser s. 34, Rt. 1959 s. 1198 s. 1199 og Nordtveit (1990) s. 63.
49 Husabø (1994) s. 884.
50 Dette utdypes nedenfor i punkt 2.2.3.
51 NOU 1988:16.
52 Lov 19. juni 2009 nr. 101 om erverv og utvinning av mineralressurser (mineralloven), lov 24. november 2000 nr. 82 om vassdrag og grunnvann (vannressursloven) og lov 20. desember 1996 nr. 106 om tomtefeste (tom- tefesteloven). Forarbeidene til disse lovene henviser i større og mindre grad til Sivillovbokutvalgets lovforslag fra 1988.
14
at praksis for å fastsette eiendommers nedre grenser varierer – domstolenes vurderinger preges av konkrete avveininger og slutningene synes ofte å bli noe tilfeldig.53
Utvalgets forslag var å fastsette en alminnelig nedre grense på 100 meter for eiendomsretten i undergrunnen. En positiv eiendomsrett tilsvarende 100 meter nedad ble ansett å være en romslig grense som var egnet til å hensynta fremtidige utnyttelsesalternativ.54 Grunneier var ikke for- hindret fra å ta i bruk arealer under 100 meters grensen. Formålet var ikke å fastsette en streng 100 meters grense, unntak kunne gå i begge retninger. I forslagets tredje ledd var det foreslått en adgang til å anlegge tuneller under 40 meters dybde. En mulighet til å gjøre inngrep så nær grunnoverflaten skulle bare gjelde ved tunnelarbeid og det ble presisert at det ikke innebar en allemannsrett.55 Ved tunnelarbeid påpekte utvalget at det gjør seg spesielle hensyn gjeldende.
Særregler for tunneler bygget på hensynene til at slike arbeid berører mange eiendommer og at det innebærer mye arbeid - og praktiske utfordringer - ved å inngå avtaler med alle overflateei- erne. Videre skulle bare tunnelutbyggere med ekspropriasjonsrett, enten etter lov eller etter eks- propriasjonsvedtak, kunne benytte seg av bestemmelsens tredje ledd.56
Det vites ikke helt sikkert hvorfor en nedre grense for eiendomsretten ikke har blitt fastsatt i lov. Årsaken til at tomtegrensen nedad ikke er nærmere regulert i lov synes å skyldes at det foreligger uenighet og uklarhet om hvordan grensene nedad bør fastsettes. En av de som var kritiske til lovforslaget til en alminnelig grense nedad var Statens Vegvesen. I en uttalelse på- pekte Statens Vegvesen at rettspraksis har gått langt i å ikke tilkjenne grunneier erstatning ved tunnelinngrep.57 I uttalelsen ble det hevdet at det var et stort sprik mellom det rettskildebildet sivillovbokutvalget tegnet opp og det som var realiteten. Det ble påpekt at:
«Utvalgets forslag har ingenting med kodifisering – og klargjøring – av gjeldende retts- tilstand. Tvert imot innebærer utkastet en dramatisk endring og en betydelig utvidelse av eiendomsrettens utstrekning i under- grunnen.» 58
Vegvesenet pekte videre på at gjeldende praksis var at eiendommer som fikk tunnel 10 meter under grunn, eller nærmere, etter en konkret vurdering - kanskje - ble tatt med i skjønnet. Dette
53 Se nedenfor i punkt 2.2.4.
54 NOU 1988:16 s. 34 og 83.
55 NOU 1988:16 s. 85-86.
56 NOU 1988:16 s. 86.
57 Statens vegvesen brev til Samferdselsdepartementet; brev vedrørende NOU 1988:16 (12. februar 1990).
58 Statens vegvesen brev til Samferdselsdepartementet; brev vedrørende NOU 1988:16 (12. februar 1990). s. 3.
15
støttes også opp i NOU’en, der det pekes på at det over lang tid forelå bred praksis for at tun- nelene okkuperte arealer der inngrepet skjedde mellom 10-30 meter under overflaten, uten eks- propriasjonsvedtak eller avtale med grunneiere.59
Vegvesenets oppfatning skiller seg blant annet fra oppfatningen til Eriksen, som mente at lov- forslaget var basert på ulovfestet rett.60 Nordtveit påpekte at det virker vanskelig å fastsette en alminnelig grense som ikke blir for dyp i noen tilfeller og for kort i andre tilfeller.61 En av grunnene til at eiendomsretten nedad ikke har blitt lovregulert kan være at bransjepraksis og juridisk teori virker å tegne opp ulike bilder av gjeldende rett.
