Hovedkontor Landbruksavdelingen E-post:
Njøsavegen 2, 6863 Leikanger Fjellvegen 11, 6800 Førde fmsfpost@fylkesmannen.no
Telefon: 57 64 30 00 Postboks 14, 6801 Førde Internett:
Telefaks: 57 65 33 02 Telefon: 57 64 30 00 www.fylkesmannen.no/sfj
Org.nr 974 763 907 Telefaks: 57 82 17 77
Advokatpartner ANS
v/advokat Ellen Halden Aarrestad Postboks 2026 Nordnes
5817 BERGEN
Vedtak i klagesak som gjelder tildeling av næringsareal i Aurland kommune
Vi viser til oversendelse av sak fra Aurland kommune, mottatt hos oss 24. september 2014.
I medhold av forvaltningsloven § 34 første ledd avviser Fylkesmannen klagen fra Gudvangen Utvikling AS av 8. juli 2014.
Bakgrunn for saken
Aurland kommune har i udatert utlysing opplyst at kommunen har ledig næringsareal i Gudvangen. Arealet ligger på gbnr. 59/11 og Aurland kommune er grunneier til
eiendommen.
Søknadsfrist var fastsatt til 1. november 2013, og utlysningen hadde følgende ordlyd:
"Aurland kommune har ledig næringsareal attmed E16 i Gudvangen. Samla areal er på ca 14 da.
Arealet kan delast opp i fleire tomter, avhengig av ynskje/behov hjå søkjar. Verksemder som ønskjer å få tildelt areal må gjere greie for kva næring som er planlagt etablert og arealbehov. Ved tildeling av areal vil det verte lagt vekt på sysselsettingseffekt.
Reguleringsplan for området opnar for etablering turistføremål/næring"
Kommunen mottok fem søknader om tildeling av tomter. Søkere var Gudvangen Utvikling AS, Nordic Venture, Nærøydesign, Aurland hamnevesen og Hylland Eftf.
Gudvangen Utvikling AS er ikke registrert i Enhetsregisteret, og vi legger til grunn at selskapet er under stiftelse.
Kommunestyret behandlet saken i møte 19. juni 2014, sak 50/14. Tre av medlemmene i kommunestyret ble funnet å være inhabile til å delta i behandlingen. Dette gjaldt Svein Tufte, Jannet Aksnes og Kristine Grønner Ohnstad. Avgjørelsen av habiliteten til Aksnes og
Grønner er brakt inn til Fylkesmannen for lovlighetskontroll i medhold av kommuneloven
§ 59.
På møtet 19. juni 2014 stemte kommunestyret over to forslag til vedtak. Det ble først stemt over forslaget til Terje Horvei, hvor Gudvangen Utvikling skulle tildeles tomt 3,4 og 6, samt tomt 7 med fradrag av 700 m2. Dette forslaget fikk falt med åtte mot ni stemmer. Deretter ble det stemt over forslaget fra Monica Finden, som ble enstemmig vedtatt:
"Tomt nr 1: Aurland hamnevesen/Aurland kommune Tomt nr. 2 Nordic Venture
Tomt nr. 3: Nærøy Design
Tomt nr. 4: Gudvangen Utvikling med opsjon på tomt 6 og 7.
Tomt nr. 5: Hylland Eftf. med frådrag av ca 100 m2 som vert nytta til mottak av turistavfall.
Det skal lagast vegpassasje mellom tomt 2 og 3 på 2 meter breidde og med 2 m buffersone på kvar side frå grensa mot tomt 3 og ned til fjorden. Arealet skal takast frå tomt 3.
Årleg leige ved etablering av festeatale vert sett til kr 4,0 pr m2 i 2014, deretter regulering i samsvar med tomtefestelova.
Søkjarar som vert tildelt areal må sende søknad om byggeløyve innan utgangen av 2015."
Det ble ikke stemt over forslaget fra formannskapet, som var identisk med det administrasjonen hadde foreslått.
I saksutredningen er det vist til utlysningen og lagt til grunn at virksomheter som tilbyr flest helårsarbeidsplasser prioriteres. Videre fremgår det at på tidligere næringsareal som Aurland kommune har opparbeidet (A-feltet i Flåm – næringsareal i Orøyane), er det lagt opp til festeavtaler. Administrasjonen ser ikke grunn til å fravike dette prinsippet i
Gudvangen:
"Løysinga med bruk av festetomter fungerer bra og det er ikkje nokon grunn til å fråvike dette
prinsippet på dei tomtene ein ev. delar ut i Gudvangen. I Flåm ligg festeavgifta på om lag 5 kr/m2. Av omsyn til likskap overfor dei næringsdrivande vert det rådd til å nytte same prinsipp i Gudvangen."
