Bruken av den alminnelige rettsfølelse som argument ved straffutmåling

(1)

Bruken av den alminnelige

rettsfølelse som argument ved straffutmåling

Hvordan den alminnelige rettsfølelse blir brukt som argument ved straffutmåling etter de senere års straffeskjerpelser for volds- og sedelighetslovbrudd.

Kandidatnummer: 560 Leveringsfrist: 25. april 2016 Antall ord: 15830

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.2 Kilder og metode ... 2

1.3 Avgrensninger ... 3

1.4 Videre fremstilling ... 4

2 UTGANGSPUNKTER FOR PROBLEMSTILLINGEN ... 5

2.1 Straff og strafferettsteorier ... 5

2.1.1 Hva er straff? ... 6

2.1.2 Hvorfor straffer vi? ... 7

2.1.3 Skadefølgeprinsippet ... 12

2.2 Straffutmåling ... 12

2.2.1 Viktige hensyn ved utmåling av straff ... 12

2.2.2 Metode ved straffutmåling ... 13

2.3 Straffeskjerpelser ... 14

3 DEN ALMINNELIGE RETTSFØLELSE ... 16

3.1 Definisjoner ... 16

3.2 Perspektiver rundt den alminnelige rettsfølelse ... 20

3.2.1 Hvem er allmennheten? ... 20

3.2.2 Hvorfor refereres det til den alminnelige rettsfølelse? ... 21

3.2.3 Hvem anvender begrepet? ... 22

4 HVORDAN BLIR DEN ALMINNELIGE RETTSFØLELSE BRUKT SOM ARGUMENT VED STRAFFUTMÅLING ETTER DE SENERE ÅRS STRAFFESKJERPELSER? ... 23

4.1 Straffeskjerpelser de senere år ... 23

4.2 Forarbeider og rettspraksis ... 26

4.2.1 Generell økning i straffenivået for volds- og sedelighetslovbrudd ... 26

4.2.2 Seksuelle overgrep mot barn ... 30

4.2.3 Incest ... 33

4.2.4 Straffebortfallsregelen i strl. § 308 ... 34

4.2.5 Samfunnsstraff for vold- og sedelighetslovbrudd ... 35

4.3 Hvordan rettsfølelsesargumentet anvendes ved straffutmåling ... 38

(3)

ii

5 DEBATT OM BRUKEN AV DEN ALMINNELIGE RETTSFØLELSE SOM

ARGUMENT ... 41 6 OPPSUMMERING ... 50 LITTERATURLISTE ... 51

(4)

1 1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

Jeg vil i det følgende gjøre rede for bruken av den alminnelige rettsfølelse som argument ved straffutmåling.

I boken Rettsfølelsen i strafferettssystemet – perspektiver fra teori og praksis av Frøseth, Gröning og Wandall åpner Per J. Jordal kapittel 8 med følgende påstand: «Vil du høyra snakk om rettskjensla, får du lite ut av å oppsøkja norske rettssalar. Der snakkar ein ikkje om slikt.

Du får heller ikkje stort utbytte av å leita i avgjerder frå norske domstolar. Norske domarar unngår å skriva om den slags».¹ Ut fra denne påstanden skulle man tro at allmennhetens rettsoppfatning ikke blir vurdert eller vektlagt av norske dommere. Men man kan ikke på bakgrunn av kun denne påstanden konkludere med at den alminnelige rettsfølelse ikke er et tema i retts- anvendelsesprosessen. Det er nettopp dette jeg skal se nærmere på i denne oppgaven.

Når norske domstoler skal utmåle straff, kan de se hen til en rekke rettskilder for å finne svar på straffespørsmålet. Ofte legger retten de tradisjonelle rettskildene, som lovtekst, rettspraksis, forarbeider og reelle hensyn til grunn når den skal fastlegge en passende straff. Noen ganger ser vi også at dommeren henviser til den alminnelige rettsfølelse som et av argumentene for den reaksjonen som blir idømt.

Hensynet til allmennhetens rettsfølelse har i de senere år fått stadig større betydning som argument i rettslige og rettspolitiske debatter, og for de ulike avgjørelsene som fattes av strafferettssystemets aktører. Rettsfølelsen har også vært fremtredende som argument for de senere års straffeskjerpelser, særlig for volds- og sedelighetslovbrudd. Den alminnelige rettsfølelse anfø- res som argument for hva som er en riktig og streng nok reaksjon.² Det er et alminnelig kjent faktum at de antatte følelsene befolkningen innehar om rettens rimelighet og rettferdighet, har betydning for hvordan de ulike aktørene i strafferettssystemet praktiserer og utformer retten.³ Men det er også et alminnelig kjent faktum at man ikke helt vet hva allmennhetens rettsfølelse er og går ut på.

1 Jordal (2016) kap. 8 s. 187

2 Kjelby og Sæther (2016) kap. 7 pkt. 7.3 s. 171

3 Frøseth, Gröning og Wandall (2016) s. 15

(5)

2

Det er to sider av den alminnelige rettsfølelse. På den ene siden er den alminnelige rettsfølelse et abstrakt begrep som skal beskrive allmennhetens mening om hva som er rett og galt. På den andre siden er den alminnelige rettsfølelse et fenomen med et konkret innhold som beskriver allmennhetens faktiske mening om straffenivået, som for eksempel at voldtekter og drap straffes for mildt.

Når man behandler begrepet den alminnelige rettsfølelse er det derfor noen sentrale spørsmål som må stilles. For det første vil det være avgjørende å ha kjennskap til hvem som utgjør den såkalte allmennheten. For det andre er det interessant å vurdere hvorfor det refereres til dette begrepet, når det er så lite begrunnet som det er. For det tredje er det også viktig å ha kjennskap til hvem som anvender rettsfølelsesbegrepet, og hvordan ulike de ulike aktørene i strafferett- systemet benytter og påvirker tolkningen av det.

I oppgaven forsøker jeg å finne svar på hvordan den alminnelige rettsfølelse defineres, hvordan den blir brukt som argument ved straffutmåling etter de mange straffskjerpelsene de senere år, og om man egentlig bør legge vekt på allmennhetens oppfatning ved straffutmåling. Spørsmå- lene belyses ved en gjennomgang av forarbeidene til straffeskjerpelsene for volds- og sedelighetslovbrudd og rettspraksis. Slik vil jeg også kunne kommentere Jordals påstand om at norske dommere unngår å snakke om den alminnelige rettsfølelse. For å belyse bruken av rettsfølel- sesargumentet ved straffutmåling, har jeg valgt å legge vekt på saker om seksuelle overgrep mot barn, incest, straffbortfall på grunn av jevnbyrdighet i alder og utvikling, og samfunnsstraff for volds- og sedelighetslovbrudd, samt noen generelle straffeskjerpelser for disse typene av lovbrudd.

1.2 Kilder og metode

Hovedtyngden av oppgavens kilder består i forarbeider og rettspraksis, samt juridisk litteratur.

Særlig tre verker har vært av betydning.

I februar 2016 ga Anne Marie Frøseth, Linda Gröning og Rasmus H. Wandall ut boken Retts- følelsen i strafferettssystemet – perspektiver fra teori og praksis. I boken belyses mange viktige tolkninger, både av den alminnelige rettsfølelse, og av hvordan begrepet blir brukt i praksis.

Boken ble utgitt etter at jeg begynte arbeidet med oppgaven og har vært en vesentlig kilde.

(6)

3

Advokatforeningens årstale fra 2007, Den allmenne rettsfølelse – veiviser eller villeder i straf- feretten, av Anders Ryssdal, har vært en vesentlig kilde for å belyse hvordan den alminnelige rettsfølelse defineres. I tillegg ga Ryssdal et godt bilde på strafferettssystemet slik det var i 2007, og hva som var utgangspunktet før de senere års straffeskjerpelser. Erik Keiserud vide- reførte perspektivene fra årstalen i 2007 til foreningens årstale i 2013, Straff som fortjent – når er straffene strenge nok? Både spørsmålet om hvor mye man kan og bør skjerpe straffene, og forholdet mellom den alminnelige rettsfølelse og straffeskjerpelsene de senere år ble diskutert.

Årstalen fra 2013 har derfor vært en viktig kilde til analysen i punkt 4.

I tillegg har jeg benyttet forarbeider og rettspraksis som nevner eller refererer til den alminnelige rettsfølelse og straffeskjerpelser for volds- og sedelighetslovbrudd fra starten på 2000-tallet til i dag.

For å kunne gi en klar fremstilling av den alminnelige rettsfølelse, har det vært avgjørende å skille mellom den alminnelige rettsfølelse som et begrep, og hva den alminnelige rettsfølelse er i samfunnet i dag. Dette skillet vil jeg komme tilbake til senere i oppgaven.

