Hvem er arbeidstaker og arbeidsgiver i
delingsøkonomien?
Passer kartet med det nye terrenget?
Kandidatnummer: 562 Leveringsfrist: 25. april 2018 Antall ord: 17 667
i
I6nnholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Rettskildebildet ... 2
1.3 Begrepsavklaring ... 4
1.4 Framstillingen videre ... 5
2 ARBEIDSTAKERBEGREPET ... 6
2.1 Arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven ... 6
2.2 Arbeidstakerbegrepet i andre lover ... 8
3 ARBEIDSGIVERBEGREPET ... 10
3.1 Arbeidsgiverbegrepet i arbeidsmiljøloven ... 10
3.2 Arbeidsgiverbegrepet i andre lover ... 12
4 ARBEIDSTAKERE I DELINGSØKONOMIEN? ... 13
4.1 Arbeidstakere i delingsøkonomien? ... 13
4.2 Personlig arbeidsplikt ... 13
4.3 Plikt til å underlegge seg plattformens ledelse og kontroll ... 18
4.4 Hvem stiller arbeidsrom, maskiner, redskap materialer og lignende til rådighet? ... 22
4.5 Risikoen for arbeidsresultatet ... 24
4.6 Vederlag i en eller annen form for lønn ... 28
4.7 Varige og faste tilknytningsforhold ... 30
4.8 Arbeider hovedsakelig for bare én arbeidsgiver ... 31
4.9 Løpende arbeidsplikt ... 33
5 ARBEIDSGIVERE I DELINGSØKONOMIEN? ... 35
5.1 Arbeidsgivere i delingsøkonomien? ... 35
5.2 Spørsmålet om avtalebinding ... 36
5.3 Spørsmålet om klassifisering ... 36
5.4 Spørsmålet om ansvarsplassering ... 39
5.5 Delt arbeidsgiveransvar ... 42
5.5.1 Både plattformen og kunden har (delvis) arbeidsgiveransvar ... 42
5.5.2 Delt arbeidsgiveransvar i delingsøkonomien? ... 43
6 KONKLUSJON OG VURDERINGER ... 45
ii
KILDELISTE ... 48
1
1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Arbeidstaker- og arbeidsgiverbegrepene avgrenser viktige ansvarsforhold etter arbeidsrettslige regler. Arbeidsmiljøloven definerer arbeidstaker og arbeidsgiver i § 1-8:
(1) Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid i annens tjeneste.
(2) Med arbeidsgiver menes i denne lov enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre ar- beid i sin tjeneste. […]
Tema for oppgaven er hvem som er arbeidstaker og arbeidsgiver i delingsøkonomien, med utgangspunkt i gjeldende rett. Jeg vil undersøke dette med utgangspunkt i momenter som bru- kes etter gjeldende rett.
I tradisjonelle topartsforhold er det som regel klart hvem som er arbeidstaker og arbeidsgiver.
Dette kan bli uklart i delingsøkonomien hvor forholdet mellom delingsplattform, tilbyder og kunde danner trepartsforhold. Innleie fra bemanningsforetak er en annen form for trepartsfor- hold, men der er det klart hvem som er arbeidstaker og arbeidsgiver.
I delingsøkonomien er utgangspunktet som regel oppdragsavtaler som ikke regner noen av partene som verken arbeidstaker eller arbeidsgiver. Grensene for de etablerte begrepene i ar- beidsretten kan bli utfordret ved at arbeid i økende grad organiseres som oppdragsforhold i delingsøkonomien.
