Eiendomsutvikleres bruk av
opsjonsavtaler ved akkvisisjon av utviklingseiendom i Follo og Østfold
Real estate developers use of option contracts in land acquisition in Follo and Østfold
Christian Biong Nordin og Jacob Thorsen Koren
Master i eiendomsutvikling
1
Forord
Denne oppgaven markerer slutten på fem års studieløp ved høyskole og universitet, der vi gjennom de to siste årene har studert master i Eiendomsutvikling ved Norges miljø- og biovitenskapelige universitet (NMBU). Vår tverrfaglige bakgrunn med henholdsvis bachelor i eiendomsmegling og bachelor i økonomi og administrasjon har bidratt til et utfyllende samarbeid og en god faglig utvikling gjennom perioden. Dette er den avsluttende masteroppgaven i studiet ved NMBU, hvor arbeidet har foregått i perioden januar til og med mai 2019. Oppgaven størrelse er på 2x30 studiepoeng.
Innledningsvis ønsker vi å rette en stor takk til samtlige intervjuobjekter som har bidratt til det empiriske grunnlaget for denne oppgaven. Vi vil også rette en ekstra stor takk til vår veileder Lars Baklund som hele veien har vært tilgjengelig, og bidratt med konstruktive innspill samt god veiledning. Avslutningsvis ønsker vi å takke hverandre for det gode samarbeidet og en veldig spennende og morsom vår.
Ås, 10 mai 2019
Christian Biong Nordin og Jacob Thorsen Koren
2
Sammendrag
Denne oppgaven tar for seg eiendomsutvikleres bruk av opsjonsavtaler ved akkvisisjon av utviklingseiendom i området Østfold fylke og regionen Follo, bestående av kommunene Nesodden, Frogn, Oppegård, Ski, Vestby, Ås og Enebakk.
Vår hovedproblemstilling er «Hvorfor bruker eiendomsutviklere opsjonsavtaler ved akkvisisjon av utviklingseiendom i området Follo/Østfold?».
Hovedproblemstillingen er forsøkt besvart gjennom drøftelse av fire delproblemstillinger.
Tematikken går i dybden på hvorfor eiendomsutviklere i området benytter seg av avtaleformen, samtidig som noen aktivt velger den bort. Dette gjør vi ved å se nærmere på avtalens risikoreduserende egenskaper for innehaveren, hvordan utviklerne sikrer at avtalen overholdes, hvorvidt innehaveren opplever forskjellsbehandling fra kommunen sin side og ved å se på hvor hyppig avtaleformen blir benyttet blant utviklerne.
Opsjon som avtaleform ved akkvisisjon av utviklingseiendom er utbredt i det aktuelle området.
Når en utvikler innehar en kjøpsopsjon på en gitt eiendom, gir avtalen utvikleren rett til å kjøpe eiendommen, uten at det foreligger noen kjøpsplikt. Selve avtalen vil gjerne kunne regulere løpetid, innløsningssum og opsjonspremie med mer.
Oppgaven er en kvalitativ studie der vi først tar for oss relevant teori, hovedsakelig rettet mot opsjonsavtaler, før vi gjennomgår dybdeintervjuene med 12 ulike utviklingsselskap. Utvalget består av alt fra små til store aktører, hvis fellesnevner er at de alle har eller har hatt prosjekter i området, samt at de kjenner til avtaleformen opsjon. Oppgavens problemstillinger blir så drøftet ut ifra det teoretiske og empiriske studiet.
Vi ser gjennom at opsjonsavtaler hovedsakelig er benyttet for å redusere risiko knyttet til akkvisisjon, i en eller annen form.
3
Abstract
The topic of this master thesis is real estate developers use of option agreements in the acquisition of property in the area Østfold county and Follo, consisting of the municipalities Nesodden, Frogn, Oppegård, Ski, Vestby, Ås and Enebakk.
The research question is "Why do real estate developers use option agreements for the acquisition of property in the area of Follo / Østfold?".
The main research question has been explained by discussing four sub-questions.
We discuss why some real estate developers choose to use the agreement form, while someone actively avoids it. This is done by looking at how the contract form is risk-reducing for the holder, how the developers ensure that the agreement is complied with, whether the holder experiences differential treatment from the municipality's and by looking at how frequently the agreement form is used among the developers.
We found that option agreements, for the acquisition of development property, is widespread in the area. When a developer holds a call option on a given property, the agreement gives the developer the right to purchase the property without the obligation to purchase. The agreement will most likely also regulate an expiration date, option fee, exercise price, and more.
The thesis is a qualitative study in which we first consider the relevant theory, primarily related to option agreements, before we present 12 interviews of different development companies.
The selection consists of both small and large companies, which all have or have had projects in the area and knew about options agreement as an agreement form in land acquisition. The research question is then discussed based on the theoretical and empirical study.
We concluded that option agreements are mainly used to reduce the risk associated with an acquisition.
4
Innholdsfortegnelse
Forord ...1
Sammendrag ...2
Abstract ...3
Figurliste ...6
Vedlegg: ...6
1 Innledning ...7
Tema og oppgavens oppbygging ...7
Tidligere forskning på temaet ...8
Problemstilling ...9
Avgrensninger ...10
2 Metode ...12
Fremgangsmåte ...12
Valg av metode ...12
Intervjuguiden ...13
Informantene ...14
Utvalg, reliabilitet og validitet ...15
3 Teori ...16
Begrepsavklaring ...16
Ulike former for erverv av eiendomsrett ...18
Akkvisisjon gjennom avtale ...19
Løsningsrett og opsjonsavtaler ...20
Avtaleformen som et risikoreduserende virkemiddel ...23
Risiko i prosjektets ulike faser ...30
Tinglysning og dokumentavgift ...35
Konsesjon ...35
5
Plansystemet ...37
Eiendomsmarkedet i Østfold og Follo ...40
4 Empiri ...44
Generell om opsjonsavtaler ...44
Forholdet til grunneier – Forhandlinger og avtaleinngåelse ...50
Forhold til det juridiske ...56
Forhold til planmyndigheter ...61
Avsluttende spørsmål ...63
5 Drøftelse og konklusjon ...65
I hvilken grad medfører bruken av opsjonsavtaler redusert risiko for innehaver i forbindelse med akkvisisjon av utviklingseiendom? ...65
Hvordan sikrer utvikler seg at opsjonsavtalen blir overholdt fra grunneier sin side? ...67
Behandler myndighetene innehaver av opsjonsavtaler annerledes enn en hjemmelshaver i plan- og byggesaker? ...70
I hvilken grad bruker eiendomsutviklere i Follo/Østfold opsjonsavtaler ved akkvisisjon av utviklingseiendom? ...71
Hvorfor bruker eiendomsutviklere opsjonsavtaler ved akkvisisjon av utviklings-eiendom i området Follo/Østfold? ...73
Studiets representativitet ...74
Videre arbeid ...75
Kildehenvisning ...76
Vedlegg ...82
6
Figurliste
Figur 1: Synkende posjektrisiko, akkumulerte kostnader (Geltner, et al., 2014, p. 734) ... 25
Figur 2: Risikofordelingen ved ulike avtaleformer (Røsnes & Kristoffersen, 2014). ... 26
Figur 3: Eiendomsutviklings hovedfaser, med tilhørende trinn (Leikvam & Olsson, 2014) .. 30
Figur 4: Nytte av informasjon i forhold til kostnaden (Leikvam & Olsson, 2014) ... 31
Figur 5: Prosessen fra kommuneplan til gjennomføring av tiltak (Wøhini, et al., 2012) ... 38
Figur 6: Selveierbolig, Østfold, kvadratmeterpris (Statistisk sentralbyrå (SSB) , 2019a) ... 41
Figur 7: Selveierbolig, Follo, kvadratmeterpris (Statistisk sentralbyrå (SSB) , 2019a). ... 41
Figur 8: Formaliteten av en avtale i sammenheng med tillitsbygging mellom partene (Egenproduser figur) ... 69
Figur 9: Opsjonsavtaler i sammenheng med for sannsynligheten for godkjent regulering (Egenprodusert figur). ... 72
Vedlegg:
1. Forespørsel om deltakelse i forskningsprosjekt 2. Intervjuguide
3. Eksempel opsjonsavtale 1 4. Eksempel opsjonsavtale 2 5. Eksempel opsjonsavtale 3
7
1 Innledning
Tema og oppgavens oppbygging
En kritisk del av tidligfasen innen eiendomsutvikling er tomtesøk og akkvisisjon. For utvikleren er riktige avgjørelser i denne fasen avgjørende for å oppnå avkastningskrav og fremgang i prosjektet. Når utvikleren har en god risikostyring bidrar dette til å sikre prosjektets gjennomførbarhet og suksess. Ser vi på risikoelementene som oppstår knyttet til akkvisisjon og videreutvikling av eiendommen ser vi at bruken av opsjonsavtaler i seg selv kan regnes som en form for risikostyring som kan bidra til å sikre fremtidig suksess. Dette er noe av grunnen for at vi ønsker å se nærmere på bruken av slike avtaler. Vi ønsker å gå i dybden på et tema som er en av de første prosessene som må gå bra for at resten av prosjektet skal kunne fungere.
