Forholdet mellom Høyesteretts og EMDs tilnærming av prinsippet om "fair balance" i saker om innløsning av tomtefesteforhold og saker av lignende art

(1)

Forholdet mellom Høyesteretts og EMDs tilnærming av

prinsippet om “fair balance”

I saker om innløsning av tomtefesteforhold og saker av lignende art

Kandidatnummer: 772 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 15 457

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 PRESENTASJON AV TEMAET ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.2 Aktualitet og relevans ... 2

1.3 Rettskilder og metode ... 4

1.4 Videre fremstilling og avgrensning ... 5

1.5 EMK P1-1 og tomtefesteloven §§ 32 og 37 ... 7

1.5.1 Hva skal til for at eiendomsretten i EMK P1-1 er krenket? ... 7

1.5.2 Tomtefeste ... 9

1.5.3 Tomtefesteloven § 32 ... 10

1.5.4 Tomtefesteloven § 37 ... 11

2 FAIR BALANCE - PROPORSJONALITETSVURDERINGEN ... 13

2.1 EMDs tilnærming ... 16

2.1.1 James and Others v. the United Kingdom, 1986 ... 16

2.1.2 Lindheim and Others v. Norway, 2012 ... 19

2.1.3 Chinnici v. Italy (no. 2), 2015 ... 21

2.1.4 Oppsummering av EMDs tilnærming av proporsjonalitetsprinsippet ... 22

2.2 Høyesteretts tilnærming ... 24

2.2.1 Rt. 2007 s. 1281, Øvre Ullern Terrasse ... 24

2.2.2 HR-2015-843-S, Grimstvedt ... 25

2.2.3 HR-2016-304-S, Guldberg ... 28

2.2.4 HR-2016-2195-S, Hegdahl ... 32

2.2.5 Oppsummering av Høyesteretts tilnærming av proporsjonalitetsprinsippet .... 35

2.2.5.1 Eksempel på Høyesteretts tilnærming før 2012 ... 35

2.2.5.2 Eksempel på Høyesteretts tilnærming etter 2012 ... 36

2.2.5.3 Eksempel på Høyesteretts tilnærming etter lovendringen i 2015 ... 36

3 FORHOLDET MELLOM TILNÆRMINGENE ... 38

3.1 Er det noen prinsipielle forskjeller mellom tilnærmingene? ... 37

3.2 Er Høyesteretts anvendelse av EMK P1-1 nå i samsvar med det EMD krever? ... 41

4 AVSLUTNING ... 42

4.1 De lege ferenda betraktninger ... 42

4.2 Avsluttende bemerkninger ... 43

REGISTER ... 45

(3)

ii

(4)

1 1 Presentasjon av temaet

Forholdet mellom Høyesterett og EMD¹ er preget av prinsippene om subsidiaritet² og statenes skjønnsmargin.³ Dette innebærer at EMD ikke skal overprøve det statene selv har kompetanse til.⁴ Primæransvaret for å sikre at EMK etterleves i norsk rett ligger hos den norske stat, uavhengig av om det er den lovgivende, utøvende eller dømmende makt. EMD skal kun overprø- ve dersom det nasjonale systemet svikter,⁵ og Høyesterett har “et internrettslig forankret an- svar for å ivareta og fylle den nasjonale skjønnsmarginen, i tråd med konvensjonens prinsipp om subsidiaritet.”⁶

Hensynene som ligger til grunn for prinsippet om “fair balance” er mange. De viktigste hensynene er til individets menneskerettigheter og demokratiets interesser. Disse interesser kan i mange tilfeller være svært motstridende.

1.1 Tema og problemstilling

Grunneier nyter et eiendomsvern gjennom EMK P1-1.⁷ Eierautonomien er beskyttet gjennom hovedregelen om borgernes rett til å nyte sin eiendom i fred.⁸ Lovgiver må gjennom utarbei- delsen av lovregler som berører EMK P1-1 foreta en avveining av statens styringsbehov og individets beskyttelsesbehov.⁹ Eiendomsvernet er altså ikke absolutt.¹⁰ Det sentrale temaet for denne oppgaven er hva som kreves fra EMD for at disse to komponentene står i “fair balance”

i forhold til hverandre, og hvordan Høyesterett har tolket dette kravet ved innløsning av tomtefesteforhold og saker av lignende art. I norsk rett kaller vi “fair balance” for rimelig balanse,¹¹ og vurderingen foretas gjennom bruk av proporsjonalitetsprinsippet.

Spørsmålet jeg stiller gjennom oppgaven er om det finnes prinsipielle forskjeller mellom må- ten Høyesterett og EMD anvender proporsjonalitetsprinsippet etter EMK P1-1 i saker om inn-

1 Den europeiske menneskerettsdomstol (heretter EMD)

2 EMK protokoll nr. 15

3 Andenæs, 2015 kapittel 1

4 Andenæs, 2014 side 62-63

5 Andenæs, 2015 kapittel 1

6 Bårdsen, 2016 kapittel 2

7 Den europeiske menneskerettskonvensjon første tilleggsprotokoll artikkel 1 (heretter EMK P1-1)

8 Kjartan Ásmundsson v. Iceland, avsnitt 39

9 Solheim 2013, side 295-310

10 Solheim 2010, side 59

11 HR-2016-2195-S, avsnitt 102

(5)

2

løsning av tomtefeste og i saker av lignende art. Ettersom EMD dømte Norge for brudd på EMK P1-1 i Lindheim-dommen i 2012, der også Høyesteretts tilnærming av regelen ble kriti- sert,¹² som førte til at Norge måtte foreta en lovendring, spør jeg meg om Høyesteretts anvendelse av EMK P1-1 nå er i samsvar med det EMD krever.

1.2 Aktualitet og relevans

Det eksakte antallet tomtefesteforhold på landsbasis per dags dato er uvisst. Etter forarbeidene til tomtefesteloven¹³ ble det i 2002 anslagsvis lagt til grunn at det var mellom 300 000 og 350 000 festeforhold i Norge, hvorav 300 000 mest sannsynlig gjaldt tomtefeste for bolig og fritidshus. I odelstingsproposisjonen til lov om endringer av tomtefesteloven (2014-2015)¹⁴ hen- viser Justis- og beredskapsdepartementet til tall fra NOU 2013:11 der anslaget lå på 200 000, hvorav 170 000 gjaldt feste for bolig- og fritidsformål.¹⁵ I de senere år har altså antall festeav- taler sunket betraktelig.¹⁶Likevel etableres flere hundre festeforhold årlig etter tall fra Norsk Statistisk Sentralbyrå.¹⁷ Reglene for innløsning er derfor av stor betydning for mange. Spørs- målene som stilles gjennom oppgaven er aktuelle for både norske og utenlandske statsborgere som har inngått tomtefestekontrakt på norsk grunn.

Det har ikke vist seg å være noe ønske om å fremme forslag om forbud mot nye festekontrak- ter,¹⁸ men tendensene kan peke i retning av at politikerne ønsker å avvikle tomtefesteordningen. Grunneiers eiendomsvern står i en bremsende stilling for denne utviklingen. Man kan spørre seg om hensynene bak reglene om tomtefeste gjør seg gjeldende i like stor grad i dagens samfunn enn hva de gjorde for hundre år tilbake. Den politiske debatten av om hvor praktiske de nåværende tomtefestereglene egentlig er og hvordan politikerne går frem ved denne lovgivningsprosessen behandles ikke i oppgaven.

Som en konsekvens av at Norge ble dømt for å ha krenket EMK P1-1 i 2012,¹⁹ ble tomtefesteloven²⁰ endret, og de nye reglene ble ikraftsatt 1. juli 2015.²¹ Det ble gjort endringer i §

12 Lindheim and others v. Norway

13 Ot.prp.nr.41 (2003-2004), kap. 3.3.

14 Prop. 73 L (2014-2015)

15 Prop. 73 L (2014-2015), kap 2.1.

16 NOU 2013:11, kapittel 4.2

17 Statistisk sentralbyrå (2016)

18 Ot.prp.nr.41 (2003-2004), side 57

19 Lindheim and others v. Norway

20 Tomtefestelova

21 Lov om endringer i tomtefesteloven (2015)

(6)

3

10 om forlengelse av åremålsfeste til annet enn bustadhus og fritidshus, § 15 om regulering av festeavgift, § 33 om forlengelse av festetomt til bustadhus og fritidshus, § 34 om unntak fra festerens rett til innløsning, § 36 om fremsettelse av krav om innløsning, § 37 om innløs- ningsvilkår og § 42 om framfeste. I punkt 1.4.4 i oppgaven er det gjort rede for innløsnings- reglene som fulgte av § 37 før 2007, slik de lå til grunn for behandlingen i Lindheim-dommen i 2012, og de gjeldende innløsningsregler som følger av § 37 etter endringen i 2015.