Det avgjørende er likevel ikke hvordan partene definerer forholdet. Det er de reelle underlig- gende forholdene som skal legges til grunn for den rettslige vurderingen av hvem som er ar- beidstaker og arbeidsgiver.1 Dette skyldes at styrkeforholdet mellom arbeidstaker og arbeids- giver er ujevnt. Hensynet til den svakere parten i dette forholdet begrunner blant annet at ar- beidsmiljøloven er preseptorisk til fordel for arbeidstaker jf. § 1-9. Behovet for arbeidstaker- vern skal ikke avskjæres gjennom avtaler som kamuflerer det reelle innholdet i forholdet mel- lom partene.2
En sentral motivasjonsfaktor bak utviklingen av delingsøkonomien er ønsket om å redusere transaksjonskostnadene knyttet til tjenestene plattformene formidler. Fleksible tilknytnings- forhold mellom partene skal bidra til dette. Oppdragsavtaler avgrenser ansvarsforholdet mel-
1 HR-2016-1366-A avlaster II avsn. 58.
2 Rt-2013-354 avlaster I avsn. 39.
2
lom partene med utgangspunkt i avtalefriheten. Det gir oversiktlige transaksjoner og mulighet for fleksibilitet. Når tjenesten som formidles er arbeidskraft er det likevel grunn til å undersø- ke om aktørene omfattes av reglene som gjelder for arbeidsforhold.
Nye måter å organisere arbeid på kan skape behov for nye reguleringer, eller nye måter å av- grense de etablerte begrepene. Problemstillingen for oppgaven er hvordan de rettslige begre- pene ivaretar hensynene arbeidsretten tradisjonelt bygger på, i møte med delingsøkonomien.
1.2 Rettskildebildet
Det er ikke egne regler for delingsøkonomi i Norge. Det er foreløpig heller ikke rettspraksis som tar stilling til arbeidstaker- eller arbeidsgiverbegrepene i delingsøkonomien fra norske domstoler.3
Delingsøkonomiutvalget ble satt ned av regjeringen for å undersøke behovet for reguleringer av delingsøkonomien, men ikke å fremme lovforslag.4 Rapporten oppsummerer blant annet gjeldende rett på arbeidsområdet og kan delvis kategoriseres som et etterarbeid. Etterarbei- ders rettskildemessige vekt er omdiskutert i teorien.5 Høyesterett viser likevel til etterarbeider, blant annet som kilde til oppsummering av gjeldende rett.6 Boe beskriver en tendens i teorien til å legge større vekt på etterarbeider i proposisjoner og innstillinger til Stortinget, enn kilder som ligger fjernere fra lovgiver.7 Basert på dette har rapporten trolig liten rettskildemessig vekt, i den grad den ikke støttes av andre relevante kilder. Dette kan for eksempel endre seg hvis regjeringen kommer med forslag om reguleringer basert på utvalgets arbeid.
Det er mange relevante rettskilder som trekker grensene for arbeidstaker og arbeidsgiver i norsk rett. Jeg vil hovedsakelig bygge på de som handler om arbeidsmiljøloven og ferieloven.
Dette byr ikke på spesielle metodiske utfordringer.
Deltakelsen i EØS-samarbeidet påvirker norsk arbeidsrett. EU-rettsakter som er innlemmet i EØS-avtalen gjelder som norsk rett jf. EØS art. 7. EØS-retten skal tolkes i samsvar med EU- domstolens tolkning av EU-lovgivningen den bygger på jf. EØS art. 6. Det understrekes også av forrangsbestemmelsen i EØS-loven § 2. EFTA-domstolen har uttalt at medlemslandenes
3 Norske domstoler har behandlet saker om beslag av førerkort for overtredelse av reglene om persontrans- port, og skattespørsmål i forbindelse med delingsøkonomien så langt.
4 NOU 2017: 4
5 Boe, 2014. Boe oppsummerer og kommenterer debatten i kapittel 12.
6 Se f.eks. Rt-1990-874 Fusa side 887. Her bygger Høyesterett på etterarbeid i en proposisjon som ble trukket tilbake.
7 Boe, 2014 s. 236.
3
domstoler er forpliktet til å tolke nasjonale regler i samsvar med praksis fra EFTA- og EU- domstolene8 så langt det er mulig innenfor deres respektive tolkningslære.9 Utsagnet er fra en rådgivende uttalelse, som det er forutsatt i forarbeidene til Stortingets ratifikasjonsvedtak10, og Høyesteretts praksis, at skal tillegges «vesentlig vekt».11 Det fellesskapsrettslige innholdet i arbeidstaker og arbeidsgiver må derfor legges til grunn ved tolkning av norske regler som bygger på EØS-forpliktelser.