På vegne av din klient Gudvangen Utvikling AS påklaget du vedtaket i brev av 8. juli 2014.
Det gjøres gjeldende at vedtaket er ugyldig. Dette for det første fordi kommunestyret uriktig la til grunn at representantene Aksnes og Ohnstad var inhabile, videre er
habilitetsavgjørelsen ikke tilstrekkelig begrunnet, og til sist vises det til at saken om tomtetildeling ikke var forsvarlig utredet. Med hensyn til virkingene av feilen vises det til at Aksnes' vararepresentant stemte for et annet forslag enn det Aksnes ville ha gjort. Aksnes ville stemt for Gudvangen Utvikling AS' søknad, og dette forslaget ble nedstemt med én stemmes overvekt.
Kluge Advokatfirma AS har på vegne av sin klient Nærøydesign kommentert klagen i brev av 4. august 2014.
Kommunestyret behandlet klagen i møte 18. september 2014 sak 60/14, men fant ikke grunn til å ta klagen til følge. Saken ble deretter oversendt hit for endelig klagebehandling. I saksutredningen har rådmannen etter en konkret vurdering lagt til grunn at avgjørelsen om tildeling av tomteareal er å anse som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven, som dermed kan påklages. Om de økonomiske vilkårene er det lagt til grunn at disse er "på lik linje med vanlege privatrettslege vilkår",og det vises i den sammenheng til at gjengs pris for
tomtefesteavgift er ca. kroner 5,- per m2, mens det for de aktuelle tomtene kreves kroner 4,- per m2.
I brev av 19. september 2014, supplert av begrunnelse i brev av 23. september 2014, krevde du på vegne av din klient utsatt iverksettelse av kommunens avgjørelse 19. juni 2014, sak 50/14.
Regelverk
Fylkesmannen har fått delegert myndighet til å avgjøre klager som gjelder "enkeltvedtak"
etter plan- og bygningsloven, se plan- og bygningsloven § 1-9 femte ledd og rundskriv T- 2/09 fra Klima- og miljødepartementet. Forvaltningsloven gjelder med de særlige
bestemmelser som er gitt i plan- og bygningsloven, jf. plan- og bygningsloven § 1-9 første ledd.
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane skal som klageinstans se til at kommunen under
saksbehandlingen har fulgt de lovene, forskriftene og saksbehandlingsreglene som gjelder på området. Fylkesmannen kan under klagebehandlingen prøve alle sider ved vedtaket, også de skjønnsmessige vurderingene kommunen har gjort, jf. forvaltningsloven § 34. Ved prøving av det kommunale skjønnet skal Fylkesmannen legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret.
For å kunne klage på en avgjørelse i medhold av forvaltningsloven § 28, er det et vilkår at det er tale om et "enkeltvedtak".
I forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a er et "vedtak"definert som:
"en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter)"
Enkeltvedtak er deretter definert i bokstav b i samme bestemmelse:
"et vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer"
Vilkåret "utøving av offentlig myndighet" skal avgrense enkeltvedtaksbegrepet mot
avgjørelser hvor det offentliges handlingsgrunnlag i prinsippet er det samme som for private institusjoner (forretningsdrift, serviceytelser), jf., Ot. prp. nr. 3 (1976-1977) side 54.
Etter forvaltningsloven § 34 første ledd har klageinstansen plikt til å avvise en klage dersom vilkårene for å behandle klagen ikke foreligger. Avvisningsvedtak fra klageinstansen kan påklages, med mindre et av unntakene i bokstavene a-d i forvaltningsloven § 28 tredje ledd kommer til bruk. I bokstav b går det frem at det ikke er klagerett på avvisningsavgjørelsen dersom "underinstansen har prøvd avvisningsspørsmålet og kommet til at vilkårene for realitetsbehandling er til stede".
Fylkesmannens vurdering
Fylkesmannen må først ta stilling til om avgjørelsen om tildeling av tomter er et
"enkeltvedtak"som kan påklages etter forvaltningsloven § 28. Spørsmålet er om avgjørelsen er tatt under "utøving av offentlig myndighet", jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a sammenholdt med bokstav b.
Eckhoff/Smith legger til grunn at vilkåret "utøving av offentlig myndighet"er avgrenset mot disposisjoner av privatrettslig karakter, som avtaler om kjøp, salg, leie eller lån, jf.