Ved storkammeravgjørelse avsa Høyesterett 10. februar 2016 en enstemmig dom om innløs- ning av festetomt.²² Dommen er en prinsipiell avgjørelse, og momentene som er behandlet vil være av betydning for rettsanvendere som skal avgjøre saker om innløsning av tomtefeste og saker av lignende art. Grunneier har klaget Norge inn for EMD for denne dommen, og det er fortsatt uvisst om den blir tatt opp til realitetsvurdering.²³

Det følger av menneskerettsloven²⁴ § 2 at staten skal overholde de nevnte konvensjoner, og etter forarbeidene til menneskerettsloven er “det overordna mål at norsk rettspraksis i størst mogeleg grad samsvarar med den til ei kvar tid gjeldande internasjonale tolkingspraksis”.²⁵ EMDs tolkning av EMK P1-1 vil derfor være avgjørende for nasjonal rett i spørsmål om eiendomsvernet er krenket.²⁶ Av hensyn til forutberegnelighet for fester og grunneier, og ikke minst av hensyn til rettsanvender, ønsker jeg å gi en oversikt over momentene som inngår i proporsjonalitetsvurderingen, med tanke på at rettspraksis her har utviklet seg mye på kort tid,²⁷ ettersom det er denne som oftest er den avgjørende og mest komplekse vurderingen.

Arnfinn Bårdsen påpeker at det er en utfordring for nasjonale domstoler å bevise at de har foretatt “fair balance”-vurderinger i tråd med EMDs praksis.²⁸ I Lindheim-dommen fra 2012 påpeker EMD feil ved Høyesteretts proporsjonalitetsvurdering, blant annet på bakgrunn av at Høyesterett brukte James-dommen som eneste rettskilde ved proporsjonalitetsvurderingen og fordi Høyesterett baserte proporsjonalitetsvurderingen rundt spørsmålet om ubalanse begrunnet i at leietakerne ikke kunne kreve markedsverdi på leiesummen ved en forlengelse av avtalen.²⁹

22 HR-2016-304-S

23 EMD, SOP search engine (2016)

24 Menneskerettighetsloven

25 Innst. O. nr. 51 (1998-99) s. 6

26 EMK art. 46

27 Bjørge 2013

28 Bårdsen 2014, side 1305

29 Lindheim and others v. Norway, paragraph 135

(7)

4

Det har altså skjedd en del endringer på området for tomtefeste i de senere årene, gjennom rettspraksis, lov og endringer i samfunnet.

Problemstillingen min er derfor på mange måter svært betydelig og relevant.

1.3 Rettskilder og metode

For å komme frem til gjeldende rett, de lege lata, anvender jeg rettsdogmatisk metode, som baserer seg på Høyesteretts rettskildelære med de rettskildefaktorer som inngår, og harmoni- seringen mellom dem. Ettersom rettskildene som hovedsakelig behandles i oppgaven er nasjonal og internasjonal rettspraksis ønsker jeg å si noen ord om forholdet mellom Høyesterett og EMDs metode som gjør seg særlig gjeldende for rettsanvendelsen i dette tilfellet.

Utgangspunktet er at menneskerettighetene følger av intern rett og ikke av folkeretten.³⁰ EMK³¹ har fått gradvis gjennomslag i norsk rettspraksis³² siden Norge ratifiserte konvensjonen i 1953. Gjennom inkorporeringen av EMK i 1999 som følger av Menneskerettsloven har konvensjonen fått en vekt av semi-konstitusjonell karakter.³³ Dette betyr at EMK går foran norsk alminnelig lovgivning ved motstridstilfeller, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3, men likevel ikke foran Grunnloven.

Det er den autentiske ordlyden i EMK, den engelske og franske teksten, som er den gjeldende.³⁴ Ved tolkningen av konvensjoner legger jeg til grunn Wien-konvensjonen artikkel 31 til 33.³⁵ Denne tolkningsmetoden bekreftes også gjennom EMDs rettspraksis.³⁶ Etter regelen skal ordlyden i den enkelte artikkel tillegges stor vekt, men den skal tolkes i sammenheng med hele konvensjonen. Fortalen til EMK tillegges stor vekt.³⁷ EMK er ansett for å være et “living instrument”, som må tolkes etter dagens forhold.³⁸ EMK P1-1 autonome innhold skal derfor legges til grunn.³⁹

30 Ruud 2011, side 230

31 EMK

32 Møse 2016, side 269

33 Boe 2010, side 407

34 Høstmælingen 2012, side 93

35 Wien-konvensjonen

36 Christoffersen 2009, side 44

37 Wien-konvensjonen art. 31 nr. 2

38 Tyrer v. the United Kingdom, paragraph 31

(8)

5

Det følger av den rettsdogmatiske metoden at den ledende autoriteten i det respektive rettssys- temet er avgjørende for det rettslige resultatet, og dermed anvendes EMDs metode i de sammenhenger der EMK er behandlet.⁴⁰

Ved tolkning av tomtefesteloven brukes den alminnelige juridiske metode. Ordlyd i lovteks- ten, lovforarbeider, rettspraksis og tomtefesteavtalen er rettskildefaktorer som er av betydning for tomtefestesaker. For denne oppgaven er EMK P1-1, tomtefesteloven § 37, europeisk og norsk juridisk teori, EMDs rettspraksis og Høyesterettspraksis hva gjelder proporsjonalitetsvurderingen etter EMK P1-1 særlig relevant. Det er disse rettskildene som blir redegjort for i besvarelsen. Jeg tar utgangspunkt i rettsanvendelsesprosessen i den videre fremstillingen, og viser til relevans, slutning og vekt i de sammenhenger hvor det er naturlig.

Boe mener at EMD og Høyesterett blant annet i Lindheimsaken hadde en ulik rettskildebruk, men at også håndhevingsorganenes natur, med de oppgaver og roller som følger, forklarer de ulike tilnærmingene.⁴¹ Statens skjønnsmargin avgjør grensen mellom EMDs og Høyesteretts myndighet.⁴²

Hensyn som gjør seg gjeldende er for det første hensynet til fester og hensynet til grunneier, med de motstridende interesser som gjelder på begge sider. Begge parter har en forventning etter tomtefesteavtalen, og spørsmålet gjelder inngrepet i partsautonomien og inngrepet i bortfesterens menneskerettslige eiendomsvern.

1.4 Videre fremstilling og avgrensning

I kapittelet om Høyesteretts tilnærming konsentreres innholdet kun om tomtefestesaker, men i forhold til kapittelet om EMDs tilnærming vil innholdet her i tillegg omhandle “lignende saker” til tomtefesteforhold ettersom de aktuelle regler skiller seg noe fra de norske tomtefestereglene.

Det finnes få Høyesterettsdommer som behandler spørsmålet om innløsningsreglene strider mot EMK P1-1, og derfor anvendes analogi i den utstrekning det er relevant for oppgaven.

Siden oppgaven ikke dreier seg om tolkningen av reglene om innløsning av tomtefeste, men om nasjonal lovgivning på dette området strider mot EMK P1-1, anser jeg denne rettskilde- bruken for å være uproblematisk.

41 Boe 2014, side 390 og 391

42 Boe 2014, side 391

(9)

6

Selv om utvalget av rettspraksis i oppgaven er snevert anses dommene for å være relevante for problemstillingen. De eldste dommene viser utgangspunktet for utviklingen.

De største delene av oppgaven dreier seg om proporsjonalitetsvurderingen av eiendomsvernet etter EMK P1-1. I særlig fokus er EMDs behandling av Lindheim-dommen, lovendringen av tomtefesteloven i etterkant av dette og Høyesteretts behandling av Guldberg-saken⁴³. Dette er for å se om Norge har tilpasset seg EMDs tilnærming av proporsjonalitetsvurderingen.