Dersom en utvikler trår feil når det kommer til akkvisisjon, for eksempel ved at tomten ikke lar seg utvikle som planlagt, eller at han på annen måte ikke får kjøpt tomten som kreves for å gjennomføre prosjektet, vil dette skape store utfordringer for realisering. Gjennomfører han derimot denne fasen på en riktig måte legger dette grunnlaget for at videre arbeid kan starte og at man kan ta fatt på veien mot et vellykket prosjekt.
Innledningsvis presenterer vi oppgavens problemstillinger og valg av metode samt utvelgelsesprosessen for intervjustudien. Videre vil oppgaven ta for seg et teoristudie som danner bakteppet til dybdeintervjuene og den videre forskningen. I empiridelen blir resultatet fra intervjustudien presentert før dette så drøftes i sammenheng med den presenterte teorien, i den hensikt å belyse problemstillingene.
Oppgaven er delt inn i følgende fem hovedkapitler:
1. Innledning 2. Metode 3. Teori 4. Empiri
5. Drøftelse og konklusjon
8
Når vi går inn på teoridelen, vil vi i kapittel 3.1 ta for oss, og definere, ulike begreper som blir brukt i denne oppgaven. Før dette ønsker vi allerede nå å presentere to definisjoner av begrepet opsjon. Den første definisjonen forklarer opsjon på et generelt grunnlag, mens den andre definisjonen forsøker å forklare en opsjon i forbindelse med akkvisisjon av fast eiendom.
“An option is the right without obligation to obtain something of value upon the payment or giving up of something else” (Geltner, et al., 2014, p. 707).
“Ved eiendomsutvikling og utbygging, kan det være aktuelt å inngå en opsjonsavtale med grunneieren, før et eventuelt kjøp av grunnen. En opsjonsavtale gir vanligvis en rett, men ingen plikt, til å kjøpe eiendommen, innen en bestemt tid og på visse vilkår. I mellomtiden får grunneieren som regel en økonomisk kompensasjon for bryderiet med å holde på eiendommen og vente på at det tas en avgjørelse” (Statens kartverk , u.d.c).
Tidligere forskning på temaet
I økonomiske fag er opsjonsavtaler et tema det er skrev mye om. Mye av dette har overføringsverdi til vårt tema, samtidig som at deler også er mindre relevant. Opsjoner knyttet til akkvisisjon av utviklingseiendom er det derimot ikke skrevet veldig mye om. Det finnes en del fagbøker som tar for seg fenomenet på et overordnet nivå, men de færreste går i dybden på avtaleformen. Det finnes derimot en del bransjespesifikke artikler, som gjerne ikke kan regnes som direkte uavhengige, men som går mer i dybden på temaet.
I den senere tid er det også skrevet flere masteroppgaver på temaet. Deriblant har Thomas Riddervold (2007), Johan B. Hille-Dahl (2018), Mats Melgård Littmann (2018) og Daniel Jørgensen og David Nguyen (2018) skrevet interessante oppgaver som vi har hentet inspirasjon ifra. Sistnevnte oppgave er en nokså lik studie som vår, der nedslagsfeltet var Oslo-regionen.
Vår oppgave ser på markedet i Follo og Østfold.
Vår oppfatning er at temaet er i ferd med å bli belyst, men at området fortsatt trenger mer forskning.
9 Problemstilling
Gjennom tidligere forskning har vi dannet oss et inntrykk av at opsjonsavtaler knyttet til akkvisisjon først og fremst er å regne som et risikoreduserende element i utviklingsprosessen.
Vi sitter med et inntrykk av at det hovedsakelig er der utvikler ønsker å omregulere en eiendom, at opsjonsavtaler som oftest blir brukt som en sikring mot at utbygger ikke får den reguleringen han trenger. Videre har vi inntrykk av at markedsforholdene på stedet gjerne påvirker om utbygger klarer å få til en opsjonsavtale med grunneier eller ikke. Tidligere forskning antyder at det er vanskeligere å få til en opsjonsavtale i attraktive markeder, slik som Oslomarkedet, enn i mindre attraktive markeder, da det kan se ut til at grunneier ofte ønsker å realisere en sikker økonomisk gevinst rask, i stedet for å vente på en usikker potensiell høyere gevinst. Sett fra utviklersiden vil dette også innebære at det i attraktive markeder vil være større mulighet for å få til et direktekjøp enn i mindre attraktive markeder.
Med dette som utgangspunkt skal vi derfor se nærmere på bruken av opsjonsavtaler i et mindre presset marked. Vår hovedproblemstilling treffer bredt, men underbygges av ulike delproblemstillinger. Enkelte av disse delproblemstillingene er formulert fortløpende, da vi gjennom de tidlige intervjuene så dette som nødvendig.
Hovedproblemstilling:
A. Hvorfor bruker eiendomsutviklere opsjonsavtaler ved akkvisisjon av utviklingseiendom i området Follo/Østfold?
For å få et grep om denne problemstillingen skal vi belyse følgende delproblemstillinger:
B. I hvilken grad medfører bruken av opsjonsavtaler redusert risiko for innehaver i forbindelse med akkvisisjon av utviklingseiendom?
I intervjuene kom det frem at det påkrevde samarbeidet mellom grunneiere og utviklere som oppsto ved bruken av opsjonsavtaler, kunne bidra til økt risiko i forhold til om utvikler hadde
10
kjøpt eiendommen direkte. Når en opsjonsavtale, teoretisk sett, har til hensikt å redusere risiko i prosjektet og informantene forteller om hvordan avtaleformen også tilfører risiko, ble det naturlig å se på hva utviklerne gjør for å styre denne nye risikoen. Dette blir gjort gjennom utarbeidelse av delproblemstilling C, som drøftes i kapittel 5.3.
C. Hvordan sikrer utvikler seg at opsjonsavtalen blir overholdt fra grunneier sin side?
D. Behandler myndighetene innehaver av opsjonsavtaler annerledes enn hjemmelshaver i plan- og byggesaker?
E. I hvilken grad bruker eiendomsutviklere i Follo/Østfold opsjonsavtaler ved akkvisisjon av utviklingseiendom?
Avgrensninger
Studien begrenser seg til å gjelde det geografiske området Østfold fylke og regionen Follo, bestående av kommunene Nesodden, Frogn, Oppegård, Ski, Vestby, Ås og Enebakk. Vi har kartlagt bruken av opsjonsavtaler hos profesjonelle eiendomsutviklere med utviklingsfokus rettet mot både bolig og næring, der hovedvekten har vært boligutvikling. Opsjonene som vil bli behandlet er i all hovedsak kjøpsopsjoner.
Vi har ikke kartlagt bruken av avtaleformen hos private, uprofesjonelle aktører. Ei heller har vi kartlagt opsjonsutsteder, herunder grunneier, eller politikerne sitt synspunkt på avtaleformen.
Prosessen i eiendomsutvikling er omfattende, og omhandler mange ulike temaer. Vi har vektlagt de delene av prosessen som er relevant for vår problemstilling, og går i liten grad inn på andre deler av prosessen. Det økonomiske risikoaspektet knyttet til oppgavens
11 problemstilling vil bli diskutert på et overordnet nivå, uten at vi foretar oss konkrete økonomiske analyser av enkelttilfeller. Andre spørsmål vil være av juridisk karakter, og i tilnærmingen tar vi for oss reglene i plan- og bygningsloven, lov om løysingsrettar, konsesjonsloven, avtaleloven og avhendingsloven. Vi har blant annet ikke behandlet foreldelsesloven, odelslova, delingsloven, jordskifteloven, oreigningslova eller matrikkellova.
12
2 Metode
Fremgangsmåte
I høstsemesteret 2018 startet vi arbeidet med oppgavens hovedproblemstilling og vårt valg av metode. Samtidig startet vi søknadsprosessen mot Norsk senter for forskningsdata, NSD, for behandling av personopplysninger slik at vi tidlig i vårsemesteret kunne starte kartleggingen av potensielle informanter.
Herfra kartla vi oppgavens teori og startet koordineringen av intervjuene med de aktuelle informantene. Samtidig ble delproblemstillinger som skulle hjelpe oss å besvare hovedproblemstillingen utarbeidet. Både delproblemstillingene og intervjuguiden har endret seg noe underveis i prosessen.
Valg av metode
Ved samfunnsviteskaplig forskning benyttes i all hovedsak to former for undersøkende metode.