Som vi skal se er det fremdeles noe uklart hvordan eiendomsrettens utstrekning nedad skal bedømmes. De gjeldende rettsoppfatninger som rådet på ulovfestet grunnlag før lovforslaget, er fortsatt det rettslige utgangspunktet. Fordi rettstilstanden fortsatt er uklar, er hensynene som ble vektlagt i lovforslaget av 1988 av interesse. Hensynene kan bidra i vurderingen av rettstil- standen de lege lata, men kanskje særlig ved de lege ferenda vurderinger. Et påfallende trekk ved lovforslaget er at lovutvalget var varsomme med å fastsette regler som ville gi grunneier et svakt vern for sine eierinteresser i undergrunnen. De utnyttelsesalternativer som var «mulig og naturlig fra overflaten», var et sterkt retningsgivende moment for grensene. Lovforslaget tok ikke bare utgangspunkt i reelle utnyttelsesmuligheter, men forsøkte å ta hensyn til fremtidige utnyttelsesmuligheter. At eierinteressene skulle vernes mot inngrep som kunne innebære ulempe eller være til hinder for videre utnyttelse, var hovedformålet med lovforslaget.62
2.2.3 Dagens rettsoppfatning: Interesselæren
Matrikkelloven inneholder bestemmelser om eiendommens grenser.63 I det horisontale plan føl- ger det av bestemmelsen at grensene tilsvarer arealet til overflateeiendommen. Brandt sin tanke om loddrette linjer som følger overflatearealet nedover i grunnen har dermed fått fotfeste. Når det gjelder de nærmere grenser for den private eiendomsretten i dybden, er den rådende retts- oppfatningen at grensene må fastsettes etter en interesseteori. Matrikkelloven forutsetter in- teresselæren som gjeldende rett ved å henvise til «alminnelige regler» for privat eiendomsrett.64
Falkanger formulerer interesseteorien slik at «Eiendomsretten går så langt ned grunneieren ri- meligvis kan tenke seg å utnytte undergrunnen».65 Vurderingstemaet i interesseteorien er
59 NOU 1988:16 s. 35-36.
60 Eriksen (2008) s. 356.
61 Nordtveit (1997) s. 234.
62 NOU 1988: 16 s. 85.
63 Se lov 17. juni 2005 nr. 101 om eigedomsregistrering (matrikkelloven) § 5 (1) bokstav a.
64 Eriksen (2008) s. 346.
65 Falkanger/Falkanger (2013) s. 95.
16
skjønnsmessig. Ved vurderingen av hva som er i grunneierens interesse, nevner Falkanger at det skal det tas hensyn til «påregnelig utvikling av det strøket eiendommen ligger i og den alminnelige tekniske utvikling». Arealformål og andre bestemmelser som følger av kommune- planer og andre utviklingsplaner for området, vil kommer i betraktning ved påregnelighetsvur- deringen, for å fastsette «påregnelig utvikling av strøket». Teknisk utvikling har ført til at ener- gibrønner etablerers ned til 500 meters dyp. Energibrønnteknikken aktualiserer spørsmål om hvordan dette utviklingstrekket påvirker eiendomsretten nedad. Falkanger har påpekt at det nok er en del forestillinger som må revurderes, i det han henviser til den moderne boreteknikk.66 Grunnens beskaffenhet, for den aktuelle eiendommen, vil også påvirke i hvilken grad grunneier har interesse av å utnytte undergrunnen. Er det langt ned til fast fjell vil grunneier kunne ha mindre interesse av å utnytte undergrunnen, men her vil den tekniske utvikling få betydning for påregnelig bruk i de dypereliggende lag i undergrunnen.