Uttrykkene “fair balance”, rimelig balanse, proporsjonalitetsvurderingen og forholdsmessig- het brukes om hverandre i oppgaven, men alle begrepene gjelder det samme – kravet til “fair balance” i snever forstand. “Fair balance” i vid forstand innebærer proporsjonalitetsprinsippet, subsidiaritetsprinsippet, og statens selvstendige plikter i forbindelse med gjennomføringen av EMK i nasjonal lovgivning.⁴⁴

Proporsjonalitetsprinsippet i denne sammenheng skiller seg sterkt fra proporsjonalitetsprinsippet som gjelder for krigens folkerett.⁴⁵ Proporsjonalitetsvurderingen gjelder for hele EMK, men i denne oppgaven fremstilles kun proporsjonalitetsvurderingen som kreves etter EMK P1-1.

Ettersom Høyesterettspraksis og EMDs rettspraksis gjør seg særlig gjeldende i oppgaven avgrenses oppgaven mot en tolkning av tomtefestelovens regler om innløsning i vid forstand, og det foretas derfor en kort forklaring av dem i snever forstand. Det samme gjelder de øvrige om vilkårene i EMK P1-1, men det vil i oppgaven bli redegjort for de vilkår som er av særlig betydning for proporsjonalitetsvurderingen. Eiendomsvernet etter Grunnloven § 105 eller FNs menneskerettighetserklæring⁴⁶ art. 17 blir ikke nærmere redegjort for i denne oppgaven.

Oppgaven avgrenses også mot beregningen av innløsningssum og innholdet i de forskjellige beregningsmetoder, og grensen mellom bolighus og fritidshus.

43 HR-2016-304-S

45 Larsen, Kjetil Mujezinovic (2015)

46 FNs verdenserklæring om menneskerettigheter

(10)

7

1.5 EMK P1-1 og tomtefesteloven §§ 32 og 37

EMD uttalte i 2012 at tilnærmingen av EMK P1-1 går i retning av et sterkere eiendomsvern.⁴⁷ Det er derfor viktig at norsk rett endrer seg i takt med denne utviklingen. Som nevnt skal EMK tolkes autonomt, noe som også gjelder for eiendomsbegrepet. ⁴⁸ Det betyr at innholdet i begrepet skal være uavhengig av nasjonal klassifisering.⁴⁹ I tillegg til å se på interessene som eiendomsrettsbegrepet verner, må man se hen til hvem som er vernet av konvensjonen som er fysiske og juridiske personer⁵⁰, men ikke offentlige myndigheter.⁵¹

Vi har en egen grunnlovsbestemmelse om individets eiendomsvern etter grl. § 105. Forskjel- len mellom reglene er grovt sett at P1-1 har et bredere vern, men eiendomsvernet etter grl. § 105 er sterkere.⁵²

1.5.1 Hva skal til for at eiendomsretten i EMK P1-1 er krenket?

Den autentiske teksten i EMK P1-1 er følgende;

“Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.”

Essensen i EMK P1-1 er at borgeren har rett til å nyte sin eiendom i fred. Dette er utgangspunktet og hovedregelen i prinsippregelen om “peaceful enjoyment of property” i bestemmel- sens første ledd første setning.⁵³ Unntaksvis beror retten på en avveining av statens styringsbehov og individets beskyttelsesbehov. Etter første ledd andre setning gjøres det et unntak der eieren må avstå fra sine eiendeler, forutsatt at det er “in the public interest”, at det finnes klar lovhjemmel og tiltaket ikke strider mot folkerettslige prinsipper. Denne regelen kalles avståel- sesregelen, og den gjelder som utgangspunkt ekspropriasjon og i noen tilfeller de facto berø-

47 Lindheim and Others, avnsitt 135

50 Lorenzen 2011, side 1233

51 Prop. 73 L (2014-2015) , punkt 3.2

52 Mellingen, Karen (2011)

53 EMK P1-1, første ledd første setning

(11)

8

velse av eiendomsretten.⁵⁴ Det skal mye til for at noe kvalifiseres som de facto berøvelse av eiendomsretten, og det er tolket slik at forholdet gjelder der eieren ikke får utnyttet sin rett på noen måte.⁵⁵ Den tredje regelen som følger av EMK P1-1 annet ledd, gjelder tilfeller der eie- rens rett begrenses av hensyn til “general interest”. Regelen legger opp til at staten kan regule- re eiendomsretten i den grad samfunnsmessige generelle interesser tilsier det.⁵⁶ EMK P1-1 er tradisjonelt delt inn i disse tre reglene. Dette regelvalget ble først omtalt av EMD i Sporrong og Lönnroth-dommen⁵⁷, og EMD har i sin rettspraksis fulgt opp dette siden.⁵⁸ Etter juridisk teori har proporsjonalitetsprinsippet en “fremtrædende plads i forbindelse med bedømmelse af afståelse”.⁵⁹ Hva som er den nærmere betydningen av dette er ikke klart.

Eiendom i første og annen setning er i originalteksten “possessions”, mens tredje setning benyttes uttrykket “property”. Det ligger ikke nødvendigvis meningsforskjeller i det ulike ord- valget.⁶⁰ Det utledes også av EMDs praksis at det heller ikke er gjort noe rettslig forskjell mellom “public interest” eller “general interest”, slik at disse begrepene skal forstås på samme måte.⁶¹

Solheim har i tråd med EMDs praksis påvist seks hovedspørsmål som skal stilles i forbindelse med vurderingen av om det foreligger brudd på EMK P1-1. Det første går ut på om det foreligger et eiendomsgode i konvensjonens forstand, jf. begrepet “possessions”. Videre skal man spørre seg om staten kan holdes ansvarlig for å ha gjort et inngrep, “interference”, i det aktuelle godet. Det tredje spørsmålet gjelder regelvalget mellom de tre reglene som forklart ovenfor. Bakgrunnen for dette er at inngrepene kan ramme svært forskjellig, ettersom eiendomsav- ståelse oftest er et større inngrep enn alminnelig rådighetsbegrensninger.⁶² Man skal også vurdere om inngrepet har tilstrekkelig hjemmel. Det femte spørsmålet er om inngrepet bygger på et legitimt formål, og avslutningsvis skal man foreta en konkret helhetsvurdering av om det inngrep som er gjort er proporsjonalt slik at det foreligger en “fair balance” mellom de invol- verte interesser.⁶³

54 Sporrong and Lönnroth, paragraph 63

55 HR-2016-304-S, avsnitt 55

57 Sporrong and Lönnroth, paragraph 61

60 Drøftet hos Solheim 2010 side 131-132

(12)

9

Falkanger og Falkanger følger opp Solheims seks hovedspørsmål i sin beskrivelse av EMK P1-1.⁶⁴ I forhold til spørsmålet om proporsjonalitet sier de følgende “[v]ed avståelse av eiendom er det myndighetene som må forklare hvorfor full kompensasjon eventuelt ikke er gitt, mens det i prinsipp- og kontrolltilfellene er klageren som må forklare hvorfor kompensasjon overhodet er nødvendig” ⁶⁵ De mener dermed at regelvalget er avgjørende for bevisbyrden.

Solheim har videre sagt at spørsmålene som er mest problematiske er eiendomsspørsmålet, lovkravet og proporsjonalitetskravet.⁶⁶ Denne oppgaven konsentrerer seg om det siste spørs- målet, men det er nødvendig med en vurdering av de øvrige for å ta stilling til proporsjonalitetsvurderingen.

I vurderingen av om det foreligger en krenkelse av EMK P1-1 skal det altså tas stilling til hvilken av disse tre reglene forholdet gjelder, men regelvalget er ikke nødvendigvis bestem- mende for utfallet av saken. Selve innholdet i proporsjonalitetsvurderingen kan dog variere noe mellom disse tre reglene, men det er essensielt at andre setning og andre ledd tolkes i lys av prinsippregelen i første ledd første setning.⁶⁷ Solheim hevder at “kategoriseringen kan kanskje mer ses på som grovt retningsgivende, og har størst betydning for rene avståelsestil- feller hvor det gjelder en klart strengere erstatningsnorm enn ellers.”⁶⁸

“Fair balance” skal vurderes etter EMK P1-1 som en helhet.⁶⁹ Det nærmere innholdet i proporsjonalitetsvurderingen vil bli redegjort for i kapittel 2.