1.3 Avgrensninger

I oppgaven søker jeg å finne svar på hva som ligger i begrepet den alminnelige rettsfølelse og hvordan dette begrepet blir brukt som argument ved straffutmåling. Jeg har fokusert på straff- utmåling i volds- og sedelighetssaker. Oppgaven avgrenses derfor mot en generell fremstilling av hva den alminnelige rettsfølelse er i samfunnet i dag, både fordi det foreligger få kilder om hva allmennhetens rettsoppfatning er, og fordi det ville vært en for stor og omfattende del av masteroppgaven om jeg skulle forsøkt å finne frem til folkemeningen. Jeg har ikke hatt ambi- sjon om å gå inn på en videre begrepsanalyse av rettsfølelsesbegrepet eller forsøkt å gi en selvstendig beskrivelse av rettsfølelsen, men en gjennomgang av hvordan begrepet blir brukt ved straffutmåling vil kanskje likevel gi bidrag til en slik analyse. Det avgrenses også mot hvordan begrepet blir og har blitt brukt som argumentasjon i rettspraksis på generelt grunnlag gjennom tidene.

I oppgaven behandles den alminnelige rettsfølelse som et begrep, og ikke hva den alminnelige rettsfølelse rent faktisk er i dagens samfunn. Uttrykkene alminnelig, allmenn og allmennheten, samt rettsfølelse og rettsoppfatning sidestilles i denne oppgaven, og vil derfor brukes om hverandre.

(7)

4 1.4 Videre fremstilling

I punkt 2 gis det en redegjørelse av utgangspunkter for problemstillingen: hva straff er, straffens formål og begrunnelser, og hva domstolen legger vekt på ved straffutmåling, samt en kort in- troduksjon av utgangspunktet for straffeskjerpelsene som har skjedd i norsk strafferett de siste årene. I punkt 3 redegjøres det for ulike definisjoner av den alminnelige rettsfølelse, og diskuteres om det er mulig å gi en klar definisjon av begrepet. Det belyses også noen viktige spørsmål rundt begrepet, som hvem som utgjør allmennheten, hvorfor rettsfølelsen benyttes som argument, og hvem som anvender begrepet. Punkt 4 inneholder en analyse av forarbeid og rettspraksis om volds- og sedelighetslovbrudd som behandler eller begrunnes i den alminnelige rettsfølelse, og skal illustrere hvordan rettsfølelsesargumentet blir vektlagt ved straffutmåling.

Først gir jeg en generell gjennomgang av forarbeider og rettsavgjørelser, før jeg oppsummerer hvordan rettsfølelsesargumentet anvendes ved straffutmåling, og hvilke andre hensyn og momenter norske dommere eventuelt legger vekt på ved utmåling av straff. I punkt 5 diskuteres det hvorvidt allmennhetens rettsfølelse bør benyttes som argument og tillegges vekt ved straff- utmåling. Oppgaven oppsummeres kort i punkt 6.

(8)

5

2 Utgangspunkter for problemstillingen 2.1 Straff og strafferettsteorier

I det følgende vil det bli redegjort for hva straff er og hvorfor vi straffer, og for sentrale strafferettsteorier. Kunnskap om straff og straffens begrunnelser vil være avgjørende for å kunne vurdere allmennhetens oppfatning av straff, fordi det er nettopp dette allmennheten skal ha en mening om.

Grunnen til at et samfunn velger å straffe enkeltpersoner varierer over tid og mellom ulike samfunn og kulturer. Grunnen til at vi straffer i dag er ikke nødvendigvis den samme som den var for hundre år siden, fordi samfunnets struktur og kultur har forandret seg. Straff var opprin- nelig et privat anliggende i Norge, hvor den som hadde blitt utsatt for krenkelser kunne hevne seg ved å påføre gjerningsmannen en tilsvarende lidelse eller tap. I middelalderen var utgangspunktet at gjerningsmannen skulle betale bøter til offeret, for å kompensere for den skade han hadde påført vedkommende.⁴ Straffen skulle gjengjelde den handlingen som var begått, og bø- ter ble således sett på som den beste kompensasjonen for lovbruddet.

I takt med framveksten av kongedømmet på 1100- og 1200-tallet tok kongen over mer og mer av både straffelovgivningen og straffeforfølgningen. Bøtesystemet som under middelalderen hadde gitt offeret kompensasjon fra gjerningsmannen, ble nå videreført ved at det ble betalt bøter til kongemakten.⁵ Bøter ble fortsatt sett på som den beste måten å gjengjelde et lovbrudd, men bøtene skulle nå betales til de som idømte straffen.

Reformasjonen på 1500-tallet og introduksjonen av mosaisk rett, førte til utbredt bruk av kroppsstraffer, straffarbeid og forvisning som straff. Bøter ble ikke lenger ansett som den straffen som best kunne gjengjelde lovbruddet. Etter nesten 300 år ble likevel alle kroppsstraffer i Norge avskaffet ved lov i 1815. Vedtakelsen av straffeloven av 1902 (strl. 1902) forbød straffarbeid som straffart og erstattet det med fengselsstraff.⁶ Oppfatningen var nå at den beste måten å straffe, gjengjelde og hevne lovbruddet og lovbryteren var å sperre vedkommende inne, og dermed frata vedkommende friheten.

4 Eskeland (2015) s. 49

5 Eskeland (2015) s. 49

6 Eskeland (2015) s. 49

(9)

6

Selv om man i nyere tid har gått bort fra gjengjeldelse eller hevn som hovedformålet med straff, kan samfunnets eller de enkelte ofrenes behov for hevn fortsatt være tilstede. At offeret eller samfunnet opplever at gjerningsmannen blir straffet for sin ugjerning, minsker sjansen for at den eller de fornærmede tar saken i egne hender. Å vite at gjerningsmannen idømmes riktig straff gjenoppretter offersidens trygghets- og rettferdighetsfølelse og tillit til strafferettssystemet.⁷

Straffen skal motvirke handlinger som samfunnet finner uakseptable, og samtidig bidra til å opprettholde lovlydighet og moral i befolkningen. På den ene siden skal den virke som skrekk og advarsel, og beskytte befolkningen mot ny kriminalitet. På den andre siden skal straffen samtidig ivareta hensynet til rettferdighet, forutberegnelighet og humanitet.⁸

Straff skal ikke være hevn, men et uttrykk for det siviliserte samfunnets normgrunnlag, og sym- bolisere samfunnets syn på en forbrytelse, heter det i St.meld.nr. 23 (1991-1992).⁹ Til forskjell fra tidligere tider, er det nå domstolen som ene og alene har makt til å idømme straff. Det følger av den norske statsforfatningen at domstolen som dømmende myndighet er uavhengig av både politiske myndigheter og av sakens parter.¹⁰ Dommere kan ikke instrueres i sin domsutøvelse i enkeltsaker, og Høyesterett er siste ordinære rettsinstans i Norge. Det er bare internasjonale domstoler, som blant annet Den europeiske menneskerettighetsdomstolen og Den internasjonale straffedomstolen som kan overprøve Høyesteretts avgjørelser. Samfunnets normgrunnlag og syn på en forbrytelse skal komme til uttrykk gjennom den folkevalgte lovgivende makten, Stortinget. Lovene skal utøves og håndheves av Regjeringen, og brudd på lovene skal pådøm- mes av domstolen.

2.1.1 Hva er straff?

I 1962 definerte Johs Andenæs straff slik: «Straff er et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen i den hensikt at han skal føle det som et onde».¹¹ Definisjonen til Andenæs er en forenklet videreføring av Hagerups definisjon fra 1930.¹²

7 Keiserud (2013) pkt. 3.1

8 St.meld.nr. 27 (1997-1998) pkt. 1.2

9 St.meld.nr. 23 (1991-1992) s.10

10 Smith (2010) s. 333

11 Andenæs (1962) s. 352

12 Hagerup (1930) s. 293 – Gjengitt av Nymo (2013) s. 4

(10)

7

Andenæs´ definisjon ble benyttet i forarbeidene til straffeloven av 2005 (strl. 2005)¹³, og har også blitt sitert av blant annet Ståle Eskeland¹⁴ og i Knophs oversikt over Norges rett¹⁵ som

«den tradisjonelle definisjonen av straff».Definisjonen til Andenæs fikk også tilslutning i Rt.

1977 s. 1207, og har senere blitt gjentatt i en rekke rettsavgjørelser. Jeg legger derfor denne definisjonen til grunn i det følgende.