Dette er kvalitativ- og kvantitativ metode.
Ved bruk av kvantitativ metode vil forskeren undersøke et bredt utvalg av intervjuobjekter med mange spørsmål og gitte svaralternativer. Ved denne typen forskning skal utfallet av undersøkelsen la seg tallfeste, eller på annen måte utrykke noe som er direkte sammenlignbart med andre intervjuobjekter sine svar slik at man kan trekke et snitt, median eller lignende.
Typisk vil være et spørreskjema med svaralternativene 1-5, eller svært dårlig til svært bra (Andersen, 2019).
Ved bruk av kvalitativ metode går man ned i dybden i et tema, med færre spørsmål. Her brukes gjerne intervjuer eller egne observasjoner og analyser. Målet med metoden er å gå i dialog med et representativt utvalg objekter, hvor samtalene kan bidra til å svare på problemstillingen forskeren har satt seg (Andersen, 2019). I denne typen intervjuform brukes gjerne båndopptaker, video eller transskribent for å sikre seg at materialet vil være tilgjengelig gjennom hele forskningsprosessen. Dette for at man skal ha muligheten til å ettergå svarene.
13 Opsjonsavtaler er et tema det finnes mindre mengder teori på, selv om det foreligger noen masteroppgaver. Det er heller ingen lovregler som direkte regulerer denne avtaleformen. Slik vi opplever det ønsker aktørene som benytter seg av denne typen avtaler ofte heller ikke å publisere eller på annen måte spre innholdet i opsjonsavtaler, da dette kan være konkurransehemmende. Ut ifra denne betraktningen ser vi det som mest hensiktsmessig å benytte oss av kvalitativ metode, der vi benytter oss av dybdeintervju for å innhente de dataene vi trenger for å belyse problemstillingen.
Intervjuguiden
Under utarbeidelsen av intervjuguiden har fremgangsmåten til Grønmo (2016) vært sentral. Vi har valgt å gjennomføre semistrukturerte intervjuer, der alle intervjuobjektene har blitt spurt ut etter samme intervjuguide, med noen oppfølgingsspørsmål dersom dette har vært nødvendig.
Disse er gitt der vi ikke har koblet sammenhengen eller der vi følte at intervjuobjektet ikke svarte tydelig nok på spørsmålet. Metoden gjør at informantene kan svare fritt, samtidig som at vi fremprovoserer et sammensatt og fullstendig svar.
I forkant av intervjuet valgte vi kun å informere intervjuobjektene om intervjuguidens hovedkategorier. Vi oversendte ikke intervjuspørsmålene på forhånd. På denne måten fikk informantene mulighet til å forberede seg på de ulike temaene før intervjuet, uten at de fikk se spørsmålene som skulle stilles. Dette ble gjort for å unngå forutinntatte svar, og skape rom for en mer naturlig samtale under intervjuene.
Intervjuguiden er delt inn i følgende fem hovedkategorier, der hver kategori har ulikt antall spørsmål. Den fullstendig intervjuguide finnes i vedlegg 2.
1. Generelt om opsjonsavtaler 2. Forholdet til grunneier 3. Juridiske forhold
4. Spørsmål om planmyndigheter 5. Avsluttende spørsmål
14
Intervjuguiden har bidratt til kontinuitet og at vi avslutningsvis har hatt mulighet til å sammenlikne svarene fra de ulike informantene. Guiden fungerte godt, og vi følte at alle spørsmålene ble besvart under hvert enkelt intervju. Noen av spørsmålene følte vi dog at ikke bidro til å belyse problemstillingene, så disse har blitt fjernet fra empirien. Der hvor vi har glemt å stille spørsmål eller i ettertid har hørt at informantene har oppfattet spørsmålet feil, har vi sendt spørsmålet i retur per mail og fått svar.
Intervjuene hadde en lengde på 30 til 45 minutter, og ble gjennomført enten på informantenes kontorer eller ønskelig alternativ plassering.
Informantene
Totalt har det blitt intervjuet 12 forskjellige virksomheter som bedriver eiendomsutvikling i Follo og/eller Østfold. Hver virksomhet har stilt med en til to personer til intervju. Utvalget er plukket ut etter ulik størrelse på virksomheten, samt relevans ovenfor problemstillingen.
Arbeidet med å finne de aktuelle intervjuobjektene skjedde ved bruk av internett samt etablerte bekjentskaper. Det ble imidlertid stilt krav til at informantene måtte ha kunnskap om avtaleformen, enten ved bruk eller tidligere bruk, noe samtlige av de som er intervjuet har hatt.
Etter å ha kontaktet en rekke potensielle aktører i området, fikk vi noe blandede tilbakemeldinger i retur. Noen benyttet seg ikke av opsjonsavtaler, mens andre ikke hadde anledning til å delta på prosjektet. Samtidig var det flere som ønsket å la seg intervjue.
Vi har også valgt å ta med enkelte virksomheter som ikke benytter seg av opsjonsavtaler. Dette har vi gjort for å kartlegge hvorfor de ikke benytter seg av avtaleformen. Spørsmålet vi stilte oss var om det er helt klare grunner for å ikke ønske og benytte seg av avtaleformen, eller om det er mangel på kunnskap som er årsaken.
Informantenes varierte bakgrunn, virksomhet og varierende holdninger til avtaleformen mener vi gir oppgaven et godt grunnlag for å belyse problemstillingene.
15 Utvalg, reliabilitet og validitet
I følge Everett og Furuseth (2012) er det flere momenter som er viktig ved datainnsamling fra informanter. All forskning trenger et representativt utvalg av informanter fra et bredt nedslagsfelt. I denne forskingen vil det typisk være at vi ikke kun kan intervjue og bruke de store eiendomsutviklerne som regelmessig benytter seg av opsjoner. Vi må også se på de små for at forskningen skal være representativ (Everett & Furuseth , 2012, p. 131).
Deretter må informantenes reliabilitet vurderes. Men reliabilitet i datainnsamling er en måling på hvor pålitelig dataen som er innhentet er. «Reliable data er pålitelige data» (Everett &
Furuseth , 2012, p. 135) I dette legger Everett og Furuseth at du hadde fått samme svar dersom du hadde stilt intervjuobjektet ovenfor de samme spørsmålene ved en senere anledning (ibid).
Alle intervjuene har tatt utgangspunkt i samme intervjuguide. Reliabiliteten har vi forsøkt å sikre gjennom bruken av tilleggsspørsmål dersom noen har vært uklart for oss.
Validiteten går på hvorvidt utvalget og innsamlingen av data er relevante for problemstillingen studiet ønsker å besvare. For å sikre validitet i en studie som dette, vil det være viktig å kontrollere at intervjuguidens spørsmål faktisk muliggjør besvaring av problemstillingene.
Målet med intervjuene er at forskeren skal samles inn relevante data, samtidig som irrelevante data forkastes.
I dette tilfelle har vi sikret validitet gjennom å kontrollere at alle spørsmålene bidrar til å belyse en eller flere av problemstillingene vi har satt oss. Samtidig har vi brukt en intervjuguide med spørsmål som skal være enkel å forstå slik at informantene har kunnet snakke ut på hvert av spørsmålene.
16
3 Teori
Begrepsavklaring
I denne oppgaven vil det bli brukt faglige utrykk og forkortelser, som av ulike lesere kan tolkes forskjellig. I det neste tar vi derfor for oss en begrepsavklaring, der vi enkelte steder også vil presisere bruken av ordene, samt eventuelle forkortelser. Avklaringen kan benyttes for å forstå hvordan vi tolker og benytter oss av ulike begreper gjennom denne oppgaven. I enkelte deler, videre i oppgaven, vil konkrete definisjoner være nødvendig for å sette rammene for teksten.
Der dette er aktuelt vil den konkrete definisjonen være gjengitt.
Utrykk Forklaring
Akkvisisjon «Akkvisisjon blir i eiendomsutvikling brukt for å karakterisere oppgaver som skal lede frem til ønsket overtakelse av
utviklingseiendom, dvs. fast eiendom som ønskes brukt til utvikling av anleggs- og byggeprosjekter. Oppgavene er gjerne knyttet til undersøkelser av aktuell lokalisering, av eiendommens beliggenhet i denne sammenheng, av eiendomsforholdene, s.d., og eiernes villighet til å overdra eiendommen for utvikling til ny bruk. Oppnås det enighet om overdragelse vil det som regel oppstå spørsmål om hvordan den bør foregå» (Senter for eiendomsfag, u.d.a)
Gjennom oppgaven benytter vi oss av utrykkene erverv og tomtekjøp som synonymer til akkvisisjon.