1.5.2 Tomtefeste

Tomtefeste er etter legaldefinisjonen i tomtefesteloven § 1 første ledd “feste (leige) av grunn til hus som festaren (leigaren) har eller får på tomta.” Etter naturlig språklig forståelse gjelder altså loven for leie av grunn, med det formål å oppføre et hus eller å bruke et hus som allerede står på grunnen og som tilhører leieren. Denne bebyggelsen kan være både bolig, fritidshus, og næringsbygg.⁷⁰ Som en motsetning til denne type leie av eiendom har vi leie av bebyggel- se,⁷¹ der eieren står for fremstillingen av lokalene, mens leier betaler vederlag for denne tje-

64 Falkanger 2016, side 523

67 James and Others, paragraph 37

69 James and Others, avsnitt 50

70 NUT 1971:3, kap. 4

(13)

10

nesten. Punktfeste, som er en type tomtefeste der “bebyggelsen må plasseres slik at punktet kommer innenfor grunnmuren”, faller inn under ordlyden i § 1.⁷² Oppgavens spørsmål avgrenses til å behandle bare bolig og fritidshus. Det har ikke blitt gjort realitetsendringer av § 1 siden loven først ble opprettet i 1975. Regelen er altså videreført i tomtefestelova 1996.

Som et alternativ til kjøp av tomt gir tomtefesteordningen en mulighet for privatpersoner til å investere i en bolig. I forarbeidene til den gamle tomtefesteloven av 1975⁷³ er det i et historisk perspektiv lagt frem at det for festeren er en fordel at han kunne investere mer i huset. Prisen på tomter var på den tiden generelt høy slik at en festeavtale ville gjøre det mer overkommelig for fester å anskaffe seg en bolig. Fordelen for grunneieren var at han i tillegg til å få fordelen av fremtidig stigning i grunnverdien, fikk sikret seg en fast inntekt i form av festeavgiften.⁷⁴ Hvorvidt de samme hensynene gjør seg gjeldende i like stor grad i dagens samfunn kan disku- teres. Prisstigningen på tomt og bolig har siden den gamle tomtefesteloven ble vedtatt over- gått det partene ved inngåelsen av tomtefestekontrakter på den tiden kunne forvente. Prisstig- ningen har skapt en ubalanse mellom bortfester og festers interesser.⁷⁵

I Rt. 2010 s. 535 uttalte Høyesterett følgende; “Tomtefeste er altså ansett som et helt særegent rettsforhold med en form for delt eiendomsrett, hvor det er interessekollisjon mellom fester og bortfester. Festers økonomiske innsats er nærmest unntaksfritt klart størst, og boligsosiale hensyn gjør seg sterkt gjeldende.”⁷⁶

1.5.3 Tomtefesteloven § 32

Hovedregelen i tomtefesteloven § 32 gir en lovfestet rett til innløsning av festetomt til bustadhus og fritidshus “når det er gått 30 år av festetida”. Det er altså festetiden som er avgjørende, ikke stiftelsestidspunktet. Retten til å kreve innløsning er gitt til festeren, og det er uten betydning om det har skjedd et personskifte på festersiden.⁷⁷ Etter det har gått 30 år av festetiden kan fester kreve innløsning hvert andre år ved boligtomt, og hvert tiende år ved fritidshus, jf.

tomtefesteloven § 32 første ledd annet punktum. Det følger unntak til innløsningsretten av tomtefesteloven § 34, men jeg går ikke nærmere inn på disse her.

73 NUT 1971:3

74 NUT 1971:3, kap. 1

75 Norges Bondelag (2015)

76 Rt. 2010 s. 535, side 154

(14)

11 1.5.4 Tomtefesteloven § 37

Tomtefesteloven § 37 regulerer vilkårene for innløsning av tomtefeste. Jeg finner det hensiktsmessig å forklare reglene som gjaldt i tiden før Sørheim-dommen i 2007⁷⁸ og deretter forklare reglene slik de er i dag.

Etter reglene ble endret i 2004 fulgte det av hovedregelen i § 37 første ledd første punktum at innløsningssummen skulle være 30 ganger årlig festeavgift regulert i samsvar med reglene i § 15.⁷⁹ Denne hovedregelen skulle gjelde for kontrakter som var på uavgrenset tid, og hvor bortfesteren ikke hadde en oppsigelsesrett. Hovedregelen fikk også anvendelse for kontrakter som var inngått etter at den første tomtefesteloven fra 1996 trådte i kraft etter lovens § 7. For disse to tilfellene baserte innløsningssummen seg kun på denne hovedregelen etter første ledd første punktum.

Av første ledd andre punktum fulgte det en særregulering for kontrakter som var inngått før 2002 og som ikke var inngått “på uavgrensa tid og utan oppseiingsrett for bortfestaren”⁸⁰. I slike tilfeller skulle innløsningssummen fastsettes til minst 40 prosent av tomteverdien på innløsningstiden og med fradrag for “verdauke som festaren har tilført tomta med eigne tiltak eller ved tilskott til tiltak som er gjort av andre”⁸¹, og slik at tomteverdien ikke må settes høy- ere enn det tomten kan selges for dersom “det berre er tillate å setje opp det eller dei husa som er på tomta”.⁸²

Av § 37 første ledd tredje punktum fulgte den såkalte begrensningsregelen⁸³ som i dag følger av fjerde punktum, som sier at tomteverdien ikke må settes høyere enn det tomten kan selges for om det ikke er lov til å sette opp flere hus på tomta.

Sørheim-dommen i 2007 og Lindheim-dommen i 2012 førte til endring av reglene om feste- avgiftsregulering ved forlengelse av festekontrakt og skapte “behov for å tilpasse innløsnings- reglene”.⁸⁴ Loven ble endret i 2009 som direkte følge av Sørheim-dommen, og igjen i 2015 på anmodning fra EMDs dom i 2012. I det følgende gjør jeg rede for reglene slik de følger av gjeldende lov.

78 Rt. 2007 s. 1308

79 Lov om endringer i tomtefesteloven (2004), § 37

83 NOU 2013:11, side 77

84 Prop. 73 L (2014-2015) s. 65-66

(15)

12

Hovedregelen etter gjeldende rett følger av § 37 første ledd første punktum. Etter hovedregelen skal innløsningssummen være den årlige festeavgiften multiplisert med 25, etter den regu- leringen som gjaldt på innløsningstiden etter tomtefesteloven § 15.⁸⁵ Hensynet bak regule- ringsadgangen er tilpasning til inflasjonen ved regulering etter konsumprisindeksen. Hoved- regelen i § 37 er deklaratorisk, jf. første ledd første punktum in fine. Det er altså en mulighet å avtale en annen innløsningssum, både lavere og høyere sum enn etter hovedregelen. Eventuel- le ugyldighetsspørsmål følger av den alminnelige avtaleretten.

Videre er det i § 37 første ledd tredje punkt et unntak fra hovedregelen der bortfester kan kreve at innløsningssummen settes til “40 prosent av tomteverdet på innløysingstida med frådrag for verdauke som festaren har tilført tomta med eigne tiltak eller tilskott til tiltak som er gjort av andre”.⁸⁶ Det følger av ordlyden at det kun er bortfester som kan kreve at innløsningen skjer etter 40 prosent-regelen.⁸⁷ Endringen av reglene⁸⁸ har altså her skjedd til fordel for bortfester, ettersom det tidligere var festerens rett, noe som Høyesterett erklærte som grunnlovsstridig i Sørheim-dommen med hjemmel i Grunnloven § 105.

