J.F.W. Schlegel og den positive folkerett: Innføringen av den positive folkerett i Danmark-Norge rundt 1800

(1)

J.F.W. Schlegel og den positive folkerett

Innføringen av den positive folkerett i Danmark-Norge rundt 1800 Fridtjof Elgesem

Masteroppgave i idéhistorie / europeisk kultur IDE4890

Institutt for filosofi, idé- og kunsthistorie og klassiske språk

UNIVERSITETET I OSLO

Vår 2021

(2)

II

(3)

III

J.F.W. Schlegel og den positive folkerett : Innføringen av den positive folkerett i Danmark-Norge rund 1800

Fridtjof Elgesem

Veiledet av Thor Inge Rørvik

Masteroppgave i europeisk kultur IDE4890 – 30 studiepoeng UNIVERSITETET I OSLO

Institutt for filosofi, idé- og kunsthistorie og klassiske språk Vår 2021

(4)

IV

J.F.W. Schlegel og den positive folkerett: Innføringen av den positive folkerett i Danmark- Norge rundt 1800

Fridtjof Elgesem http://www.duo.uio.no/

Trykk: Reprosentralen, Universitetet i Oslo

(5)

V

Sammendrag

I 1798 utkom læreboken, Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger i to bind. Verket var skrevet av professor i rettsvitenskap, Johan Fredrik Wilhelm Schlegel (1765- 1836) og baserte seg på forelesningene han hadde holdt ved Københavns universitet. Den søkte først og fremst å innføre et moderne moralfilosofisk fundament for den dansk-norske rettsvitenskapen, men professoren valgte samtidig å introdusere den positive folkerett i den avsluttende delen av verket. Dette utgjør den første presentasjonen av positiv folkerett som et selvstendig tema i en dansk-norsk kontekst, og markerer en utvidelse i behovsområdet til rettsvitenskapen ved Københavns universitet. Under De franske revolusjonskrigene (1792- 1802), ble rettighetene Danmark-Norge hadde som nøytral handelsnasjon utfordret til det ytterste. Utstrakt beslagleggelse av nøytrale handelsskip i Den engelske kanal, førte til en nedgang i høykonjekturen som helstaten hadde tilegnet seg gjennom sin nøytralitetspolitikk i den siste halvdel av 1700-tallet. Ettersom staten og dansk-norske handelsmenn fikk sin eiendom beslaglagt i fremmede admiralitetsretter, oppsto det et behov for folkerettslig kompetanse blant dansk-norske jurister. Den avsluttende delen av Schlegels lærebok gir en innføring i tidens folkerettslære. Den ga studentene innsikt i den moderne natur- og

folkerettstradisjonen, samt en oversikt over traktatsamlingene som utgjorde europeisk positiv folkerett. Denne oppgaven søker å gjøre rede for tre forhold ved å analysere den avsluttende delen av, Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger: Den forklarer hva positiv folkerett var rundt 1800, hvordan den ble presentert og hvorfor det var nødvendig å gi en innføring i disiplinen.

(6)

VI

(7)

VII

Forord

Først og fremst vil jeg takke min veileder, Thor Inge Rørvik. Han har introdusert et prosjekt og en tematikk som har vært motiverende og interessant å arbeide med. For det andre har han gitt helt avgjørende innspill og tilbakemeldinger, som har fått oppgaven i havn.

På grunn av omstendighetene har denne oppgaven i stor grad blitt skrevet utenfor Blindern, og det akademiske felleskapet en masterstudent vanligvis befinner seg i. Jeg vil likevel takke mine medstudenter for samtalene vi har hatt, både om det faglige og om helt andre ting.

Jeg vil også gjerne takke min store familie. De har vist stor interesse for det jeg holder på med gjennom hele studieløpet. En ekstra takk til mor og far for samtaler om idéhistorie, og for at de har lest oppgaven med stort engasjement. Jeg skylder også min bror, Elg en ekstra takk. Det er ikke alltid like lett å dele hjem med en masterstudent, men han har vært en støtte gjennom hele prosessen.

Takk til, Saba. For et skarpt blikk på oppgaven, men mest av alt for tiden vi har tilbragt sammen utenfor våre studier. Det har vært uvurderlig.

Fridtjof Elgesem, Oslo, juni 2021

(8)

VIII

Innholdsfortegnelse

Kapittel 1. Introduksjon ... 1

Tematikk og problemstilling ... 1

Tidligere forskning og tekstmateriale ... 5

Teori og metode ... 7

Kapittel 2. Natur – og folkerett ... 13

Hugo Grotius og positiv folkerett... 13

Thomas Hobbes og naturtilstanden ... 16

Samuel von Pufendorf og Freden i Westfalen (1648) ... 18

Emer de Vattel og frivillig folkerett ... 21

Georg Friedrich von Martens og traktatsamlinger ... 24

Kapittel 3. Schlegels positive folkerett... 27

Folkerett i Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger ... 27

Forsøg til en Ledetraad ved Forelæsninger over Folke-Retten ... 30

Kapittel 4. Krig, fred og nøytralitet. ... 34

Fred ... 34

Krig ... 35

Nøytralitet ... 40

Maria saken ... 45

Konklusjon ... 49

Litteraturliste ... 52

(9)

IX

(10)

X

(11)

1

Kapittel 1. Introduksjon

Tematikk og problemstilling

I 1789 ble Johan Fredrik Wilhelm Schlegel (1765-1836) ansatt som adjunkt ved Det Juridiske Fakultet i København. Året etter ble han Doctor Juris etter å ha levert en avhandling om romerrett,¹ og i løpet av 1790-årene fikk Schlegel ansvaret for å forelese i natur – og

folkerett.² I 1796 begynte han sine forelesninger over Immanuel Kants (1724-1804) retts – og moralfilosofi, og var den første som introduserte Kants rettslære på fakultetet.³ I etterkant av forelesningene, som skapte begeistring blant flere av studentene,⁴ utkom læreboken

Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger (1798) i to bind. Verket var den eneste læreboken studentene måtte lese der natur- og folkerettslige spørsmål ble drøftet.⁵ Som tittelen tilsier søkte den først og fremst å introdusere et moderne moralfilosofisk fundament for den dansk-norske rettsvitenskapen. Størsteparten av verket baserte seg altså på kantiansk naturrett, men Schlegel valgte samtidig å gi sine studenter en innføring i den positive folkerett i den avsluttende delen av verket.

Mot slutten av 1790-tallet kan man se en økende interesse for folkerett ved Københavns universitet,⁶ og Schlegels innføring av den positive folkerett i en utdanningssammenheng indikerer en utvidelse i behovsområdet til den dansk-norske

rettsvitenskapen. Selv om starten av tiåret hadde begynt med en stor interesse for Kants retts- og moralfilosofi, førte nye problemstillinger i internasjonale forhold til et behov for

folkerettslig kompetanse blant dansk-norske jurister. De nye problemstillingene som forelå var utbruddet av De franske revolusjonskrigene (1792-1802), som medførte politiske og juridiske utfordringer for den veletablerte dansk-norske nøytralitetspolitikken.⁷ Som Thor Inge Rørvik har bemerket vedrørende utviklingen ved det juridiske fakultet på 1790-tallet:

The problems now confronting the jurists were a matter of public interest in the same way that the hotly debated Kantian philosophy had been. But whereas this debate had gained momentum because the philosophy in question challenged an established intellectual culture, international matters were strictly legal and political.⁸

1 Tamm, ««MIN» J.F.W Schlegel», Frihetens forskole, 288.

2 Ibid., 289.

3 Ibid., 292.

4 Ibid., 293.

5 Mestad, «Eineveldehovudstad, politikk og studiar», Frihetens forskole, 19.

6 Rørvik, «The Law of Nations at the Naval Academy in Copenhagen around 1800», 66.

7 Ibid.

8 Ibid., 67

(12)

