Sistemas de control de la cláusula de interés variable en los préstamos hipotecarios

TESIS DOCTORAL 2020

Programa de Doctorado en Derecho

SISTEMAS DE CONTROL DE LA CLÁUSULA DE INTERÉS VARIABLE EN LOS PRÉSTAMOS

HIPOTECARIOS Antonio Vallés Perelló

Directora: Apol·lònia Martínez Nadal Tutora: Apol·lònia Martínez Nadal

Doctor per la Universitat de les Illes Balears

TESIS DOCTORAL 2020

SISTEMAS DE CONTROL DE LA CLÁUSULA DE INTERÉS VARIABLE EN LOS PRÉSTAMOS

HIPOTECARIOS

Antonio Vallés Perelló

A mi mujer y a mis hijos.

In memoriam, a mis padres y a mi hermana.

A Apolonia Martínez por su dirección y paciencia.

A todas las personas que me han ayudado porque sin su aliento y sus palabras Ítaca hubiera sido solo el mar.

En esta tesis doctoral se analizan todos los aspectos relativos a los distintos sistemas de control de la cláusula de interés variable en los contratos de préstamo hipotecario formalizados por clientes personas físicas, es decir, el denominado mercado hipotecario minorista, con especial referencia a las operaciones que gravan bienes inmuebles de uso residencial.

La crisis financiera del año 2008 puso de relieve todo un conjunto de problemas, principalmente en relación con las operaciones a interés variable, que socavaron la confianza en el sistema financiero en temas esenciales como la transparencia, información crediticia o concesión responsable de préstamos, entre otras cuestiones relevantes. Sin ninguna duda, es en los préstamos a tipo variable y, concretamente, en la cláusula de interés variable como elemento esencial del contrato, donde deben aplicarse con rigor jurídico los controles que son objeto de detallado análisis en esta tesis. La razón de ser de esta exigencia es doble: en primer lugar, la falta de equilibrio contractual en detrimento del adherente, parte débil de la relación, y, en segundo lugar, en este tipo de contratos es únicamente el prestatario quien soporta el riesgo de las variaciones de tipo de interés.

Nuestro trabajo pretende estudiar los distintos controles, tanto los clásicos como los recientemente incorporados a nivel legislativo, aplicables a la cláusula de interés variable. En cuanto que elemento esencial de la cláusula, la tesis profundiza en los índices de referencia, todos ellos cuestionados por diversos motivos. Se realizan propuestas de mejora encaminadas a conseguir su necesaria representatividad y objetividad.

Se intenta además, clarificar todos aquellos instrumentos que intervienen en el proceso de contratación de los préstamos hipotecarios a tipo variable con el objetivo que el prestatario sea consciente tanto a nivel económico como jurídico de las obligaciones que asume en un contrato, no olvidemos, de larga duración.

RESUM

En aquesta tesi doctoral s’analitzen tots els aspectes relatius als distints sistemes de control de la clàusula d’interès variable en els contractes de préstec hipotecari formalitzats per clients persones físiques, es a dir, l’anomenat mercat hipotecari minorista, amb especial referència a les operacions que graven bens immobles d’us residencial.

soscavaren la confiança en el sistema financer en temes essencials com la transparència, informació creditícia o concessió responsable de préstecs, entre d’altres qüestions rellevants. Sens dubte, és en els préstecs a tipus variable i, més concretament, en la clàusula d’interès variable com element essencial del contracte, on s’han aplicar amb rigor jurídic els controls que són objecte d’anàlisi detallat en aquesta tesi. La raó de ser d’aquesta exigència és doble: en primer lloc, la falta de equilibri contractual en detriment del adherent, part dèbil de la relació, i, en segon lloc, en aquest tipus de contractes únicament és el prestatari qui suporta el risc de les variacions de tipus d’interès.

El nostre treball vol estudiar els distints controls, tant els clàssics com el recentment incorporats a nivell legislatiu, aplicables tots ells a la clàusula d’interès variable. En quan que element essencial de la clàusula, la tesi aprofundeix en els índexs de referència, tots ells qüestionats per diferents motius. Es fan propostes de millora amb la finalitat d´aconseguir la necessària representativitat i objectivitat de l’índex de referència.

S’intenta, a més, clarificar tots aquells instruments que intervenen en el procés de contractació dels préstecs hipotecaris a tipus variable amb la finalitat que el prestatari prengui consciència tant a nivell econòmic com jurídic de les obligacions que assumeix en un contracte, no oblidem, de llarga durada.

ABSTRACT

In this doctoral thesis we analyze the aspects related to the different control systems of the variable interest clause in the mortgage loan contracts signed by individuals, that is, the so-called retail mortgage market, with special reference to transactions in which residential real estate properties are mortgaged.

The financial crisis of 2008 highlighted a whole set of problems, mainly in relation to operations at variable interest, which undermined confidence in the financial system on essential issues such as transparency, credit information or responsible granting of loans, among others relevant issues. Without any doubt, it is in variable rate loans and, specifically, in the variable interest clause as an essential element of the contract, where the controls analyzed in this thesis should be applied with legal rigour. The reasons for this requirement are basically two: first, the lack of contractual balance to the detriment of the adherent, the weak part of the

Our work aims to study the different controls, both classic and recently incorporated at the legislative level, applicable to the variable interest clause. As an essential element of the clause, we analyze the reference rates in depth in the thesis, all of them questioned for different reasons. Improvement proposals are made aimed at achieving the necessary representativeness and objectivity of these reference rates.

We also try to clarify all those instruments involved in the process of contracting mortgage loans at a variable rate with the objective that the borrower is aware both economically and legally of the obligations assumed in a long term contract.

SISTEMAS DE CONTROL DE LA CLÁUSULA DE INTERÉS VARIABLE EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

TOMO I

INTRODUCCIÓN ... 15

CAPÍTULO PRIMERO: EL MERCADO HIPOTECARIO. ANÁLISIS Y DETERMINACIÓN DE LOS PRINCIPALES INDICADORES DE LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS ... 22

1.- INTRODUCCIÓN ... 22

2.- ASPECTOS PRINCIPALES EN LA OFERTA EN EL MERCADO HIPOTECARIO ESPAÑOL DE PRÉSTAMOS ... 23

2.1.- Diversidad de operaciones: préstamos a tipo de interés variable, a tipo mixto y a tipo fijo...23

2.2.- Especial referencia a los préstamos a interés variable...28

2.2.1.- Pluralidad de índices de referencia...28

2.2.2.- Pluralidad de opciones en operaciones hipotecarias a interés variable...30

2.3.- Análisis y evolución de los principales índices de referencia en España...33

2.3.1.- Índice de referencia de préstamos hipotecarios (IRPH)...35

2.3.2.- El índice euríbor...38

3.- LA FINANCIACIÓN DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS ... 40

3.1.- Introducción...40

3.2.- Algunos aspectos relevantes en la financiación de los préstamos hipotecarios...41

3.2.1.- El riesgo de liquidez... ...43

3.2.2.- El riesgo de tipo de interés...47

3.2.2.2.- Determinación de los tipos activos...51

3.2.2.3.- Determinación de la estructura del pasivo...52

3.2.2.4.- La cobertura de riesgo de tipo de interés...53

3.3.- Aproximación a la influencia de la regulación comunitaria sobre el crédito a la vivienda minorista...55