Denne regelen ble nok en gang anført som grunnlovsstridig av grunneierens side i både ting- retten⁸⁹ og lagmannsretten, der lagmannsretten kom frem til at § 37 var forenelig med både Grunnloven og EMK P1-1.⁹⁰ Grunneieren frafalt anførselen om grunnlovsbrudd i HR-2016- 304-S, og Høyesterett vurderte derfor om regelen stred mot EMK P1-1.⁹¹ Til dette konkluderte Høyesterett benektende etter en forholdsmessighetsvurdering av regelen.⁹²

Av 40 prosentregelen følger det videre at innløsningssummen tar utgangspunkt i “tomteverdet” på innløsningstiden med fradrag for “verdauke som festaren har tilhørt tomta med eigne tiltak eller tilskott til tiltak som er gjort av andre”,⁹³ jf. § 37 første ledd tredje punktum. Etter en tolkning i snever forstand vil dette utelukke verdien av noe annet enn selve tomten, slik at bygg som er oppført på grunnen ikke er tatt med i beregningen. Fra denne “råtomtverdien”

skal det trekkes fra verdi som festeren indirekte eller direkte har tilført tomten ved egne tiltak, eksempelvis avløpssystem, strømtilgang, utplanering og lignende.

85 Se tomtefesteloven § 37 første ledd andre punktum

86 Tomtefesteloven § 37 første ledd tredje punktum

87 Ot. Prp. nr. 42 (2008-2009) og Innst. O. nr. 97 (2008-2009)

88 Lov om endring av tomtefestelova (2009)

89 TOSLO-2012-052058

90 LB-2012-205725

91 HR-2016-304-S, avsnitt 25

92 HR-2016-304-S, avsnitt 91

93 Tomtefesteloven § 37 første ledd tredje punktum

(16)

13

Etter § 37 første ledd fjerde setning følger det en absolutt grense på fastsettelsen av tomteverdien. Etter regelen kan ikke verdien settes “høgare enn det tomta kan seljast for om det berre er tillate å setje opp det eller dei husa som er på tomta.”⁹⁴ Dette kommer som en naturlig konsekvens av at tomteverdien i stor grad øker ved potensiale for oppføring av flere bygg. I NOU 2013:11 ble det uttalt om regelen “[p]å bakgrunn av regelens tilblivelse kan ikke utvalget utelukke at den i enkelte tilfeller kan bli ansett i strid med EMK P1-1.”⁹⁵ Etter utvalgets begrunnelse er forarbeidene for knappe i forhold til hva som kreves. Dette er ikke Høyesterett enig i da de i Guldberg-dommen sier at bakgrunnen må “ses i sammenheng med det som blir sagt i forarbeidene ellers. Her har avveiningene i tilknytning til den tilsvarende begrensningen som ble fastsatt i § 15 andre ledd nr. 3 om regulering av festeavgiften, overføringsverdi.”⁹⁶ Rege- len kunne ikke på dette grunnlag anses for å være i strid med EMK P1-1.

2 Fair balance - proporsjonalitetsvurderingen

Historisk sett har det å balansere ulike interesser opp mot hverandre røtter langt tilbake – helt tilbake til oldtidens Hellas og Egypt, og det er funnet prinsipper om proporsjonalitet i Magna Carta og i English Bill of Rights fra 1689.⁹⁷ I dag er balanseringsprinsippet et sterkt symbol på rettferdighet for mange.

Begrepet proporsjonalitet stammer fra “pro portio” som betyr i like deler, noe som indikerer at de ulike interesser skal fordeles med lik vekt.⁹⁸ At EMD som menneskerettsdomstol anvender dette symbolske begrepet hvor de krever at myndighetene slår en “fair blanance” mellom de ulike interessene er ikke overraskende.⁹⁹

Proporsjonalitetsvurderingen, slik det er utviklet av EMD kan sies å være en nødvendig konsekvens av prinsippet om statlig skjønnsmargin ved tolkning av konvensjoner. EMD har aner- kjent proporsjonalitet som et alminnelig rettsprinsipp.¹⁰⁰ Utviklingen av proporsjonalitetsprinsippet har foregått de siste 50 årene, og er et verktøy for å løse komplekse politiske og juridiske spørsmål.¹⁰¹ Proporsjonalitetsvurderingen kommer ofte inn i tilfeller der det foreligger be-

94 Tomtefesteloven § 37 første ledd fjerde setning

95 NOU 2013:11 side 78

96 HR-2016-304-S, avsnitt 67

97 Christoffersen 2009 side 33 og 34

100 Arai-Takahashi 2013, side 446

(17)

14

grensninger av rettigheter, men blir også vurdert utover disse tilfellene og er ikke bare en vurdering av legitimiteten av inngrep i menneskerettigheter.¹⁰²

Proporsjonalitetsvurderingen er også inspirert av tysk rett.¹⁰³ Etter tysk rett er vurderingen delt inn i tre underprinsipper.¹⁰⁴ For det første har vi prinsippet om egnethet, som innebærer at tiltaket som er gjort og dermed har grepet inn i individets rettighet er egnet for å oppnå det tilsiktede målet.¹⁰⁵ For det andre har vi prinsippet om nødvendighet - det egnede tiltaket må også være nødvendig i den forstand at det ikke finnes noen andre egnede tiltak tilgjengelig som er mindre inngripende.¹⁰⁶ For det tredje har vi proporsjonalitetsprinsippet i snever forstand, som innebærer at det egnede og nødvendige tiltaket ikke forrykker den rimelige balansen eller ødelegger essensen av rettigheten – i dette tilfellet retten til å nyte sin eiendom i fred.¹⁰⁷ Denne tredelingen er tilstrekkelig presis og enkel å forholde seg til, men EMD har ikke anvendt en slik tolkning av proporsjonalitetsprinsippet.¹⁰⁸ Tysk rett er ansett for å være en stor inspirasjonskilde for EMK, men proporsjonalitetsprinsippet er altså ikke i samsvar med tysk lovgivning.¹⁰⁹

Jonas Christoffersen, som er leder av Institut for Menneskerettigheder i Danmark, skrev i 2009 en avhandling om proporsjonalitetsprinsippet.¹¹⁰ Han mener at det vanskelig kan sies at Hentrich¹¹¹, som anerkjenner læren om mindre inngripende tiltak, representerer en “cruicial change in judicial policy” slik som Arai-Takahashi hevder at den gjør i sin avhandling fra 2002.¹¹² Det er altså uenigheter i juridisk teori om utviklingen av innholdet i proporsjonalitetsvurderingen.

Det minste inngreps prinsipp¹¹³ er flere ganger anført av klagere i saker for EMD, men retten har avvist det gang på gang – EMK krever altså ikke at det minst byrdefulle inngrepet som er tilgjengelig anvendes.¹¹⁴

104 l.c.

106 l.c.

108 Christoffersen 2009, side 70 og 34

109 Chritoffersen 2009, side 35

110 Christoffersen 2009

111 Hentrich (1) v. France

112 Arai-Takagashi 2002, side 160

(18)

15

Det er proporsjonalitetstesten som i rettspraksis ofte trekker den avgjørende grensen for om eiendomsvernet er krenket etter norsk lov, ved siden av de øvrige kravene jeg har nevnt i kapittel 1.4.1.¹¹⁵ Det fremgår ikke eksplisitt av EMK P1-1 at det må gjøres en proporsjonalitetsvurdering. Hjemmelen for dette kravet er derimot “sikker konvensjonspraksis”.¹¹⁶ Dette følger blant annet av Hutten-Czapska¹¹⁷, der retten konstaterer at i tillegg til kravene om lovhjemmel og legitimt formål, er det krav om at det må foreligge “reasonable relation of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised by any measures applied by the State”.¹¹⁸ Retten forklarer videre at proporsjonalitetsprinsippet “is expressed by the notion of a ‘fair balance’ that must be struck between the demands of the general intrest of the community and the requirements of the protection of the individual´s fundamental rights.”¹¹⁹ I denne konkrete helhetsvurderingen av om retten etter EMK P1-1 er krenket skal det vurderes om vedkommende måtte bære en “individual and exessive burden”.¹²⁰ Dette gjelder fortsatt som det generelle utgangspunktet for innholdet i proporsjonalitetsprinsippet etter EMDs praksis når det angår EMK P1-1. Det konkrete innholdet i proporsjonalitetsvurderingen blir redegjort for under punkt 2.1.