2

Oppgaven vil med utgangspunkt i denne utviklingen studere innføringen og bruken av positiv folkerett i Danmark-Norge rundt 1800. Den undersøker hva positiv folkerett var da Schlegel presenterte den for sine studenter, og hvilke historiske forutsetninger som gjorde at kjennskap til rettsområdet ble etterspurt. I forordet til andre bind skrev Schlegel hvorfor han mente en presentasjon av positiv folkerett var nødvendig:

Jeg har ved den naturlige Folke Rets afhandling troet at burde tilføje de vigtigste sætninger af den positive. Da man intet skrift har over denne Videnskab hos os, haabede jeg, at dette tillæg vilde være velkomment for de fleste læsere og det saa meget mere, de adskillige Embedsmænd ere i den Stilling, at Uvidenhed i denne deel av lovkyndigheden kan lede til skadelige Fejltrin.⁹

Professoren var altså den første som presenterte positiv folkerett for et dansk-norsk publikum, og han mente at dersom helstatens embetsmenn ikke hadde kjennskap til denne disiplinen kunne det føre til «skadelige Fejltrin». Derfor ble rettsområdet tatt med i et

utdanningsperspektiv, den jevne jurist skulle kunne dette, og når det kom til å konfrontere de internasjonale problemstillingene som forelå kom kantiansk naturrett til kort. I slike

situasjoner trengte juristene kjennskap til folkerettens gjeldende regler, som var historisk etablerte:

Den positive Folke Ret støtter sig som en historisk Videnskab paa fakta; Det var derfor fornødent, at give læseren anviisning ved enhver Materie paa de vigtigste Skrifter, hvor nærmere Oplysning kan erholdes, hvilket derimod ikke behøvedes i den øvrige deel av Bogen, som er bestemt til at udvikle Fornuft Sandheder.¹⁰

Det ligger et spenningsforhold i verket, fordi den første delen er basert på filosofi, mens den avsluttende delen er basert på empiri. Schlegel bemerker at han henviser sine lesere til videre lesning «hvor nærmere Oplysning kan erholdes». Delen av verket som omhandler folkerett er utstyrt med tallrike fotnoter, og i disse blir leseren henvist til både traktater og folkerettslig litteratur. Traktatmateriale er gjeldene overenskomster mellom europeiske nasjoner som Schlegel mener er viktige å formidle til et dansk-norsk publikum. Litteraturen henviser til en bestemt tradisjon, nemlig den moderne natur – og folkerettstradisjonen, som bestod av naturrettsjurister som Hugo Grotius (1583-1645), Samuel von Pufendorf (1632-1694) og Emer de Vattel (1714-1765), for å nevne noen av de viktigste.

At Schlegel ikke tydde til Kants kosmopolitiske rettslære, men heller så til den moderne folkerettstradisjonen da det kom til internasjonale problemstillinger er verdt å bemerke. Schlegels store beundring for den tyske moralfilosofien kommer blant annet frem i det første bindets forord, hvor han beskriver Kants lære som «himmelsendt».¹¹ Schlegel

9 Schlegel, Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger. 2, se upaginert fortale.

10 Ibid.

11 Schlegel, Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger. 1, se fortale, II.

(13)

3

fastholdt denne oppfatningen og aviste kritikken mot Kant som kom fra mange samtidige jurister.¹² Schlegel var likevel ikke tilhenger av begrepet verdensborgerrett (Weltbürgerrecht).

I Zum ewigen Frieden (1795), introduserte Kant den filosofiske rettsideen om verdensborgerrett. Den skulle stadfeste menneskers rett til å bevege seg på tvers av

landegrenser, med den hensikt at det ville sikre samhandling og fellesskap mellom nasjoner:

But the right to visit, to associate, belongs to all men by virtue of their common ownership of the earth’s surface;

for since earth is a globe, they cannot scatter themselves infinitely, but must finally, tolerate living in close proximity, because originally no one had a greater right to any region of the earth than anyone else.¹³

På tross av at moderne moralfilosofi skulle fungere som fundamentet for rettsvitenskapen, var Schlegel først og fremst jurist. Han mente at verdensborgerrett (jus cosmopliticum) ikke var en idé som burde formes som en egen disiplin, men at retten til gjestfrihet allerede var en etablert del av jusen:

Med alt dette synes denne Ide ikke at være af den Omfang, at man for dens skyld skulde være betænkt paa, at danne en særskilt Videnskab, men den kan meget passelig faae sin Plads enten i den almindelige Stats-Ret eller i Folke-Retten, hvor Staternes Rettigheder og Pligter mod Fremmede afhandles.¹⁴

Schlegel skriver at menneskelig utveksling på tvers av landegrenser er helt avgjørende for fremgang, kultur og opplysning – på samme linje som Kant, men han behandler Gjesteretten (jus Hospitii) som en del av folkeretten fra paragraf 292 i sin lærebok.¹⁵

Kant på sin side var i det hele tatt skeptisk til folkerettens nytte, og kritiserte den moderne folkerettstradisjonen i Zum ewigen Frieden, for å legge sin lit til et system som manglet rettsbindene kraft:

For a while, Hugo Grotius, Pufendorf, Vattel and others whose philosophically and diplomatically formulated codes do not and cannot have the slightest legal force (since nations do not stand under any common external constraints), are always piously cited in justification of a war of aggression (and who therefore provide only cold comfort), no example can be given of a nation having foregone its intention [of going to war] based on the arguments provided by such important men.¹⁶

For Kant, var folkerett et system som ble benyttet til å rettferdiggjøre krig og statlige interesser, i stedet for å virke til rettferdighet og fred.¹⁷ Kants løsning for den internasjonale verden var derfor filosofisk og ikke juridisk. I Zum ewigen Frieden tilslutter han seg også ideen om en verdensrepublikk (civitas gentium), som først hadde blitt formidlet av

12 Tamm, Det Rets- og Statsvidenskabelige Fakultet, Bind VI.1, Københavns Universitet 1479-1979, 131.

13 Kant, To Perpetual Peace, overs. Humphrey (Indianapolis: Hackett, 2003), 16.

14 Schlegel, Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger. 2, 322.

15 Ibid., 223.

17 Ibid.

(14)

4

naturrettsjuristen, Christian Wolff (1679-1754).¹⁸ Verdensrepublikken skulle først bli etablert blant opplyste nasjoner i søken etter fred, og deretter vokse, til den etter hvert inkludere alle folk i samme forening.¹⁹ «It can be shown that this idea of federalism should eventually include all nations and thus lead to perpetual peace».²⁰ I de avsluttende sidene av Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger avslår Schlegel Kants filosofiske plan. Han fremstiller resonnementene grundig og respektfullt, men løsningen var for abstrakt til å svare på de konkrete problemstillingene juristene i Danmark-Norge sto overfor. Om Civitas Gentium konkluderer han:

Problemet at stifte en saadan Association, og derved at tilvejebringe en evig Fred, en retlig Forhold imellem Stater liig den, der ved Staternes Stiftelse er stiftet imellem enkelte Individer, er altsaa ikke blot opgivet af Stats Politikken, eller af Menneske-Kierlighed, […] men af selve Retslæren og udgjør denne Videnskabs egentlige Objekt: at bringe Ret og Magt i fuldkommen Ligevægt, saa at det menneske, den Stat, der har Retten paa sin Side, altid er den stærkeste, og naar den derimod har Uret, den stedse er den svageste.²¹

For Schlegel var arbeidet for en evig fred et politisk arbeid. Jusen kunne ikke tjene til dette formålet før det var sikret politisk. Det jusen kunne gjøre, var å sikre makt og rett, slik at staten som hadde retten på sin side også var den sterkeste. Dette resonnementet belager seg på en forestilling som er i tråd med den moderne folkerettstradisjonen, som tenkte at folkeretten sikret maktforhold, gjennom at de som bryter internasjonale lover fordømmes og mister sin anseelse blant verdens anstendige nasjoner.²²

Fra avslutningen av Den store nordiske krig (1700-1721) nøt Danmark-Norge en periode med relativ fred, og blomstrende sjøhandel.²³ Den økte velstanden belaget seg på en nøye utarbeidet nøytralitetspolitikk. Rettsvitenskapens behovsområde i denne perioden hadde ligget i indre anliggender, og Kant-resepsjonen er et utrykk for dette. Etter hvert som

nøytralitetspolitikken ble utfordret internasjonalt, oppsto et behov for folkerettslig

kompetanse, for å forsvare Danmark-Norges rettigheter som nøytral handelsmakt. Denne umiddelbare historiske konteksten og Schlegels folkerettslige bidrag for å svare på disse problemstillingene vil være tematikken i denne oppgaven. Introduksjonskapittelet gir en fremstilling av tekstmateriale oppgaven behandler, tidligere forskning og hvilket teoretisk og metodisk perspektiv den følger. Kapittel 2 gir en historisk fremstilling av det viktigste teoretiske grunnlaget læreboken bygger på. Det presenterer de store autoritetene på området

18 Zurbuchen, «Emer de Vattel on the Society of Nations and the Political System of Europe», 267.

20 Ibid., 14.

21 Schlegel, Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger. 2, 319-320.

22 (Se Simone Zurbuchens forklaring av begrepet «enemies of the human race») Zurbuchen, «Emer de Vattel on the Society of Nations and the Political System of Europe», 279.