4.- EL RIESGO DE CRÉDITO ... 57

4.1.- Interrelación de interés variable y riesgo de morosidad...57

4.2.- El coste de ejecución de la garantía...60

5.- CONCLUSIONES DE ESTE CAPÍTULO ... 62

CAPÍTULO SEGUNDO: APROXIMACIÓN A LA CLÁUSULA DE INTERÉS VARIABLE Y SUS SISTEMAS DE CONTROL ... 64

1.- LA CLÁUSULA DE INTERÉS VARIABLE: CLÁUSULA FINANCIERA DETERMINANTE DEL CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA ... 64

2.- EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL EN LOS CONTRATOS BANCARIOS DE ADHESIÓN: SISTEMAS DE CONTROL DE LA CLÁUSULA DE INTERESES VARIABLES ... 66

A) El control de incorporación o inclusión………...69

B) El control de transparencia real o material………...73

C) El control de contenido o abusividad………...79

D) Remedios generales y sectoriales……….……….81

3.- CONCLUSIONES DE ESTE CAPÍTULO ... 84

CAPÍTULO TERCERO: EL CONTROL DE INCORPORACIÓN O INCLUSIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO A INTERÉS VARIABLE ... 87

1.- INTRODUCCIÓN ... 87

2.- DEFINICIÓN Y FUNCIÓN DE LOS REQUISITOS DEL CONTROL DE INCORPORACIÓN O PRIMER CONTROL DE TRANSPARENCIA ... 88

INSERCIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES ... 99 3.1.- Inserción completa de las condiciones generales. Contenido mínimo de los documentos contractuales…..………..99 3.2.- Entrega al prestatario de las condiciones generales que se pretendan incorporar al contrato de préstamo………..103 3.2.1.- Aprobación de la Ley 5/2019. Análisis de la situación previa:

Referencia a la Orden EHA/2899/2011 y a la Ficha de Información Precontractual –FIPRE-, la Ficha de Información Personalizada – FIPER- y la oferta vinculante………..103 3.2.2.- Situación actual: La información precontractual que se deriva de la transposición de la Directiva 2014/17/UE en virtud de la Ley 5/2019. En especial la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y la Tasa Anual Equivalente (TAE)………..114 3.3.- Concreción, claridad y sencillez en su redacción………...135

3.3.1.- Los artículos 5 y 7 DE LA LCGC y 80. 1. a) del TRLGDCU……….136 3.3.2.- La aplicación de los principios hipotecarios de especialidad y determinación. Diferenciación entre intereses remuneratorios e intereses moratorios. El principio de determinación….……….142 A.- Introducción………...142 B.- Diferenciación e interrelación entre ambos tipos de interés.

Régimen jurídico………...147 C.- Establecimiento de un máximo de responsabilidad hipotecaria (entre partes y respecto a terceros)………..………151 3.3.3.- La regla “contra proferentem” en el ámbito de las condiciones generales de la contratación……….154 4.- NOTARIO Y REGISTRADOR: PARÁMETROS EN LA PROTECCIÓN DEL CONTRATANTE DÉBIL ... 158 4.1.- La función notarial: Introducción y análisis crítico….………..158

A) El documento contractual de préstamo hipotecario. En especial la cláusula de interés variable……….166 B) La imparcialidad del notario………170 C) La libre elección de notario……….175 4.3.- La función notarial en la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. El principio de transparencia en su vertiente material…………...179 4.4.- La calificación registral como actividad de control de las condiciones generales……….………...185

4.4.1.- Introducción….……….185 4.4.2.- Los principios hipotecarios y la protección de los consumidores………187

4.4.2.1.- El principio de especialidad o la determinación del contenido de los títulos inscribibles……….188 4.4.2.2.- El principio de legalidad o el control de legalidad intrínseca de los títulos inscribibles……….190 5.- CONCLUSIONES DE ESTE CAPÍTULO ... 191

TOMO II

CAPÍTULO CUARTO: EL CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL EN LA

CLÁUSULA DE INTERESES VARIABLES EN LOS PRÉSTAMOS

HIPOTECARIOS….. ... 195 1.- INTRODUCCIÓN: DEFINICIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL. DISTINCIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA FORMAL... 195 2.- NATURALEZA JURISPRUDENCIAL DEL CONTROL O PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL ... 198 2.1.- Introducción……….198 2.2.- El reconocimiento del control de transparencia material en la jurisprudencia del Tribunal Supremo………..………201

de prestación esencial del contrato………..216 3.- FUNCIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL A LA VISTA DE LA JURISPRUDENCIA ANALIZADA DEL TRIBUNAL SUPREMO…………...220 4.- FUNDAMENTO NORMATIVO DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL DE LAS CLÁUSULAS RELATIVAS AL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO…..………...226

4.1.- Fundamento normativo hasta la aprobación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario………….……….226 4.2.- Fundamento normativo en la Ley reguladora de contratos de crédito inmobiliario………...229 4.3.- El principio de transparencia material en la comercialización de préstamos inmobiliarios a tipo de interés variable en la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario: Análisis crítico……….238 5.- EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE EMPRESARIOS ... 255 6.- CONCLUSIONES DE ESTE CAPÍTULO ... 260 CAPÍTULO QUINTO: EL CONTROL DE CONTENIDO EN LA CLÁUSULA DE INTERÉS VARIABLE ... 264 1.- INTRODUCCIÓN ... 264 2.- REQUISITOS DEDUCIDOS DE LA CLÁUSULA GENERAL DEL ARTÍCULO 82.1 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS: BUENA FE Y JUSTO EQUILIBRIO DE LAS CONTRAPRESTACIONES ... 266 3.- SUPUESTOS CONCRETOS DIRECTAMENTE RELACIONADOS CON LA CLÁUSULA DE INTERESES VARIABLES ... 284 3.1.- Omisión de determinadas estipulaciones ……….………..284 3.2.- Vinculación del contrato a la voluntad de la entidad financiera……...288 3.3.- Condiciones abusivas de crédito………..290

3.3.2.- Cláusulas abusivas “ex lege”………..298 A) Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario………….………...299 B) Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario………306 C) Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad…………..…………310 D) Cláusulas abusivas sobre garantías………….………315 E) Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato………..………321 4.- CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE ABUSIVIDAD DE UNA CLÁUSULA ... 327 4.1.- Introducción……..………...327 4.2.- Más allá de la dicotomía consumidor o no consumidor: “minorista” o

“profesional”……….……….331 4.3.- La nulidad de las cláusulas abusivas………339 4.4.- Supuestos y posibles soluciones a la nulidad de la cláusula del índice o tipo de referencia en la cláusula de interés variable………….………..347 4.4.1.- Introducción………...………...……347 4.4.2.- Revisión en relación a un índice o tipo no oficial…………...350 4.4.3.- Revisión en relación a un índice considerado oficial. ……....354 5.- CONCLUSIONES DE ESTE CAPÍTULO ... 364

CAPÍTULO SEXTO: ESTRUCTURA Y OBJETIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE INTERÉS VARIABLE ... 367 1.- INTRODUCCIÓN ... 367 2.- EXCLUSIÓN COMO ÍNDICE DE REFERENCIA DEL PREFERENCIAL DE LA PROPIA ENTIDAD O DE LOS ÍNDICES CONSIDERADOS INFLUENCIABLES POR LAS ENTIDADES ... 371