Det generelle innholdet i proporsjonalitetsvurderingen er i Tre Traktörer Aktiebolag forklart som “a measure of interference should strike a ‘fair balance’ between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual´s fundamental rights (…) The search for this balance is reflected in the structure of Article 1 (P1-1) as a whole (…) There must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised”.¹²¹

Torkel Opsahl omtalte i 1992 proporsjonalitetsprinsippet som et verktøy som definerer rettigheten samtidig som den begrenser den. Den utelukker det rettigheten ikke omfatter.¹²² Jonas Christoffersen omtaler i 2009 at det ikke er riktig at proporsjonalitetsprinsippet kan brukes som et instrument for å “carve out protection of the rights and freedoms of the ECHR.”¹²³ Proporsjonalitetsprinsippet er komplekst, og man har ikke lykkes i å finne et nærmere og mer presist verktøy enda.

115 Grunnloven § 2 og Menneskerettsloven §§ 2 og 3

116 Solheim 2010, s. 81

117 Hutten-Czapska v. Polen

118 Hutten-Czapska v. Polen, avsnitt 150

119 Hutten-Czapska v. Polen, avsnitt 150

120 Hutten-Czapska v. Polen, avsnitt 150, in fine.

121 Tre Traktörer Aktiebolag v. Sweden, paragraph 59

122 Opsahl 1992, p. 459

(19)

16 2.1 EMDs tilnærming

Jonas Christoffersen mener at James-dommen¹²⁴ og Tre Traktörer Aktiebolag¹²⁵ på best måte viser hvordan proporsjonalitetsvurderingen skal gjøres på generelt grunnlag i forhold til tolkningen av EMK P1-1.

Til tross for James-dommens alder anser jeg den for å være relevant for problemstillingen da den også i de senere årene både i juridisk teori og i rettspraksis fra EMD og Høyesterett er ansett som relevant i forhold til vurderingen av “fair balance” etter EMK P1-1. Dessuten er den relevant, som Høyesterett uttaler i Guldberg-dommen fra 2016, “fordi den er én av noen ganske få avgjørelser fra EMD som kan sies å gjelde et rettsforhold som er sammenlignbart med tomtefeste”.¹²⁶ EMD kritiserte Høyesterett i Lindheim-dommen for å ha lagt alt for mye vekt på James-dommen, med begrunnelse om at faktum i de to sakene var svært forskjellig og at Høyesteretts vektlegging av forarbeidene som baserte seg på analyse av James, uten å bruke nyere rettspraksis fra EMD, gjorde til at Høyesterett gikk glipp av den utvikling som hadde skjedd siden James-dommen ble avsagt i tilnærmingen.¹²⁷ Jeg mener at James-dommen er mer relevant for innløsning av tomtefeste med henvisning til Guldberg-dommen.

Som nevnt ble regelvalget etter EMK P1-1 først omtalt i Sporrong og Lönnroth-dommen fra 1982.¹²⁸ Jeg velger å ikke behandle denne dommen noe nærmere på grunn av dommens alder og fordi James-dommen på en god måte viser utgangspunktet for utviklingen av proporsjonalitetsvurderingen. Jeg velger også å avgrense mot Tre Traktörer Aktiebolag ettersom den gjaldt en inndragning av skjenkebevilling, riktig nok etter EMK P1-1, men emnet faller klart utenfor temaet for denne oppgaven.

Jeg vil i dette kapittelet gjøre rede for utviklingen av EMDs tilnærming av proporsjonalitetsprinsippet.

2.1.1 James and Others v. the United Kingdom, 1986

Da Storbritannia innførte Leasehold Reform Act 1967 mistet klagerne i saken eiendomsrett de hadde i kraft av et testamente ettersom langtidsleietakere ble gitt en rett til innløsning etter loven. EMD vurderte om denne løsningsretten krenket EMK P1-1. Av loven, der systemet var

124 James and Others v. the United Kingdom

125 Tre Traktörer Aktiebolag v. Sweden

126 HR-2016-304-S, avsnitt 48

127 Lindheim and Others v. the United Kingdom, avsnitt 135

128 Sporrong and Lönnroth v. Sweden, paragraph 61

(20)

17

inndelt etter to avtaletyper, fulgte det at langtidsleietakere med lav husleie hadde rett på å bli selveiere på visse vilkår. Den ene avtaletypen hadde store likhetstrekk med norske tomtefeste- avtaler. Klagerne mente at innløsningsretten festerne hadde i kraft av denne loven, krenket EMK P1-1, blant annet på bakgrunn av eiernes forventning etter den individuelle avtale og fordi de ble fratatt sine eiendommer mot en svært lav kompensasjon der noen av avtalene gav kompensasjon under markedsverdi. Retten kom enstemmig frem til at EMK P1-1 ikke var krenket, og proporsjonalitetsvurderingen var sentral for resultatet.

Retten innledet med å forklare at det utledes tre regler av EMK P1-1, og at disse reglene som nevnt skal tolkes etter prinsippregelen i første ledd første setning.¹²⁹ Retten vurderte den konkrete saken under avståelsesregelen, EMK P1-1 første ledd andre setning.

EMD kom til at tiltaket var et legitimt middel i form av å være “in the public interest” fordi tiltaket var godt begrunnet i sosialpolitikk, og fordi hensynet bak ikke kun var til de privates fordel. I forhold til kravet om proporsjonalitet uttaler retten at vilkåret om at tiltaket skal være

“in the public interest” ikke alene avgjør spørsmålet om krenkelse. Det må i tillegg være et rimelig forhold av proporsjonalitet mellom de midler som benyttes og målet som søkes å bli realisert.

Generelt i forhold til kravet om “fair balance” viser retten til Sporrong and Lönnroth, og sier at denne “must be struck between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual´s fundamental rights”.¹³⁰ Videre sier de at balansen som kreves ikke vil bli funnet dersom vedkommende måtte bære en “individual and excessive burden”.¹³¹ Vurderingen skal gjøres opp mot EMK P1-1 som en helhet.¹³²

Retten vurderte deretter om de konkrete tiltakene i saken både var “appropriate for achieving its aim and not disproportionate thereto.”¹³³

Retten avviste for det første klagernes anførsel om at ekspropriasjon som middel i lovgivningen bare var legitimert etter EMK P1-1 dersom det ikke forelå noe mindre inngripende tiltak.¹³⁴ Til dette uttalte retten at tilgjengeligheten av alternative løsninger i seg selv ikke er noe som tilsier at dette middelet i lovgivningen er uberettiget. “The availability solutions does

129 James and Others v. the United Kingdom, avsnitt 37

130 James and Others v. the United Kingdom, anvnitt 50

131 l.c.

132 l.c.

133 James and Others v. the United Kingdom, avsnitt 50 in fine

(21)

18

not in itself render the leasehold reform legislation unjustified; it constitutes one factor, along with others, relevant for determining whether the means chosen could be regarded as reasonable and suited to achieving the legitimate aim being pursued, having regard to the need to strike a ‘fair balance’.”¹³⁵ Tilgjengeligheten av alternative løsninger utgjør isteden et moment i den konkrete helhetsvurderingen av om det valgte tiltaket er rimelig og egnet til å oppnå det legitime målet, for å finne ut av om det foreligger “fair balance”. Forutsatt at lovgiver holdt seg innenfor disse grensene, er det ikke for retten å si om lovgivningen representerte den beste løsningen, eller om det lovfestede skjønn burde vært utøvd på en annen måte.¹³⁶ Her begrenser altså EMD sin kontroll mot statenes skjønnsmargin.