23 Feldbæk, Ole. Danmarks Historie, 154.

(15)

5

som inntok ulike perspektiver på folkeretten: de som mente at folkerett var en forlengelse av naturrett, og de som mente at den var noe mer. Kapittel 3 gjennomgår Schlegels presentasjon av folkerett i læreboken og hvordan positiv folkerett ble formidlet på sjøkadettakademiet, etter at Schlegel hadde innført disiplinen. Kapittel 4 vil redegjøre for lærebokens perspektiver på krig, fred og nøytralitet, som var de viktigste folkerettslige områdene for kommende jurister å sette seg inn. Samme kapittel vil også fokusere på forholdet mellom teksten og den politiske konteksten i Danmark-Norge.

Tidligere forskning og tekstmateriale

I forbindelse med grunnlovsjubileet i 2014 ble det gjort et omfattende forskningsarbeid på J.F.W. Schlegel. Før dette forskningsprosjektet var den danske professoren relativt ukjent.²⁴ Redaktør Ola Mestad, og et panskandinavisk samarbeid mellom idéhistorikere og

rettshistorikere, undersøkte alt fra Danmark-Norges intellektuelle kontekst, Schlegels tidsskrift Astræa, og Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger, i Frihetens forskole: Eidsvollsmennenes læretid i København. Prosjektet var en del av bokserien Nye perspektiver på grunnloven, med Dag Michaelsen som hovedredaktør.

Frihetens forskole har sitt hovedfokus på Schlegels Kant-resepsjon, og helheten i prosjektet viser hvordan Eidsvollsmennene var påvirket av Schlegels naturrettsformidling i sitt

grunnlovsarbeid.²⁵ Delen av Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger som omhandler folkerett er på den andre siden lite behandlet.

«The Law of Nations at the Naval Academy in Copenhagen around 1800: the Lectures of Christian Krohg.» i The Law of Nations and international law 1625 – 1800 av Thor Inge Rørvik, utgjør et forskningsarbeid på den positive folkerett i en dansk-norsk kontekst.

Arbeidet har imidlertid ikke sitt hovedfokus på Schlegel, men på hans student - den norske juristen Christian Krohg (1777-1828), og hans forelesninger over folkerett ved

Sjøkadettakademiet. Krogh, baserte seg på Schlegels folkerettslære, men hadde i sin stilling ved Sjøkadettakademiet i oppgave å utdanne marineoffiserer og ikke jurister. Kroghs lærebok, Forsøg til en Ledetraad over Folke-Retten (1803) er derfor mindre teoretisk og mer praktisk anrettet enn Schlegels lærebok, men utgjør et interessant sammenligningsgrunnlag som oppgaven går inn på i kapittel 3.

Ettersom forskningslitteraturen innenfor den moderne natur- og folkerettstradisjonen

24 Mestad, «Eineveldehovudstad, politikk og studiar», Frihetens forskole, 19.

25 Se Mestads innledning for en beskrivelse av prosjektet. «Eineveldehovudstad, politikk og studiar», Frihetens forskole, 11-19.

(16)

6

er stor og mangfoldig, har oppgaven stått overfor en utvelgelsesprosess. Det finnes imidlertid to artikler om folkerettens utvikling som oppgaven støtter seg mer på enn andre. Professor i internasjonal rett ved Universitetet i Helsinki, Martti Koskenniemis, «Into Positivism: Georg Friedrich von Martens (1756-1821) and Modern International Law», og «The Advantage of Treaties: International Law in the Enlightenment». Disse er viktige for fremstillingen av den vitenskapelige utviklingen innenfor natur – og folkerett som disiplin i et internasjonalt perspektiv. Ettersom forskningen på Grotius og Thomas Hobbes (1588-1679) er svært omfattende og til tider motstridene,²⁶ forholder denne oppgaven seg i stor grad til Richard Tucks The Rights of War and Peace når det gjelder disse tenkerne.

Primærkilden i oppgaven er Naturrettens eller den almindelige Retslæres

Grundsætninger. 2, og analysen baserer seg på det som står skrevet fra og med side 197 til avslutningen av verket, samt bindets forord. Denne delen av verket behandler folkeretten i helhetlig forstand. Det vil si den naturlige folkerett og dens inndelinger, samt den positive folkerett og dens inndelinger. Begge vil bli behandlet i analysen fordi, som Schlegel selv skriver, er den positive avhengig av den naturlige:

Ligesom den positive Ret i Almindelighed ikke bør fastsætte noget, der strider mod Fornuuftens

Grundsætninger, saa gjelder det og den positive Folke-Ret i Særdeleshed. Den naturlige Folkeret bliver derfor stedse Grundvolden til den positive.²⁷

Oppgavens bidrag vil imidlertid være å rette søkelys mot den positive folkerett, ettersom den naturlige folkerett ankom Københavns universitet omtrent hundre år tidligere. De første professorene som hadde natur- og folkerett som utgangspunkt for sine forelesninger og verker var, Christian Reitzer (1665-1736) og Henrik Weghorts (1653-1722).²⁸

I tillegg til læreboken finnes enda en viktig originaltekst som gir innsikt i hvordan Schlegel fremstilte den positive folkerett. I 1798 ble en svensk konvoi på vei til Middelhavet beslaglagt av engelske krigsskip i Den engelske kanal.²⁹ Hendelsen førte til en dom i The British High Court of Admiralty, avsagt av dommer Sir William Scott (1745-1836) i 1799.³⁰ I ettertiden er dommen kjent som «Maria-saken», og omtales slik heretter. Schlegel, som var en iherdig forkjemper for rettighetene nøytrale handelsskip skulle ha i krig kritiserte Scotts domsavsigelse. Hans folkerettslige analyse av dommen, An examination of the sentence in the case of the Swedish convoy pronounced in the High Court of Admiralty of England on the

26 Kingsbury og Straumann, «The State of Nature and Commercial Sociability», 28.

27 Schlegel, Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger. 2, 204- 205.

28 Tamm, Retshistorie, 227.

29 Mestad, «Schlegel mot Scott i 1800», Frihetens forskole, 299.

30 Ibid.

(17)

7

eleventh of June, 1799, vil bli drøftet i denne oppgavens avsluttende kapittel. Domsanalysen ble først publisert i Schlegels tidsskrift Astræa, men ble deretter oversatt til engelsk, og det er denne oppgaven benytter. Det er heller ikke tilfeldig at domsanalysen ble oversatt. Schlegel ønsket å formidle nøytralitetsperspektivet til et internasjonalt publikum, særlig i England, noe som han lykkes med. Analysen utkom som bok på fransk, i to utgaver på engelsk, og det kom fire avhandlinger fra engelskmenn som tok til motmæle.³¹ Schlegels lærebok, Kroghs lærebok og domsanalysen utgjør kildemateriale oppgaven behandler. Oppgaven bruker også

originaltekster fra den moderne folkerettstradisjonen, men alle utenom Hobbes’ Leviathan (1651) er oversatt fra originalspråket.