2.1.2 Hvorfor straffer vi?

Å tilføye en lovovertreder en opplevelse av et onde er imidlertid ikke hovedformålet med straff.¹⁶ Straff benyttes som et middel for å styre befolkningens atferd i bestemte retninger. Ved å gjøre det straffbart å bryte ulike regler, søker lovgiveren å få befolkningen til å følge påbud og respektere forbud. Staten benytter også økonomiske, pedagogiske og juridiske styringsmid- ler overfor befolkningen, men det som skiller straff fra de andre styringsmidlene er at det «bevisst tilføyes et onde for å styre borgernes atferd».¹⁷

Det er særlig to modeller som er fremtredende innenfor norsk strafferettsteori, de absolutte og de relative strafferettsteoriene.

2.1.2.1 Absolutte strafferettsteorier

De absolutte strafferettsteoriene er også kjent som gjengjeldelsesteorier, og har hatt bred oppslutning gjennom tidene. Hovedperspektivet i disse teoriene er at straffen skal være en rettferdig og forholdsmessig reaksjon på et lovbrudd. Straffen begrunnes i at reaksjonen anses nødvendig og at staten har en moralsk forpliktelse til å legge ansvar på en lovbryter. Straffens formål er å gjengjelde den krenkelse som er påført ved lovbruddet, ved at de retter seg bakover mot det som har skjedd. Straffen skal være et utslag av rettferdighet, og gjengjeldelse er det sentrale kjennetegnet.¹⁸

13 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) pkt. 6.1

14 Eskeland (2015) s. 39

15 Knophs oversikt over Norges rett (2009) s. 763

16 Andenæs (1956) s. 67 flg.

17 Christie (1982)

18 Eskeland (2015) s. 49.

(11)

8

De absolutte strafferettsteoriene går helt tilbake til Moselovene og de berømte ordene om «øye for øye, tann for tann».¹⁹ Man så det som en nødvendighet å gjenopprette den ubalanse som oppstod da lovbruddet ble begått, ved å påføre gjerningsmannen en tilsvarende lidelse eller tap.

Gjengjeldelsesteoriene har ingen innflytelse på dagens begrunnelse for straff, slik de var i sin opprinnelige tradisjon. Likevel er det et rådende syn i dagens straffutmåling at en lovbryter skal avtjene en straff som står i forhold til lovbruddet som er begått. Nyklassisismen på 1900-tallet legitimerte vektlegging av rettferdighetshensyn ved reaksjonsfastsettelsen, og det ble i større grad lagt vekt på gjengjeldelse som begrunnelse for straff.²⁰ I nyere tid har det likevel skjedd en oppmykning av de absolutte strafferettsteoriene, som har ført til at tanken om gjengjeldelse ikke lenger er et legitimt hensyn å vektlegge ved straffutmåling. Selv om både lovgiver og de tradisjonelle strafferettsteoriene har vært tydelige på at straffens begrunnelse også inneholder gjengjeldelsesmomenter, står altså ikke dette hensynet like sterkt i dag som det gjorde før i tiden. At befolkningen ser at det reageres overfor gjerningsmannen, medfører at fornærmede ikke tar saken i egne hender. Gjengjeldelsestanken gjør da at straffen opprettholder ro og orden i samfunnet.²¹

2.1.2.2 Relative strafferettsteorier

De relative strafferettsteoriene er bakgrunnen for allmenn- og individualprevensjon. Teoriene baseres på at straffen skal ha en nytteeffekt, og hovedbegrunnelsen er at straff skal ha en positiv preventiv virkning på både den enkelte lovbryter og allmennheten.

Etter disse teoriene tillegges ulike handlinger straff for å forebygge fremtidige lovbrudd. De skiller seg dermed fra de absolutte teoriene ved at de er fremtidsrettet. Gjengjeldelse og allmennprevensjon stod sentralt i eldre teori og praksis, men på slutten av 1800-tallet fikk individualpreventive hensyn større oppslutning. Tanken om at straffen skulle føre til en forbedring hos lovovertrederen fikk en sentral plass, samtidig som moderne psykiatri og psykologi førte til en

utbredt oppfatning om at man heller burde legge vekt på en psykologisk-psykiatrisk be- handling av den domfelte. Mange mente at bruken av den tradisjonelle straffen burde begrenses

19 NOU 2003:15 s. 48

20 NOU 2003:15 s. 48

(12)

9

eller forsvinne helt. Fra og med siste halvdel av 1900-tallet har det igjen blitt økende oppslutning rundt allmennprevensjonshensyn og at det skal være et rettferdig forhold mellom lovbrudd og straff.²²

I forarbeidene til straffeloven av 2005 slår justis- og beredskapsdepartementet fast at teoriene om allmenn- og individualprevensjon dominerer i moderne vestlig strafferett, og at straffens formål ikke kan være gjengjeldelse.²³ I proposisjonen uttales det at gjengjeldelse står befolkningen mer fremmed i dag enn tidligere.²⁴ Et annet synspunkt som blir løftet frem i proposisjo- nen er at straffens preventive formål, i tillegg til å forebygge uønsket atferd, også er å forebygge sosiale uroligheter i «kjølvannet av uønsket atferd som likevel måtte skje».²⁵

2.1.2.2.1 Allmennprevensjon

Et av formålene bak straff er at den skal ha en preventiv virkning på allmennheten. Allmenn- prevensjon, eller generalprevensjon som det også kalles, skal favne hele befolkningen, og byg- ger på oppfatningen av at avstraffelse av lovbrytere virker avskrekkende på folk flest. Straffet- russelen antas å skape moralske hemninger i tilknytning til straffbelagte handlinger.²⁶ Ved å belegge ulike handlinger med straff gir lovgiver et signal om hva som er uønsket atferd og at man blir straffet dersom man velger å avvike fra det som er lovlig. For å oppnå en allmennpreventiv effekt forutsettes det at allmenheten kjenner til straffetrusselen, at risikoen for å bli opp- daget er tilstrekkelig stor, og at lovbruddet faktisk blir fulgt opp av staten gjennom for eksempel rettssak og dom. Ifølge Johs Andenæs er det ikke hvor stor oppdagelsesrisikoen er objektivt sett som er avgjørende for om straffen har en avskrekkende virkning på allmennheten. Det avgjø- rende er hvordan en fremtidig lovbryter kalkulerer den subjektive oppdagelsesrisikoen. Hvis man lykkes med å danne en oppfatning i befolkningen om at en forbrytelse ikke vil lønne seg, vil det øke straffens avskrekkende effekt, selv om den objektive oppdagelsesrisikoen er den samme.²⁷ At den subjektive oppdagelsesrisiko er en viktig forutsetning for allmennprevensjon gir også riksadvokat Tor-Aksel Busch uttrykk for i et rundskriv fra 2002.²⁸

22 Store norske leksikon - strafferettsteorier

23 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s.77

25 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 77-78

26 Store norske leksikon - allmennprevensjon

27 Andenæs (1966) s. 19-20

28 RA-2002-1

(13)

10

Kjennskap til hva som er ulovlig, og kjennskap til en mulig straff, virker adferdsstyrende i samfunnet.²⁹ Tanken om at straffen skal ha en avskrekkende funksjon, medfører at man i bunn og grunn kan si at all straff tar sikte på å ha en allmennpreventiv virkning.³⁰ Selve straffetrus- selen og det straffenivå som knyttes til handlingen, vil ha betydning for å kunne oppnå en allmennpreventiv effekt av straff. Straffens moraldannende effekt oppstår over tid, når borgerne har hatt mulighet til å innrette seg etter reglene og inntatt en holdning om at enkelte handlinger er ulovlige.

Allmennprevensjonshensyn gjør seg særlig gjeldende hvor det ikke finnes sterke etiske motforestillinger mot å begå et lovbrudd. En fartsovertreder vil sjelden bli møtt med sterke moralske formaninger. Dermed må straffen ha en avskrekkende effekt for å sikre at fartsgrensene over- holdes. Man kan således si at det er en omvendt proporsjonalitet mellom klanderverdighet og vekten av allmennpreventive hensyn. Allmennprevensjon vil først og fremst ha virkning for lovbrudd som ikke oppfattes som særlig klanderverdige. Det vil si at jo mer klanderverdig en handling er, jo mindre nytte har allmennprevensjonen, fordi det kun er et fåtall av befolkningen som begår svært klanderverdige handlinger, som drap og voldtekt.