2.1.1.- Planteamiento de la cuestión. Análisis de la principal normativa

aplicable………371

A) Código Civil...……….373

B) Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Ley de Condiciones Generales de la Contratación…...377

C) Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo 378 D) Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario 384 E) Normativa Sectorial….………..………...385

2.2.- Exclusión como tipo de referencia alternativo………...…………395

3.- OBJETIVIDAD DEL ÍNDICE DE REFERENCIA ... 399

3.1.- Introducción…..………...399

3.2.- Análisis de los requisitos de objetividad de la cláusula de interés variable……….………...401

3.2.1.- Exacta determinación tanto del tipo inicial como del índice de referencia………..401

3.2.2.- Objetividad del denominado IRPH Entidades……….407

3.2.3.- Objetividad del euríbor……..…….………..412

3.2.4.- Necesidad de un diferencial fijo durante toda la vida del préstamo………..………..417

3.2.5.- Necesidad de que se prevea al menos un tipo de referencia alternativo que sea objetivo...………...422

3.2.6.- Expresa previsión de una cláusula de desistimiento…………430

A) Introducción ………430

B) Presupuestos y requisitos de la cláusula de desistimiento..434

prestatario ante la variación de condiciones del contrato de préstamo…….442 3.2.7.- Requisitos para la utilización de la media de preferenciales de otras entidades como índice de referencia…..…………..………..449 3.2.7.1.- Admisibilidad .……….……...449 3.2.7.2.- Requisitos para su validez………..………450 4.- ESTUDIO DE CLÁUSULAS DE USO FRECUENTE EN LA PRÁCTICA BANCARIA CON ÍNDICES DE REFERENCIA OFICIALES ... 462 4.1.- Análisis del índice de referencia del mercado interbancario (míbor) 462

4.1.1.- Concepto………464 4.1.2.- Esquema de una cláusula referenciada al míbor………..466 4.2.- Cláusula referenciada a la media de los tipos concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española………...467 4.2.1.- Introducción………..467 4.2.2.- Análisis del índice………..468 4.3.- Cláusula referenciada al índice interbancario a un año (euríbor)…….470 4.3.1.- Introducción………..………..…………..470 4.3.2.- La regulación del euríbor como índice de referencia en la normativa comunitaria……….………474 4.3.2.1.- Introducción……..………..………...474 4.3.2.2.- Principios derivados del Reglamento 2016/1011 y del Informe de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (OICV)…...482 4.3.2.3.- Integridad y fiabilidad del los índices de referencia:

datos de cálculo y metodología…………..………..484 4.3.2.4.- Método de cálculo del euríbor……..……….489 4.3.2.5.- Propuestas de mejora y valoración…….…………...491

4.4.1.- Introducción………..………496 4.4.2.- Método de cálculo del IRPH Entidades………498 4.4.3.- Referencia a la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si es posible extender el control de transparencia material al índice IRPH ………...499 4.4.4.- Análisis crítico del índice IRPH Entidades……..……...…….507 5.- CONCLUSIONES DE ESTE CAPÍTULO ... 517 CONCLUSIONES FINALES ... 521 BIBLIOGRAFÍA ... 537

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INTRODUCCIÓN Sin ninguna duda, la primera cuestión a la hora de afrontar una tesis doctoral, en cuanto que proyecto de investigación sobre una materia en la que el doctorando considere que puede realizar aportaciones, es la elección del tema. En esta tesis el orden lógico se ha invertido en el sentido de que quien ha investigado no ha elegido el tema, sino que ha sido justamente al revés. Una parte importante de mi vida laboral se ha desarrollado en el sector bancario. En estos años, sobrepasando a nivel profesional la media de duración de la mayoría de contratos de préstamo hipotecario, he vivido en primera persona la explosión de la financiación hipotecaria, o lo que algunos autores gráficamente han denominado la “gran ola hipotecaria”. No en balde en los años previos a 2008 en que se produjo el estallido de la crisis del sector financiero, España superó a Alemania y Francia conjuntamente en viviendas de nueva construcción iniciadas. Igualmente, factores de todos conocidos desembocaron en la crisis del sistema financiero que socavó sus cimientos hasta el extremo de producirse una profunda reorganización del mapa bancario español.

En esta tesis se aborda el estudio de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable, y más concretamente, la cláusula de interés variable en cuanto que elemento sustancial, principal del contrato. Considerando que los componentes básicos de dicha estipulación son el índice de referencia y el diferencial, se impone fijar de manera clara y precisa los derechos que corresponden a ambas partes en orden a la modificación del coste del crédito. Se centra la tesis en la búsqueda de las cláusulas esenciales, “esssentialia negotii”, en orden a delimitar aquellos elementos principales del contrato de los accesorios y, a partir de esta diferenciación, fijar los distintos controles y analizar su trascendencia sobre cada uno de estos elementos y sobre el contrato en su conjunto.

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Por tanto, en la tesis se analizan principalmente las operaciones hipotecarias a interés variable no solo por representar actualmente el porcentaje más importante en el total de la cartera hipotecaria de nuestro país sino, principalmente, porque en este tipo de contratos el prestatario es quien soporta el riesgo de las variaciones de tipo de interés.

El análisis jurídico parte de la consideración de que el contrato bancario, en cuanto que atípico, aparece configurado por diversas cláusulas, todas ellas calificadas como condiciones generales de la contratación. Sin ninguna duda constituyen el elemento necesario para racionalizar la actividad bancaria caracterizada por la contratación masiva. Frente a esta realidad, se impone la necesidad de unos controles a través de los que se intentan restablecer el equilibrio contractual a favor del adherente, en nuestro caso, prestatario. Precisamente por ello, la tesis se circunscribe a las operaciones hipotecarias que calificamos como “minoristas”, ámbito subjetivo que incluye a las personas físicas, principalmente consumidores, que adquieren o hipotecan un inmueble que merezca la calificación de residencial. Constituye pues, principalmente, el ámbito subjetivo de estudio las personas físicas adquirentes de vivienda que contratan bajo condiciones generales, sin perjuicio de que en algunos apartados abordemos la problemática que se genera cuando el contrato se formaliza por una persona jurídica o por un profesional actuando en el ámbito de su actividad empresarial, apuntando soluciones que suponen una interpretación extensiva de los controles que sí son posibles cuando el adherente no merece tal calificación. Si bien es cierto, que se ha producido en este punto una importante novedad con la aprobación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, al extender el control de transparencia a todas las personas físicas, independientemente de que sean o no consumidores, siempre que la hipoteca recaiga sobre un bien que merezca la calificación de residencial.

En cuanto a la estructura de la tesis, se inicia con dos capítulos introductorios desde la doble perspectiva económica y jurídica. El primero aborda desde una perspectiva económica un análisis de la cartera hipotecaria de nuestro país, incidiendo en aspectos como la diversidad de operaciones hipotecarias en función del tipo de interés, hecho diferenciador en relación al resto de países de nuestro entorno; la pluralidad de índices de referencia en las operaciones a interés variable;

la circunstancia determinante, por su trascendencia sobre la política de precios y riesgos de las entidades que operan en el mercado hipotecario, que rara vez las mismas acuden al mercado interbancario para tomar fondos para las operaciones activas; e igualmente el factor de la inestabilidad de tipos que debería ser tenido en cuenta tanto por las prestamistas en los análisis del riesgo a la hora de conceder la operación como por los prestatarios a la hora de tomar una decisión para contratar o no un préstamo hipotecario.