Mestads artikkel «Schlegel mot Scott i 1800» i Frihetens forskole, handler om Maria- saken, og har løftet frem dommen og domsanalysen for et skandinavisk publikum. Artikkelen har vært viktig for oppgaven, men som Mestad selv understreker:

«Det er ikkje rom for ein omfattande analyse av folkerettsmetode og bruk av materiale […], for det ville medføre ein diskusjon av store deler av folkerettslitteraturen ikkje berre i siste halvdel av 1700-tallet, men og av eldre materiale.»³² Denne oppgaven forsøker ikke å svare på dette i helhet, men den forsøker å gi et bidrag – ved å analysere Schlegels positive folkerett, og gi en historisk fremstilling av hans teoretiske materiale.

Teori og metode

At den positive folkerett ble introdusert i et utdanningsperspektiv har viktige implikasjoner for denne oppgaven. Primærteksten som analyseres er en lærebok for jusstudenter, og en sjangerimplikasjon ved lærebøker er at de sjeldent formidler nye innovative ideer. Det handler ofte om å formidle teorier, og i denne delen av læreboken er det den moderne

folkerettstradisjonen som formidles. Som den danske rettshistorikeren Ditlev Tamm har understreket, er det i liten grad tale om original tenkning innenfor jus i datidens Danmark- Norge:

Jura som videnskab er ikke national […] Lovgivning og retspraksis er nationale, men den juridiske teori er international og præget af udenlandske strømninger. Uden dem var en dansk retsvidenskab slet ikke opstået, som det skete i løbet af 1700-årene under indflydelse fra naturretten og især tysk retsvidenskab.³³

Dette er imidlertid ikke unikt for Danmark-Norge. Mye av naturrettstenkning er forvaltning og formidling, men tenkerne denne oppgaven fremhever i kapittel 2 har alle bidratt med innovative ideer. At det dreier seg om akkurat denne tradisjonen, fører til en annen

31 Ibid.

32 Ibid., 318.

(18)

8

sjangerimplikasjon: teoriene er ikke utelukkende juridiske slik vi betrakter rettsvitenskap i vår tid, men har en berøringsflate til flere kunnskapsfelt. Til forordningen av den første juridiske eksamen ved Københavns universitet i 1736, hevdet professor Andreas Hojer (1690-1739) at en jurist burde besitte følgende kunnskaper: språk, skrivekunst, geografi og historie, filosofi, metafysikk, naturrett, filosofihistorie, matematikk naturvitenskap, økonomi og teologi.³⁴ I særdeleshet var filosofi og jus knyttet tett sammen på flere punkter på 1700-tallet,³⁵ og det dreier seg derfor om en sjanger som står i ulike relasjoner til andre sjangere.

Det tekstene i denne oppgaven har til felles er at de angår det offentlige, og er derfor deskriptivt politiske. Samtidig som folkerett dreier seg om det utenrikspolitiske, forholder den seg igjen til andre politiske sjangere.³⁶ For eksempel er teorier om statens rettigheter og plikter i det internasjonale samfunnet, fundert på teorier om forholdet mellom individet og samfunnet. Følgelig kan man se hvordan folkerettsteori overlapper eller vokser frem fra politisk tenkning om individets rettigheter og plikter. Idéhistoriker Richard Tuck har

understrekt at de moderne, liberale politiske teorier, som vokser frem på 1600-tallet, hvilte på en forestilling om naturlige rettigheter: «Modern politics rested on a notion of individual autonomy, and treated political and social relationships as the self-interested constructions of autonomous agents; their individuality was expressed in the language of rights.»³⁷ Ettersom både individer og stater ble ansett som autonome og egenrådige størrelser fra naturens side, var relasjoner til andre individer og andre stater ofte forklart utfra egeninteresse.³⁸ Naturlige rettigheter og videreføringen av dem til en fyrstesuverenitet ligger til grunn for moderne tenkning om statsrett og folkerett. Poenget med denne sammenligningen er å være bevisst over hvordan en sjanger forholder seg til andre tekster både synkront og diakront: den forholder seg til andre sjangere innenfor et felt, i dette tilfellet det politiske og filosofiske feltet, og den forholder seg i et lengdesnitt – i forhold til andre tekster som ligger forut for den, og de som kommer etter: i den bestemte sjangeren, natur- og folkerett.³⁹ Oppgaven beror seg derfor på en bestemt lesestrategi: den leser kilden i relasjon til andre tekster.⁴⁰ Å studere relasjoner mellom tekster, kan være en inngang til å forstå hvem eller hva det er som gjøres stort og sentralt, kontra hva eller hvem som gjøres lite og marginalt i en historie.⁴¹ Ved å

35 Rørvik, «Juristfilosofene», Frihetens forskole, 155.

36 Asdal mfl., Tekst og Historie, 178.

37 Tuck, The Rights of War and Peace, 1.

38 Ibid., 5.

39 Asdal mfl., Tekst og Historie, 186.

40 Ibid., 114.

41 Ibid., 117.

(19)

9

studere hvem Schlegel referer til, og hvem han ikke etterfølger, kan oppgaven tydeliggjøre hvordan forfatteren posisjonerte seg. Ikke minst kan man se hvordan Schlegel bryter med en kontinuitet innenfor dansk natur- og folkeretts formidling, ved å poengtere hvordan han tar en ny retning, og dermed bryter med normen i en dansk-norsk kontekst. Sjangerteoriens viktigste bidrag i tilnærmingen til historisk materiale, er at den gir oss: «muligheten til å undersøke forholdet mellom endring og varighet, brudd og kontinuitet, omveltning og treghet innenfor en tekstkultur eller en tradisjon.»⁴²

Det overnevnte gjelder teoretiske perspektiver som er nyttige i lesing og forståelsen av oppgavens materiale. Når det gjelder oppgavens metodologi, analyserer den historisk politisk diskurs. Den New Zealandske idéhistorikeren John Pocock hevder at man bør anse den politiske filosofihistorien som en historisk diskurs der politiske aktører responderer på hverandre. Diskursen er forutsetningene som muliggjør en talehandling, eller en verbal performans i form av for eksempel en tekst. Ved å låne Ferdinand de Saussures (1857-1913) lingvistiske begreper om Langue (språkspillet) og Parole (ytringen), understreker Pocock hvordan disse påvirker hverandre. Språkspillet muliggjør ytringen, og parolen kan igjen påvirke Langue.⁴³ Ytringen kan altså påvirke sin intellektuelle diskurs med mer eller mindre suksess, avhengig av virkning, men det som er sikkert er at ytringer muliggjøres av tidligere ytringer som utgjør selve mulighetsrommet.⁴⁴

Schlegels folkerettslære ble muliggjort en diskurs, som kategoriseres som den moderne natur- og folkerettslige tradisjonen. En diskurs som bygget på hverandre, utvekslet med hverandre, aksepterte og motstrider hverandre. Det skjer imidlertid et skifte ved tyske universiteter rundt Schlegels tid, som er betydningsfullt for at den positive folkerett ble introdusert slik den formidles. Tilhengerne av positiv folkerett betraktet og omtalte folkerett utfra det konkrete materiale som forelå: den diplomatiske utvekslingen mellom nasjoner, som lignet et system av positive lover, selv om det ikke fantes en internasjonal domstol. I sin artikkel «In to positivism» forklarer Martti Koskenniemi at denne utviklingen må forstås utfra et nytt autoritativt språk:

Changes in legal culture and doctrine are reflexively linked with political change, indeed, we often recognise the latter by observing the former. As ideas about authoritative speech change, familiar vocabularies lose their persuasive power. Old authorities no longer sound authoritative. A new idiom catches the imagination and new speakers begin to ring true, or right, that is, in possession of something powerful.⁴⁵

42 Ibid., 178.

43 Pocock, «Introduction: The state of the art», 5.

44 Ibid., 8

45 Koskenniemi, «Into Positivism», 189.

(20)

10

Det nye autoritative språket som oppstår rundt Schlegels tid, er en tilnærming og en metode som referer til historien, og skyver den filosofiske plattformen i folkeretten til side. Den filosofiske plattformen må forstås som naturrettslig tenkning som legger til grunn eksistensen av en moralsk natur, og at det eksisterer allmenne normer som forutsetter et lovverk. Mot slutten av 1700-tallet blir denne diskursen utfordret av tanken om europeisk fremskritt, om at historiske, men fortsatt gjeldene traktater og sedvaner skaper en vei mot et internasjonalt rettssystem. Folkerettgrunnlaget går med dette fra å søke hva som kan være universelle prinsipper for alle nasjoner, til å lete etter det partikulære: de konkrete avtalene som nasjoner har valgt å forplikte seg til. I løpet av de siste tiårene av 1700-tallet blir de første

traktatsamlingene produsert.⁴⁶ Disse kan anses som en rekke talehandlinger som endret diskursen.