Betinget kjøpsavtale
«Ved et betinget kjøp har utvikler ikke bare en rett, men også en plikt til å overta eiendommen dersom eller når definerte betingelser har kommet på plass» (Bjørkholt, 2017)
17 Blankoskjøte «Et åpent skjøte, også kalt blankoskjøte, er et skjøte hvor noen felter
står åpne for senere utfylling og tinglysing. En kjøper som får et utinglyst blankoskjøte har ikke rettsvern for sitt eierskap og er derfor ikke vernet mot selgers eventuelle kreditorer. Dette kan i ytterste konsekvens føre til at eierskapet går tapt. Bruk av blankoskjøter blir derfor frarådet.» (Statens kartverk, u.d.b)
Direkte kjøp «Direkte kjøp er eiendomsoverdragelser i de tilfelle (kjøps-) avtalen overfører eiendommen til kjøper slik den foreligger identifisert og dokumentert i matrikkel og grunnbok (kjøp på «as is-vilkår»)»
(Senter for eiendomsfag, u.d.b)
Eiendomsutvikling «Å transformere et stykke areal fra én tilstand til en annen, slik at arealet gis en verdiøkning i seg selv, eller i form av økt løpende avkastning.» (Leikvam & Olsson, 2014)
Informant/
intervjuobjekt
Vi sikter her til personene som er intervjuet i forbindelse med intervjustudie. Ordene blir brukt om hverandre, og sikter til samme gruppen mennesker.
Løsningsrett «Med løysingsrett er meint den rett nokon har til å overta ein fast eigedom seinare, når eigedomen likevel skiftar eigar, eller til eit anna tidspunkt. […] Som fast eigedom vert rekna grunn og bygningar, og elles andre innretninger som er varig forbundne med grunnen» (Lov om løysningsrettar, 1994).
Opsjonsavtale «An option is the right without obligation to obtain something of value upon the payment or giving up of something else» (Geltner, et al., 2014).
18
Sikringsobligasjon «En sikringsobligasjon er et midlertidig pantedokument som tinglyses i forbindelse med omsetning av en eiendom.
Pantedokumentet er ofte pålydende kjøpesummen og inneholder som regel en urådighetserklæring. Dette hindrer selgeren i å oppta nye lån med pant i eiendommen, eller tinglyse andre dokumenter uten at rettighetshaveren gir uttrykkelig samtykke.» (Statens kartverk, u.d.a)
Tiltak «Med tiltak etter loven menes oppføring, riving, endring, herunder fasadeendringer, endret bruk og andre tiltak knyttet til bygninger, konstruksjoner og anlegg, samt terrenginngrep og opprettelse og endring av eiendom» (Plan- og bygningsloven §1-6, 2008)
Ulike former for erverv av eiendomsrett
Det finnes flere måter å erverve eiendomsrett på. I fagboken «Rettigheter i fast eiendom»
presiserer Einar Bergsholm at det er erverv gjennom avtale eller arv som må regnes som den vanligste måten å overføre eiendomsrett på. Det vises til at avtaler om kjøp av fast eiendom opp gjennom historien alltid har vært en viktig handel, og at overføring gjennom arv kommer som en naturlig del av livets gang og det samfunnet vi lever i.
Videre vises det til at overføring av eiendomsrett også kan forkomme på andre måter.
Eksempler på dette er ekspropriasjon, der den private eiendomsretten blir tilsidesatt for offentlige eller private behov, eller okkupasjon der ikke-ervervet land slik som undergrunn eller utfyllinger i sjøen overføres til en person. Langvarig bruk og hevd er andre eksempler der bruken gir grunnlaget for eiendomsretten (Bergsholm, 2016).
Med bakgrunn i vår problemstilling er det erverv gjennom avtale vi skal konsentrere oss om.
For selv om spørsmål knyttet til opsjonsavtalens rettsvern, i saker om arv, ekspropriasjon, okkupasjon og hevd helt klart kan oppstå, vil inngåelsen av en opsjonsavtale mellom en utvikler og grunneier ha sitt grunnlag i avtaleretten.
19 Akkvisisjon gjennom avtale
Bakenforliggende for avtaleretten hviler prinsippet om at rettslig bindene avtaler skal holdes,
«pacta sunt servanda». Dette er internasjonalt anerkjent og følger blant annet av NL 5-1-2 (Woxholth, 2014). Er et tilbud akseptert, må avtalen som et utgangspunkt fullbyrdes i henhold til det som er avtalt, dersom ikke avtalen strider mot avtalerettslige prinsipper, herunder at det ikke strider imot annen lovgivning eller ærbarhet. Videre er prinsippet om kontraktsfrihet et sentralt rettsprinsipp, der partene selv velger innholdet i avtalen og om de ønsker å tre inn eller ikke. I liberalismens storhetstid var prinsippet nærmest å regne som en naturlov, mens vi i dagens samfunn har underlagt friheten begrensinger (ibid.).
Ved transaksjon av eiendom er det flere lover som kan få innvirkning på handelen. Alle de aktuelle lovene har et utspring fra avtaleloven i den grad at også disse lovene bygger på avtalerettslige prinsipper.
De fleste eiendomsoverdragelser som gjennomføres av privatpersoner reguleres i all hovedsak av avhendingsloven. Avhendingsloven sitt formål er å regulere eiendomsoverdragelser mellom en kjøper og en selger når overdragelsen skjer “ved frivillig sal, byte eller gåve” jamfør formålsbestemmelsen i § 1-1.
Etter § 1-2 legger loven opp til full avtalefrihet. Det er allikevel satt begrensninger til fravikelse ved forbrukerkjøp, altså i tilfeller hvor kjøper ikke "hovudsakleg handlar som ledd i næringsverksemd” jf. § 1-2 annet ledd. Det kan her ikke avtales unntak fra loven som er til
“ugunst” for kjøperen når kjøper opptrer som “ikke profesjonell” part i handelen. Dette er en ren beskyttelse ovenfor kjøper. Dersom eiendommen likevel erverves med det formål at den enten skal utvikles eller videreselges vil ikke dette regnes som forbrukerkjøp, og loven kan fravikes (Bjaaland & Nielsen, 2009, p. 81).
Når eiendomsoverdragelsen imidlertid skjer gjennom overføring av et aksjeselskap påvirker ikke avhendingsloven handelen nevneverdig. I disse tilfellene vil aksjelovens bestemmelser regulere aksjesalget, og det vil være alminnelige kontraktsrettslige prinsipper og kjøpsloven som legges til grunn (Bjaaland & Nielsen, 2009, p. 81). Avhendingsloven kan likevel benyttes analogisk i den reelle avtalen, men det er aksjelovens bestemmelser vedrørende salg som vil være utslagsgivende jf. Ot.prp.nr.66 (1990-1991) side 62. Ved salg av eiendom gjennom
20
selskaper vil ikke hjemmelshaver endres, og dokumentavgift vil således ikke slå ut ved overdragelsen. I de tilfellene der hjemmelshaver er et selskap som faller inn under fritaksmetodens skatteregler, vil det som oftest ikke hvile noen skatteforpliktelser knytte til gevinstbeskatning ved realisasjon av aksjene. Her vil det heller ikke være fradragsrett for et eventuelt tap (Skatteetaten, 2018).
Bjaaland og Nielsen (2009) viser til at en avtaleinngåelse om akkvisisjon kan istandsettes med og uten forbehold. Når en utvikler akkvirerer grunn uten forbehold betyr dette at han binder seg til å kjøpe grunnen i henhold til det som er avtalt. Kjøper har nå en plikt til å oppfylle avtalen, uavhengig om han i ettertid skulle angre seg. Dersom utvikleren har hatt gode nok forutsetninger for å sette seg inn i hva han har pliktet seg til å kjøpe vil risikoen knyttet til handelen også være dertil. I mange tilfeller er det derimot vanskelig å gjøre de store undersøkelsene i forkant av et kjøp, noe som har ført til at kjøp med forbehold er en vanlig måte å akkvirere grunn på. Når vi vet at utbyggers interesse i eiendommen gjerne avgjøres av hvilken utviklingsmulighet som foreligger er det en naturlig konsekvens at en utbygger som ønsker å erverve eiendomsretten også setter seg godt inn i mulighetene som foreligger eiendommen. Forbehold kan komme i mange ulike former, slik som forbehold om konsesjon, forurensning i grunn eller due diligence (Bjaaland & Nielsen, 2009, pp. 84-88), men fellesnevneren for de alle er at så lenge forbeholdet blir oppfylt vil budgiver være pliktig å kjøpe eiendommen.
Løsningsrett og opsjonsavtaler
Til forskjell fra et betinget kjøp, der utvikleren er pliktig til å oppfylle avtalen når betingelsene er innfridd, vil man gjennom bruk av en opsjonsavtale ha mulighet til å la være og tre inn som eier, selv om eventuelle betingelser blir innfridd. På denne måten gir avtaleformen kjøper en mere fleksibel posisjon ved akkvisisjon.