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En el segundo capítulo, igualmente introductorio, en este caso desde la perspectiva jurídica, se analizan brevemente los distintos sistemas de control de la cláusula de interés variable. Sin ninguna duda, a la vez que introductorio es una declaración de intenciones sobre los sistemas que a nuestro entender consideramos son aplicables a la estipulación esencial que regula el precio, es decir, los intereses remuneratorios: el control de incorporación o inclusión, el de transparencia material, el de contenido o abusividad y los remedios que se derivan tanto de la normativa general, principalmente el Código Civil, como de la sectorial o administrativa.

Expuestos inicialmente de forma básica dichos controles en el Capítulo II, a continuación, en los siguientes (Capítulos III a VI) se procede a analizar cada control de forma individualizada, incidiendo en los requisitos que permitan deslindar con nitidez cada uno de los mismos. Ciertamente, la frontera entre alguno de ellos es difusa y a nivel doctrinal no existe unanimidad, como veremos, sobre la independencia de cada control considerado de forma individual.

El primero que estudiamos, en el Capítulo III, es el tradicional control de incorporación o inclusión, también denominado de transparencia formal para diferenciarlo del denominado de transparencia material, recientemente incorporado a nivel legislativo a nuestro ordenamiento jurídico. En este primer control consideramos todos aquellos requisitos de naturaleza formal que necesariamente deben concurrir en el proceso de formación del contrato con la doble finalidad de garantizar, de una parte, el acceso del prestatario al contenido de las condiciones generales que se incorporarán al préstamo hipotecario y, de otra, garantizar que dichas condiciones generales puedan formar parte válidamente del contrato. En relación a la cláusula de interés variable se incide en la función, requisitos y consecuencias que se derivan de su incumplimiento. Este análisis igualmente se realiza en cada uno de los capítulos que se corresponden con cada uno de los controles individualmente considerados.

Seguidamente, en el Capítulo IV se procede al estudio del control de transparencia material, de origen jurisprudencial, hasta su reconocimiento a nivel legislativo con la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. De entrada, manifestamos que estamos plenamente de acuerdo con la existencia de dicho control, si bien, expondremos propuestas de mejora en orden a conseguir por parte del prestatario el conocimiento efectivo tanto de la carga económica como jurídica del contrato, y, en nuestro caso, de la estipulación que regula los intereses remuneratorios del préstamo hipotecario.

En el Capítulo V se analiza el otro control tradicional denominado de contenido o abusividad que se realiza sobre las condiciones generales una vez se han incluido en el contrato de préstamo hipotecario. Su ámbito subjetivo se centra en la

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figura del consumidor o usuario y se integra por los dos conceptos clásicos en materia de protección de los mismos, como son la ausencia de buena fe y el desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. En este concreto control intentaremos determinar, de la manera más objetiva posible, los criterios para valorar esta abusividad. En parecidos términos valoramos las consecuencias de la declaración de nulidad de aquellas cláusulas que merezcan ser calificadas como abusivas.

Finalmente, en el último capítulo se profundiza en la estructura y en la objetividad, dentro de los requisitos de carácter general que deducimos tanto de la normativa general como sectorial, de la cláusula de interés variable. Sin ningún tipo de duda la objetividad, que impide dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento del contrato, es un requisito que afecta de manera esencial al índice de referencia que, no olvidemos, es el elemento principal de la cláusula de interés variable. Procedemos a un estudio desde una perspectiva crítica de los índices de referencia del mercado hipotecario, y, de una manera especial a los dos más utilizados en nuestro país. Nos referimos al euríbor y al IRPH Entidades que han sido cuestionados y en relación a los cuales, a nuestro entender, son necesarias mejoras en orden a conseguir que ambos reúnan esta necesaria objetividad, es decir, que merezcan ser considerados no manipulables y, al mismo tiempo, sean representativos del mercado hipotecario.

Expuesta la estructura de la tesis, y pasando a la metodología y fuentes utilizadas, durante el trabajo de investigación se han recogido múltiples escrituras y minutas de préstamo hipotecario con la finalidad de analizar los clausulados, paradigma de la contratación mediante condiciones generales de la contratación, utilizados por las entidades financieras para implementar factores como los precios de las operaciones, las decisiones de riesgo y en la mayoría de casos las políticas de contratación de productos ligados a los préstamos hipotecarios. Al mismo tiempo se analiza toda la normativa que de forma específica afecta al mercado hipotecario minorista de vivienda libre, tanto la comunitaria como la nacional y dentro de la misma la normativa general y la sectorial o administrativa. Especial atención se ha prestado a la jurisprudencia comunitaria y nacional, así como a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que, sin ser jurisprudencia, merecen especial consideración tanto por su nivel técnico como por su especial incidencia en el tema objeto de estudio. Igualmente se han estudiado los Informes anuales del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, intentando fijar aquellos criterios que, sin ser vinculantes para las entidades financieras, puedan ser considerados, en relación a las operaciones a interés variable, conformes a las buenas prácticas y usos financieros. En la medida que estos informes consultados abarcan los años posteriores a la crisis del sistema financiero iniciada en 2008, son representativos de la evolución de la contratación bancaria y ponen de manifiesto problemas que subsisten en la actualidad principalmente relacionados con

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el segmento de clientes particulares, eje principal de estudio de esta tesis. En parecidos términos, se han recogido y analizado las distintas corrientes doctrinales que, como hemos señalado, no siempre son pacíficas sobre la sustantividad propia de los controles que a nuestro entender sí son aplicables, en orden al restablecimiento del equilibrio contractual, en las operaciones de préstamo hipotecario a interés variable.

Los objetivos que se persiguen con esta tesis son diversos y en algunos aspectos van más allá del análisis estrictamente jurídico de los contratos de préstamo hipotecario a tipo variable. Sin ánimo de ser exhaustivos, exponemos en este momento los objetivos principales de nuestro trabajo.

Un primer objetivo es analizar desde una perspectiva económica el mercado hipotecario minorista, en especial, el grueso de la cartera de préstamos hipotecarios constituido por operaciones a tipo variable. En dichos contratos, en la medida que quien asume el riesgo de tipo de interés es el prestatario, se deberían exigir especiales cautelas y obligaciones de información para que las decisiones del momento de la formalización del contrato no desemboquen en futuros problemas, precisamente por la sensibilidad de determinados índices a las variaciones de tipo de interés. Este objetivo subyace en todos y cada uno de los controles que constituyen la columna vertebral de la tesis, con la finalidad de que el prestatario sea consciente, o, como mínimo tenga la máxima información posible, de la influencia de las variaciones de tipo de interés en un contrato de larga duración.

El segundo gran objetivo es, ya en el ámbito jurídico, fijar de manera clara y precisa los distintos controles que a nuestro entender son aplicables a la cláusula de interés variable. En la medida que cada uno de ellos lo consideramos independiente y con sustantividad propia, nuestro objetivo es concretar las funciones y los requisitos que se imponen a cada control, relacionándolos expresamente con la cláusula de interés variable. Nos centramos en delimitar el ámbito subjetivo y objetivo, así como, los requisitos y finalidades que se persiguen con cada uno de los sistemas de control. Igualmente valorar las consecuencias jurídicas que se derivan de su incumplimiento.