2.1.2.2.2 Individualprevensjon

Straff har også som formål å virke preventivt overfor den som har begått og blitt straffet for lovbrudd. Den individualpreventive effekten skal oppnås ved å utsette den enkelte lovbryteren for opplevelsen av et onde. Tanken er at straffen skal virke så avskrekkende og oppdragende på lovbryteren at vedkommende avstår fra å begå nye kriminelle handlinger.³¹

Målet med individualprevensjon er at straffen skal føre til et lovlydig liv eller straffegjennom- føringen.³² Resosialiseringsformålet står således sterkt. I Innst.O.nr.72 (2004-2005) uttaler Jus- tiskomiteen at man kan tredele straffens individualpreventive virkninger i uskadeliggjørende,

29 Innst.O.nr. 72 (2004-2005) pkt. 5.2

30 Strandbakken og Matningsdal (2004) pkt. 4

31 Strandbakken og Matningsdal (2004)

32 Nymo (2013) s. 12

(14)

11

avskrekkende og forbedrende virkninger. Komiteen mener at rehabilitering til et samfunnsnyt- tig og verdig liv er straffens innhold og mål, samtidig som de peker på viktigheten av at lovbrytere får like vilkår for integrering i samfunnet etter endt soning.³³

Det samme synspunktet er nedfelt i forskrift til straffegjennomføringsloven. I § 1-2 første ledd oppstilles det krav om at det skal legges til rette for at den straffedømte skal få mulighet til å endre livsstil og hindre tilbakefall, så langt det er forenlig med hensynet til samfunnets sikkerhet og den alminnelige rettsoppfatning.³⁴

For å oppnå den ønskede individualpreventive effekten, må domstolen ta hensyn til forhold ved den enkelte lovbryter. Valg av reaksjon kan avgjøres ut fra individualpreventive hensyn og forhold ved gjerningsmannens livssituasjon eller lignende. Selv om man på den ene siden har de allmennpreventive hensynene som kan tilsi at det bør idømmes en streng straff, kan det på den andre siden være nok å avsløre og stille gjerningspersonen til ansvar for å oppnå den øns- kede individualpreventive effekten.³⁵ Hvorvidt straffen har denne ønskede effekten, avhenger dermed av straffereaksjonens omfang og art, straffens innhold og domfeltes personlighet og livssituasjon. Det er derfor flere momenter som avgjør om lovgiver oppnår den forventede individualpreventive effekten av straffen.

I motsetning til allmennprevensjonshensyn, som gjør seg særlig gjeldende der handlingen ikke møtes med sterke etiske motforestillinger, har individualpreventive hensyn størst effekt hvor en handling og en lovbryter møter nettopp disse sterke etiske motforestillingene. Eksempelvis vil en voldtektsmann bli møtt med moralske formaninger og avvisning fra sitt sosiale fellesskap, fordi handlingen oppfattes som moralsk og sosialt forkastelig. Dermed må straffen ha en reha- biliterende og resosialiserende virkning på lovbryteren for at han skal kunne få en sjanse til å gjøre opp for seg, og for at han skal kunne returnere til samfunnet som en del av et fellesskap.

I motsetning til forholdet mellom klanderverdighet og allmennprevensjon, vil individualprevensjon ha større virkning jo mer klanderverdig handlingen oppfattes.

33 Innst.O.nr. 72 (2004-2005) pkt. 5.2

34 FOR 2002-02-22 kap. 1

(15)

12 2.1.3 Skadefølgeprinsippet

Under utarbeidelsen av den nye straffeloven av 2005 skrev Straffelovkommisjonen NOU 2002:4, hvor det presiseres at det bør utvises tilbakeholdenhet med bruk av straff, og at det først og fremst er handlinger om medfører skade eller fare for skade som bør straffesanksjoneres – skadefølgeprinsippet.³⁶ Straffelovkommisjonen bygget videre på Justis- og beredskapsdeparte- mentets uttalelser i NOU 1985:19, og presiserte at skadefølgeprinsippet bør være kriminalise- ringens utgangspunkt og grunnvilkår; atferd som fører til skade eller fare for skade på interesser som samfunnet bør verne, bør gjøres straffbar.³⁷ I tillegg oppstilte departementet to tilleggskri- terier som må vurderes for at loven skal belegge en bestemt atferd med straff. For det første bør straff bare brukes dersom ingen andre reaksjoner eller sanksjoner finnes, eller det er åpenbart at disse ikke vil være tilstrekkelige. For det andre bør straff bare brukes når den har klart større nyttevirkning enn skadevirkningene. Departementet gikk videre inn i kjernen av skadefølge- prinsippet og hevdet at bruken av straff både må være rasjonell og human, og kun brukes når tungtveiende hensyn taler for det. De mente at fordelene av å kriminalisere en bestemt atferd, må veies opp mot ulempene en eventuell domfellelse og soning vil få for de som blir straffe- forfulgt. Den fordelen de henviste til vil i utgangspunktet være sterk nok dersom de kriminali- serte handlingene kan medføre skade eller fare for skade på interesser som har rettmessig krav på vern, særlig personlig fysisk og psykisk integritet, økonomiske verdier og samfunnsinteres- ser.³⁸ Skadefølgeprinsippet har tilknytning til både allmennpreventive og individualpreventive hensyn.

2.2 Straffutmåling

2.2.1 Viktige hensyn ved utmåling av straff

Når norske domstoler skal utmåle straff, er det flere grunnleggende prinsipper som må overhol- des. I det følgende redegjøres det for tre av de mest sentrale og grunnleggende prinsippene ved straffutmåling etter norsk rett.

Likhetsprinsippet går ut på at saker med vesentlig likt innhold skal behandles likt. Tidligere rettspraksis, særlig fra overordnede domstoler, er dommerens viktigste rettesnor, og det skal tas hensyn til det straffenivå som rettspraksis forespeiler. Likevel vil rettspraksis fra tidligere saker

36 NOU 2002:4 s. 79

37 NOU 1985:19 s. 28-30

38 NOU 1985:19 s. 28-30

(16)

13

alltid være individuell, slik at fullstendig likhet mellom to saker aldri vil forekomme. «Regelen kan derfor sies å være at saker som har vesentlige likhetstrekk med saker som tidligere er avgjort av Høyesterett, skal avgjøres med omtrent samme reaksjon».³⁹

Forholdsmessighetsprinsippet går ut på at det skal være et rimelig forhold mellom straffen og handlingens straffverdighet. Straffen skal gjenspeile lovovertredelsens grovhet og karakter.

Prinsippet vil ofte ligge til grunn for dommerens avgjørelser, selv om det ikke direkte henvises til det i straffutmålingen, og kommer også til uttrykk i strafferettsteorienes begrunnelser for straff.⁴⁰

Alle de grunnleggende prinsippene i norsk rett er nært knyttet til forutberegnelighetsprinsippet.

Dette prinsippet tilsier at domstolen skal gå ut fra det som fremgår av lovteksten, da det for personer uten juridisk kunnskap er lovteksten som gir den enkleste måten å finne svar på juridiske spørsmål. På grunn av det skjerpede legalitetskravet i strafferetten, ser man først og fremst hen til om domstolens tolkning følger lovteksten. Domstolen plikter altså i utgangspunktet å holde seg innenfor de strafferammene som er angitt i loven. På den annen side er straffutmå- lingen i stor grad overlatt til domstolens skjønn på grunn av til dels vide strafferammer. Prin- sippet kan også gjøre seg gjeldende gjennom tidligere rettsavgjørelser, forarbeider eller juridisk litteratur. Vilkåret om forutberegnelighet oppfylles dermed ved at domstolen følger både likhetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet. Her vil straffens allmennpreventive effekt komme til uttrykk ved at befolkningen får kjennskap til i hvilken grad de ulike lovbruddene belegges med straff.

2.2.2 Metode ved straffutmåling

Ved straffutmåling vil domstolene først fastsette det objektive utgangspunktet for straffutmå- lingen, før den tar hensyn til de konkrete skjerpende og formildende omstendighetene i saken.

Før dommeren kommer frem til reaksjonsfastsettelsen, må han finne et objektivt nivå for handlingen. Det objektive nivået vil fremkomme av lovtekst eller andre rettskilder, som blant annet rettspraksis og forarbeider. Gjennom å tolke disse rettskildene vil dommeren få et klart syn på hva som er straffbart, og på hvilke strafferammer de enkelte handlingene faller innenfor.

39 Eskeland (2015) s. 456

40 Eskeland (2015) s. 428

(17)

14

Bestemmelser om de generelle skjerpende og formildende omstendighetene som kan tillegges et lovbrudd er listet opp i strl. 2005 §§ 78-80. Ved en konkret straffutmåling tar dommeren hensyn til objektive og subjektive forhold ved gjerningen. De objektive forholdene kan for eksempel gjelde skadens størrelse, selve handlingen, eller lovbruddets farlighet, og de subjektive forholdene ved gjerningen vil eksempelvis gjelde gjerningsmannens skyld, alder, motiv, opp- vekst og lignende. De objektive og subjektive forholdene, som angår enten lovbryteren eller lovbruddet, trekker i formildende eller skjerpende retning, og påvirker straffens ut fra lovbruddets karakter og grovhet.