Koskenniemi hevder at utviklingen er avhengig av en kunnskapshistorisk evolusjon fra offentlig rett til internasjonal rett: «the way we theorise about international law has grown out of German public law.»⁴⁷ Offentlig rett var vitenskapen som ga kjennskap til ulike staters forfatning, statsrett, og fyrstens fullmakter.⁴⁸ Blant disse var statsoverhodets rett til å handle i internasjonal politikk på vegne av sitt land.⁴⁹ Folkeretten var imidlertid ennå ikke var et autonomt system, som opererte utenfor fyrsten vilje. Jus publicum behandlet folkerett som en del av klok statsstyring, men disiplinen opererte med samme kildegrunnlag (avtaler og diplomati) som senere skulle utgjøre ryggraden til positiv folkerett.⁵⁰ I den tyske offentlig retts tradisjonen fant jurister en materialistisk tilnærming, et språkforråd som refererte til internasjonale relasjoner utfra materiale som kunne observeres, og som ga et nytt autorativt språk til folkerett.⁵¹ Den nye tilnærmingen som her er nevnes kan kategoriseres som

«positivisme». Positivisme og positiv folkerett er ikke nødvendigvis er samme sak. Positiv folkerett kan spores tilbake til Grotius, som identifiserte at rettsområdet adskilte seg fra naturretten fordi den var et resultat av menneskelig vilje, og adskilte seg fra statsrett fordi den ikke kunne forsterkes av en overmyndighet.⁵² Positivisme på den andre siden henger sammen med den generelle utviklingen i den europeiske vitenskapskulturen med en empirisk og teknokratisk tilnærming til samtlige vitenskapsfelt, som også ga en materialistisk tilnærming

46 Koskenniemi, «The Advantage of Treaties», 47.

47 Koskenniemi «Into Positivism», 190.

49 Ibid.

50 Ibid., 66

(21)

11

til folkeretten.⁵³ Pocock hevder at når man skal indentifisere en talehandling, så krever det at man analytisk kan identifisere språkspillene som teksten aktiverer. For å drøfte utviklingen av positiv folkerett er det derfor nødvendig å forholde seg til flere diskurser: Natur- og folkeretts teori, positiv folkerett og positivisme.

Ikke minst er nødvendig med en analyse av forholdet mellom den idéhistoriske

konteksten og den historiske konteksten, og en analyse av forholdet mellom tekst og kontekst.

Quentin Skinner, og Cambridge-skolen har konfrontert en forestilling om at ideer er evige størrelser.⁵⁴ Tekster er snarere svar på konkrete problemstillinger, og idéhistorie handler derfor ikke om å spore kontinuiteten i ideer, men å anse tekster som intervensjoner i umiddelbare historiske problemstillinger.⁵⁵ Historikerens jobb er, ifølge Skinner, å innta intensjonsperspektivet. Vi kan kjenne forfatterens intensjon eller meningen med teksten, ved selv å ha kjennskap til historien, og ved å ha kjennskap til den historiske konteksten kan vi rekonstruere forfatterens intensjon.

Så, hvilken historisk problemstilling er Schlegels tekst et svar på? Danmark-Norge opplevde i siste halvdel av 1700-tallet en eksepsjonell vekst i handel og velstand, som i samtiden ble omtalt som den «den florisante konjektur».⁵⁶ Sammen med den økte

sjøfarteshandelen brakte siste halvdel av 1700-tallet med seg intense kriger mellom store sjømakter. Samtiden så en umiddelbar forbindelse mellom høykonjunkturen i helstaten og stormaktskrigene.⁵⁷ Danmark-Norge nøt meget godt av kriger mellom større sjøfartsmakter, fordi de på den ene siden kunne oppta et handelstomrom når krigene brøt ut, og på den andre siden kunne fortsette å handle med krigførende nasjoner under det danske flaggets

nøytralitet.⁵⁸ Gevinsten i nøytralitetspolitikken belaget seg i stor grad på strategier som hadde til felles at de utgjorde en skade for engelskmennene, undergravet deres handelsblokader og krigsmidlene sjømakten benyttet seg av.⁵⁹ Det var den danske regjeringens oppfattelse at helstaten kunne handle med hvem de ville og med hva de ville, mens Englands interesse var å utøve en hardhendt kontroll over dansk-norsk handel.⁶⁰ Kunne England, etter folkeretten konfiskere nøytrale handelsfartøy? Dette er den historiske problemstillingen Schlegel

53 Neff, War and The Law of Nations, 170.

54 Skinner, «Meaning and Understanding in the History of Ideas», 50.

55 Skinner, «Meaning and Understanding in the History of Ideas», 39.

56 Feldbæk, Den Lange Fred, Bind 9, Danmarkshistorie, 296.

57 Ibid.

58 Feldbæk, Danmarks Historie, 154.

59 Ibid., 156

60 Feldbæk, Den Lange Fred, Bind 9, Danmarkshistorie, 342 – 343.

(22)

12

intervenerer i, og den avsluttende delen av Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger er et forsvar for staters rett i nøytralitet.

(23)

13

Kapittel 2. Natur – og folkerett

Det naturlige stedet å begynne den historiske fremstillingen av folkerett er med dens utgangspunkt, naturretten. Kjernen av naturretten er spørsmålet om det eksisterer et rettssystem uavhengig av positiv rett, med utgangspunkt i naturen, og som i likhet med naturen er evig og uforanderlig.⁶¹ Spørsmålet har blitt stilt av adskillige tenkere i forskjellige tidsaldere, og de har tilnærmet seg det på ulikt vis.⁶² Antikkens stoikere og middelalderens teologer la naturretten til grunn for sin tenkning, men utfra sine egne verdensoppfatninger.⁶³ De førstnevnte med et teleologisk grunnlag, og sistnevnte med et teologisk.

Moderne naturrettslig tenkning som oppsto på 1600-tallet, hadde imidlertid sine egne mål for øye. Hovedproblemstillingen var menneskets evne til å leve fredelig i et samfunn, eller retter sagt knyttet til mennesket sosialitet. Den moderne naturretten forsøkte å utvikle fornuftsbaserte statsteorier uavhengig av Gud, ved å knytte religion til det privatsfæren.

Teoriene skulle vise at det er menneskets konfliktfulle tendenser - vår usosialitet, kombinert med vårt behov for samarbeid - vår sosialitet, som motiverte oss til å inngå

samfunnskontrakten.⁶⁴ Samfunnskontrakten går nettopp ut på at mennesket som animal rationale har et iboende behov for å leve i et samfunn, og at det derfor var nødvendig å oppgi menneskets opprinnelige selvstendighet og frihet til gjengjeld for samfunnets beskyttelse.⁶⁵ Den moderne naturrettslige retningen hadde en rasjonalistisk forståelse. Det vil si at de anså naturretten som noe som bare kunne gjelde for mennesket. For det første var det viktig for de moderne tenkerne å avslå den teleologiske ideen fra romerretts juristene om at naturretten tilhørte alle levende skapninger. For det andre var de opptatt av å avskrive den teologiske ideen om at naturretten var foreskrevet av Gud. Resultatet var at de anså naturretten som en rett som behandlet sosiale relasjoner mellom mennesker ved hjelp av fornuften,⁶⁶og

folkeretten vokste frem som en underkategori av denne forståelsen av naturretten.