Especialmente importante es el análisis de los distintos documentos que aparecen en el iter precontractual, muy reglamentado, de las operaciones hipotecarias a interés variable. El análisis crítico de instrumentos como la Ficha Europea de Información Normalizada, la Ficha de Advertencias Estandarizadas o la siempre controvertida Tasa Anual Equivalente es necesario y, en nuestro estudio, partimos de aquellos instrumentos que fueron precursores de los antes expuestos para incidir en su finalidad protectora y en la crítica de las lagunas y duplicidades que consideramos deberían conducir a su mejora.

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Otro objetivo específico importante, es el análisis de las funciones que desempeñan los distintos operadores que forman parte del complejo mercado hipotecario: la entidad financiera, en especial, el personal que a su servicio interviene en los procesos de información y contratación, el prestatario, con sus específicas obligaciones de información, el notario, el registrador de la propiedad, las gestorías, los servicios de tasación… Sobre todos ellos entendemos que recaen especiales obligaciones en orden a la mejora de un mercado hipotecario que, no olvidemos, es vulnerable, como así ha quedado demostrado, al comportamiento irresponsable de sus participantes. En especial se valoran factores que tiendan a corregir esta irresponsabilidad para evitar que los errores que se cometieron en el pasado no vuelvan a suceder. En definitiva, se trata de recuperar la confianza de aquellos que acuden al mercado hipotecario, clarificando los instrumentos que permitan un mejor asesoramiento sobre los contratos de crédito, mejor accesibilidad a la información y, sin ninguna duda, favorecer la comparación entre las distintas ofertas existentes en el mercado de préstamos hipotecarios a tipo de interés variable.

Un objetivo que, igualmente es muy relevante en el desarrollo de esta tesis, es el análisis de la objetividad tanto de la cláusula de interés variable como, muy especialmente, del índice de referencia. Es, sin ninguna duda, este requisito el elemento esencial y el eje conductor de toda la tesis. La objetividad tal como la entendemos implica no dejar al arbitrio, en nuestro caso, de la entidad financiera la validez y el cumplimiento del contrato. La falta de objetividad ha sido el elemento determinante de la supresión de determinados índices de referencia al ser considerados manipulables. En parecidos términos, es un factor que está cuestionando los índices más utilizados en nuestro mercado hipotecario. Por ello proponemos mejoras a fin de que dichos índices oficiales sean lo más representativos posibles del mercado que quieren medir y, al mismo tiempo, evitar que sean manipulables.

Como se ha apuntado al inicio, al ser una tesis realizada “desde dentro” el objetivo principal es analizar el mercado hipotecario minorista de adquirentes de inmuebles de naturaleza residencial y apuntar medidas para recuperar la credibilidad en dicho mercado para avanzar en su reconstrucción, tras la importante crisis sufrida, desde la responsabilidad de los operadores que intervienen en el mismo.

En suma, consideramos importante aunar factores tan relevantes como la protección del sistema financiero, de gran relevancia para la economía de nuestro país, la protección de los legítimos intereses de la clientela bancaria y la transparencia que debe regular todo el proceso de contratación del préstamo hipotecario, operación de gran trascendencia para la esfera personal y patrimonial del prestatario.

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Nuestro gran objetivo es poner sobre la mesa todo un conjunto de normas y requisitos que, plasmados de una manera práctica, permitan construir un sistema de comercialización y gestión de préstamos hipotecarios que respeten tanto los intereses de la entidad financiera como del cliente, no olvidemos, parte débil de la relación contractual. Al mismo tiempo somos conscientes del gran dinamismo de la legislación y jurisprudencia directamente relacionadas con el objeto estudio de la tesis, tanto en lo referente al sector financiero como a la contraparte, merezca o no la calificación de consumidor. En este sentido se han ido apuntando cuestiones que más pronto o más tarde tendrán una plasmación a nivel legislativo o bien tendrán una respuesta a nivel jurisprudencial.

Decía Kavafis en su poema Troyanos: “pero siempre algo surge y nos detiene”. Somos conscientes de que el contenido de esta tesis: “Sistemas de control de la cláusula de interés variable en los préstamos hipotecarios”, no puede ser ajeno a este dinamismo y que el análisis que se realice continuamente deberá detenerse y recoger las nuevas normas y directrices que vayan surgiendo para, como hemos señalado, tender a recuperar la confianza de los usuarios en nuestro sistema financiero.

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CAPÍTULO PRIMERO

EL MERCADO HIPOTECARIO. ANÁLISIS Y DETERMINACIÓN DE LOS PRINCIPALES INDICADORES DE LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

1.- INTRODUCCIÓN

El objetivo del presente capítulo es realizar un breve análisis del mercado hipotecario español en su conjunto, tanto desde una perspectiva económica como jurídica, y de las interrelaciones existentes entre ambos campos. A nivel económico constataremos la importancia de las operaciones a interés variable y la aparición, con cada vez más fuerza como consecuencia de los actuales niveles de tipos de interés, de las llamadas operaciones mixtas en las que se pacta un tramo inicial fijo de cinco o diez años para posteriormente revisarse a interés variable. En cuanto a los índices de referencia más utilizados, el IRPH Entidades y el euríbor han sido objeto de crítica por distintos motivos, por lo que intentaremos plantear propuestas durante la tesis en orden a que sean, de una manera lo más objetiva posible, representativos del mercado hipotecario ya que, constataremos, no son significativos en nuestro país del coste de financiación de los recursos que las entidades destinan al mercado minorista de adquisición de vivienda libre.

No se pretende aquí un estudio exhaustivo sobre el entorno jurídico del mercado hipotecario, pues en otros capítulos del trabajo se analizarán las normas que directa o indirectamente configuran el marco legal por el que se regulan los préstamos hipotecarios. Ni tampoco se van a analizar en profundidad en este capítulo aspectos económicos tales como evolución de cuotas de mercado, estrategias y actividad de las entidades así como aquellos factores que permitirían acercarnos a la realidad

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económica de dicho mercado, sin perjuicio de su tratamiento en capítulos posteriores.

En este capítulo de aproximación económica al mercado hipotecario vamos a centrarnos a continuación en tres líneas de estudio con expresa referencia a las operaciones de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que constituyen el objeto principal de esta tesis doctoral:

1ª) Los principales aspectos en la oferta de préstamos hipotecarios por parte de las entidades financieras.

2ª) La financiación de los préstamos hipotecarios por parte de las entidades de crédito.

3ª) El análisis del riesgo adicional de impago que representa la eventual evolución de los tipos de interés.

2.- ASPECTOS PRINCIPALES EN LA OFERTA EN EL MERCADO HIPOTECARIO ESPAÑOL DE PRÉSTAMOS

2.1.- DIVERSIDAD DE OPERACIONES: PRÉSTAMOS A TIPO DE INTERÉS VARIABLE, A TIPO MIXTO Y A TIPO FIJO

En una primera aproximación a este tema podemos establecer una clasificación de las llamadas operaciones de activo, en función de la forma de fijación de los intereses remuneratorios, en operaciones a tipo de interés fijo, a tipo de interés variable y a tipo de interés mixto, incluyendo en este último grupo a nivel estadístico las operaciones con un tramo a interés fijo inicial entre 1 y 5 años y en menor medida entre 1 y 10 años¹.