Førsteamanuensis ved Universitetet i Tromsø, Gunnar Eriksen, uttrykte interesselæren slik at overflateeieren eier så langt ned han kan benytte undergrunnen med enkle midler.67 I tråd med den oppfatningen uttrykte han videre at «fast fjell har alltid representert en midlertidig fysisk grense for overflateeierens rådighet nedover i grunnen.» Energibrønnteknikken viser imidlertid at fjell ikke lenger er en realistisk hindring for utnyttelse.
Interesselæren er klart nok ikke basert på grunneiers vilje. Det må foreligge en «rimelig» eller
«reell» interesse i å motsette seg inngrep.68 Nordtveit påpekte at «reell interesse» foreligger hvis (tunnel)tiltaket kan være til skade eller ulempe, i et visst fremtidsperspektiv. Det er altså ikke et vilkår i normen «reell interesse» at grunneier har konkrete planer om å utnytte under- grunnen. Formålet er å hindre at fremtidige utnyttelsesmåter blir hindret av andre tiltak i under- grunnen.69 Energibrønner som stadig blir et vanligere utnyttelsesalternativ kan ha en innvirk- ning på grunneiers reelle interesse i å holde andres bruk borte. Sandvik har forsøkt å si noe nærmere om utstrekningen til eiendomsgrensene under grunn. Han mente at veiledende i vur- deringen er de faktiske utnyttelsesmulighetene.70 Hva overflateeiere faktisk kan foreta seg i undergrunnen, vil kunne påvirkes av hvor langt ned det er til fast fjell, som er det sikreste ma- terialet for et stabilt fundament. Dybden ned til fast fjell kan derfor påvirke hvor dyp en tomt er, all den tid utnyttelse av undergrunn kan bero på hvor fjell befinner seg. I dag er det imidlertid utviklet gode metoder for å bygge i leire – slik at fast fell i dag må tenkes å være mindre ret- ningsgivende for tomters nedre grense. Sandvik påpekte at det i Oslo var vanlig med både 4 og
66 Falkanger/Falkanger (2013) s. 96.
67 Eriksen (2008) s. 344.
68 Nordtveit (1990) s. 64-65.
69 Nordtveit (1990) s. 61.
70 Sandvik (1988) s. 462.
17
5 kjelleretasjer - slik at overdekningen i det minste burde være på 20-25 meter. Både Nordtveit og Sandvik tok til orde for et sterkt eiendomsrettslig vern av private eierinteresser i undergrun- nen.
Fastsettelsen av hvor dypt eiendomsretten strekker seg preges av skjønnsmessige vurderinger.
Den rådende rettsoppfatningen er at de til enhver tid aktuelle utnyttelsesmuligheter står sentralt i vurderingen av eiendomsgrensene nedad. Hva som til enhver tid anses som grunneiers inter- esser er en dynamisk faktor som kan forandres i raskt tempo, over få år. Et tydelig eksempel på hvor dynamisk termen «grunneiers interesser» er, ser vi ut fra Sivillovbokutvalgets lovforslag i 1988. Lovforslaget foreslo en alminnelig grense på 100 meter, en terskel som på den tiden ble ansett å være en romslig grense, egnet til å favne den fremtidige «tekniske utvikling». Per tid, 30 år etter lovforslaget, blir det stadig vanligere at private grunneiere tar undergrunnen i bruk langt dypere enn 100 meter når det anlegger energibrønner. Dette illustrerer hvor vanskelig det er å forutsi hva som i fremtiden vil være «reell interesse».
For å se hvordan grensene fastsettes i praksis blir det i det følgende sett hen til relevant dom- stolpraksis og bransjepraksis. Som Husabø uttrykker det om rettskildeverdi: «Og ein teori som blir fulgt i praksis, har større vekt i ei rettslig vurdering enn ein teori som ingen følgjer».71 2.2.4 Rettspraksis
Som vi skal se virker praksis rundt fastsettelsene av eiendomsgrensene nedad både varierende og tilfeldige, basert på konkrete vurderinger. Siden det historisk sett, sjelden har oppstått in- teressemotsetninger ved bruk av undergrunnen, er rettskildematerialet begrenset. Ved noen til- feller har imidlertid spørsmålet om eiendommens utstrekning nedad, kommet på spissen.