Det er særlig reglene om fri bevegelse av arbeidskraft i EØS-området jf. EØS art. 1 (2) (b) som gjør betydningen av EU-rettens arbeidstaker- og arbeidsgiverbegrep relevante for norsk rett. I utgangspunktet kan EØS-reglene først påberopes når forholdet har et «grenseoverskri- dende element» 12, men hensynet til effektiv gjennomføring tilsier at statene opererer med likt begrepsinnhold nasjonalt.13 De EU-/EØS-rettslige begrepene arbeidstaker og arbeidsgiver har likhetstrekk med begrepene i norsk rett, men de har også forskjeller som jeg vil komme inn på underveis i drøftelsen.
EU/EØS-retten er et traktatbasert rettssystem med sin egen tolkningslære. Utgangspunktet er at ordlyden skal tolkes ut fra sammenhengen, og i lys av formålet med bestemmelsen.14 Jeg vil også vise til uttalelser fra EUs politiske organer. Disse har liten rettskildemessig vekt, men bidrar til å gi kontekst til tolkningen av reglene. Innenfor rammen av denne oppgaven byr ikke dette på særskilte metodiske utfordringer.
EU-domstolen har vurdert om Ubers virksomhet er omfattet av tjenestedirektivet.15 Domsto- len har ennå ikke tatt stilling til spørsmålet om rekkevidden av arbeidstaker eller arbeidsgi- verbegrepet i delingsøkonomien.
Domstoler i Storbritannia har tatt stilling til om Uber-sjåfører er arbeidstakere.16 Anglo- amerikansk rett tilhører common law-familien, og skiller seg fra norsk rett ved et sterkere inn- slag av domstolskapt rett. En rettsavgjørelse skaper i utgangspunktet prejudikat for domstoler av samme og lavere rang inntil Parlamentet vedtar lover som endrer rettstilstanden.17 Storbri-
8 Jeg bruker EU-domstolen også for avgjørelser fra EF-domstolen.
9 E-9/07 og E-10/07 L’Oreal avsn. 22.
10 St.prp. nr. 100 (1991-1992) s. 330.
11 Rt-2000-1811 Finnanger I s. 1820.
12 Sejersted 2011 s. 360.
13 Ibid. s. 357.
14 Se f.eks. C-53/81 Levin avsn. 9.
15 C-434/15 Elite Taxi.
16 Employment Tribunal Case no: 2202550/2015 og Employment Appeal Tribunal: UKEAT/0056/17/DA.
17 Britanncia Academic: Common law.
4
tannia er EU-medlem, og både avgjørelser fra EU-domstolen og EU-rettsakter får direkte virkning for Storbritannia. Avgjørelsene fra Employment Tribunal bygger likevel på nasjonale regler og et annet rettssystem, og har ikke direkte relevans for avgjørelse av spørsmål etter norsk rett. Dommene fra Storbritannia er heller ikke rettskraftige ennå.
Sammenligning av norske rettsregler med andre lands rett kan gi inspirasjon og perspektiver på hvordan vi kan argumentere om et tema. Det som er interessant med sakene fra Storbritan- nia er at de bygger på fakta som tilsvarer situasjonen for Uber-sjåfører i Norge. Definisjonen av worker18 bygger også på tilsvarende hensyn som det norske arbeidstakerbegrepet. Momen- tene som drøftes i en konkret helhetsvurdering av de reelle forholdene tilsvarer også momen- ter som legges til grunn i norsk rett. Dette gir et godt grunnlag for å sammenligne drøftelsene, selv om reglene er forskjellige. Jeg vil derfor bruke de britiske Uber-dommene til å sammen- ligne argumentasjon om sentrale momenter i sondringen mellom arbeidstaker og oppdragsta- ker.
1.3 Begrepsavklaring
Delingsøkonomi er ikke et rettslig begrep. Det følger derfor ingen rettsvirkninger av at en virksomhet regnes som en delingsplattform. Begrepet brukes på forskjellige former for aktivi- tet der varer eller tjenester formidles via en teknologisk plattform. Andre vanlige betegnelser med tilsvarende innhold er formidlingsøkonomi, plattformøkonomi og samhandlingsøkonomi.