1 A nivel estadístico ha habido en los últimos 6 años una evolución en cuanto a la contratación según los tipos de interés formalizados que implica, por ejemplo, que en 2012 solo un 0,9% de los préstamos se contrataban con un tipo fijo superior a 10 años y en mayo de 2018 estas operaciones ya representaban el 30,3% del promedio contratado. El resto se desglosaban en un 37,5% a interés variable, un 28% variable con un tramo inicial fijo inferior a 5 años y un 4,3% con el tramo fijo inferior a 10 años. Consideramos que, en rigor, con un plazo medio de financiación de los préstamos de 23,8 años las operaciones con un plazo fijo inferior a 5 años encajan más dentro de la categoría de préstamos a interés variable que en las mixtas, categoría que por este mismo argumento entendemos que porcentualmente es residual (Fuente: Boletín Estadístico Trimestral de la Asociación Hipotecaria Española, julio de 2018, disponible en www.ahe.es ). En el informe de diciembre de 2018 se constata que las operaciones a interés variable representan el 87,4% del total de la cartera hipotecaria (garantía inmueble residencial) mientras que el 12,6% están contratadas a tipo fijo. A destacar que la actividad de formalización de nuevas operaciones hipotecarias va revirtiendo paulatinamente este ratio a favor de los préstamos a interés fijo que han pasado del 37,4% de diciembre de 2015 al 65% a diciembre de 2018, si bien como ya hemos indicado, en rigor, los contratos con un plazo a interés fijo inferior a cinco años encajan más dentro de las operaciones a interés variable aunque estadísticamente se incluyan como préstamos a tipo fijo (Fuente: Un análisis de la cartera

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La opción por una u otra modalidad dependerá de las características del prestatario y de la política comercial de la entidad, condicionada por el contexto económico y la situación del mercado. La ventaja de las operaciones a tipo fijo es la seguridad de la cuota que se va a pagar, independientemente de las variaciones del mercado, de tal manera que quien contrata una operación a tipo de interés fijo sabe que no se verá perjudicado por las subidas de tipo de interés, aunque tampoco se beneficiará de las bajadas, lo que es una ventaja de las operaciones a interés variable.

En general los préstamos a tipo fijo presentan las siguientes características frente a los préstamos a interés variable²:

1) Un plazo de duración máxima mucho más corto que en las operaciones a tipo de interés variable. La duración suele oscilar entre los 12 y los 15 años, pudiendo llegar en algunos casos a 20 o 25 años con un importante encarecimiento del tipo de interés.

2) Un tipo de interés que normalmente se sitúa en uno o dos puntos más que el ofertado para los préstamos a interés variable.

3) Una comisión de apertura que se fija habitualmente en un porcentaje del uno por ciento del nominal concedido.

4) Las comisiones por amortizaciones parciales y por cancelación anticipada, llamadas en estas operaciones “compensaciones por tipo de interés” son importantes, muy superiores a las operaciones a tipo variable. En general van del 0,50 al 1 % y en algunas entidades llegan al 5 % en el concepto antes indicado de compensación por tipo de interés.

La cuestión que se plantea dada la situación de tipos de interés en el mercado hipotecario es optar entre un tipo fijo o un tipo variable³. Esta tradicional disyuntiva

hipotecaria española, marzo 2019, disponible en www.ahe.es.)

2 Un estudio comparativo de las distintas ofertas de préstamos a tipos de interés fijo lo podemos encontrar en www.ocu.org/dinero/hipotecas (última consulta: 15 de julio de 2019).

3 Como es sabido, nos encontramos en una situación, fruto de la conjunción de múltiples razones entre las que destaca una política de tipos muy bajos como consecuencia de las medidas tomadas por el Banco Central Europeo, que ha llevado a tipos de interés en tasas negativas. Así el principal indicador, el euríbor, se colocó por primera vez en negativo el 11 de junio de 2014 hasta marzo de 2019 que sigue igualmente en negativo, con tasas del – 0,10 % en la última observación indicada de marzo. El resto de los índices utilizados en la revisión de operaciones de préstamo hipotecario están en tasas relativamente bajas, pero en positivo. Así en febrero de 2019 el IRPH Entidades se situaba en 2,05 %; el tipo medio de las entidades de la zona euro se situaba en 1,81%; el IRS a 5 años en 0,13 % y el de deuda en 0,22%. Pueden consultarse estos datos en www.ecb.europa.eu y www.bde.es (última consulta: 18 de marzo de 2019).

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ha perdido parte del sentido en la actualidad, dado que la gran mayoría de entidades están ofertando un producto que combina características de los préstamos a interés fijo y de los de interés variable. Son los llamados créditos hipotecarios mixtos que más adelante serán objeto de análisis⁴.

Adicionalmente el impacto de la intensa caída de los tipos de interés, que ha tenido lugar en la Unión Económica y Monetaria (UEM) como consecuencia de la política monetaria expansiva desarrollada para combatir la crisis, ha afectado de una manera importante a los tipos de interés de las nuevas operaciones, en la medida que han reflejado esta bajada de tipos, lo que ha supuesto que aumente el porcentaje de préstamos a tipo de interés fijo, al poderse formalizar a tipos de interés más bajos, en algunos casos con valores similares a los de las operaciones a interés variable.

En efecto, una evolución del período 2008-2016 nos muestra como el peso de las operaciones a tipo variable se ha ido reduciendo paulatinamente hasta el punto de que se ha pasado de un 90,7 % de porcentaje de préstamos formalizados a interés variable en 2008 a un 48,9 % de porcentaje en 2016⁵. Esta reducción si cabe es más pronunciada si observamos la contratación hipotecaria desde el año 2012 hasta junio de 2019 dejando al margen los años inmediatamente posteriores al estallido de la crisis inmobiliaria. Así los préstamos a interés variable han pasado de representar un 77,8% del total de la cartera en el año 2012 a solo un 42,4% en 2017 y un 37,5% a mayo de 2018. En cambio, las operaciones estrictamente a interés fijo durante toda la vida del préstamo han variado de un 0,9% en el año 2012 a un 26,6% en 2017 y un 30,3% en mayo de 2018, ratios que se mantienen prácticamente iguales en marzo de 2019. Siendo así, es importante destacar que el peso de las operaciones a interés fijo sobre el total de la cartera hipotecaria, pese a que han ido aumentando, representan de momento a diciembre de 2018 un 12,6 % de la misma y las variables un 87,4 %, con un incremento de las operaciones a interés fijo de 8 puntos porcentuales en los últimos tres años observados (2015-2018)⁶. Con datos actualizados a junio de 2019 como consecuencia de la tendencia de contratación de operaciones a interés fijo se constata que sobre el total de la cartera hipotecaria las operaciones a interés variable

4 Como se verá posteriormente, y simplemente a modo de adelanto, suelen ofrecer un primer plazo que va de cinco a diez años a tipo de interés fijo y el resto a interés variable. Ya hemos señalado que porcentualmente las operaciones con un tramo fijo de hasta 10 años son solo del 4,3% en mayo de 2018.

5 Cuaderno de Información Económica, número 255, página 28, 2016, utilizando datos del Banco Central Europeo.

6Un análisis dinámico de la cartera hipotecaria española. Cuarto trimestre de 2018. Estudio de la Asociación hipotecaria española, marzo de 2019. En dicho informe se señala como el total de la cartera a diciembre de 2018 estaba compuesto por 5.728.991 contratos de préstamo hipotecario.