Straffutmålingen baseres på argumenter som bringes frem gjennom tolking av ulike rettskilder, og dommerens oppgave er å avgjøre i hvilken retning de ulike argumentene trekker, og hvor stor vekt de skal tillegges i forhold til hverandre. Ved straffutmålingen skilles det prinsipielt mellom relevansspørsmålet, om det er adgang eller plikt til å legge vekt på et hensyn, og eventuelt hvilken vekt hensynet kan tillegges i formildende eller skjerpende retning.⁴¹

Domstolen har fri adgang til å vektlegge allmenn- og individualpreventive hensyn, da disse som nevnt er hovedbegrunnelsen for straff. Domstolens oppgave er å vekte disse argumentene mot hverandre og komme frem til en passende straff.

2.3 Straffeskjerpelser

Det har skjedd en rekke vesentlige straffeskjerpelser de seneste årene, ikke minst i 2010.⁴²Straf- feskjerpelsene har særlig omhandlet voldtekt og andre sedelighetsforbrytelser, mishandling i nære relasjoner og vold.⁴³ De gjentatte straffeskjerpelsene for sedelighetsforbrytelser, som har foregått over flere tiår, begrunnes både i at synet på selvbestemmelse over kjønnslivet har forandret seg, og i at det foreligger ny kunnskap om hvilke langvarige og psykiske skadevirkninger slike forbrytelser påfører de fornærmede.⁴⁴ Straffeskjerpelsene har også blitt begrunnet i hen- synet til den alminnelige rettsfølelse. Spørsmålet er om hensynet til allmennhetens rettsfølelse faktisk tilsier at straffene bør skjerpes.

41 Eskeland (2015) s. 423

(18)

15

Krav om strengere straffer kommer opp både i forbindelse med oppsiktsvekkende enkeltsaker og på generelt grunnlag.⁴⁵ Før Stortingsvalget i 2013 gikk både Fremskrittspartiet, Høyre og Kristelig folkeparti ut med klare krav om endringer i straffenivå og strafferammer i sine parti- program.⁴⁶ Fremskrittspartiet anførte at det daværende straffenivået i Norge for mange typer forbrytelser ikke harmonerte med befolkningens rettsoppfatning. Høyre understreket at straffe- nivået skal gjenspeile alvorligheten i den enkelte kriminelle handling, og at alvorlige forbrytelser som drap, voldtekt og vold skulle straffes strengt. De mente at strafferammene for disse typene forbrytelser burde utnyttes i større grad enn tidligere. Kristelig folkeparti la i likhet med Høyre vekt på at straffen måtte gjenspeile alvorligheten i den kriminelle handlingen. De la til at straffenivået for volds- og sedelighetssaker burde heves, og stilte krav om at domstolene følger Stortingets signaler og benytter hele strafferammen ved utmåling av straff.

Asbjørn Strandbakken og Magnus Matningsdal gir i artikkelen Straffenivå og straffeteori i norsk strafferett anno 2001 uttrykk for at det har en usikker kriminaldempende effekt å øke det generelle straffenivået for eksempelvis voldtekt og sedelighetsforbrytelser fra to til tre års fengsel. De presiserer likevel at man ikke må avstå fra en heving av straffenivået av den grunn. De mener at proporsjonalitetshensyn tilsier at straffens lengde gjenspeiler samfunnets verdsettelse av det rettsgodet som har blitt krenket, og at straffenivået derfor blir endret uavhengig av allmennpreventive hensyn.⁴⁷ Strandbakken og Matningsdal hevder også at den underliggende forutsetningen om at det skal være proporsjonalitet mellom handling og straffbarhet, kommer til uttrykk ved at strafferammene graderes etter samfunnets syn på de ulike kriminelle handlinger.⁴⁸ De mener at straffelovgivningen i Norge tradisjonelt har vært preget av vide strafferammer og domstolens vide skjønnsfrihet. Lovgivningen gir og har gitt, domstolen stor frihet til å endre straffenivået og til å legge vekt på endringer i befolkningens syn på hvordan straffens omfang bør bestemmes.⁴⁹

Jeg vil komme nærmere inn på de enkelte straffeskjerpelsene i punkt 4.

(19)

16 3 Den alminnelige rettsfølelse

For å kunne vurdere bruken av den alminnelige rettsfølelse som argumentet, er det viktig å ha kjennskap til hva rettsfølelsesbegrepet inneholder og beskriver. Dette gjelder både for rettsfø- lelsen som et begrep og for rettsfølelsen som allmennhetens syn på strafferettssystemet. Det vil også være viktig å stille spørsmål om hvem som benytter begrepet og hvorfor og hvordan begrepet benyttes i juridisk argumentasjon.

Den alminnelige rettsfølelse er et ullent og vagt begrep. Det er vanskelig, om ikke umulig, å vite hva befolkningen til en hver tid mener er rimelig og rettferdig, og hva allmennhetens kol- lektive rettsfølelse er. Derfor blir spørsmålet hvorfor et så vagt begrep brukes som begrunnelse for lovendringer, rettsavgjørelser og som argumentasjon i store og viktige juridiske debatter, uten at det stilles spørsmål om hva det faktisk refereres til.

På den ene siden vil den alminnelige rettsfølelse være et konstant begrep som har en klar betydning, mens det på den andre siden vil variere over tid hva den alminnelige rettsfølelse rent faktisk går ut på. I Frøseth, Gröning og Wandalls bok om rettsfølelsen, gir Kjelby og Sæther uttrykk for at det er en fundamental utfordring at den alminnelige rettsfølelsen er et upresist begrep, både med tanke på hva det refereres til, og i hvilken sammenheng de anvendes i.⁵⁰

Det er den alminnelige rettsfølelsen som et begrep og argument jeg skal ta for meg i det føl- gende.

3.1 Definisjoner

Det finnes få klare definisjoner av den alminnelige rettsfølelse, og det har aldri blitt foretatt en offentlig kartlegging av hva den alminnelige rettsfølelse egentlig går ut på. Lovgiver gikk ikke nærmere inn på definisjonen av begrepet i forarbeidene til den nye straffeloven av 2005. Heller ikke da straffene ble skjerpet i 2010, definerte lovgiver rettsfølelsesbegrepet. Det finnes heller ingen klar definisjon av begrepet i rettspraksis, men det er særlig to definisjoner som går igjen i flere kilder som henviser til den alminnelige rettsfølelse.

(20)

17

Mads Henry Andenæs definerer den alminnelige rettsoppfatning som «den alminnelige oppfatning i samfunnet om hvordan rettstilstanden er eller bør være».⁵¹ I denne sammenheng viser han til straffeloven av 1902, og til de skjønnsmessige vurderingsbegrepene urimelig, utilbørlig, redelighet og god tro, som henvisninger til en vurdering av rettsfølelsen. Ifølge Andenæs er dermed den alminnelige rettsfølelse en oppfatning av hva samfunnet mener er urimelig, util- børlig eller i strid med redelighet og god tro.

Etter Andenæs´ definisjon er den alminnelige rettsfølelse samfunnets oppfatning av hvordan retten er eller bør være. Andenæs mener at den alminnelige rettsfølelse omfattes av både de lege lata - hva rettstilstanden er, og de lege ferenda - hvordan rettstilstanden bør være. Defini- sjonen reiser imidlertid spørsmål om hvem som egentlig utgjør samfunnet, og videre om samfunnets oppfatning stemmer overens med hvordan strafferettssystemet faktisk er.

Ryssdal skrev om begrepet i Advokatforeningens årstale i 2007 Den alminnelige rettsfølelse - veiviser eller villeder i strafferetten. Han definerer den alminnelige rettsfølelse som en «følelse, en verdimessig oppfatning eller bevissthet; om hva som er den rettferdige løsningen». Ryssdal mener at den alminnelige rettsfølelse er «et begrep, en referanse, et forsøk på en dyp forankring av oppfatninger om straff i den norske folkesjelen, som trekkes fram når nye straffelover skal gis, og når straffens innhold skal bestemmes... Ens rettsfølelse uttrykker ens standpunkt som følge av det hverdagslige formål; er det slik det bør være?»

Den alminnelige rettsfølelse defineres med andre ord som en oppfatning i befolkningen, samfunnet eller folkesjelen om hvordan rettstilstanden er eller bør være. Ingen av disse definisjonene gir noe godt bilde på hvem det egentlig er som har denne rettsfølelsen, men gir likevel uttrykk for at den må være felles for en viss del av befolkningen. Spørsmålet blir om rettsfølel- sesargumentet har en så sterk forankring i samfunnet, befolkningen, eller allmennheten som definisjonene gir uttrykk for.