I det neste skal vi se nærmere på løsningsrett og det generelle teoretiske aspektet knyttet til opsjoner. Dette skal bidra til å gi en innføring i avtaleformen, samtidig som vi systematiserer og belyser de teoretiske fordelene og ulempene som kjennetegnes av avtalen.
21 3.4.1 Generelt om løsningsrett
De ulike rettighetene som hviler på fast eiendom vil ofte være mange og forskjellige.
Innenfor tematikken akkvisisjon kommer man gjerne innom det vide begrepet løsningsrett.
Falkanger, T. og Falkanger A.T. (2016) beskriver løsningsrett som en sammensatt gruppe av rettigheter, hvis fellestrekk er at rettighetshaveren har rett til å bli eier av et gode som foreløpig tilhører en annen (Falkanger & Falkanger , 2016, p. 66).
Hjemmelsgrunnlaget, forutsetningene for at retten skal aktualiseres og hvilken posisjon innehaver settes i når rettigheten utøves vil variere mellom de ulike løsningsrettene (Falkanger
& Falkanger, 2016, p. 69). Eksempelvis vil en løsningsrett hjemlet i sameielovens §§11 og 12 om medeiers forkjøpsrett når part i sameiet skifter eier, være svært forskjellig fra en privatrettslig avtale om kjøpsrett av grunn til utvidelse av virksomhet. Fellesnevneren er at begge rettighetene er å regne som løsningsretter, og lov om løysningsrettar sine generelle bestemmelser vil gjelde, der de spesialreglene ikke strekker til.
Opsjonsavtaler knyttet til akkvisisjon av fast eiendom faller også inn under begrepet løsningsrett. På denne måten vil lov om løysningsrettar også her være gjeldene som en generell lov, slik som med avtaleloven, der opsjonsavtalen ikke presiserer den aktuelle problemstillingen. Dette betyr eksempelvis at en opsjonsavtale der opsjonens løpetid ikke er presisert vil reguleres av lovens §6. Bestemmelsen sier at en løsningsrett vil bortfalle etter 25 år.
Statens kartverk forklarer opsjonsavtaler innen eiendomsutvikling og utbygging som en rett, men ingen plikt, til å kjøpe eiendommen, innen en bestemt tid og på visse vilkår (Statens kartverk , u.d.c). Det er dette vi legger til grunn når vi snakker om opsjonsavtaler i forbindelse
I Lov om løysningsrettar § 1 defineres løsningsrett på følgende måte:
Med løysingsrett er meint den rett nokon har til å overta ein fast eigedom seinare, når eigedomen likevel skiftar eigar, eller til eit anna tidspunkt. […] Som fast eigedom vert rekna grunn og bygningar, og elles andre innretninger som er varig forbundne med grunnen. (Lov om løysningsrettar, 1994).
22
med akkvisisjon av eiendom. I det neste skal vi se nærmere på de teoretiske rammene knyttet til opsjoner på et generelt nivå.
3.4.2 Generelt om opsjoner
Innen finans definerer Geltner (2007) en opsjon på følgende måte:
“An option is the right without obligation to obtain something of value upon the payment or giving up of something else” (Geltner, et al., 2014, p. 707).
Mye av teorien knyttet til finansielle opsjoner har overføringsverdi til reelle opsjoner (ibid.), noe som gjør at vi her presenterer generelle opsjonsteoretiske begreper hovedsakelig hentet fra den finansielle verden.
Finansielle opsjoner er verdipapirer der det underliggende er et finansielt aktivum, mens det ved realopsjoner er et reelt underliggende aktivum, noe håndfast, slik som muligheten til å tre inn i et prosjekt, utsette en beslutning eller selge olje til en gitt pris en gang i fremtiden.
Opsjoner vil gjerne deles inn i to grupper ut ifra hvilken rett opsjonshaver har. Det ene er kjøpsopsjoner, også omtalt som call-opsjoner etter det engelske navnet. Mens det andre er salgsopsjoner, som også går under navnet put-opsjoner. Kjøpsopsjoner gir innehaver en rett, men ingen plikt, til å kjøpe et aktivum en gang i fremtiden til en avtalt pris eller prisgrunnlag.
Innehaver av opsjonen har ingen plikt til å kjøpe aktivumet, men dersom han velger å løse inn opsjonen må eier av aktivumet selge. Det motsatte gjelder for salgsopsjoner som gir innehaver en rett til å selge en gang i fremtiden til en avtalt pris eller prisgrunnlag. Innehaveren av salgsopsjonen har ingen plikt til å selge, men dersom han løser inn opsjonen er den andre parten nødt til å kjøpe.
Videre snakker vi også om amerikanske og europeiske opsjoner, for å skille mellom opsjoner med ulike innløsningsbestemmelser. Dersom innehaveren av opsjonen har anledning til å løse inn opsjonen når som helst før utløpsdato snakker vi om en amerikansk opsjon. Kan derimot innehaveren kun løse inn opsjonen på utløpsdatoen snakker vi om en europeisk opsjon (Geltner, et al., 2014).
23 Når dette studiet tar for seg opsjonsavtaler knyttet til akkvisisjon av utviklingseiendom vil det ofte være snakk om en amerikansk opsjon, der innehaver har anledning til å løse inn realopsjonen når som helst før utløpsdatoen.
Videre vil det mest relevante for oss være kjøpsopsjoner som gir utvikler en rett til å kjøpe en avtalt eiendom, men ingen plikt. Salgsopsjoner som gir grunneier en rett til å selge, og utvikler en plikt til å kjøpe, kan også forekomme, men dette vil vi ikke komme inn på i denne oppgaven.
Avtaleformen som et risikoreduserende virkemiddel
Collins English Dictionary definerer Property Development som «the business of buying land and buildings and then making improvements to them so that their selling price exceeds the price paid for them». En definisjon som påpeker verdiskapning som en drivkraft i Property Development.
På norsk har Leikvam og Olsson (2014) definert Eiendomsutvikling som det «å transformere et stykke areal fra én tilstand til en annen, slik at arealet gis en verdiøkning i seg selv, eller i form av økt løpende avkastning».
Det vil altså være verdiøkningen en eiendomsutvikler ønsker å oppnå, som
igjen betyr at verdien på en utviklingstomt må vurderes ut ifra de mulighetene som foreligger der. En utvikler vil ha en høyere betalingsvillighet for en utviklingstomt der mulighetene for verdiøkning er store i forhold til en tomt hvor mulighetene er mindre. Spørsmålet er da hvilken grad av usikkerhet som er knyttet til de faktiske mulighetene som ligger i utviklingstomten.
Styring av usikkerhet:
Usikkerhet defineres som “Differansen mellom den informasjon som er nødvendig for å ta en sikker beslutning og den tilgjengelige informasjon” (Huseby, et al., 1999).
Usikkerhet består således av både muligheter og risiko, som på engelsk blir kalt for upside og downside risk. Håndtering av dette blir referert til som risk management, direkte oversatt til risikostyring (Kolltveit, et al., 2009, p. 20).
Når vi snakker om risikostyring vil det i all hovedsak dreie seg om å redusere det negative utfallet av usikkerheten, altså downside risk.
24
Om en utvikler eksempelvis ønsker å omregulere en tomt, uten at resultatet blir som forventet, kan dette få store konsekvenser for prosjektets økonomi.
I et utviklingsprosjekt kan det blant annet foretas regulering-, tomt- eller bygningsmessige endringer for å få tilført ytterligere verdi til tomten. Samtidig som områdeutbygging i form av butikker og annen infrastruktur vil kunne skape verdi. Utviklingseiendommen vil ha flere særegne risikofaktorer knyttet til seg, som ved feil håndtering kan bidra til at prosjektet ikke får den avkastningen som er ønskelig (Bjørkholt, 2017 og Rønsnes & Kristoffersen, 2014). I følge Bjørkholt (2017) vil den mest fremtredende risikofaktoren før byggestart være utfallet av reguleringssaken, herunder formål, utforming, rekkefølgebestemmelser mv, samt utviklingen i markedet. Hun presiseres videre at akkvisisjon av utviklingseiendom også innehar en rekke andre risikofaktorer slik som servitutter og bruksbegrensninger, konsesjonskrav, odelsrett, kulturminner, arkeologiske forhold, dyreliv, forurensning av grunn og naborettslige forhold (Bjørkholt, 2017). Risikoelementene knyttet til prosjektets faseinndeling vil bli behandlet mer utdypende i kapittel 3.6.