Den klassiske Høyesterettsavgjørelsen for tomtegrensen nedad er Askøydommen.72 Under andre verdenskrig anla tyskerne en tunnel i en fjellknaus. Tunneltaket lå mellom 7 og 14 meter under overflateeiendommen. Spørsmålet var hvem som eide tunnelen: var det overflateeieren eller var det grunneieren som eide eiendommen der tunnelåpningen var etablert. Etter en kon- kret helhetsvurdering ble det enstemmig besluttet at overflateeieren hadde eiendomsrett til den delen av tunnelen som lå under hans tomt. Overflateeieren hadde altså eierrådighet til under- grunnen, selv om denne besto av fjell - en masse som i 1959 var vanskelig å utnytte. Avgjørende tolkningsmoment for rettens vurdering var ikke en ren konkret interessevurdering. Høyesterett tok utgangspunkt i en abstrakt interesselære, der fremtidige utnyttelsesmuligheter var retnings- givende i avveiningen.
71 Husabø (1994) s. 896.
72 Rt. 1959 s. 1198 (Askøydommen), avsagt av Høyesterett i avdeling.
18
Dommen tar ikke nærmere opp hvor langt eiendomsretten strekker seg nedover. Det er imidler- tid interessante at Høyesteretts fant at eiendomsretten i alle tilfeller var krenket på 14 meters dyp. Både hvis fastsettelsen av eiendomsretten berodde på en interesseteori, eller om det gjaldt en allmenn grense.73 En slik forståelse av eiendomsretten innebærer at ethvert inngrep innenfor 14 meter under grunn uansett ble ansett å være et inngrep i eiendomsretten til overflateeien- dommen. Dommen fastslår også at fremtidige utnyttelsesalternativer er et fremtredende mo- ment i den rettslige avveiningen av eiendomsretten nedad.
Sist gang spørsmålet om eiendomsrettens grenser under grunn ble reist for Høyesterett var med Tellnes dommen, også kalt skråboringsdommen.74 Tvisten gjaldt grunnvannsuttak på nabotomt.
Eierskap til grunnvann har siden blitt lovregulert. Dommen er likevel retningsgivende også for eiendomsrett til undergrunnsvolum, siden eierskap tidligere ble antatt å sammenfalle med eier- skap til undergrunnsvolumet.75 Grunnvannsuttaket skjedde på 116 meters dyp. Siden det ble boret i en skrå linje, krysset boringen nabogrensen allerede på 13 meters dyp. Overflateeieren anførte forgjeves at naboens vannuttak var et inngrep i hennes eiendomsrett. Avgjørende for Høyesterett var at uttaket skjedde på et så stort dyp, til tross for at inngrepet krysset nabogrensen på 13 meters dybde. Avgjørelsen kan tas til inntekt for at eierinteressene uansett ikke krenkes av inngrep 116 meter under grunn.
Eiendomsrettens grenser nedad har blitt reist og avgjort i underrettspraksis ved noen anled- ninger. Vekten av underrettspraksis er begrenset i forhold til Høyesterettsavgjørelser, men av- gjørelsene er retningsgivende for hvordan gjeldende rett tolkes.
Lagmannsretten i Stavanger behandlet i 1974 krav om ekspropriasjonserstatning grunnet be- grenset utnyttelsesmulighet i undergrunnen.76 Kommunen hadde anlagt en lagerhall i under- grunnen. I alt var det 5 grunneiere som krevde erstatning. For 4 av eiendommene var overdek- ningen på 12-16 meter. For disse eiendommene ble grunneierne ikke tilkjent erstatning med begrunnelse i at utnyttelsesmulighetene ble ansett å være uforandret etter inngrepet. Det ble antatt at mindre sprengningsarbeider, for å anlegge en kjelleretasje, fortsatt ville være mulig.