Det andre momentet retten vurderer er om verdigrensene er vilkårlige og irrasjonelle, og sva- rer på dette benektende på bakgrunn av forklaringene som var gitt av myndighetene.¹³⁷

Det tredje momentet som vurderes er størrelsen på kompensasjonen eierne fikk fra leietakerne ved innløsningen. Dette momentet er utførlig vurdert av EMD i dommen. Spørsmålet som først stilles er om det generelt er en nødvendig betingelse for avståelse av eiendom at erstatning blir gitt. Under dette momentet sier retten at kompensasjon klart er et sentralt moment i vurderingen av om det foreligger “fair balance” mellom de aktuelle interessene, og for å av- gjøre om tiltaket fører til en uforholdsmessig byrde for klageren i saken.¹³⁸ EMD uttaler videre at avståelse av eiendom uten kompensasjon av en størrelse som er rimelig i forhold til dens verdi vil utgjøre et uforholdsmessig inngrep som ikke kan anses som berettiget i henhold til EMK P1-1. Retten uttaler at EMK P1-1 likevel ikke garanterer rett til full kompensasjon i alle tilfeller, og at legitime hensyn begrunnet i “public interest” gjennom økonomiske eller sosialpolitiske hensyn kan tale for kompensasjon som er mindre enn full markedsverdi. EMD kan ikke ut over dette bedømme om valget av kompensasjon er riktig.¹³⁹

Retten konkluderte med at tiltakene ikke resulterte i en “excessive burden” for klagerne. Føl- gelig forrykket ikke tiltakene den nødvendige “fair balance”.¹⁴⁰

Subsidiært kommenterer EMD at det ikke er noe grunn til å tro at konklusjonen i saken hadde vært en annen dersom saken ble vurdert etter primærregelen i EMK P1-1.¹⁴¹

136 l.c.

139 l.c.

140 James and Others v. the United Kingdom, avsnitt 69 in fine

(22)

19 2.1.2 Lindheim and Others v. Norway, 2012

Da reglene om forlengelse av tomtefeste i § 33 ble endret i 2004 medførte dette en ensidig rett for festerne å forlenge festeforholdet på ubegrenset tid og til samme festepris som før. Spørs- målet i saken dreide seg om reglene medførte en uforholdsmessig byrde for grunneierne.

EMD svarte på dette bekreftende, og kom enstemmig frem til at Norge hadde brutt EMK P1- 1.

Lindheim-dommen er en realitetsbehandling av Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1306, Rollag, som er én av tre Høyesterettsavgjørelser fra 2007 som nå er av begrenset rettskilde- messig vekt ettersom EMD konkluderte med at bortfesterens vern etter EMK P1-1 ble krenket ved at de måtte fortsette avtalen på samme vilkår som før. Jeg redegjør i kapittel 3 for Høyes- teretts bruk av proporsjonalitetsprinsippet i den andre dommen fra 2007, Øvre Ullern Terras- se, ettersom EMK P1-1 var behandlet av Høyesterett i denne saken.

I forhold til innholdet i EMK P1-1 slår retten også i denne saken fast at det er tre forskjellige regler om eiendomsvernet som følger av bestemmelsen.¹⁴² Retten fant det hensiktsmessig å vurdere saken opp mot kontrollregelen i EMK P1-1 annet ledd, ettersom reglene i dette tilfellet ikke fratok eieren “all meaningful use” av eiendommen.¹⁴³

Før EMD kommer inn i proporsjonalitetsvurderingen, kom retten til at reglene om forlengelse av tomtefeste hadde et legitimt begrunnet behov i sosialpolitiske hensyn.¹⁴⁴ Vilkåret om at tiltaket skal være i “general interest” var derfor oppfylt, og tiltaket var heller ikke ansett for å være “manifestly unreasonable”.¹⁴⁵

Når det kommer til proporsjonalitetsvurderingen generelt uttaler EMD at det må foreligge et rimelig forhold av proporsjonalitet mellom de midlene som anvendes og det målet som søkes realisert av staten med midlene, herunder tiltak for å kontrollere bruken av enkeltpersoners eiendom, sett i lys av EMK P1-1 som en helhet. Retten sier at “[t]hat requirement is expressed by the notion of a ‘fair balance’ that must be struck between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual´s fundamental rights.”¹⁴⁶

142 Lindheim and Others v. Norway, paragraph 60

143 Lindheim and Others v. Norway, paragraph 77 og 78

145 l.c.

(23)

20

I forhold til den konkrete proporsjonalitetsvurderingen må det gjøres en helhetsvurdering av interessene i saken, og om vedkommende har måttet bære en “disproportionate and excessive burden” på grunn av statens inngrep.¹⁴⁷

Retten sier før de går inn i den konkrete helhetsvurderingen at de vil ta høyde for forskjellene i naturen av en tomtefestekontrakt og en vanlig leiekontrakt med tanke på varighet og pris.

Mens man i en vanlig leiekontrakt betaler en husleie til et lokale som er finansiert av huseier, har festeren ved en tomtefestekontrakt investert i bygget som står oppført på tomten. Sist- nevnte kontrakt vil også strekke seg over lengre varighet.¹⁴⁸ Interessekonflikten er her at de felles interesser som foreligger i perioden der festeavtalen gjelder opphører ved utløpet av avtalen.¹⁴⁹ Blant annet på bakgrunn av denne vanskeligheten har staten en vid skjønnsmargin ved reglen i § 33.

I den konkrete helhetsvurderingen uttalte retten for det første at de i det tilsendte materialet ikke hadde funnet at en fair blance-vurdering av interessene i saken i forhold til § 33 var foretatt.¹⁵⁰ Forarbeidene viste at en vurdering var gjort for § 15, men de viste ikke at en slik vurdering særskilt var foretatt av § 33. Videre viste de til at det spesielt lave nivået av festeavgift grunneierne fikk etter regelen var slående, og det var ingen generell interesse som kunne rett- ferdiggjøre dette lave nivået.¹⁵¹ Retten viste til at festeavgiften grunneierne mottok var lik eller lavere enn det fastsatte nivået for eiendomsskatt, og at dette viste en sterk kontrast mellom de motstridende interessene. Derfor burde senere regulering skje i henhold til konsumprisindeksen. Allmenne hensyn kunne altså ikke rettferdiggjøre nivået på festeavgiften, siden den ikke hadde noen sammenheng med den faktiske tomteverdien.

EMD vurderer også alternativet om innløsning etter § 37, som for øvrig regelen kun gav leiet- akeren myndighet til å kreve, og sier i forhold til regelen at det for leietaker uansett vil være mer økonomisk attraktivt å velge forlengelse av festeavtalen.¹⁵²

At festeren i tillegg hadde mulighet til å overdra festeretten til en tredjeperson ville gjenspei- les i salgsprisen. Dette gav festeren en fordel som ikke bortfester hadde fått ved innløsning.¹⁵³

153 Lindheim and Others, v. Norway, paragraph 131

(24)

21

Retten påpekte også at grunneierne hadde en berettiget forventing om at leieavtalene ville utløpe i forhold til vilkårene i avtalen uavhengig av nye lovvedtak.¹⁵⁴

EMD konkluderte derfor, etter en vurdering av omstendighetene som nevnt ovenfor, med at det ikke var truffet en fair balance mellom “general interest” og grunneiernes eiendomsvern, til tross for statens vide skjønnsmargin. Grunneierne hadde båret en “disproportionate burden”

fordi byrden kun var plassert på bortfesterens side.¹⁵⁵ 2.1.3 Chinnici v. Italy (no. 2), 2015

I en nyere dom fra 2015, Chinnici v. Italy (no. 2), anførte klageren at han måtte bære en uforholdsmessig byrde med tanke på den inadekvate størrelsen på erstatning han fikk som følge av ekspropriasjon.¹⁵⁶ Den regionale forvaltningsmyndigheten hadde innvilget et vedtak om ekspropriasjon til fordel for et industrielt område på deler av søkerens tomt, og spørsmålet i saken var om klageren hadde måttet bære en uforholdsmessig byrde på grunn av størrelsen på erstatningen som han mente var utilstrekkelig. EMD kom til at det forelå brudd på EMK P1- 1.¹⁵⁷ Jeg anser dommen for å være relevant, selv om den gjelder ekspropriasjon, for å vise et nyere eksempel på tilnærmingen EMD har gjort proporsjonalitetsvurderingen.

Retten innledet med regelvalget som følger av EMK P1-1. I den forbindelse uttaler de at

“[t]hese rules are not, however, unconnected: the second and third rules are concerned with particular insances of interference with the right to the peaceful enjoyment of possessions and are therefore to be construed in the light of the principle laid down in the first rule”.¹⁵⁸ Det kommer ikke eksplisitt frem hvilken av disse tre reglene de tar utgangspunkt i ved proporsjonalitetsvurderingen. Det kan godt tenkes å være fordi ekspropriasjon er et tilfelle som helt klart faller innenfor avståelsesregelen.