Den amerikanske rettsfilosofen Jeffrie Murphy ser på den alminnelige rettsfølelsen fra et interessant ståsted. Han benytter begrepet kognitive følelser for å forsøke å gi et klart bilde av hva allmennhetens rettsoppfatninger innebærer, og henviser til befolkningens bevisste og ubevisste

51 Andenæs (2009) s. 116.

(21)

18

forestillinger om hva som er rett og urett.⁵² Murphy gir uttrykk for at dommerne og de andre rettsaktørene har kjennskap til befolkningens forestillinger, og at det viktige i spørsmålet i denne sammenheng er i hvilken grad dommerne skal la seg påvirke av eller ta hensyn til dem.⁵³

Det refereres til den alminnelige rettsfølelse både i lov, forarbeid og rettspraksis, andre rettskilder, og i juridiske debatter. Ved flere anledninger har det blitt henvist til et begrep uten at det har blitt underbygget eller gitt en definisjon.⁵⁴ Det kan synes å foreligge antagelser om at dette er et begrep som alle har en forståelse av, uten at man empirisk underbygger det, eller gir en nærmere forklaring av hva man legger i det.⁵⁵ Jesper Ryberg gir i første kapittel av Frøseth, Gröning og Wandalls bok om rettsfølelsen i strafferettssystemet, uttrykk for at henvisninger til rettsfølelsen har hatt status som det bærende argumentet i kriminalpolitiske debatter i en årrekke. Han gir også uttrykk for at rettsfølelseshenvisninger dermed er et uttrykk for et ideal om at befolkningens holdninger bør reflekteres i den politikken som til enhver tid føres.⁵⁶ Kjelby og Sæther mener at det oppstår betenkeligheter når rettsfølelsesargumentet blir benyttet som begrunnelse for en bestemt løsning i en konkret sak.⁵⁷ Når man uttrykkelig vektlegger rettsfølelsen som begrunnelse for en beslutning, blir argumentet gjerne presentert som en klar og entydig oppfatning av hva den alminnelige rettsfølelse tilsier og/eller hvordan befolkningen ser på en avgjørelse.⁵⁸ Samfunnets kompleksitet er for stor til at man kan basere argumentasjo- ner og beslutninger på hva man ser for seg at den alminnelige rettsfølelsen krever.⁵⁹

Klare definisjoner som de to nevnt ovenfor, forekommer sjelden, og selv disse etterlater store spørsmål. Ryssdal mener at den allmenne rettsfølelse er et begrep med «stor mangel på presi- sjon, men med en stor emosjonell appell». Videre hevder han at selv om begrepet både er vagt, fleksibelt og sjeldent utredet, benyttes det som et selvstendig argument eller som støtte for en dommers vurdering.⁶⁰

52 Murphy & Hampton (1988)

53 Leer- Salvesen (2016) kap. 9 pkt. 9.1 s. 209

54 Se f.eks. LE-2013-106150, Rt. 1984 s. 817 (s. 819), Rt. 2011 s. 462 (avsnitt 47), m.fl.

55 Stridbeck (2010)

56 Ryberg (2016) kap. 1 pkt.1 s. 33

59 NOU 2014:10 s. 422

60 Ryssdal (2007)

(22)

19

For eksempel ba Riksadvokaten i et rundskriv i 2002, politiet om å «prioritere kriminalitets- mønstre som har, eller er i ferd med å utvikle seg, og som skaper spesiell utrygghet, er særlig plagsomme eller som utfordrer den alminnelige rettsfølelse», men uten at han gikk inn på hva han legger i begrepet.⁶¹ Riksadvokaten har i senere rundskriv endret henvisningen og i stedet lagt vekt på «publikums tillit til politiet og den alminnelige trygghetsfølelse i lokalsamfun- net».⁶²

I straffeprosessloven (strpl.) § 172 er allmennhetens rettsfølelse tatt inn som et vilkår for å kunne ilegge varetektsfengsling. Selv om vilkårene for varetektsfengsling i strpl. § 171 første ledd bokstav a til c ikke er oppfylt, kan politiet pågripe eller domstolen ilegge eller opprettholde en mistenkt i varetekt dersom det vil skade allmennhetens rettsfølelse å la han gå fri.⁶³ I forarbeidene gis det ingen klar definisjon av begrepet, men det henvises til «allmennhetens reaksjon»

og til «folk flest sin oppfatning».⁶⁴ Ifølge Ot.prp.nr. 81 (1999-2000) er formålet med bestemmelsen å motvirke at allmennheten føler seg utrygg og mister tillit til rettssystemet, hvis personer som har begått alvorlige forbrytelser går fri frem til domfellelse. Det er utrygghet og mistillit fra allmennheten bestemmelsen forsøker å motvirke, og som går inn under allmennhetens retts- følelse.⁶⁵ Justis- og beredskapsdepartementet fremhevet at det ved avgjørelsen av om fengsling skal besluttes, særlig må legges vekt på om det gjelder en handling som vil skape en slik reaksjon blant allmennheten som bestemmelsen tar sikte på å motvirke.⁶⁶ Det uttales videre at det ikke er «et vilkår for fengsling at det kan påvises en konkret og nærliggende fare for at en eventuell løslatelse vil medføre en allmenn reaksjon», som sammenfaller med Høyesteretts kjæ- remålsutvalgs uttalelser i Rt. 1997 s. 1739. Om dette hevder Kjelby og Sæther at den alminnelig rettsfølelse blir angitt som en norm eller et grunnleggende hensyn ved siden av eller sammen med trygghetsfølelsen i fengslingsvurderingen.⁶⁷

61 RA-2002-1

63 Ryssdal (2007)

64 Ot.prp.nr. 81 (1999-2000) pkt.3.2

65 Ot.prp.nr. 81 (1999-2000) pkt. 3.2.1

66 Ot.prp.nr.81 (1999-2000) pkt. 3.2.1

(23)

20

I straffegjennomføringsretten finnes det en tilsvarende skranke for blant annet prøveløslatel- ser.⁶⁸ Et eksempel på dette finner vi i Rt. 2014 s. 934. Høyesterett vurderte betydningen av folks rettsfølelse ved utforming av regler for anvendelse av forvaringsstraff og normer for vurde- ringen av prøveløslatelser. Saken gjaldt prøveløslatelse fra forvaring for en av de domfelte for NOKAS- ranet i Stavanger i 2004. Høyesterett kom til at prøveløslatelse fra forvaring kan finne sted dersom farevilkåret i strl. 1902 § 39 bokstav c ikke lenger er oppfylt. Førstvoterende fant ikke god støtte for påtalemyndighetens syn i forarbeidene, og uttalte at «avveininger av hensynet til den allmenne rettsfølelse og hensynet til den forvaringsdømte ved anvendelse av mins- tetid, er et bevisst lovgivervalg».⁶⁹

3.2 Perspektiver rundt den alminnelige rettsfølelse 3.2.1 Hvem er allmennheten?

«Allmennheten er først og fremst befolkningen som sådan, hvis rettsfølelse er av interesse i kraft av at de utgjør befolkningen og ikke tilhører en spesielt utvalgt gruppe», mener Ryssdal.⁷⁰ Som jeg har vært inne på ovenfor, brukes rettsfølelsesargument ganske fritt som argument, og det kan være vanskelig å vite om det faktisk er den allmennhetens rettsfølelse det refereres til i ulike sammenhenger. Befolkningens rettsfølelse avhenger av deres kjennskap til og kunnskap om både straffenivå, straffens begrunnelser og omstendigheter ved de enkelte handlingene.

Ryssdal gir uttrykk for at allmennhetens rettsfølelse vil avhenge av hvor mye informasjon befolkningen har om forhold ved både lovbruddet og lovbryteren. Han hevder videre at det dermed ikke er godt å si om det virkelig er allmenhetens oppfatning det refereres til hvis allmennheten hadde hatt full informasjon om den enkelte sak.⁷¹

Ifølge Ingunn Seim favner begrepet allmennheten den som direkte har blitt utsatt for kriminalitet, fremtidige offer for kriminalitet og samfunnet som sådan. Domfelte er også en del av allmennheten, og således også domfeltes rettsfølelse en del av befolkningen sin.⁷² I Frøseth, Gröning og Wandalls bok om rettsfølelsen, skriver hun i kapittel 12 at rettsfølelsen også kan avhenge av hvilken del av befolkningen det er snakk om.⁷³ Hun henviser blant annet til

69 Rt. 2014 s. 934 avsnitt 44

70 Ryssdal (2007) pkt. 2.1

71 Ryssdal (2007) pkt. 2.1

72 Seim (2016) kap. 12 pkt. 12.3.7 s. 302

73 Seim (2016) kap. 12 pkt. 12.1.1 s. 289

(24)

21

Wandalls bidrag i boken, hvor det samme synet fremkommer. Wandall hevder i kapittel 3 at allmennheten refererer seg til alle individer som er underlagt strafferettssystemets maktut- øvelse.⁷⁴

I et velfungerende folkestyre er stortingspolitikernes oppfatning av hva som er rett og galt, og hva som er en rettferdig løsning, et klart og legitimt uttrykk for befolkningens rettsfølelse.⁷⁵ Den alminnelige rettsfølelse kommer til uttrykk gjennom de folkevalgte, og allmennheten kan således knyttes til velgerne.