En grunneier ble imidlertid tilkjent erstatning. Overdekningen mellom overflateeiendom og la- gerhallen var for den ene eiendommen på 5,5-7 meter under boligen og så nært som 3,5 meter under hagen. Overdekningen ble ansett så liten at utnyttingsmulighetene var tilstrekkelig be- grenset.
73 Se Rt. 1959 s. 1198 s. 1200.
74 Rt. 1998 s. 251 (Tellnes dommen), avsagt av Høyesterett i avdeling.
75 Se Rt. 1998 s. 251 s. 257.
76 RG 1974 s. 338.
19
Lagmannsrettsavgjørelsen fra Stavanger harmoniserer ikke godt med rettsoppfatningen som fremkom i Askøydommen. Høyesterett kom den gang til at selv ved en alminnelig grense ville tomtegrensen strekke seg til minst 14 meter nedad. Lagmannsretten kom imidlertid til at 12-16 meter var tilfredsstillende for å bygge en kjelleretasje og at eiendomsretten derfor ikke var kren- ket på denne dybden.
Tunnelarbeid til vei i Oslo kommune førte til spørsmål om eiendomsrettens rekkevidde under grunn i en lagmannsrettsavgjørelse.77 Med en overdekning på 7-9 meter kom retten til at det kun ville være aktuelt å bygge en kjelleretasje under boligen på overflateeiendommen, mens etter en interessevurdering ville det vært naturlig å ønske to kjelleretasjer under boligen. Over- flateeieren ble tilkjent erstatning. Avgjørelsen fra lagmannsretten synes å harmonere med det som ble sagt i Stavanger saken fra 1974. Begge dommene tok utgangspunkt i at eiendomsretten i boligfelt beror på muligheten for å anlegge kjelleretasjer. I 1993 ble det imidlertid veiledende at eiendomsretten bør strekke seg ned til 2 kjelleretasjer istedenfor kun 1, noe som kan skyldes den tekniske og den alminnelige samfunnsutvikling.
I anledning ekspropriasjon for jernbane mellom Skøyen og Asker tidlig på 2000-tallet, oppsto det tvist om hvorvidt det forelå inngrep i privat eiendomsrett.78 Tingrettsdommen behandlet erstatningskrav med grunnlag i erverv til tunnelformål, som inkluderte tunnelbane og tilhørende sikringssone.79 For at konstruksjonene i anlegget ikke skal ta til skade er det en sikringssone rundt røret, som i denne saken var på 12 meter. I sikringssonen kan grunneier som hovedregel ikke utføre noen inngrep. Overdekningen mellom tunneltaket og grunnoverflaten varierte på mellom 5,5 meter og 19,4 meter. I partiene med minst overdekning gikk sikringssonen i prin- sippet opp i dagen.
Retten la til grunn at tunnelløpet og sikringssonen ikke innebar et inngrep i eiendomsretten til grunneierne over tunnelen, fordi overdekningen var «så stor». Det ble påpekt at området var regulert til boliger og at påregnelig bruk dermed var kjelleretasjer. Av førstvoterendes votum fremgår det at retten anser at overdekningen gir mulighet til slik utnyttelse. At selv ikke den minste overdekningen på 5,5 meter, ble ansett å gripe inn i eiendomsretten innebærer en enda strengere forståelse av interesseteorien enn i de foregående rettsavgjørelsene. Falkanger påpe- ker at en slik oppfatning ikke passer så godt sammen med at grunnen rent faktisk er regulert i form av å være en sikringssone rundt tunnelløpet.80 Fordi sikringssonen er strengt regulert og all utnyttelse krever godkjennelse fra grunnerververen, vil ikke utnyttelse i form av en kjeller
77 RG 1993 s. 623 (Fjellinjedommen).
78 RG 2004 s. 1262.
79 Se nedenfor i punkt 3.1.2.
80 Falkanger/Falkanger (2013) s. 98.
20
være garantert. Utnyttelse innenfor sikringssonen er en mulighet som beror på avgjørelsen til forvaltningsmyndighet. Avgjørelsen synes å bygge på de resterende utnyttelsesmulighetene, hele eiendommen sett under ett. At det ikke foreligger inngrep i eiendommen på 5,5 meters dybde, sammenfaller imidlertid dårlig med øvrig teori og rettspraksis.