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representan el 85,3 % y las de interés fijo el 14,7 %⁷. El resto son las operaciones llamadas mixtas con porcentajes que han tenido pequeñas variaciones del 20,2% en 2012 al 26,7% en 2017 para tramos fijos inferiores a 5 años y del 1,1% en 2012 al 4,2% en 2017 para tipos fijos inferiores a 10 años⁸. Una posible explicación a este hecho del incremento de las operaciones a tipo fijo habría que buscarlo curiosamente en los tipos excepcionalmente bajos de las operaciones a interés variable lo que, paradójicamente, explica este comportamiento de los clientes ante una más que previsible subida de tipos de interés.

Llaman la atención estos porcentajes en la medida que están muy alejados de las medias de los países de la Unión Europea con unas magnitudes del 37,7 % en el año 2008 y del 15,00 % en 2016 de peso de las operaciones a tipo variable sobre el total formalizado. No deja de sorprender que, por ejemplo, en las grandes economías europeas el porcentaje de los préstamos hipotecarios a tipo variable es muy reducido:

11% en Alemania y 1,8 % en Francia⁹.

Siendo todo esto cierto la cuestión a destacar es que, pese al panorama europeo, los préstamos hipotecarios a tipo fijo siguen representando un porcentaje reducido del total de la cartera hipotecaria española, si bien como hemos señalado, las variación en estos últimos años ha sido importante y, a nuestro entender, en el momento en que se produzca una subida de tipos de interés seguramente las operaciones a interés fijo volverán a ser porcentualmente menores, entre otras cosas porque las entidades financieras abogan por tipos de interés variables y, excepcionalmente, por las tasas negativas del euríbor se han visto abocadas a comercializar operaciones a tipo fijo.

La conclusión es, pues, que la inmensa mayoría del saldo vivo hipotecario está formalizado en operaciones a tipo de interés variable o a tipo mixto con un tramo fijo inferior a 5 años. Y si bien es cierto que estos últimos años el porcentaje de contratos a tipo fijo ha ido creciendo, hay que tener en cuenta que ha sido fruto de la importante caída de los tipos de interés y de que, no olvidemos, se han formalizado menos operaciones que en los años precedentes.

Examinemos a continuación cuales entendemos que son las causas de que la mayoría de las contrataciones se hayan formalizado a interés variable:

7 Fuente Estudio de la Asociación Hipotecaria Española. Un análisis de la cartera hipotecaria española, primer semestre de 2019. Boletín de septiembre de 2019, página 14.

8Fuente Boletín Estadístico Trimestral de la Asociación Hipotecaria Española, julio de 2018, página 9.

9Cuaderno de Información Económica, número 255, antes citado, página 29.

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a) En primer lugar, el interés por parte de las entidades financieras para encauzar al cliente hacia las operaciones a tipo variable ya que de esta manera se hace recaer sobre el prestatario el riesgo de tipo de interés inherente a una operación a largo plazo. Es un hecho constatable en estos últimos años, además, que los diferenciales bancarios en los préstamos han ido aumentando de manera importante en relación con los años anteriores a la crisis de 2008. Así, por ejemplo, en la Eurozona la media se sitúa, en los préstamos a las familias para la compra de vivienda, en un 2,02 durante el año 2016 y en España en un 1,78 de media en el diferencial a adicional al tipo de interés¹⁰. Ratios muy alejadas de las operaciones formalizadas en los años 2000 y 2008 con márgenes o diferenciales que en ningún caso eran superiores a un punto sobre el índice de referencia¹¹.

b) En segundo lugar, históricamente los plazos más reducidos de las operaciones a tipo fijo (normalmente un máximo de 20 años, siendo lo habitual préstamos a 15 años) lo que implicaba una mayor cuota de amortización difícilmente soportable para determinadas economías familiares, circunstancia que automáticamente introducía una limitación en las personas que podían suscribir esta clase de préstamos. En la actualidad con las tasas de tipo de interés excepcionalmente bajas se están ofertando operaciones a interés fijo a 30 años. Ya hemos indicado que en el momento en que se produzca una subida de tipos de interés los plazos de las operaciones a interés fijo probablemente volverán a ajustarse a plazos más reducidos en comparación a los préstamos a interés variable.

c) Finalmente, las comisiones tanto de apertura como por amortización parcial o total (cancelación), eufemísticamente llamadas “compensaciones por tipo de interés”, que son mucho más gravosas que en las operaciones a interés variable (en muchos casos 0).

Sobre la cuestión de si recomendar una operación a tipo fijo o a interés variable creemos oportuno hacer las siguientes consideraciones que nos llevarán a la conclusión de que no se puede optar de manera genérica y taxativa por una u otra clase de préstamo. Serán las características específicas de cada prestatario y el importe de la hipoteca las que van a determinar fundamentalmente la conveniencia de una u otra operación. Así:

1) Al existir unas limitaciones temporales más estrictas en las hipotecas a

10Informe de la Asociación Hipotecaria Española de Junio de 2016, disponible en www.ahe.es y Banco Central Europeo, www.ecb.europa.eu . (última consulta marzo de 2019).

11 Así queda acreditado en la mayoría de escrituras y minutas de préstamo sobre las que hemos trabajado en esta tesis.

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interés fijo, al menos en los años anteriores a la caída brusca de los tipos de interés, serán las características económicas de cada prestatario las que, de manera individualizada, analizada su capacidad de pago, aconsejarán una contratación a plazos más cortos acogiéndose a un tipo fijo o a plazos más largos con un interés variable.

2) Un dato importante a tener en cuenta es la voluntad que pueda tener el futuro prestatario de realizar amortizaciones parciales (por ejemplo, por motivos fiscales)¹², y que desaconsejarán la opción a interés fijo ya que las “compensaciones por tipo de interés” suelen ser, como antes hemos expuesto, más importantes.

3) Otra cuestión será la denominada barrera psicológica que hace referencia al tipo de interés por debajo del cual se considera conveniente contratar una operación a interés fijo¹³.

2.2.- ESPECIAL REFERENCIA A LOS PRÉSTAMOS A INTERÉS VARIABLE.

Nos centramos a continuación en los préstamos a interés variable, que constituyen el objeto principal de esta tesis. Un breve análisis de las distintas ofertas que en este momento existen en el mercado nos muestra como datos más relevantes los siguientes:

2.2.1. PLURALIDAD DE ÍNDICES DE REFERENCIA.

Es, sin duda, una de las características esenciales del mercado hipotecario español de préstamos a interés variable: la multiplicidad de referencias en la fijación de los tipos de interés.

Hay que tener en cuenta que se ha producido una importante novedad en esta materia con la aprobación de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización que ha supuesto la desaparición ex lege de determinados índices de referencia aplicados habitualmente por las entidades¹⁴.

12 Tras la reforma del IRPF a partir de 1 de enero de 2013 se ha suprimido la desgravación fiscal para operaciones formalizadas desde esta fecha.

13 En la situación actual de tipos de interés y considerando los diferenciales medios aplicados en España (1,78 de media), creemos que un interés de 2,25 % y, siempre y cuando todas las demás variables de la operación sean correctas, podría ser interesante formalizar una operación a tipo de interés fijo.