3.2.2 Hvorfor refereres det til den alminnelige rettsfølelse?

Keiserud hevder i advokatforenings årstale i 2013 at den alminnelige rettsfølelse må tillegges betydning ved fastsettelsen av strafferammer og straffenivå, i et demokratisk samfunn. Det er også nødvendig dersom flere av straffens tiltenkte funksjoner skulle oppfylles.⁷⁶

Ryssdal mener at begrepet brukes som en tilbakekobling til vårt demokratiske styresett gjennom en forankring av regelverket i oppfatninger som kan tilskrives velgerne.⁷⁷ I Stortinget kommer den alminnelige rettsfølelsen først og fremst til uttrykk gjennom Stortingets rolle som lovgiver.

Det er en forutsetning fra Stortinget at domstoler og fengselsmyndigheter «konsulterer folke- viljen» når se skal komme frem til en avgjørelse.⁷⁸ Den ideelle situasjon er at lovgivers uttalelser skal gi det beste fundamentet for rettsfølelsen: «dersom det ikke finnes holdepunkter for annet, må det verdisyn som er uttalt i Storting eller av en parlamentarisk utpekt regjering, kunne tas som et autoritativt uttrykk for den alminnelige rettsfølelse».⁷⁹

Som det fremgår av St.meld.nr. 27 (1997-1998) skal håndhevelsen av norsk rett bygge på en klar hjemmel, og samtidig gjenspeile de rådende moralske holdningene i samfunnet slik at straffen blir oppfattet som rettferdig.⁸⁰ Derfor må både lovhjemmelen for straffbare handlinger og selve rettshåndhevelsen inneholde momenter av den alminnelige rettsfølelse.

74 Wandall (2016) kap. 3 pkt. 3.3 s. 84

77 Ryssdal (2007) pkt. 3.2.1

78 Ryssdal (2007) pkt. 3.2.1

79 Rt. 2009 s. 1412 avsnitt 46

80 St.meld.nr. 27 (1997-1998) pkt. 1.2

(25)

22 3.2.3 Hvem anvender begrepet?

Den alminnelige rettsfølelse, allmennhetens rettsoppfatning og den alminnelige rettsbevissthet blir benyttet som argument i både lovgivningsprosesser, juridiske debatter og rettshåndheveres beslutninger.⁸¹ Frøseth, Gröning og Wandall påstår at anvendelsen av rettsfølelsesargumentet strekker seg lenger enn hva den offentlige debatten om innholdet i begrepet til nå har omfattet.

Offentlige debatter har ikke klarlagt betydningen av begrepet så tydelig som det kan virke ut fra hvordan begrepet har blitt anvendt. Begrepet har blitt strukket lenger enn det den offentlige debatten og redegjørelsen av begrepet til nå tilsier. De mener at rettsfølelsen har en så vid og sammensatt betydning, at det er like komplekst som selve strafferettssystemet.

Rettsfølelsesbegrepet blir forvaltet av både jurister, politikere, journalister og ansatte i politiet og i kriminalomsorgen. Begrepet skaper rettslige og faktiske virkninger når det blir anvendt av lovgivere eller dommere i lover, forarbeider og rettsavgjørelser. At de som forvalter begrepet ikke har en felles forståelse av hva begrepet innebærer, er i seg selv problematisk, mener Ryss- dal.⁸² Etter hans oppfatning er straffens innhold for viktig til å bero på de ulike saksbehandlernes egne tolkninger av den alminnelige rettsfølelse. At det finnes et utall ulike refleksjoner om hvordan rettsfølelsesbegrepet skal brukes, gjør at det blir klart at det dreier seg om et begrep som byr på store utfordringer.

Jeg vil komme nærmere inn på disse perspektivene i punkt 5.

(26)

23

4 Hvordan blir den alminnelige rettsfølelse brukt som argument ved straffutmåling etter de senere års straffeskjerpelser?

Den alminnelige rettsfølelse og lignende uttrykk har blitt brukt som begrunnelse for flere lovendringer som alle påvirker den tiltaltes eller den domfeltes stilling. Dette gjelder både de generelle straffutmålingsprinsippene, ulike strafferettslige reaksjoner og forhold under straffe- gjennomføringen.⁸³

Videre er henvisninger til den alminnelige rettsfølelse i rettspraksis primært et argument for fastsettelse av straffens lengde, for valget mellom ubetinget og betinget fengsel, eller bruk av annen straffart. Disse henvisningene kan også legges til grunn for påtalemyndighetens påstan- der for domstolen, og for påtalemyndighetens egne beslutninger. Det ble for eksempel uttalt av annenvoterende i Rt. 2011 s. 462 at man «ikke kunne se at hensynet til straffens formål talte mot en reaksjon i frihet eller at bruk av samfunnsstraff ville være i strid med den alminnelige rettsoppfatning slik denne saken lå an».⁸⁴ Saken gjaldt straffutmålingen for grovt ran, og hvorvidt idømmelse av betinget dom ved ran var «i strid med den alminnelige rettsoppfatning».

Høyesterett la vekt på den alminnelige rettsfølelse, i tillegg til «hensynet til straffens formål», som er nedtegnet i strl. 1902 § 28 bokstav a.⁸⁵

I det følgende vil jeg se på de ulike straffeskjerpelsene de siste år, og hvordan disse knyttes til den alminnelige rettsfølelse. Forarbeidene er blant annet begrunnet i hensynet til allmennhetens rettsfølelse. Spørsmålet er om den alminnelig rettsfølelse faktisk tilsier at straffenivået bør skjerpes.

4.1 Straffeskjerpelser de senere år

I 2010 var det alminnelig enighet blant stortingsrepresentantene om å tilslutte seg Regjeringens forslag om å forlenge fengselsstraffene for de fleste volds- og sedelighetslovbrudd.⁸⁶ Også etter 2010 har det blitt gjort krav på strengere straffer for disse typene lovbrudd, selv om man ifølge Erik Keiserud ennå ikke har rukket å se virkningene av straffeskjerpelsene i 2010.⁸⁷

83 Ryssdal (2007) pkt. 3.3.6

84 Rt. 2011 s. 462 avsnitt 47

85 Rt. 2011 s. 462 avsnitt 47

(27)

24

Straffeloven av 20. mai 2005 nr. 28, som trådte i kraft 1. oktober 2015, er vår tredje alminnelige straffelov.⁸⁸ Ser man bort fra den betydelige økningen av straffenivået for grove seksual- og voldslovbrudd som langt på vei ble gjennomført i 2010, gjennom endringer i strl. 1902, medfø- rer ikke den nye straffeloven de store endringene.⁸⁹ Den videre fremstillingen vil derfor først og fremst gjelde straffeskjerpelsene som ble vedtatt ved lov i 2010.

I august 2000 ble normalstraffenivået for voldtekt hevet fra ett til to års fengsel. For å starte praktiseringen av de straffenivåene som forutsettes i straffeloven 2005, ble normalstraffenivået i strl. 1902 § 192 hevet til tre års fengsel i 2010. Maksimumsstraffen fra 1902-loven, på fengsel i 15 år, ble videreført til strl. 2005.⁹⁰

Det foreligger flere eksempler på den økt bruken av lovbestemt straffutmåling de senere år.

Eksempelvis ble normalstraffenivået for mishandling og grov mishandling i nære relasjoner skjerpet, og har nå fått en øvre strafferamme på henholdsvis fengsel i seks og 15 år. I tillegg ble straffen for kroppskrenkelse hevet fra fengsel inntil seks måneder til fengsel inntil ett år. Bruken av lovbestemte normalstraffenivå reduserer domstolens skjønnsfrihet, ved at det legges føringer for hvor på skalaen domstolen skal starte sin vurdering.

I Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) foreslo departementet å øke maksimumsstraffen ved domfellelse for flere forbrytelser i konkurrens fra 21 til 30 år. De mente at det ville stride mot den alminnelige rettsfølelse «at det etter gjeldende rett er uten betydning for strafferammen om gjerningsmannen begår nye straffbare handlinger, dersom vedkommende allerede har overtrådt et straffebud med en strafferamme på 21 års fengsel, og dette forholdet ennå ikke er pådømt».⁹¹ Flere aktører gikk imot eller var skeptiske til forslaget, med begrunnelse i at man bør være forsiktige med å åpne for en vesentlig heving av strafferammene under henvisning til den usikre størrelsen den alminnelige rettsfølelse faktisk er.⁹²

88 Matningsdal (2015) s. 5

89 Matningsdal (2015) s. 5

90 Matningsdal (2015) kap. 18 pkt. 18.2 s. 144

91 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) pkt. 11.6.3.1

92 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) pkt. 11.6.4

(28)

25

Keiserud mener at kravet om strengere straffer, som gjerne blir begrunnet i folks rettsfølelse, blir brukt som svar på enhver kriminalitetsutfordring. Han hevder at det knapt finnes en politi- ker som tar til motmæle i en slik debatt. Keiseruds oppfatning er at dette skyldes at Stortinget ikke vet at de er i utakt med befolkningen når det gjelder straff og straffenivå, og at politikerne tar det for gitt at folket ønsker strengere straffer.⁹³

Ifølge Frøseth er det ved utformingen av kriminalpolitikk verken teoretisk eller empirisk belegg for hvor hensiktsmessig og riktig det er å vektlegge hensynet til den alminnelige rettsfølelse.⁹⁴ Dette begrunner hun i at den alminnelige rettsfølelse om straffens innhold og lengde blant annet vil variere etter ulike personers politiske ståsted. Hun henviser til St.meld.nr. 37 (2007-2008) hvor det samme standpunktet fremkommer.

Olaussen mener at folk trolig hadde vært tilfreds med straffenivået dersom de hadde hatt kjennskap til dette.⁹⁵ Derfor er det tydelig at den alminnelige rettsfølelse er et komplekst tema, ved at man ikke kan være sikker på om man refererer til den faktiske meningen i befolkningen, eller om man refererer til det man tror er folkets mening. Dette perspektivet vil belyses videre i punkt 5.

Da det ble kjent at det ville gå mange år fra vedtakelsen av straffeloven 2005 til den ville tre i kraft, oppstod det spørsmål om man likevel kunne tillegge forarbeidene vekt ved tolkningen av gjeldende lov. I forarbeidene ble det lagt vekt på at strafferammene skulle økes, og at denne økningen skulle ta til å gjelde med en gang. I en stor mengde saker fra Høyesterett i tiden mellom vedtakelsen og ikrafttredelsen, diskuterer nettopp dette spørsmålet. Forarbeidene begrunnes blant annet i hensynet til den alminnelige rettsfølelse, og ut fra det skulle man tro at dette var opp til den enkelte dommer å avgjøre. På den andre siden vil tilbakevirkningsforbudet i Grl.

§ 97 og EMK art. 7 sette en stopper for dette i flere tilfeller. Særlig der det bli for store skiller mellom gjeldende rett og gjeldende straffutmålingspraksis. De fleste saker som henviser til forarbeidene til 2005-loven behandler derfor primært spørsmålet om man kan legge vekt på forarbeidene, i stedet for å behandle innholdet og begrunnelsen i den alminnelige rettsfølelse.

94 Frøseth (2016) kap. 10 pkt. 10.3 s. 238

95 Olaussen (2013) s. 204

(29)

26

I det følgende vil jeg se på forarbeidene til strl. 2005 og hvordan lovforslagene begrunnes i hensynet til den alminnelige rettsfølelse. Dette vil videre knyttes til en rekke rettsavgjørelser som viser hvordan rettsfølelsen blir brukt som begrunnelse for straffutmålingen, og dermed hvordan rettsfølelsen kommer til uttrykk i rettsavgjørelser.

4.2 Forarbeider og rettspraksis

Det er kun en utredningen fra 2002⁹⁶ om ny straffelov som problematiserer den alminnelige rettsfølelse som veiviser i strafferetten. Heller ikke i forbindelse med straffeskjerpelsene i 2010 ble det undersøkt hva folk flest mente om straffene for volds- og seksuallovbrudd.⁹⁷ De fleste forarbeider hvor den alminnelige rettsfølelse har blitt brukt som argumentasjon, har bare nevnt begrepet, og ikke sagt hva som ligger i det.

Rettsavgjørelsene jeg omtaler nedenfor viser at den alminnelige rettsfølelse kan være en del av begrunnelsen for en avgjørelse, uten at man helt konkret går inn og kommenterer den. Avgjø- relsene viser også at dommeren selv kan ta opp forholdet mellom den konkrete saken og retts- følelsen, eller ikke nevne den alminnelige rettsfølelse overhodet.

4.2.1 Generell økning i straffenivået for volds- og sedelighetslovbrudd

Straffeskjerpelser for sedelighetslovbrudd var tema i I Innst.S.nr. 86 (2004-2005). Der ble det uttalt at den forventede straffen for voldtekt både kan ha betydning for potensielle lovbrytere, og for ofrenes vurdering av om handlingen skal anmeldes. Allmennhetens rettsfølelse avhenger av hvilken straff som faktisk blir idømt. På bakgrunn av dette ble det foreslått å starte en gjennomgang av straffutmålingen i voldtektssaker.⁹⁸

I Ot.prp. nr. 22 (2008-2009) om lov om endringer i strl. 2005, ble det foreslått å skjerpe straffene for voldslovbrudd med ca 1/3. Denne straffeskjerpelsen skulle gjelde vold i nære relasjoner, kjønnslemlestelse, grov vold og drap. Det ble også fremmet ønske om å skjerpe straffene for uprovosert vold mot tilfeldige offer i det offentlige rom, som ofte blir begått av en gjernings- mann i ruspåvirket tilstand.

96 Ryssdal (2007) pkt. 3.3.6

98 Innst.S.nr. 86 (2004-2005), sammendrag

(30)

27

Departementet gikk detaljert inn i saksforholdet og straffenivået i saker som var pådømt av Høyesterett, og noen av lagmannsrettene, og gav deretter uttrykk for hvordan lignende saker burde pådømmes i fremtiden. Det ble også gitt uttrykk for et «normalstraffenivå» som skulle gjelde for enkelte lovbrudd, som et utgangspunkt for hvor på skalaen domstolen skulle starte sine vurderinger.⁹⁹ Departementet begrunnet sitt forslag om straffeskjerpelse for voldslovbrudd i kriminalitetsutviklingen de senere år, og i de konsekvensene voldslovbrudd har for både for- nærmede, pårørende og samfunnet ellers. Forslaget ble også begrunnet i hensynet til allmenn- og individualprevensjon, og hensynet til allmennhetens rettsfølelse.

Det ble også foreslått å skjerpe straffene for seksuallovbrudd. Forslaget ble begrunnet i at voldtekt er «en av de mest alvorlige forbrytelsene mot en persons fysiske, psykiske og seksuelle integritet» og at det ofte vil være dyptgripende skadevirkninger og reduksjon i livskvalitet for den som rammes. Departementet sammenlignet strafferammene for seksuallovbrudd med strafferammer og straffenivå for drap og andre voldsforbrytelser, og kom til at «straffenivået for voldtekt må skjerpes betraktelig – både for bedre å reflektere alvorligheten i lovbruddet (for- holdsmessighetsvurdering) og for å samsvare bedre med straffenivået for andre typer straffebe- stemmelser som beskytter den enkeltes fysiske integritet (ekvivalensvurderingen)».¹⁰⁰

I proposisjonens pkt. 7.3.1 diskuterte departementet hvilke interesser seksuallovbruddskapitte- let verner. De hevdet at reglene om seksuallovbrudd skal verne flere ulike hensyn, blant annet verne mot ufrivillig seksuell omgang, beskytte mindreårige og verne samfunnsmoralen. Videre hevdet de at man i teorien kan skille mellom straffebud som verner det enkelte offer, for eksempel voldtektsbestemmelsene, og straffebud som verner generelle samfunnshensyn, for eksempel pornografibestemmelsene. På den andre siden mente departementet at man ikke kan angi en klar grense mellom hvilke hensyn straffebudene skal verne, og brukte som eksempel at det også er i samfunnets interesse å verne det enkelte individ mot overgrep. Oppfatningene om hvilke interesser som vernes av de enkelte straffebud kan også endres over tid, hevdet departementet, og viste til at den generelle tendensen synes å gå i retning av økt vekt på beskyttelse av individer fremfor beskyttelse av samfunnsmoralen.¹⁰¹

99 Ot.prp.nr. 22 (2008-2009) s. 228

100 Ot.prp.nr. 22 (2008-2009) s. 227-228

101 Ot.prp.nr. 22 (2008-2009) pkt. 7.3.1