Jordvarme som moment i interesselæren ble vurdert i RG 2004 s. 1262. Muligheten til å utnytte jordvarme ble ikke avgjørende for eiendomsrettens grenser. Om tekniske utvikling som moment i interesseteorien ble det uttalt at:
«Den teoretiske bruken av undergrunnen til boring av ‘energibrønner’ for å nyttiggjøre seg grunnvarme, gir etter rettens oppfatning ikke grunnlag for å konstatere tilsvarende utvidelse av eiendomsretten».
Tingretten antok at energibrønner kun var en teoretisk mulighet, uten at slutningen ble begrun- net nærmere. Votumet etterlater tvil om slutningsgrunnlaget: ble det vektlagt at utbredelsen av grunnvarmeuttak var for liten eller ble slik utnyttelse antatt å ikke være påregnelig bruk i «nær fremtid»? Uttalelsene stemmer dårlig overens med Nordtveits norm om «reell interesse». Nord- tveit argumenterte, som vi så tidligere, for et sterkt vern av eierinteressene. Veiledende ret- ningslinjer er om han kan utnytte undergrunnen på en slik måte, mente han.81
Eksemplene fra rettspraksis stammer stort sett fra tiden før energibrønner ble vanlig. Rettsopp- fatningene og forståelsen av eierinteressene nedad bygger dermed på eldre samfunnsforhold.
Ved en eventuell Høyesterettsbehandling av interessevurderingen, vil det bli interessant å se hvilket resultat vår fremste lovtolker hadde kommet til i dag. De foreliggende domstolsavgjø- relser synes å trekke i retning av at tomtegrensen nedad har blitt tolket til å ende et sted mellom 10 og 15 meter under grunn.
2.2.5 Bransjepraksis
Jernbaneverket synes i sin praksis å regne tunneltak 17 meter fra grunnoverflaten å være utenfor overflateeierens eiendomsrett.82 Per Sandvik skrev om bransjepraksis generelt i 1988 og hans vurderinger synes å være i tråd med dagens praksis i jernbaneverket/Bane NOR.83 Det virker ikke å ha skjedd store forandringer i bransjepraksisen de siste tiårene. I følge Sandvik sin erfa- ring ble grunn ekspropriert i de tilfellene der anlegg kom opp i dagen eller dersom det kun var liten overdekning.84
81 Se ovenfor i punkt 2.2.3.
82 Stavang/Stenseth (2016) s. 70.
83 Sandvik (1988) s. 461.
84 Sandvik (1988) s. 461.
21
Statens Vegvesens praksis beror på konkrete vurderinger av hvert tilfelle, slik det også kom til uttrykk i uttalelsen til Samferdselsdepartementet 1990.85 Da uttalte Vegvesenet at eiendommer, i de tilfeller der overdekningen var 10 meter, noen ganger ble tatt med i skjønnet. Som vi så ut fra rettspraksis gjelder skjønnsavgjørelsene som regel inngrep mellom 5-15 meter fra overfla- teeiendommen, det synes derfor ikke å være noen stor forandring på dette feltet.
Kartverket varsler overflateeiere hvis anlegg som skal matrikuleres ligger 20 meter under over- flaten eller nærmere.86 Denne informasjonen har ingen nærmere betydning for eiendomsrettens grenser. Informasjonen gir imidlertid en liten indikasjon om at det som registreres innenfor 20 meter, er innenfor det overflateeieren i det minste har interesse av å vite om. Kartverkets praksis kan være et utslag av en oppfatning om at grunneiere har mindre interesse av å vite om forhold som finner sted dypere enn 20 meter fra overflaten.
2.2.6 Okkupasjonsrett
Hittil har spørsmålet vært hvor langt ned eiendomsretten strekker seg, som grunnlag for når et inngrep regnes som grunnerverv. Når det imidlertid er klart at inngrepet ikke krenker eiendoms- retten, hvilke regler gjelder da for utnyttelse av undergrunnen?