Hugo Grotius og positiv folkerett

Direkte henvisninger til Hugo Grotius i Schlegels lærebok er sparsommelige.⁶⁷ Den mest åpenbare årsaken til dette er at Grotius og Schlegel skrev om folkerett med ulike

62 Ibid.

63 Ibid., 207.

64 Evju, «J.F.W. Schlegel og 1790-tallets debatt om eneveldets legitimitet», Frihetens forskole, 38.

66 Grotius, The Rights of War and Peace, Prologue, Se Neffs forod, XXVI.

67 (Schlegel henviser til Grotius 7 ganger.) Se Schlegel, Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger. 2, 197-321.

(24)

14

problemstillinger for hånd. Ikke bare hadde den internasjonale verden forskjellige

forutsetninger, i tillegg var Schlegel opptatt av nøytralitet, mens Grotius forfatterskap i stor grad er et forsøk på å legitimere offensiv krigføring.⁶⁸ Schlegel fikk likevel god nytte av Grotius, som i det store og det hele markerer begynnelsen på den moderne natur- og folkerettstradisjonen.⁶⁹ En betydningsfull henvisning dukker opp i det Schlegel drøfter spørsmålet «Om og hvorvidt Folkeretten kan defineres ved Naturretten anvendt paa

Nationerne.»⁷⁰ Han konkluderer med at de rettigheter og fullkomne plikter som mennesker har overfor hverandre i sin naturlige stand, påligger også en samling av mennesker under en nasjon, i deres forhold til andre nasjoner: «da disse kunne betragtes som moralske eller mystiske personer».⁷¹ Man kan derfor anvende naturrettens grunnsetninger på nasjoners gjensidige forhold, «og saaledes har virkelig allerede en Grotius defineret Folke-Retten».⁷²

Grotius gjorde dette betydningsfulle trekket i De Indis, manuskriptet som senere har blitt referert til som De Iure Praedae.⁷³ Grotius’ idé var nettopp at stater har de samme

moralske rettighetene og pliktene som individer hadde før de innordnet seg i samfunn.⁷⁴ Utfra dette perspektivet la Grotius til grunn at både mennesker i naturen, og stater hadde en svært begrenset mengde fullkomne forpliktelser. Den viktigste forpliktelsen er selvopprettholdelse, og deretter følger forpliktelsen om å hjelpe sine medmennesker. Det er bare når man har forsikret sin egen selvopprettholdelse at man kan bry seg om andres, og den første overstyrer alltid den andre.⁷⁵ Selv om naturrettens forpliktelser var minimale, la naturretten til grunn et par generelle lover som var koblet til det Grotius anså som naturens rettferdighet. Ingen burde skade sine medmennesker, og ingen burde ta eiendeler som allerede er ervervet av andre.⁷⁶ Den naturrettslige forpliktelsen om å hjelpe sine medmennesker, handlet først og fremst om å straffe de som bryter disse to lovene.⁷⁷ Naturrettens rettskraft ligger derfor i retten til å straffe.

Akkurat som individer i naturtilstanden hadde rett til å straffe andre mennesker de ikke hadde politisk autoritet over for brudd på naturretten, hadde stater samme rett. Dette rettsområdet kalte Grotius for sverdets rett (Ius Gladii).⁷⁸

68 Koskenniemi, "The Advantage of Treaties», 51.

71 Ibid.

72 Ibid., 199.

74 Ibid., 82

75 Ibid., 86

76 Ibid., 85

77 Ibid., 86.

78 Ibid., 81.

(25)

15

Schlegel på sin side anså det som umoralsk å bruke krig som et middel for å straffe,⁷⁹ men han er enig i at naturretten legger til grunn et minimalt sett med fullkomne forpliktelser, og at det derfor har oppstått et behov for positiv folkerett.⁸⁰Etter å ha konkludert med at naturrettens grunnsetninger kan anvendes på stater, legger derfor Schlegel til at «Denne definition er rigtig, naar den nemlig indskrænkes til den naturlige Folke-Ret, men ingenlunde udstrækkes til den positive».⁸¹ I De iure belli ac pacis (1625), gjorde Grotius enda et annet utslagsgivende trekk da han presenterte positiv folkerett:

But just as the laws of each state have in view the advantage of that state, so by mutual consent it has become possible that certain laws should originate as between all states, or a great many states; and it is apparent that the laws thus originating had in view the advantage, not of particular states, but of the great society of states. And this is what is called the [volitional] law of nations, whenever we distinguish that term from the law of nature.⁸² Grotius store innovasjon var altså å skille den positive folkerett fra naturretten, ved å skille mellom rett naturen foreskriver for stater, og rett mellom stater som er et resultat av

menneskelig vilje. Resultatet av innovasjonen var at folkerett fikk en dualistisk karakter, med en naturlig og en «villig» lov.⁸³ For Grotius var imidlertid ikke disse likestilt, den positive folkerett anså han som et praktisk supplement.⁸⁴ Naturrettens rettsnormer samsvarte med hva rettferdigheten forlangte av både individer og stater, og kunne fattes ved hjelp av fornuften.⁸⁵ Naturretten enten tillater eller forbyr ytterpunkter i menneskelige handlinger, men det var i mellomspekteret av disse to ytterpunktene at menneskelige lover, og viljen kunne operere fritt. Følgelig var det en hel del mellomstatlige handlinger som ikke brøt med den naturretten og dermed var lovlig.⁸⁶

Menneskelige lover var fordelt i tre kategorier: lover som gjaldt for mindre subjekter enn en stat, slik som byer og provinser. Statsrett, som var hele nasjoners anliggende, samt lover som gjaldt den internasjonale verden. Det var den sistnevnte kategorien som utgjorde positiv folkerett.⁸⁷ Det Grotius klarte å gjøre med disse inndelingene var å adskille statens minimalistiske allmenne moralske forpliktelser, fra de partikulære forpliktelser mellom mange eller enkelte stater. Rettskilden var fyrstens rasjonalitet, og rettskraften kom ikke fra

80 Ibid.,

81 Ibid., 199

82 Grotius, The Rights of War and Peace, Prologue, 5.

84 Ibid., 99.

85 Kingsbury og Straumann, «The State of Nature and Commercial Sociability», 31.

86 Ibid.

87 Grotius, The Rights of War and Peace, Prologue, Se Neffs forod, XXIV.

(26)

16

naturen, men fra gjensidig samtykke mellom enkelte nasjoner eller mange av dem.⁸⁸ Grotius var derfor den første som anså folkeretten som noe mer enn naturretten anvendt på stater, og introduserte et teoretisk rammeverk for positiv folkerett.

Thomas Hobbes og naturtilstanden

Om direkte referanser til Grotius er sparsommelige, finnes det ingen direkte henvisninger til Thomas Hobbes i Schlegels lærebok. Den mest sannsynlige årsaken er at folkerett aldri var Hobbes anliggende. Hobbes var den første som formulerte begrepet naturtilstanden, selv om Grotius åpenbart hadde en formening om menneskets utgangspunkt før det sivile samfunn.⁸⁹ Hjerte i Hobbes prosjekt var imidlertid å gi en fullstendig beskrivelse av den.⁹⁰ Hovedpoenget med denne beskrivelsen, var å vise at mennesker må underlegge seg en absolutt suverenitet for sin egen sikkerhet. Ifølge Hobbes, dreide menneskets naturlige drifter seg om å overvinne andre mennesker, og naturtilstanden er derfor en kamp om ressurser, det er alles kamp mot alle. Grunnlaget for denne forståelsen var tre årsaker: «First, Competition; Secondly, Diffidence; Thirdly, Glory.»⁹¹ Den første årsaken gjør at mennesker søker å erobre andre menneskers eiendom og ressurser. Den andre skaper et behov for å beskytte det man har tilegnet seg, og den tredje driften søker annerkjennelse av sine medmennesker, som skaper lysten for mer av det samme.⁹²