Delingsøkonomiutvalget definerte delingsøkonomi slik:
Med delingsøkonomi menes økonomisk aktivitet som formidles gjennom digitale plattformer som legger til rette for ytelse eller utveksling av tjenester som kompetanse, eiendeler og eien- dom, ressurser eller kapital, uten å overføre eierrettigheter og i hovedsak mellom privatper- soner. 19
Denne definisjonen er også dekkende for det jeg legger i begrepet.
Forskningsstiftelsen FAFO ga i januar 2018 ut rapporten Når sjefen er en app, om delings- økonomien.20 Jeg har valgt å bruke mange av de samme begrepene som rapporten.
Det er relevant å skille mellom arbeidsplattformer og kapitalplattformer. Arbeidsplattformer er de plattformene som formidler tjenester hvor arbeidskraft er det sentrale momentet i tjenes-
18 Bl.a. Working Time Regulations 1998, regulation 2 (1).
19 NOU 2017: 4 s. 9.
20 Alsos, 2017.
5
ten, i motsetning til plattformer som formidler tilgang til kapitalvarer. Siden jeg er opptatt av arbeidstaker- og arbeidsgiverbegrepene vil jeg konsentrere meg om arbeidsplattformene.
Jeg bruker begrepet tilbyder om en person som leier ut arbeidskraften sin gjennom en platt- form siden det er nøytralt i forhold til arbeidstaker/oppdragstaker-spørsmålet.21 Delingsplatt- form, eller plattform sikter til den teknologiske plattformen hvor kontakten mellom tilbyderne og kundene opprettes. Kunden er den som etterspør tjenesten som tilbyderen utfører.
1.4 Framstillingen videre
I kapittel to og tre vil jeg gi en kort redegjørelse for arbeidstaker- og arbeidsgiverbegrepene etter gjeldende norsk rett med utgangspunkt i arbeidsmiljøloven. I kapittel fire vil jeg drøfte hvordan forskjellige momenter i sondringen mellom arbeidstaker og oppdragstaker etter gjel- dende rett fungerer for tilbyderne i delingsøkonomien. I kapittel fem vil jeg drøfte hvilke momenter som kan begrunne arbeidsgiveransvar for delingsplattformer og kunder i delings- økonomien. I kapittel seks vil jeg trekke konklusjoner og vurdere hvordan reglene etter gjel- dende rett fungerer i delingsøkonomi-sammenheng. Underveis i oppgaven vil jeg komme med rettspolitiske synspunkter.
21 Alsos, 2017, s. 17.
6
2 Arbeidstakerbegrepet
2.1 Arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven
I dette kapittelet vil jeg gi en kort redegjørelse for arbeidstakerbegrepet med utgangspunkt i arbeidsmiljøloven § 1-8 (1).
Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid i annens tjeneste.22
Ordlyden «i annens tjeneste» viser til et underordningsforhold, blant annet ved å bli underlagt arbeidsgivers styringsrett. Første ledd bør leses i sammenheng med andre ledd som definerer arbeidsgiver som en «som har ansatt arbeidstaker». Underordningsforholdet bygger på anset- telsen, som viser til forholdets avtalegrunnlag. Dette er et viktig kjennetegn ved forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Oppdragstakere jobber for seg selv, er ikke i et under- ordningsforhold, og faller utenfor ordlyden. Det spiller i utgangspunktet ingen rolle hvordan avtaleforholdet er inngått, men arbeidsmiljøloven § 14-5 stiller krav om skriftlig arbeidsavta- le. Formen er likevel ikke avgjørende for om det regnes som et arbeidsforhold. Helt tilfeldige arbeidsoppdrag faller i utgangspunktet utenfor ordlyden.23 Det følger også av formålet med loven jf. § 1-1, som blant annet er «å sikre trygge ansettelsesforhold og likebehandling i ar- beidslivet». Både ansettelsesforhold og arbeidslivet peker mot noe mer enn tilfeldige og kort- varige forhold.