14 En la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013 se señala: “Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación

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Este hecho ha supuesto múltiples reclamaciones de los clientes ante las entidades y ante el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España (en adelante, también, DCMR)¹⁵ que, de manera resumida, solicitaban no la aplicación del índice sustitutivo o, a falta de este, del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años concedidos por las Entidades de Crédito en España sino su sustitución por el euríbor. El argumento defendido por los clientes era la declaración de nulidad del tipo de referencia aplicado al considerarlo abusivo. En términos generales por parte del DCMR del Banco de España se han resuelto las reclamaciones de forma favorable a la entidad de crédito en el sentido de que esta goza de libertad para negociar y pactar con su clientela la aplicación de un concreto índice de referencia.

Incluso, en relación con esta problemática, suscitada por la Ley 14/2013, hay bastantes casos en que los contratos contenían la previsión adicional de que para el caso de que dejara de publicarse o desapareciera el índice de referencia se establecía la aplicación, para el resto de la vida del préstamo, de un tipo de interés fijo¹⁶.

Consideramos que ahora no es el momento de profundizar en esta casuística que en el fondo no hace más que incidir en la problemática de la dificultad interpretativa de este tipo de cláusulas que afectan directamente al objeto de estudio de la presente tesis, sin perjuicio de su tratamiento en capítulos posteriores.

Enumeramos brevemente a continuación cuáles son los índices de referencia considerados oficiales conforme a la Ley 14/2013:

1) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, del conjunto de entidades de crédito (conocido como IRPH entidades).

vigente: i) tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos; ii) tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorro, y iii) tipo activo de referencia de las cajas de ahorros“. El régimen de transición para la desaparición de estos tipos establece que las referencias a dichos tipos en los contratos de préstamo o crédito hipotecario sean sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo acordado en el contrato, o en caso de que este fuera igualmente alguno de los índices o tipos que desaparecen por el tipo de interés oficial denominado “Crédito en España“, tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las Entidades de aplicándose un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

15 Memoria de Reclamaciones del Banco de España, año 2015, página 73. Disponible en www.bde.es

16 Memoria de Reclamaciones del Banco de España, año 2016, página 80.

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2) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.

3) Tipo interbancario a un año (MIBOR), solo aplicable a hipotecas anteriores al año 2000.

4) Referencia interbancaria a un año (EURIBOR).

5) Tipo medio de los préstamos hipotecarios de entidades de crédito en la zona euro.

6) Permuta de intereses/interés “rate swap” a cinco años.

En relación con estos seis índices de referencia oficiales podemos establecer una doble clasificación, que como veremos en apartados posteriores en este mismo capítulo, puede resultar relevante:

- Los señalados con los números 1, 4 y 5 son índices de referencia construidos sobre operaciones de activo, es decir, sobre los tipos medios a los que las entidades han concedido o consideran que pueden conceder las operaciones de préstamo en el plazo al que se refiere el índice. No consideramos a nuestros efectos el índice mibor dado que solo es aplicable a operaciones formalizadas antes del año 2000 y actualmente su consideración como índice de referencia es prácticamente residual¹⁷.

- Los restantes números 2 y 6 son índices construidos sobre operaciones por los intereses pagados por el dinero que las entidades han captado en el mercado.

2.2.2.-PLURALIDAD EN OPERACIONES HIPOTECARIAS A INTERÉS VARIABLE.

En este apartado queremos poner de manifiesto que existen distintos tipos de préstamos hipotecarios que aparecen bajo nombres comerciales diferentes y todos tienen como común denominador un interés variable, cambiando otras circunstancias según el tipo de operación y la entidad que lo comercializa.

Exponemos brevemente a continuación los supuestos principales:

A) En primer lugar, exponemos el que podemos calificar como préstamo hipotecario a interés variable en sentido estricto que se caracteriza por:

a) Un período inicial corto, en general no superior a un año en el que el tipo

17 Hemos de considerar que el plazo medio de la cartera hipotecaria (no de las nuevas operaciones formalizadas) es de aproximadamente 15 años, con lo cual muy pocas operaciones están en vigor referenciadas al mibor (Fuente: Un análisis de la cartera hipotecaria española. Primer trimestre de 2018. Asociación Hipotecaria Española, página 4).

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de interés es fijo. Es importante este dato de que el período inicial en el que es invariable el tipo de interés no sea superior a un año para diferenciar a estas operaciones de los llamados préstamos hipotecarios mixtos caracterizados por dos fracciones temporales dentro de la operación hipotecaria: una primera a tipo fijo (normalmente oscila entre tres y cinco años) y una segunda, en la que el tipo de interés es variable, conforme a una cláusula de revisión que, en rigor, lo convierte en un préstamo a interés variable.

En este sentido consideramos que puede resultar engañosa la publicidad que algunas entidades realizan al ofrecer un crédito hipotecario mixto en el que normalmente se contrata un plazo muy corto a interés fijo y el resto a interés variable¹⁸.

b) Un plazo de amortización mucho más largo que en los supuestos de préstamos a tipo fijo. Normalmente se puede contratar la operación a 30 años y en algunas entidades hasta 40 años¹⁹.

c) Un tipo de interés durante los primeros seis meses o primer año muy superior al que resultaría de aplicarse la revisión pactada en la cláusula de interés variable²⁰.

B) Junto al préstamo hipotecario a tipo variable antes citado existen otros préstamos, también variables, pero con unas características específicas que nos llevan a distinguirlos de las operaciones tradicionales:

18 Ejemplo de ello sería la Hipoteca Ahora Mixta Liberbank con un período fijo de 18 meses y resto hasta 30 años variable ( www.liberbank.es última consulta 23/02/2017).

19 Ejemplo de ello son la Hipoteca Santander hasta 40 años y 25 años para segunda vivienda, www.santander.es;

Hipoteca Sin Más de Bankinter hasta 30 años siempre que la edad del solicitante no supere los 75 años al vencimiento, www.bankinter.com; Hipoteca Freedom de Banco Mediolanum hasta 30 años, www.bancomediolanum.es; Hipoteca La Caixa hasta 40 años, www.caixabank.es (última consulta 23/02/2019).

20 Un claro ejemplo lo encontramos en la hipoteca de La Caixa con un tipo de interés los primeros seis meses del 3,75 % y la revisión a euríbor más un punto (la referencia del euríbor a febrero de 2017 se encontraba en el - 0,11), fuente www.caixabank.es (última consulta 23/02/2017); la hipoteca de Liberbank con un tipo de enganche, término comercial referido al interés al que se formaliza la operación en el momento de la firma, del 1,75 y la revisión a euríbor más 0,85, fuente www.liberbank.es (última consulta 23/02/2017); la hipoteca de BBVA con un tipo de interés del 1,60 durante 12 meses y a la revisión euríbor más 1,10, fuente www.bbva.es (última consulta 24/09/2018). Curiosamente en este tema se ha invertido la tendencia en relación con las hipotecas formalizadas antes del año 2012 donde se producía el efecto contrario, es decir, la bonificación o tipo de enganche durante el primer período de la operación. Así, por ejemplo, encontrábamos tipos en el momento de la firma inferiores al 2

% cuando los índices de referencia, valga como muestra el euríbor, se encontraban en magnitudes superiores al 4

%, fuente www.euribor-rates.eu (consulta del euríbor año 2007: 4,06 y año 2008: 4,49).