Forvaltningsrett, 9. utgave, 2011, side 277.
Woxholth har uttalt følgende på side 80 i sin kommentarutgave fra 2011, 5. utgave:
"Dersom den begunstigende eller forpliktende avgjørelsen bygger på den offentligrettslige myndighet organet har eller er blitt tildelt gjennom Grunnlov, lov, forskrift eller annet gyldig kompetansegrunnlag, foreligger det offentlig myndighetsutøvelse. På den annen side vil tiltak som har sitt grunnlag i det offentliges eiendomsrett, som regel falle utenfor området for myndighetsutøvelse."
Når det gjelder rådighet over offentlig eiendom, presiserer Woxholth deretter at det her kan
"forekomme grensetilfelle, der det organ som utøver eierbeføyelser på vegne av det offentlige, skal ivareta særlige offentlige hensyn", jf. side 80. Videre sies følgende på side 82:
"Det må som hovedregel kreves særlige holdepunkter for å anse en disposisjon foretatt av det offentlige som utslag av (offentlig) myndighetsutøvelse, dersom nøyaktig den samme disposisjon kan foretas av private parter. Slike holdepunkter kan foreligge i et regelverk for den aktuelle disposisjon, eller være begrunnet i sterke reelle hensyn."
I sak 2008/1649 kom Sivilombudsmannen til at kommunens avslag på søknad om leie av salgsbod på torget i Bergen, ikke var et enkeltvedtak. Det "klare utgangspunktet"var at forvaltning av offentlig eiendom, ikke var utøvelse av offentlig myndighet. At torget var attraktivt for potensielle leietakere, var ikke tilstrekkelig for å gjøre tildeling av salgsplasser til offentlig myndighetsutøvelse. De individuelle avtalene som ble inngått med torghandlerne var i utgangspunktet utslag av kommunens eierrådighet. At det ble betalt leie for
salgsplassene, talte også mot at det var tale om et enkeltvedtak. Selv om kommunens utgifter til driften av torget var høyere enn leieinntektene, ble dette ikke avgjørende i motsatt retning. Sivilombudsmannen la vekt på at formålet med utgiftene var å utvikle et sentralt byrom, og ikke å tilgodese leietakerne. Til sist ble det vist til at tildeling av den type leieavtaler det her var tale om, lå klart utenfor de oppgavene det offentlige pliktet å utføre.
Aurland kommune har i foreliggende sak avgjort at det skal inngås festeavtaler for det aktuelle næringsarealet i Gudvangen. Det er således tale om en disposisjon av privatrettslig karakter, som foretas med hjemmel i kommunens eiendomsrett. Fylkesmannen legger videre til grunn at festeavgiften ligger nært opp til det som er gjengs pris i området, noe som også taler mot at avgjørelsen er tatt under "utøving av offentlig myndighet". Selv om det primært er næringspolitiske hensyn som ligger bak avgjørelsen om hvilke søkere som tilbys hvilke tomter, har avtalene således også et forretningsmessig preg. På samme måte som i den refererte sak fra Sivilombudsmannen, ligger videre tildeling av denne type festeavtaler klart utenfor de oppgaver det offentlige plikter å utføre.
Etter dette finner Fylkesmannen at avgjørelsen ikke er tatt under "utøving av offentlig myndighet". Det er således ikke tale om et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b sammenholdt med bokstav a. Klagen må dermed avvises, jf.
forvaltningsloven § 34 første ledd.
Ettersom også Aurland kommune har vurdert om tildelingen av næringsareal var å anse som et "enkeltvedtak", har Gudvangen Utvikling AS ikke klagerett på avgjørelsen om å avvise klagen, jf. forvaltningsloven § 28 tredje ledd bokstav b.
Vedtak
I medhold av forvaltningsloven § 34 første ledd avviser Fylkesmannen klagen fra Gudvangen Utvikling AS av 8. juli 2014.
Vedtaket er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven § 28 tredje ledd bokstav b.
Med hilsen
Brevet er godkjent elektronisk og har derfor ikke underskrift.
Gunnar O. Hæreid Anne Kristin Eitungjerde
assisterende fylkesmann juridisk sjef
Kopi:
Kluge advokatfirma AS v/advokat Hilde Økland Lone
Starvhusgaten 2B 5014 BERGEN
Aurland Hamnevesen KF Vangen 1 5745 AURLAND
L.Hylland og Sønner eigedom AS 5747 GUDVANGEN
Nordic Ventures AS Uttrågata 3, postboks 578 5700 VOSS
Elektronisk kopi:
Aurland kommune