Det er vanlig å si at arbeidstakeren står i et organisatorisk og økonomisk avhengighetsforhold til arbeidsgiver.24 Dette henger både sammen med arbeidsgivers styringskompetanse i forhol- det, og at arbeidsgiver som regel er den ressurssterke parten. Dette har også kommet til ut- trykk gjennom § 1-9 som gjør arbeidsmiljøloven preseptorisk til fordel for arbeidstaker.
For sondringen mellom arbeidstaker og oppdragstaker legger forarbeidene opp til at domstol- ene «skjærer gjennom» ved å foreta en skjønnsmessig helhetsvurdering basert på sju momen- ter utviklet gjennom rettspraksis.25 Momentene skal ikke brukes mekanisk, og også andre momenter kan være relevante. 26 Jeg går gjennom momentene i kapittel fire.
22 Ferieloven definerer arbeidstaker tilsvarende. Det er lagt til grunn at definisjonene skal forstås likt. Se bl.a.
NOU 2004: 5, pkt. 10.5.2, Prop. 134 L (2010-2011), s. 72 og avlaster- I, avsn. 38. Permitteringslønnsloven og arbeidstvistloven har også tilsvarende definisjoner.
23 NOU 2004: 5 s. 149.
24 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) pkt. 6.1.1.
25 Ibid. s. 74.
26 Ibid. 6.1.1, og avlaster-I, avsn. 57.
7
Formålet med arbeidsmiljøloven er å sikre arbeidstakere et minimumsvern som bidrar til å utjevne styrkeforholdet til arbeidsgiver. For å sikre at formålet oppnås har Høyesterett lagt til grunn at begrepet «arbeidstaker», som gir adgang til dette vernet, skal tolkes vidt.27
Siden det er lagt til grunn at innholdet i begrepet er det samme er rettspraksis fra ferieloven relevant ved tolkning av arbeidsmiljøloven. Avlasterdommene, og beredskapshjem er blant de nyere avgjørelsene som er særlig interessante. Alle disse sakene hadde utgangspunkt i spørs- målet om rett til feriepenger etter ferieloven § 10 jf. § 2.28 Disse dommene viser også hvordan Høyesterett i nyere tid har hatt en mer «formålsorientert tilnærming» til arbeidstakerbegre- pet.29
EU-retten har ikke et generelt arbeidstaker-30 eller arbeidsgiverbegrep, men sekundærlovgiv- ningen inneholder definisjoner som gjelder for avgrensede rettsområder.31 Andre direktiver overlater til nasjonal rett å bestemme innholdet i begrepene. Det er likevel klart at statens eg- ne borgere ikke kan ha dårligere vern på direktivets område enn det som følger av direktivet fordi nasjonale forskjeller ville motarbeide effektiv gjennomføring av reglene.32 EU- domstolen har utviklet arbeidstakerbegrepet i EU-retten ytterligere,33 og det følger av domsto- lens praksis at arbeidstakerbegrepet skal tolkes fellesskapsrettslig.34
Det fellesskapsrettslige arbeidstakerbegrepet kjennetegnes ved at en person i en periode utfø- rer arbeid, mot vederlag, under ledelse av en annen.35 Begrepet skal gis en vid tolkning, og vurderes konkret i det enkelte tilfellet.36 Disse elementene viser at arbeidstakerbegrepet i EU- retten har en del fellestrekk med arbeidsmiljølovens.
Marianne Jenum Hotvedt peker på en trend i EU-domstolens avgjørelser mot et sterkere fel- lesskapsrettslig arbeidstakerbegrep, og vekt på formålsrettet tolkning for å sikre et effektivt
27 Rt-1984-1044 Tupperware, på s. 1048.
28 Avlaster I, avlaster II, og Rt-2013-342 beredskapshjem.
29 Hotvedt 2018 pkt. 2.2.2.
30 C-85/96 Martinez Sala avsn. 31.
31 Blant annet er arbeidstaker definert i arbeidsmiljødirektivet Art. 3 (a), virksomhetsoverdragelsesdirektivet 2001/23/EF art. 1 (d), arbeidsgiver er blant annet definert i arbeidsmiljødirektivet art. 3 (b).