For en eiendomsutvikler vil prosjektets risiko bli mindre, jo mer ressurser han legger inn i undersøkelser og planlegging, samtidig som kostnadene akkumuleres. Det er samtidig mye av tidligfasen som ikke kan gjennomføres uten at utvikler har en avtale med grunneier. Det vil for eksempel være rart om en fremmed skulle beskue og gjennomføre grunnundersøkelser på annen manns grunn, uten først å forhøre seg med eieren (Bjaaland & Nielsen, 2009). Dette medfører at utvikler gjerne har opparbeidet seg en avtale med grunneier før de store arbeidene, slik som reguleringsprosessen, starter. Til tross for at man juridisk sett kan omregulere annen manns grunn, vil dette være bortkastet arbeid om man i ettertid ikke får retten til å bygge ut tomten (ibid).
I figur 1 illustrerer Geltner (2014) hvordan kostnadene i et prosjekt akkumuleres samtidig som risikoen synker. Vi ser at kostnaden knyttet til tomtekjøpet, binder kapital, som igjen har en alternativkostnad knyttet til seg. Dette gjør det igjen interessant for en utvikler å se nærmere på når på tidsaksen eiendommen akkvireres, og kapitalen bindes i eiendommen. Jo mer som blir gjort før akkvisisjon, jo lavere vil risikoen være for utvikleren, i følge Geltner. Det er allikevel viktig å huske på at selv om kostanden knyttet til akkvisisjon gjerne er stor, vil dette utgjøre en liten del av de totale utviklingskostnadene.
25
Figur 1: Figuren viser hvordan prosjektets risiko synker samtidig som kostnaden akkumuleres (Geltner, et al., 2014, p. 734).
Dette åpner for å se nærmere på hvordan ulike avtaleformer for akkvisisjon plasserer risikoen mellom kjøper og selger. Dersom en utvikler akkvirerer eiendommen direkte, før arbeidene starter tar han på seg all risikoen knyttet til prosjektet. Dersom han derimot ikke akkvirerer før mot slutten av prosjektets levetid er det selger som sitter på risikoen, i form av at utvikler vil trekke seg dersom prosjektet ikke går som ønsket (Bjørkholt, 2017).
Disse scenarioene danner ytterpunktene for risikoplassering ved salg. På den ene side har vi direkte kjøp, på «as is» vilkår. Her vil kjøper overta eiendommen med en gang, slik som den står i dag. Det andre ytterpunktet er opsjonsavtalen, som gir kjøper en valgrett til å tre inn som eier (Røsnes & Kristoffersen, 2014). Mellom disse ytterpunktene er det mange andre avtalevarianter, slik som betinget kjøp, samarbeidsmodeller og resultatavhengige avtaler.
26
Figur 2: Risikofordelingen ved direkte kjøp, betinget kjøp og opsjonsavtaer (Røsnes & Kristoffersen, 2014).
3.5.1 Direkte kjøp, på «as is-vilkår»
Senter for eiendomsfag forklarer et direkte kjøp på følgende måte. «Direkte kjøp er eiendomsoverdragelser i de tilfelle (kjøps-) avtalen overfører eiendommen til kjøper slik den foreligger identifisert og dokumentert i matrikkel og grunnbok (kjøp på «as is-vilkår»)» (Senter for eiendomsfag, u.d.b)
Med direkte kjøp forstår man i denne sammenheng altså at kjøper overtar eiendommen som den fremstår der og da, og at selger som et utgangspunkt ikke vil hefte for skjulte feil, faktiske og offentligrettslige feil. Ved salg der man ikke kan fravike avhendingsloven ved avtale, vil
§3-9 dog kunne holde selger ansvarlig for mangel etter §3-7 og §3-8, samt dersom eiendommen er vesentlig dårligere stand enn det kjøper hadde grunn til å regne med ut ifra prisen og forholdene forøvrig (Røsnes & Kristoffersen, 2014, pp. 169-170).
Normalt vil partene bære risikoen for egne forventninger og forutsetninger (ibid.). Dersom kjøper ikke får utviklet eiendommen slik han forestilte seg, vil ikke selger kunne holdes ansvarlig. Avtaleformen gjør således at kjøper sitter med risikoen.
27 3.5.2 Betinget kjøp
«Ved et betinget kjøp har utvikler ikke bare en rett, men også en plikt til å overta eiendommen dersom eller når definerte betingelser har kommet på plass.» (Bjørkholt, 2017, p. 2). Ved et betinget kjøp vil avtalen fullbyrdes når betingelsene inntrer. Eventuelt kan det også avtales at kjøpet gjennomføres, for så å reversere dersom betingelsene ikke inntrer. Et betinget kjøp, vil derfor i høyere grad enn et direkte kjøp redusere risikoen på kjøpersiden, samtidig som kjøper er sikret sin eksklusivitet.
Det forekommer ulike forbehold, og det vil være opp til kjøper og selger å bestemme hvilke forbehold som er relevante og hvilke som kan godkjennes og ikke godkjennes i handelen.
Vanlige forbehold vil typisk være forbehold om styrets godkjenning, forbehold om finansiering, forbehold om konsesjon, forbehold om godkjent regulering, eller forbehold om due diligence (Bjaaland & Nielsen, 2009).
3.5.3 Opsjonsavtale
Tilsvarende som for finansielle opsjoner, behandlet i delkapittel 3.4.2, gir avtaleformen i kjøpssammenheng innehaveren en rett, men ikke en plikt til å erverve eiendommen.
Opsjonsavtaler er gjerne hensiktsmessige der reguleringsstatus ikke er avklart, der det er knyttet usikkerhet til markedet eller der kjøper ikke ønsker å binde kapital. Hovedformålene med avtaleformen vil være å redusere risiko samtidig som eksklusivitet sikres, i form av at eiendommen ikke kan selges til andre (Røsnes & Kristoffersen, 2014, p. 171).
Opsjonsavtalen gir kjøper mulighet til å kartlegge viktige risikoområder, slik som utnyttelsesgrad, fremtidige leietakere, grunnforhold og eventuelle fornminner før beslutning om kjøp fattes. Dette gjør at mye av denne risikoen overføres til grunneier. Dersom utbygger eksempelvis ikke gjør en god nok jobb i arbeidet knyttet til en reguleringssak vil dette kunne få konsekvenser for grunneier, i og med at utbygger kan la være å gå inn i en kjøpsavtale, eller at den fastsatte prisen beregnes ut ifra hvilken utnyttelse utbygger får til på eiendommen.
I modellen til Geltner, vist i figur 1, er det illustrert hvilken effekt bruken av en opsjonsavtale kan ha på den akkumulerte kostnaden knyttet til prosjektet. I modellen ser vi hvordan risikoen
28
reduseres betraktelig i perioden mellom start og «time 0», uten at de store kostnadene akkumuleres. Dette skjer fordi utvikler starter prosjektets forarbeider, slik som planarbeid, og dermed vet hvilke muligheter som foreligger og hvordan dette skal gjøres før eiendommen erverves. Således gir opsjonsavtalen kjøper større frihet enn et betinget kjøp, da han uavhengig om betingelsene faller på plass fortsatt har muligheten til å trekke seg fra kjøpet.
3.5.4 Samarbeidsløsninger
Gjennom en form for samarbeidsløsning kan risiko og fortjeneste fordeles mellom grunneier og utvikler, som et alternativ til det tradisjonelle kjøpet. Samarbeidsløsningen kan for eksempel komme i form av et utviklingsselskap, der grunneier og utvikler sammen etablerer et “single purpose” selskap som har til formål å utvikle tomten. Utvikleren vil normalt stille med kompetanse og ressurser, mens grunneieren stiller tomten til disposisjon (Røsnes &
Kristoffersen, 2014, pp. 172-173).
Et alternativ til et felles utviklingsselskap kan være en avtale om gevinstdeling. Her vil utvikleren få en rett, men samtidig en plikt til å utvikle eiendommen. Grunneiers medvirkningsrolle vil defineres av avtalen, og prosjektets gevinst vil deles mellom grunneier og utvikler i henhold til avtalens bestemmelser (ibid.).
De ulike avtaleformene kan komme i mange ulike former, og risikoen vil fordeles ulikt mellom aktørene avhengig av hvilken avtaleform man ønsker å benytte.
3.5.5 Sondering mellom avtaleformene opsjonsavtale og betinget kjøpsavtale
Hille-Dahl (2018) konkluderer i sin masteroppgave, at det i praksis ikke er noen reel forskjell mellom opsjonsavtaler og betingede kjøpsavtaler. Dette begrunnes i at både opsjonsavtalen og den betingede kjøpsavtalen vil bli innfridd dersom betingelsene faller på plass (Hille-Dahl, 2018, p. 39). Etter vår oppfatning er det derimot et vesentlig skille mellom den klassiske opsjonsavtalen og en betinget kjøpsavtale. Som det fremgår av definisjonen til både Geltner (2007) og Kartverket er en grunnleggende del av opsjonen, innehaveren sin rett til å trekke seg.