Ved behandlingen av Tellnes dommen, inntatt i Rt. 1998 s. 251, ga Høyesterett anvisning om en såkalt okkupasjonsrett. Okkupasjon kan skje i de eierløse områdene i undergrunnen, som er åpne for tilegnelse. Okkupasjon innebærer et originært erverv. Originære erverv vil si opprin- nelige erverv. Privat eiendomsrett stammer fra okkupasjonsretten, i dag er det imidlertid svært få praktiske tilfeller av okkupasjon. Tunneler og kloakkrør som anlegges under tomtegrensene nedad, er imidlertid eksempler på områder der teorien fortsatt har relevans.87 Sivillovbokutval- get mente at det var på det rene at det i praksis var godtatt en okkupasjonsrett.88
Alternativet til en okkupasjonsrett er at områdene tilhører statlig eierrådighet. Det er i dag klart at staten ikke automatisk eier eierløs undergrunn. Husabø forkastet alternativet om statlig eid undergrunn raskt.89
85 Statens vegvesen brev til Samferdselsdepartementet; brev vedrørende NOU 1988:16 (12. februar 1990).
86 Forskrift 26. juni 2009 nr. 864 om eiendomsregistrering § 37 (3) litra a.
87 Se for eksempel Falkanger/Falkanger (2013) s. 57.
88 NOU 1988:16 s. 36.
89 Husabø (1994) s. 897.
22
Okkupasjonsretten har ført til at det er mange husstander i landet som har boret langt ned i undergrunnen. 12. september 2017 var det registrert 90 458 brønnboringer i Norge.90 Dette gjel- der både brønnboring med vannforsyning som formål og brønnboring til utnyttelse av grunn- varme.
Flere har reist spørsmålet om okkupasjon av undergrunnsarealer medfører erverv av eiendoms- rett eller erverv av bruksrett. Sondringen er nok uansett av mindre betydning. I norsk rett har aktuell bruk, både ved utøvelse av eiendomsretten og andre rettigheter, et relativt sterkt vern.
Falkanger legger til grunn at okkupasjon gir eiendomsrett.91 Hvorvidt det gjelder en full eien- domsrett eller en begrenset eiendomsrett utdypes imidlertid ikke. Okkupasjon har tradisjonelt innebåret at okkupanten tilegner seg full eiendomsrett av det areal han/hun okkuperer. Når det okkuperes til fjellhall eller tunnel i undergrunnen er det klart at handlingen medfører full eien- domsrett til det aktuelle volum. At situasjonen skulle bli annerledes i tilfelle en 500 meter dyp energibrønn, er lite trolig. For den videre drøftelsen av inngrep i undergrunnen er det imidlertid ikke nødvendig med en nærmere bedømmelse av de nøyaktige rettsvirkningene av okkupasjon.
Utnyttelse av undergrunn under egen tomt kan tenkes å være en del av overflateeierens privile- gium. Hensynet til ressurseffektiv utnyttelse av grunnressurser fra overflaten, kan tilsi at det er hensiktsmessig at overflateeiers utnyttelse har prioritet. Eierrettigheter utenfor tomtegrensen i sjø innebærer en slik begrenset rettighet for grunneier.92 Høyesterettspraksis har slått fast at grunneiere har en rettsbeskyttet rett til å bedrive aktiviteter som bading eller fortøyning av båt, utenfor tomtegrensen i sjø. Retten til å utføre slike aktiviteter fordrer imidlertid ikke okkupa- sjon, men kan nærmest anses som grunneiers privilegium. I forhold til undergrunnen, er det imidlertid klart i norsk rett at eierløs undergrunn omfattes av okkupasjonsteoriens anvendelses- område. Overføringsverdien av rettstilstanden i sjø utenfor eiendommen, er derfor begrenset i forhold til eierløs undergrunn. At norsk rett anerkjenner fri konkurranse i undergrunnen, inne- bærer at utnyttelse av undergrunn ikke tilfaller overflateeierens privilegium.