EMD kom til at tiltaket, som her gjaldt ekspropriasjon, var lovlig og at ekspropriasjon også utgjorde et legitimt mål.¹⁵⁹ Retten uttalte at det i tillegg til dette måtte vurderes om kravet til proporsjonalitet var oppfylt.¹⁶⁰

156 Chinnici v. Italty (No. 2), paragraph 25

157 Chinnici v. Italy (No. 2), paragraph 48

160 Chinnici v. Italy (No. 2) pragraph 32

(25)

22

I forhold til proporsjonalitetsvurderingen generelt uttalte retten i denne saken at det må treffes en rimelig balanse mellom kravene til generell interesse for samfunnet og kravene til vern av den enkeltes grunnleggende rettigheter, og at denne vurderingen gjelder for hele konvensjonen.¹⁶¹ Videre sier retten at den nødvendige balanse ikke foreligger dersom vedkommende bærer en individuell og overdreven byrde.¹⁶² I den forbindelse forklarer retten at erstatning må til i form av et rimelig beløp i forhold til verdien, men at det ikke kreves full erstatning i alle situasjoner og at dersom det er i den offentlige interesse kan dette legitimere en lavere erstatning enn full markedsverdi.¹⁶³

I den konkrete proporsjonalitetsvurderingen viser retten til forholdet mellom kompensasjonen og markedsverdien, der kompensasjonssummen var langt under markedsverdien av den aktuelle eiendommen.¹⁶⁴ Denne saken skiller seg fra de andre dommene ettersom den gjaldt et rent ekspropriasjonstilfelle, og derfor ble den konkrete proporsjonalitetsvurderingen kun basert på kompensasjonsmomentet, noe som i dette tilfellet førte til en svært kort vurdering.

Retten fant det ikke legitimert at tiltaket var i allmennhetens interesse gjennom en økonomisk- , sosial- eller politisk reform, og følgelig hadde klageren måttet bære en uforholdsmessig og overdreven byrde.¹⁶⁵

Den lave summen førte til at det ikke forelå et proporsjonalt forhold og klageren hadde måttet bære en “disproportionate and excessive burden” som ikke kunne legitimeres gjennom den offentlige interessen.¹⁶⁶ Retten kom derfor til at det hadde skjedd et brudd på EMK P1-1.¹⁶⁷ Den særlige lave summen på kompensasjon og mangelen på en begrunnelse for denne gjennom den offentlige interesse førte altså til at erstatningen ikke var proporsjonal.

2.1.4 Oppsummering av EMDs tilnærming av proporsjonalitetsprinsippet

Alle de tre dommene er fortsatt relevante, sett hen til den konkrete problemstilling og faktum, og jeg vil oppsummere momentene som inngår i EMDs tilnærming av proporsjonalitetsprinsippet samlet.

163 Chinnici v. Italy (No. 2), paragraph 33 og 34

(26)

23

Alle de tre dommene innleder med regelvalget, som blir begrunnet dersom det ikke gjelder et tilfelle der det er helt åpenbart, slik som i et ekspropriasjonstilfelle. Dommene viser til at det er krav om at det foreligger et legitimt begrunnet behov og at tiltaket ikke er “manifestly unreasonable”, altså ikke åpenbart grunnløs.

Felles for EMD dommene virker det som at det er en generell grunnsetning hjemlet i Spor- rong and Lönnroth når det gjelder innholdet av “fair balance”. I Sporrong and Lönnroth- dommen uttrykkes det generelt om kravet til “fair balance” at “that requirement is expressed by the notion of a ‘fair balance’ that must be struck between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individuals fundamental rights” og at det ikke må være en “individual and excessive burden”. Sistnevnte skal vurderes opp mot EMK P1-1 som en helhet. EMD opererer også med begrepet “disproportionate and excessive burden”, og det virker som at dette begrepet er benyttet i tilfeller der de største byr- dene er plassert hos den ene parten. Videre er det i den generelle proporsjonalitetsvurderingen lagt vekt på om tiltakene var passende og ikke uforholdsmessig for målet.

Når det gjelder den konkrete helhetsvurderingen av “fair balance” viser dommene at det ikke er avgjørende at det foreligger noen alternative tiltak, men at dette kun inngår som et moment i vurderingen. Sakens egenart og hvilken type avtale det er snakk om virker som et reelt hensyn som ligger til grunn for den videre vurderingen. Om det av myndighetene er gjort en sær- skilt vurdering av tiltaket som begrunner valget av nettopp dette tiltaket, inngår også som et moment i vurderingen. Man spør seg her om tiltaket har vært del av en prosess av økonomisk, sosial eller politisk reform. Berettiget forventning etter avtalen er et særlig viktig moment, herunder hvordan bortfesterens økonomiske posisjon står seg i forhold til videresalg til tred- jemenn. I forhold til kompensasjonsspørsmålet inngår det et moment om vilkårlighet, og sær- lig sentralt er størrelsen der det gjelder et krav om en rimelig grense, men det gjelder ikke noen garanti for full markedsverdi. Dette er begrunnet i statlig skjønnsmargin. Det inngår også som et moment om den offentlige interessen kan rettferdiggjøre kompensasjonen som er gitt. Et annet moment viser seg å være kompensasjonen sett i forhold til det aktuelle nivået for eiendomsskatt, som kan si noe om hva som inngår i de motstridende interessene. I saker som omhandler avgift eller leie, er også sammenhengen mellom avgiften og den faktiske tomteverdien tatt med som et moment i EMDs tilnærming.

(27)

24 2.2 Høyesteretts tilnærming

Utvalget av rettspraksis er begrenset til å omhandle tre Høyesterettsdommer og én kjennelse der den første dommen, Øvre Ullern Terrasse, kommer som et eksempel på hvordan Høyeste- retts behandling av proporsjonalitetsprinsippet var før Lindheim-dommen i 2012. Grimstvedt- dommen er et eksempel på Høyesteretts behandling av proporsjonalitet i tiden etter Lindheim- dommen ble avsagt. Grimstvedt-dommen ble likevel avsagt før de nye reglene om tomtefeste ble ikraftsatt 1. juli 2015. Guldberg-dommen kommer deretter som eksempel på hvordan Høyesterett behandler proporsjonalitetsprinsippet ved anvendelse av gjeldende tomtefestereg- ler om innløsning av tomtefeste.

2.2.1 Rt. 2007 s. 1281, Øvre Ullern Terrasse

I Rt. 2007 s. 1281, Øvre Ullern Terrasse, behandlet Høyesterett i plenum spørsmålet om tomtefesteloven § 33 som gir festere forlenget festerett “på same vilkår som før” var i strid med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 eller kravet om “fuld Erstatning” ved ekspropriasjon i Grunnloven § 105. Høyesterett konkluderte med at regelen ikke stred mot loven, og heller ikke EMK P1-1. I forhold til spørsmålet om tomtefesteloven § 33 var i strid med Grl. § 97 begrunnet Høyesterett med at “bestemmelsen er begrunnet i tungtveiende boligsosiale hensyn. Det foreslå et klart beskyttelsesbehov for en rekke festere, og bortfesterne hadde ingen rimelig forventning om å kunne nyte godt av den helt særegne prisstigningen på tomte- grunn.”¹⁶⁸

Det som er interessant ved denne dommen er hva Høyesterett sier i forhold til EMK P1-1.

Høyesterett innleder vurderingen etter EMK P1-1 med en gjengivelse av bestemmelsen.¹⁶⁹ Noe som utmerker seg er at regelen er gjengitt fra den norske oversettelsen, og ikke den autentiske ordlyden.

Den relevante problemstillingen her er om “det forhold at bortfesteren ved forlengelsen ikke får anledning til å oppregulere festeavgiften til et beløp som avspeiler den aktuelle tomteveri- en, medfører at ordningen blir i strid med denne konvensjonsbestemmelsen”.¹⁷⁰

Høyesterett tar utgangspunkt i James-dommen, og understreker at nasjonale myndigheter har en viss skjønnsmargin på området, og at nasjonale myndigheter er bedre rustet til å foreta en vurdering av hva som er “in the public interest”.¹⁷¹

168 Rt. 2007 s. 1281, avsnitt 121

169 Rt. 2007 s. 1281, avsnitt 123

170 Rt. 2007 s. 1281, avsnitt 125