29 Innehaver vil ha en rett til å fullbyrde avtalen, eksempelvis ved at han kjøper det underliggende ved en kjøpsopsjon, eller at han selger det underliggende ved en salgsopsjon. Samtidig har han også en rett til å la være å fullbyrde avtalen. Han kan la være å kjøpe det underliggende ved en kjøpsopsjon og han kan la være å selge det underliggende i en salgsopsjon. Altså en rett, men ikke en plikt til å tre inn i avtalen. Dette vil være gjeldene, selv om de bakenforliggende betingelsene er oppfylt. Si for eksempel at en utbygger inngår en kjøpsopsjon med en grunneier, der hensikten er at utbygger trer inn dersom han får gjennomført den ønskelige reguleringen. Etter en tid får utbygger gjennomslag for reguleringen, noe som er en forutsetning for at utbygger skulle ønske å gå inn som eier av tomten eller utviklingsområdet.
Men selv om reguleringen er vedtatt er det ikke et krav at utbyggeren må kjøpe eiendommen.
Dersom han av en eller annen årsak, eksempelvis manglende finansiering, ikke ønsker å gå inn som eier, har han full mulighet til å trekke seg fra kjøpet selv om betingelsene er innfridd. Dette vil derimot ikke være tilfelle ved en betinget kjøpsavtale. Dersom det heller var snakk om et betinget kjøp vil utbygger, jamfør definisjonen til Bjørkholt, være pliktig til å tre inn som eier dersom reguleringen hadde blitt godkjent. Det teoretiske skille går således på at innehaver ved en opsjonsavtale vil ha en «ut mulighet» selv når betingelsene for kjøp er oppfylt. Dette er ikke tilfelle i en ren betinget kjøpsavtale.
30
Risiko i prosjektets ulike faser
I det neste skal vi se nærmere på de ulike fasene som inngår i eiendomsutvikling. I denne oppgaven skal faseinndelingen bidra til å belyse de ulike risikoelementene som en utvikler må håndtere gjennom prosjektets levetid. Risikoelementene vil så bli vurdert i sammenheng med bruken av opsjonsavtaler, og i hvilken grad avtaleformen kan spille inn på risikoen.
Når eiendomsutvikling er en dynamisk prosess, vil endringsledelse og en riktig holdning til revidering av tidligere arbeider være helt nødvendig. På lik linje som i generell prosjektteori vil man også kunne dele eiendomsutvikling inn ulike faser etter hvor på tidslinjen man befinner seg. Den dynamiske prosessen krever dog at utvikler må være villig til å gå tilbake i tidligere faser når prosjektets rammer endrer seg gjennom prosjektets levetid.
Da det ofte er snakk om prosjekter som går over en lang tidsperiode er det ikke nødvendigvis slik at den opprinnelige planen er den man ender opp med (Leikvam &
Olsson, 2014, pp. 23-24).
Vi har valgt å forholde oss til Tor Medalens fasemodell, slik den er presentert av Leikvam & Olsson. Modellen er noe annerledes enn det som presenteres i amerikansk teori, men den er ifølge forfatterne bedre tilpasset norske forhold. De viser til at det som oftest er tre hovedfaser med iterasjon både mellom og innenfor fasene. I tillegg til dette vil prosessen ha kontinuerlige støtteprosesser som nærmere tar for seg temaer som beregning av eiendomsverdi, porteføljevurderinger og annen strategisk planlegging (Leikvam & Olsson, 2014, pp. 26-27). De tre hovedfasene, med tilhørende trinn er presentert i figur 3.
Figur 3: Eiendomsutviklings tre hovedfasene, med tilhørende trinn (Leikvam & Olsson, 2014)
31 3.6.1 Risiko i tidligfase
Tidligfasen er med på å legge et grunnlag for de kommende fasene. Ved etablering av idé og mål vil man sette tidlige rammer for hvilken retning prosjektet skal gå. Det er allerede her viktig å være oppmerksom på at de ulike interessentene i prosjektet vil ha ulike målsetninger, og at utviklers interesse ikke nødvendigvis vil være den samme som for eksempel arkitektens interesse. Det vil derfor være en fordel å analysere mål og idé ved bruk av en interessentanalyse (Leikvam & Olsson, 2014, p. 30). Ideen eller målet om utvikling kan komme som en konsekvens av at man allerede besitter en tomt, men i vårt tilfelle ønsker vi å behandle de tilfellene der utvikler ikke besitter tomten. Når vi så går over til tomtesøket vil prosessen være styrt av ideen eller målet, og det er nå avtaleformen ved en eventuell akkvisisjon kan bidra i risikostyringen til utvikleren.
Hvor mye ressurser som legges ned i tidligfasen vil variere fra prosjekt til prosjekt, men som vi har sett tidligere vil arbeidet som legges ned redusere prosjektrisikoen, frem til et vist punkt. Figur 4 viser hvordan en utvikler vil ønske å posisjonere seg slik at kostnaden ved å innhente informasjon ikke overstiger nytten av den innhentede informasjonen.
Mulighetsstudier og strategisk planlegging har et stort nedslagsfelt, og rommer alt fra
geoteknisk analyse av grunn til et salgsdokument ovenfor en potensiell investor (Leikvam &
Olsson, 2014, pp. 44-45). Ved vurdering av hvor mye ressurser som legges ned i arbeidet før man eventuelt erverver tomten, må bero på en vurdering av risikoen, slik som prosjektets potensielle avkastning og selvfølgelig hvorvidt man faktisk vil få kjøpt tomten eller ikke (Røsnes & Kristoffersen, 2014, pp. 28-31).
Figur 4: Nytte av informasjonsinnhenting i forhold til kostnaden (Leikvam & Olsson, 2014).
32
3.6.2 Risiko i reguleringsfasen
Som kjent har man ikke anledning til å starte byggearbeider før man har fått tillatelse av kommunen gjennom plan- og bygningsloven. Samtidig foreligger det ikke noe særskilt forbud mot å drive utvikling av eiendom man ikke har rettigheter til, selv om få utviklere er villige til å bruke ressurser på å for eksempel å omregulere en eiendom de ikke vet om de vil få råderett over (Leikvam & Olsson, 2014, p. 49). Reguleringsfasen inneholder mange risikoelementer, men ved en riktig håndtering vil prosessen kunne bidra til høy verdiskapning i prosjektet.
Innledningsvis vil kommunikasjon med myndighetene være essensielt for å danne et mest mulig riktig beslutningsgrunnlag for prosessen videre. I følge Leikvam & Olsson (2014) vil kontakten begrense seg til faktiske forhold og rammer for utvikling, uten en realitetsvurdering av planene. For selv om man ofte får gode råd om prosessen, vil ikke en realitetsdrøfting skje før en formell sak er innsendt. Dette kan fort oppleves som en utfordring for utvikleren da tiden det tar fra man sender inn søknad, til byggearbeider kan starte, gjerne er lang og tilnærmet utenfor hans kontroll (Røsnes & Kristoffersen, 2014). Utbygger har i denne perioden gjerne ikke mulighet til å innhente inntekter på eiendommen og ønsker derfor avklaring så fort som mulig.
Videre hviler det også usikkerhet over størrelsen på kostnaden knyttet infrastrukturbidrag og vilkår stilt fra kommunen side før byggesaken kan godkjennes. Når kostnadsspennet gjerne varierer mellom de ulike prosjektene til en utbygger, vil det være naturlig å se på måter å sikre seg mot at dette ikke bidrar til et negativt resultat i prosjektet. På samme måte vil også usikkerheten knyttet til engasjement fra interessenter av prosjektet være kostnadsstyrende.
Engasjement kan komme i både positiv og negativ retning, samtidig som interessentene også vil ha forskjellig grad av påvirkningskraft på vedtaket. Samlet sett ser vi at reguleringsprosessen fort kan bli omfattende og tidkrevende, som igjen gir en økt risiko for utbygger.
Søknadsprosessen i reguleringsfasen er nærmere behandlet under kapittel 3.9.
33 3.6.3 Risiko i gjennomføringsfasen
Når prosjekteringen igangsettes vil gjerne beslutningen om gjennomføring eller ikke, langt på vei være tatt. Vi kan anta at størsteparten av verdipotensialet også er sikret gjennom de tidligere fasene, men at prosjekteringen vil bidra til å optimalisere prosjektet og øke avkastningen ytterligere (Leikvam & Olsson, 2014, p. 81).
For utvikler vil det være ønskelig å ha et klart bilde av både markedsrisikoen og finansieringsrisikoen i prosjektet. Da makroøkonomiske svingninger og konjunkturer er hyppige og uforutsigbare, vil det fremtidige markedet gjerne være vanskelig å forutse.
Markedsrisikoen er her knyttet opp mot hva kjøper er villig til å betale for det ferdige prosjektet på et fremtidig tidspunkt (Barlindhaug & Nordahl, 2005). Utviklingsprosjekter strekker seg gjerne over så lang tid at man kan oppleve svingninger i prismarkedet, som igjen gjør markedsrisikoen til en av de store risikoelementene en utvikler bør ha noen tanker rundt.