Siden Hobbes formulerte begrepet, har «naturtilstanden» vært en konstruksjon politiske tekster har måttet forholde seg til. John Pocock har hevdet at man bør undersøke Leviathan etter dens diskursive virkning heller enn etter dens umiddelbare politiske virkning i samtiden. Det som er betydningsfullt er ikke hvorvidt den engelske stat fikk en umiddelbar oppslutning etter utgivelsen, men heller hvor utslagsgivende Leviathan har vært for

premissene i ettertidens politiske diskurs.⁹³ Ettervirkningene Leviathan hadde på Langue er gjenkjennelig i litteraturen etter den utkom,⁹⁴ og det er den også i Naturrettens eller den almindelige Retslæres Grundsætninger. Under §295, «Om Nationernes Krigs-Forhold» tenker Schlegel noe av det samme som Hobbes angående naturtilstanden. Han mener at nasjoner er som individer i naturtilstanden, de befinner seg i en krigstilstand fordi det ikke finnes en overdommer mellom dem.⁹⁵ Ett av diskusjonspunktene etter at Leviathan utkom har vært om

90 Ibid.

91 Hobbes, Leviathan, 88.

92 Ibid.

93 Pocock, «Introduction: The state of the art», 14.

94 Ibid.

(27)

17

naturtilstanden er historisk eller hypotetisk.⁹⁶ Hobbes, mente selv at verden hadde eksempler som kom nære - som de innfødte i Den nye verden, men at tilstandens gyldighet først og fremst kunne verifiseres ved å observere hvordan fyrster interagerte med hverandre i den internasjonale verden:

But though there had never been any time, wherin particular men were in a condition of warre one against another; yet in all times, Kings, and Persons of Sovereign authority, because of their Independency, are in continuall jealousies, and in the state and posture of Gladiators.⁹⁷

Årsaken til at stater befinner seg i en krigstilstand er altså på grunn av deres frihet og

selvstendighet og sjalusi mellom statsoverhoder. Richard Tuck har vist at Hobbes’ perspektiv på internasjonale relasjoner, i høyeste grad var upopulært frem til midten av 1700-tallet.⁹⁸ I løpet av Schlegels tid hadde imidlertid verdensanskuelsen blitt en allmennoppfatning i synet på internasjonale relasjoner.⁹⁹ Hvordan denne tilstanden kunne begrenses eller formildes var det imidlertid uenigheter om, og er noe som oppgaven ser nærmere på i kapittel 4. Det er imidlertid verdt å bemerke i denne sammenheng at Hobbes ikke anså positive avtaler blant nasjoner som troverdige eller bindene før de underlegger seg en felles overmyndighet:

If a Covenant be made, wherein neither of the parties perform presently, but trust one another; in the condition of meer Nature, […] upon any reasonable suspition, it is Voyd: But if there be a common Power set over them both, with right and forece sufficient to compell performance; it is not Voyd. For he that performeth first, has no assurance the other will performe after; because the bonds of words are too weak to bridle mens ambition, and other Passions, without the fare of some coercive Power; which in the condition of meer Nature, where all men are equall, and judges of the justnesse of their own fears, cannot possibly be supposed.¹⁰⁰

I naturtilstanden stater befinner seg i finnes det ingen positiver lover, bare naturretten. Uten en overmyndighet er det umulig å sikre at traktater blir overholdt. Folkerett var derfor kun det naturretten foreskrev, og hvis naturens bud var minimalistiske for Grotius, handlet de kun om selvopprettholdelse for Hobbes: «A Law of Nature, (Lex Naturalis,) is a Precept, or generall Rule, found out by Reason, by which a man is forbidden to do, that, which is destructive of his life, or taketh away the means of preserving the same.»¹⁰¹ Derfor innebar naturretten at mennesker burde søke fred når det er mulig, men når det ikke kan oppnås, kan de bruke alle midler og unytte alle fordeler i krig. Den første er en regel, mens den andre innebærer retten til å forsvare seg selv med alle tilgjengelige midler.¹⁰² Hobbes forståelse av menneskers

99 Neff, War and the Law of Nations, 162.

101 Ibid., 91.

102 Ibid., 92

(28)

18

naturlige tilstand er ikke så langt fra Grotius’ forståelse. De antok begge at mennesker

hovedsakelig er opptatt av selvopprettholdelse, av å ikke skade andre unødvendig, men at det bare var ved skapelsen av samfunnet at virkelig hensyn til medmennesker oppsto. Forskjellen er imidlertid at Hobbes anså det som usannsynlig at ønsket om å ikke skade medmennesker unødvendig var nok til å forhindre konflikt.¹⁰³

Grotius hadde riktig nok lagt sin lit til at positive avtaler mellom nasjoner var til felles interesse for nasjoner, men hadde likevel introdusert Ius Gladii, og var en forkjemper for retten til å straffe andre nasjoner ved bruk av krig. Hobbes, mente at det var nødvendig med en overmyndighet for å skape et samfunn av nasjoner, men at han anså det som i Englands interesse å legge forpliktelser på seg selv er høyst usannsynlig. For å forstå disse forfatternes intensjoner er det nødvendig å kontekstualisere deres tekster. Både Grotius og Hobbes skrev sine verker i en periode hvor Europa var preget av intern krig, og kolonisering utenfor kontinentet. Da Grotius formulerte sine teorier var han tilknyttet den Nederlandske

regjeringen som først kjempet en opprørskrig mot Det spanske rike, før nasjonen kjempet en offensiv krig mot både spanjoler og portugisere for tilgang til handelsrutene i Østen.¹⁰⁴ Hobbes og engelskmennene på sin side kjempet også en krig mot spanjolene på

hjemmefronten, før de begynte å virkeliggjøre sine koloniale ambisjoner i verden.¹⁰⁵ Begge forfatternes intensjoner var å si noe om retten til krig, med et moderne språk som refererte til naturlige rettigheter, og som ikke baserte seg på et teologisk rammeverk, men på rasjonalitet.

Samtidig forsøkte de å skape orden i en kaotisk internasjonal verden ved å vektlegge en sterk forståelse av fyrstesuverenitet, for at deres nasjoner skulle stå samlet.

Samuel von Pufendorf og Freden i Westfalen (1648)

I motsetning til Hobbes anser Schlegel krigstilstanden mellom nasjoner som begrenset, på grunn av en bestemt historisk utvikling. Han legger til grunn en forståelse av et europeisk felleskap, som oppsto etter Freden i Westfalen (1648).¹⁰⁶ Fredkonvensjonen har blitt stående for ettertiden som både en historisk hendelse med konkrete følger, og som en symbolsk hendelse som markerer et skifte i tenkningen om internasjonale relasjoner. Den historiske hendelsen kan man anse som de rent praktiske følgene av fredsavtalen, som blant annet medførte en endelig slutt på Religionskrigene, og senest Tredveårskrigen (1618-1648). Den

104 Ibid., 80 – 81.

105 Ibid., 109.

(29)

19

historiske karakteren i avtalen viser de konkrete interessene til fredsavtalens arkitekter, som forsøkte å minske den overnasjonale autoriteten til Det tysk-romerske rike, De spanske habsburgere og pavemakten.¹⁰⁷ Det avgjørende punktet var å stadfeste nasjoners likeverd.