32 Hotvedt 2018 med henvisning til C-53/81 Levin avsn. 11.
33 COM (2010) 373 final s. 4. Oppsummerer rettspraksis om arbeidstakerbegrepet fra EU-domstolen. Se også NOU 2017: 4, s. 53.
34 Sejersted, 2011 s. 357 med videre henvisninger.
35 C-66/85 Lawrie-Blum avsn. 17 «The essential feature of an employment relationship, however, is that for a certain period of time a person performs services for and under the direction of another person in return for which he receives remuneration.».
36 Op.cit., avsn. 16 og 17.
8
arbeidsrettslig vern.37 Dette inntrykket forsterkes gjennom EU-kommisjonens forslag til et direktiv om tydelige og forutsigbare arbeidsvilkår.38 Her foreslås det en definisjon av arbeids- taker som er ment å omfatte også de som jobber i løse tilknytningsforhold.39 Tilbyderne i de- lingsøkonomien kan bli omfattet av denne endringen. Norske regler som bygger på EU-regler må tolkes i lys av det fellesskapsrettslige arbeidstakerbegrepet.
Arbeidstakerbegrepet er inngangen til vernet som følger av vernelovgivningen. Det vil ha stor betydning for delingsøkonomiens aktører om tilbyderne regnes som arbeidstakere, blant annet vil de ha rett til ferie, feriepenger, omfattes av oppsigelsesvern med mer.
2.2 Arbeidstakerbegrepet i andre lover
Folketrygdloven, skatteloven, yrkesforsikringsloven og skadeserstatningsloven har også defi- nisjoner av arbeidstaker.40 Selv om disse definisjonene har fellestrekk med definisjonen i ar- beidsmiljøloven, bygger de på andre hensyn som det må tas hensyn til ved tolkningen.
Det sentrale hensynet med folketrygdloven er å sikre medlemmer tilgang til forskjellige ytel- ser i forskjellige livssituasjoner. Ytelsene skal blant annet kompensere for bortfall av inntekt, og beregningen av ytelsene er i de fleste tilfeller knyttet til tidligere inntekt.41 «[L]ønn eller […] godtgjørelse» er derfor et vilkår for å regnes som arbeidstaker etter folketrygdloven. Til- bydere i delingsøkonomien som oppfyller vilkårene har samme rettigheter i folketrygden som andre arbeidstakere.
Skatteloven bygger på hensynet til statens mulighet til å trekke inn inntekter fra befolkningen og næringslivet gjennom skatt. Det avgjørende for lovens formål er om en person har hatt inntekt som regnes som personinntekt, eller som næringsinntekt. Det avgjørende for sondring- en er om det skal betales arbeidsgiveravgift, siden det ikke skal betales arbeidsgiveravgift av næringsinntekt.42 Det gjelder også for enkeltpersonforetak, selv om deler av inntekten da kan bli beregnet som personinntekt.
37 Hotvedt 2018, s. 30 flg.
38 COM (2017)797.
39 COM (2017) 797 final.
40 Folketrygdloven § 1-8, yrkesforsikringsloven § 2 (b), skadeserstatningsloven § 2-1 (3). Skatteloven definerer ikke arbeidstaker direkte men § 5-1 (1) gir hovedregelen om skattbar inntekt definert som «enhver fordel vunnet ved arbeid» mm. § 5-10 (1) (a) skiller mellom lønn osv. «vunnet ved arbeid i og utenfor tjenestefor- hold».
41 Det gjelder blant annet folketrygdloven kap. 4 (dagpenger ved arbeidsløshet), kap. 8 (sykepenger), kap. 9 (omsorgspenger), kap. 11 (arbeidsavklaringspenger) og kap. 14 II (foreldrepenger).