Samtidig er det interessant for utvikler å gjøre seg noen tanker om hvordan prosjektet vil påvirke utviklingen av området og hvordan dette eventuelt kan justere prisene i markedet. En riktig prosjektering som møter markedets behov vil kunne tilføre et område verdi, mens en feil prosjektering vil kunne gjøre det motsatte. Dette viser Nordahl (2012) i sin artikkel, der hun sier at markedsrisikoen hovedsakelig påvirkes av utviklingen i kjøpekraften, men at også riktig prosjektering i forhold til målgruppen vil spille inn på risikoen (Nordahl, 2012).
Foruten om den finansielle risikoen knytte til akkvisisjon kommer gjerne også byggelån som en avgjørende faktor for de fleste utviklingsprosjekter. Her vil gjeldsgraden regulere store deler av finansieringsrisikoen, og en eventuell renteheving vil kunne ha store konsekvenser for et prosjekt med høy gjeldsgrad. Dersom renter øker for mye før inntekter har kommet på konto, vil dette kunne føre til at prosjektet er konkurs allerede før det har startet. Videre må det også nevnes at det fra investors side alltid vil være avkastningen på egenkapitalen som er i hovedfokus. Som utgangspunkt legger man til en ønsket risikopremie på egenkapitalen.
Deretter ser man risikopremien opp mot risikoen for regulering, entreprise og marked for å finne en nåverdiberegning på kostnaden med diskonteringsrente. Når dette er regnet ut vil utbygger se om avkastningen på egenkapitalen er tilfredsstillende til at prosjektet kan gjennomføres (Meel, 2009)
34
Når utvikler så går i gang med byggingen inntrer produksjonsrisikoen. Denne typen risiko er knyttet til kostnader forbundet med selve bygging, og er dermed direkte knyttet til entreprisekostnadene. Det er for eksempel ikke alltid slik at undersøkelsene i området og grunnen er gjort grundig nok på forhånd. Her kan det komme mange uforutsette overraskelser som både vil dra ut tid og kan øke kostnadene betraktelig. Dette kan for eksempel være forurensning i grunnen som ikke tidligere har blitt oppdaget eller at et bygg på tomten er vernet, som igjen begrenser gjennomføringen av planene. Videre er det også risiko knyttet til leveransen til entreprenør. Entreprenøren kan eksempelvis gå konkurs eller ikke klare å levere den avtalte tjenesten, noe som her bli et fordyrende problem (Nordahl, 2012).
3.6.4 Opsjon for styring av regulerings-, markeds-, finansierings- og produksjonsrisiko.
Oppsummert ser vi at de mest fremtredende risikoelementene er knyttet til finansiering, regulering, marked og produksjon. Avhengig av hvordan opsjonsavtalen om akkvisisjon er utformet vil man ha muligheten til å overføre deler av denne risikoen til selgers side, jevnfør kapittel 3.5.
Eksempelvis vil utbyggers finansieringsrisiko reduseres dersom han før akkvisisjon får regulert om tomten, og med en større sikkerhet har en formening om hvordan han kan utvikle eiendommen. Dette vil gjøre at risikotillegget i avkastningskravet til både egenkapital og gjeld kan reduseres (Geltner, et al., 2014, pp. 189-190).
På samme måte vil også regulering-, marked- og produksjonsrisiko reduseres ved bruk av avtaleformen, når avtalen gir innehaveren en mulighet til å bruke ressurser for å få bedre oversikt over overnevnte risikoområder, før han binder seg til et kjøp av tomten. For selv om eksempelvis reguleringsrisikoen, i seg selv, ikke direkte påvirkes av avtalen vil muligheten til å få jobbe med en reguleringssak før et eventuelt erverv av tomten gjøre at prosjektets totale risiko reduseres. Spørsmålet om hvilke risikoelementer som påvirkes av avtalen vil således bero på avtalens utforming og hva partene har blitt enige om.
35 Tinglysning og dokumentavgift
Tinglysning er en offentlig registrering av rettigheter og heftelser, slik som avtaler, overdragelse av eierandeler, pantsettelse, med mer. Tinglysning av dokumenter og avtaler gjøres blant annet for å oppnå rettsvern ovenfor tredjepart. Alt som tinglyses blir registrert i den aktuelle matrikkelenhetens grunnboksblad. Her vil man finne opplysninger om tinglyst hjemmel, pengeheftelser, servitutter og grunndata, altså tinglyst informasjon om de økonomiske og juridiske forhold som er tilknyttet eiendommen (Oslo Advokat RUV, u.å).
Tinglysingsloven regulerer hva som kan tinglyses. Etter § 12 kan en avtale kun tinglyses dersom den inneholder en rettsstiftelse til fast eiendom. En opsjonsavtale kan i så tilfelle tinglyses og har dermed rettsvern ovenfor tredjepart jf. § 20.
Når eiendommen skifter hjemmelshaver, typisk når opsjonen blir utløst eller ved fritt salg, vil det i de fleste tilfeller bli tinglyst et skjøte. Når et skjøte blir tinglyst utlyser dette dokumentavgift jf. Dokumentavgiftsloven § 6. I noen tilfeller ønsker ikke utvikler å betale dokumentavgift ettersom dette kan være en kostnad du ikke nødvendigvis vil få tilbake ved videresalg. I slike tilfeller kan et blankoskjøte bli benyttet. Ved bruk av blankoskjøte vil hjemmelen gå direkte fra tidligere eier til den nye kjøperen, uten at utvikleren har sittet som hjemmelshaver. Denne typen hjemmelsoverføringer gjør at utvikleren sparer dokumentavgift, men det tilfører prosessen større risiko, da utvikler aldri vil stå som den formelle hjemmelshaveren til utviklingseiendommen. Dette gjør at blankoskjøte gjerne benyttes i kombinasjon med en sikringsobligasjon og en generalfullmakt, for å sikre utvikler mot en tredjepart (Bennin & Granlund, 2017).
Konsesjon
Som et utgangspunkt er alt erverv av fast eiendom underlagt krav om offentlig godkjenning, konsesjon. Tilsvarende kan også gjelde for etablering av andre rettigheter, slik som leierett, bruksrett, og begrensninger i økonomisk- og faktisk råderett.
36
Hovedregelen er hjemlet i konsesjonsloven §2 første ledd og sier at med de unntak som følger av loven, kan fast eiendom ikke erverves uten tillatelse av Kongen. Kongens myndighet kan overføres til kommunen.
Unntakene fra konsesjon treffer bredt, og kan eksempelvis komme med bakgrunn i eiendommens karakter, etter §4, eller erververens status, etter §5. Unntak som følger av eiendommens karakter vil typisk være ubebygde enkelttomter for bolig, med mer, på under 2 dekar, eller bebygd eiendom på under 100 dekar, der dyrket jord ikke er mer enn 35 dekar.
Unntakene på grunnlag av erververs stilling vil typisk forekomme når erverver er nærstående grunneier, slik som slektskap mv.
Videre vil erverv som krever konsesjon etter konsesjonsloven ikke kunne tinglyses eller matrikkelføres før konsesjon er gitt, jf. §15.
Stiftelse og overdragelse av visse rettigheter er konsesjonsbelagt etter §3. Bakgrunnen for dette er at mange rettigheter har virkning som ligger nært en eiendomsrett, der eiendommens bruksmuligheter blir redusert (Landbruks- og matdepartementet, 2017, p. 9). Stiftelse eller omsetning av en rettighet kan kun bli konsesjonspliktig i de tilfellene der erverv av eiendommen hvor rettigheten gjelder, også ville vært konsesjonspliktig (ibid.).
Ifølge Rundskriv M-3/2017 Konsesjon, priskontroll og boplikt av Landbruks- og matdepartementet, s. 9, er ikke stiftelse eller omsetning av en opsjonsavtale i seg selv konsesjonsbelagt.
En opsjonsavtale kan bli konsesjonspliktig, selv om mange brukere av avtaleformen klarer å unngå dette. En utløsende faktor for konsesjonsplikt kan være at avtalen gir så store rettighetsinnskrenkninger ovenfor grunneier at den nærmest må ansees som en overføring av eiendomsretten. Dette kan eksempelvis forekomme når utbygger reduserer risiko gjennom tinglysning av en sikringsobligasjon med rådighetssperre på eiendommen (Bjaaland & Nielsen, 2009, p. 124). Videre følger det også av konsesjonsloven §3 første ledd andre punktum at slike avtaler, med varighet over 10 år eller med rett til å fornyelse slik at samlet varighet oversiger 10 år, også vil være konsesjonspliktige (Landbruks- og matdepartementet, 2017, p. 9).