Ettersom avtalen legger til dette til grunn er det også begynnelsen på en gjensidig

annerkjennelse av hver enkelt stats suverenitet, og opprettelsen av et mellomstatlig system i den internasjonale verden, et system hvor medlemmene av selvstendige nasjoner utgjør et samfunn.¹⁰⁸ Følgene av dette var at det samtidige politiske systemet begynte å følge visse normer, hvor de to viktigste var territoriell integritet og et prinsipp om å ikke intervenere i hverandres konflikter.¹⁰⁹ Ettersom Ius Gladii, var en støtte for at tredjeparter kunne

intervenere i konflikter, kan det sistnevnte prinsippet i fredsavtalen forståes som en utvikling som beveger seg vekk fra Grotius’ forståelse av det internasjonale samfunnet.¹¹⁰

Ellers handlet fredskonvensjonen i stor grad om autonomi. Det vil si autonomi for de tyske statene som var underordnet det Tysk-romerske rike. Disse statene fikk en betydelig større grad av selvbestemmelse, i form av at de kunne inngå avtaler og allianser med hverandre, og med stater utenfor imperiet så lenge de ikke var rettet i opposisjon mot

keiseren.¹¹¹ Naturrettsjurister ble ofte ansatt av fyrster som proklamerte territoriell autonomi (Landeshoheit) over sine lokale områder innenfor Det tysk-romerske rike.¹¹² Med ønske om territoriell integritet kom behovet for jurister som kunne utarbeide et rettslig fundament for de autonome rettighetene de hadde fått etter Freden i Westfalen.¹¹³ Ettersom konfesjonelle skillelinjer i Europa fortsatt eksisterte, og til en viss grad ble forsterket etter

fredskonvensjonen,¹¹⁴ oppsto det et behov for fornuftsbasert statsteori, som tok avstand fra konfliktgenererende teologi.

Samuel von Pufendorf var den viktigste bidragsyteren i denne utviklingen, og forsøkte å utvikle prinsipper som kunne være gyldige uavhengig av tro og statslovgivning, og som kunne erkjennes ved fornuften. Grunnlaget for både det nasjonale og internasjonale samfunnet skulle forklares ved menneskets sosialitet.¹¹⁵I De jure naturae et gentium (1672) avfeier Pufendorf forståelsen av at det eksisterer et rettsområde med positive lover blant nasjoner.

107 Boucher, «Resurrectiong Pufendorf and Capturing The Westphalian Moment», 561.

108 Ibid., 560

109 Ibid.

110 Kingsbury og Straumann, «The State of Nature and Commercial Sociability in Early Modern International Legal Thought», 32.

111 Boucher, «Resurrectiong Pufendorf and Capturing The Westphalian Moment», 562.

113 Ibid.

114 Evju, «J.F.W. Schlegel og 1790-tallets debatt om eneveldets legitimitet», Frihetens forskole, 38.

(30)

20

Han etterfulgte Hobbes på dette punktet, og hevdet at folkeretten kun var naturretten anvendt på stater.¹¹⁶ Han hadde imidlertid en helt annen forståelse av naturretten, og en annen

forestilling om naturtilstanden.¹¹⁷ Det fundamentale prinsippet i naturretten var for Pufendorf, å kultivere og opprettholde sosialitet:

Man, I say, being such a Creature can never subsist nor enjoy the happiness he contriv’d for, unless he be Sociable, that is, unless he joins with those of his own Species, and in such a manner regulate his behaviour towards them, as to give them no just Reason for doing him Harm, but rather to engage ‘em in his interest and service. And the Rules of this Sociableness, or the Maxims to be observ’d in order to become an useful member of human society, are what we call the Law of Nature.¹¹⁸

Martti Koskenniemi har sammenlignet hva Pufendorf fikk til i rettsteori, med det Adam Smith (1723-1790) senere fikk til innenfor økonomisk teori. Som Smith formulerte egeninteressene i det kapitalistiske systemet, så er det ikke veldedighet fra slakteren og bakeren som gjør at vi forventer vår mat, men utfra deres egeninteresse.¹¹⁹ Dette var Pufendorfs utgangspunkt for den internasjonale verden. Egeninteresse skulle forklare både hvorfor mennesket inngikk samfunnskontrakten, og pliktene og rettighetene i den internasjonale verden.¹²⁰ Et ensomt menneske uten samarbeid er preget av svakhet og umyndighet (imbecillitas), det er bare gjennom samarbeid og omtanke for medmennesker at vi kan forbedre oss selv. Med dette utgangspunktet tillegger Pufendorf naturretten en betraktelig større mengde moralske forpliktelser enn det som var tilfelle hos Grotius og Hobbes. Han legger til grunn en forbindelse mellom sosialitet og undersåtters lykke (salus populi).¹²¹ Fyrsten er frigjort fra positive lover, men samtidig fullstendig forpliktet til å følge naturens lover, og dette innebar å opptre på en måte i det internasjonale samfunnet som bidro til felleskapets beste.

Forpliktelsen i samfunnskontrakten var at fyrsten måtte søke å fremme folkets lykke og fremgang i alle sine handlinger. Veien til nasjonens lykke og fremgang i den internasjonale verden var gjennom å overholde avtaler, diplomati, og i noen tilfeller krig. Hvilke eksterne fullmakter fyrsten valgte å benytte seg av, for å oppnå salus populi var opp til fyrstens rasjonalitet,¹²² men det betød å oppføre seg forutsigbart i den internasjonale verden, og å fremme sosialitet blant nasjoner: «Let the safety of the people be the supreme law», formulerte, Pufendorf lykksalighetslæren.¹²³

116 Saastamoinen, «Pufendorf on the Law of Sociality and the Law of Nations», 107.

117 Ibid.

118 Pufendorf, Pufendorf's Law of nature and nations, Overs. J. Spavan. (London: Varnan and J. Osborne 1716), 143.

121 Saastamoinen, «Pufendorf on the Law of Sociality and the Law of Nations», 113.

123 Ibid., 56

(31)

21

Om det tok lang tid før Grotius’ positive folkerett fikk teoretisk anseelse blant senere natur- og folkeretts jurister, var det fordi det var Pufendorfs lære som dominerte.¹²⁴ For Danmark-Norge var også Pufendorf den viktigste natur- og folkerettslærer. Da Ludvig Holberg (1684-1754) skrev sitt verk om natur – og folkerett modellerte han det etter De jure naturae et gentium, og det var Holbergs verk som virkelig ga disiplinen gjennomslag i helstaten.¹²⁵ Lærebøkene på det juridiske fakultet hvor natur- og folkerett ble diskutert var også mer eller mindre Pufendorfske frem til Schlegel utga sin.¹²⁶ I og med at Pufendorf ikke anerkjente positiv folkerett, er han ikke fremtredende i Schlegels verk, men den tyske juristens lære var i det store og det hele avgjørende for disiplinenes utvikling.¹²⁷ Spesielt utviklingen av offentlig rett (jus publicum), som vi har sett innledningsvis utgjorde materiale for positiv folkerett. Det Schlegel og Pufendorf hadde til felles var at de vektla den symbolske og praktiske virkningen som Freden i Westfalen hadde på det europeiske felleskapet. Det er fra Freden i Westfalen at Schlegel sporer den positive folkerettens opprinnelse.

Emer de Vattel og frivillig folkerett

I innledningen til Le Droit Des Gens (1758) kritiserer Emer de Vattel natur- og folkeretts tradisjonen for å ikke ha behandlet folkeretten som en selvstendig disiplin. Først kritiserer han Pufendorf og Hobbes perspektiv om at folkeretten som naturretten anvendt på stater. Ettersom stater og individer er ulike størrelser må folkeretten modifiseres etter sitt subjekt mener

Vattel.¹²⁸ Han tilslutter seg Grotius’ oppfatning om at det eksisterer en positiv og en naturlig folkerett (Vattel bruker begrepet nødvendig folkerett), men han er ikke enig i at den positive folkeretten kun består av avtaler og sedvaner. Disse utgjør bare vilkårlig folkerett.¹²⁹ Det tradisjonen har gjort feil så langt ifølge Vattel er å enten forveksle folkeretten med naturretten, eller adskille de to fra hverandre.¹³⁰ Vattel tilføyer en frivillig folkerett til den positive:

These three kinds of law of nations, the voluntary, the conventional, and the customary, together constitute the positive law of nations. For they all proceed from the will of nations, - the voluntary from their presumed consent, the conventional from an express consent, and the customary from tacit consent.¹³¹

124 Ibid., 51

127 Koskenniemi, «The Advantage of Treaties», 49

128 Vattel, The Law of Nations, Book I, Preface, VIII.

129 Ibid., XVII.

130 Devetak, «Law of Nations as Reason of State», 110.

131 Vattel, The Law of Nations, Book I, LXVI.