2.2.7 Oppsummering
Interesseteorien innebærer et dynamisk og sterkt vern for grunneiers rimelige utnyttelsesinter- esser. Etablert praksis og oppfatningene som preger juridisk teori er imidlertid ikke sammen- fallende. I teorien råder oppfatningen om at eiendomsretten nedad styres av hvilke inngrep som kan innebære en ulempe for overflateeieren. Gjennomgangen av domstolpraksis viser imidlertid at bedømmelsen av overflateeiers mulighet til underetasjer vektlegges som retningsgivende for hvorvidt privat eiendomsrett er krenket. Nyere utnyttelsesalternativer vil ikke hensyntas etter
90 Som det fremkom av statistikk fra den nasjonale grunnvannsdatabasen, GRANADA, (lest 12 september 2017).
91 Falkanger (2011) s. 99.
92 Dette har blitt lagt til grunn av Høyesterett, se for eksempel Rt. 1987 s. 629 og Rt. 1985 s. 1128.
23
premissene som har blitt oppstilt i domstolenes praksis. Tidligere var overflateeierens utnyttel- sesinteresser i undergrunnen som hovedregel begrenset til underetasjer. Ettersom energibrønner har blitt vanlig må eierinteressene i dag vurderes med den tekniske utviklingen som moment.
Rettstilstanden preges av at eiendomsretten nedad ikke har kommet på spissen det siste tiåret.
Med utgangspunkt i gjeldende rettskildematerialet har eiendomsretten nedad blitt praktisert til å strekke seg et sted mellom 10 til 15 meter under grunnoverflaten. For egnede eiendommer kan det nok tenkes at eiendommen strekker seg ned mot 20 meter. I industristrøk er det vanlig med 4-5 kjelleretasjer og for boligtomter utnyttes undergrunnen i økende grad til nedsenkbare garasjer og lagerhaller under kjelleretasjen. Dersom interesselæren skal behandles i lys av mo- derne boreteknikk vil eiendommen kunne strekke seg betraktelig dypere enn det som har blitt fremholdt i foreliggende rettsavgjørelser. Eventuelt kan rettsutviklingen gå i retning av at in- teresselæren tolkes innskrenkende. Hensynet til undergrunnen som fellesressurs kan medføre at Høyesterett i fremtiden vil gjøre en avveining av behovet for statlig styringsrett og godene ved privat eiendomsrett. Fastsettelsen av rettsforhold i undergrunnen virker først og fremst som en lovgiveroppgave, med de tunge politiske betraktninger som må foretas. Omfanget av privat eierskap til undergrunnen er et viktig spørsmål som ikke bør avgjøres i en tidsavgrenset og konkret vurdering i Høyesterett.
Dersom grunneier anlegger energibrønn eller borer etter grunnvann får han eiendomsrett til anleggsvolumet, i tråd med okkupasjonsteorien. Det innebærer at inngrep som medfører tap av allerede anlagt energibrønn eller vannbrønn, uansett vil anses som inngrep i eiendomsretten, selv på større dyp.
2.3 Undergrunnsvolum som matrikkelenhet
Matrikkelloven er et eksempel på lovregulering som er tilpasset forhold i undergrunnen. Tredi- mensjonal matrikkelinndeling var allerede foreslått i Sverige, da matrikkelloven ble vedtatt i 2005.93 Etter lovens § 5 (1) bokstav b, ble det åpnet for at anlegg i undergrunnen kan registreres som «anleggseiendom» og dermed en egen matrikkelenhet.
Registreringsadgangen skyldes først og fremst praktiske årsaker. Registreringsadgang gjør in- formasjon om infrastruktur i undergrunnen tilgjengelig. Videre medfører matrikkelføring av
«anleggseiendom» at anlegget kan pantsettes, løsrevet fra overflateeiendommen. Praksisen gjør undergrunnen egnet til å virke som en selvstendig økonomisk ressurs. Undergrunnen må ikke nødvendigvis sees konsekvent i sammenheng med overflateeiendommen. Reformen i matriku- leringssystemet kan dermed påvirke vårt syn på eiendomsgrensene i undergrunnen. Adgangen
93 NOU 1999:1 forslag til lov om eiendomsregistrering s. 66-67, med henvisning til SOU 1996:87.