42 Ot.prp. nr. 86 (1997-1998) s. 46 pkt. 7.5 kapittel 5, folketrygdloven § 23-2 (2).
9
For tilbydere i delingsøkonomien som regnes som arbeidstaker skal arbeidsgiver trekke forskuddsskatt og betale arbeidsgiveravgift. Noen vil se dette som en fordel siden de slipper å administrere egen næringsvirksomhet og sørge for riktig innbetaling av skatt og avgifter selv.
Andre vil trolig se dette som en begrensning av den fleksibiliteten de ønsket å ha da de valgte å jobbe gjennom plattformen.
10
3 Arbeidsgiverbegrepet
3.1 Arbeidsgiverbegrepet i arbeidsmiljøloven
I dette kapittelet vil jeg gi en kort redegjørelse for arbeidsgiverbegrepet med utgangspunkt i arbeidsmiljøloven § 1-8 (2).
Med arbeidsgiver menes i denne lov enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste. […]
Ordlyden «enhver som har ansatt arbeidstaker» viser sammenhengen med arbeidstakerbegre- pet. «[H]ar ansatt» viser til avtaleforholdet mellom partene. Det er også forutsatt i forarbeide- ne.43 Den som regnes som arbeidsgiver etter denne definisjon er ansvarlig for arbeidsgiver- pliktene som følger av loven.
Rekkevidden av arbeidsgiverbegrepet kan variere med hvilket rettsområde eller rettsregel det dreier seg om.44 I EU-retten er begrepet på samme måte relativt til direktivenes definisjoner, eller til nasjonale regler, hvis direktivene overlater definisjonen til medlemsstatene.
Arbeidsmiljøloven gjelder for «virksomhet som sysselsetter arbeidstaker», jf. § 1-2 (1). Det henger sammen med arbeidsgiverbegrepet ved at det er virksomheten som er arbeidsgiver, ikke de fysiske personene som representerer den.45 Virksomhetsbegrepet omfatter alle typer virksomheter i offentlig- og privat sektor. Den nedre grensen for «virksomhet» går ved «rent personlige/private arbeidsavtaler». Generelt kreves det en viss grad av organisasjon og varig- het.46
Avgrensningen av «virksomhet» kan være viktig i konsernforhold, hvor det kan oppstå spørsmål om hvilke selskaper i konsernet som har arbeidsgiverplikter. Praksis fra Høyesterett viser at utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner er momenter som brukes for å vurdere hvem som er arbeidsgiver i konsernforhold.47 I teorien omtales dette som et funksjonelt arbeidsgiverbe- grep.48
Hvis det er flere selskaper som utøver arbeidsgiverplikter, kan det føre til at arbeidsgiveran- svaret faller på andre selskaper i konsernet enn det som ansatte arbeidstakeren. Selskapene får
43 Hotvedt 2016a, s. 140 med videre henvisninger.
44 Hotvedt 2016a. s. 29
45 Selv om disse personene også kan ha arbeidsgiverplikter jf. § 18- (2) andre punktum.
46 NOU 2004: 5 s. 149.
47 Se bl.a. Rt-1990-1126 Wärtsilä, s. 1132, og Rt-1989-231 Exploration Logging, s. 238.
48 Hotvedt, 2016a, s.31 med videre henvisninger.
11
delt- eller felles arbeidsgiveransvar.49 I rettspraksis er det mest i konsernforhold at det har resultert i delt arbeidsgiveransvar.50 Det følger av rettspraksis og forarbeider at det må sær- skilt grunnlag til for å oppstille delt arbeidsgiveransvar.51
Ved virksomhetsoverdragelser overtar en ny virksomhet arbeidsgiveransvaret for de ansatte i virksomheten som blir overdratt. Da videreføres arbeidsforholdet med en ny arbeidsgiver uten at det er inngått arbeidsavtaler mellom arbeidstakerne og den nye arbeidsgiveren. På denne måten oppstår det arbeidsgiverplikter uten at det er inngått en avtale mellom partene direkte.52 Marianne Jenum Hotvedt analyserer arbeidsgiverbegrepet med utgangspunkt i forskjellige grunnlag for arbeidsgiverplikter.53 Dette utgangspunktet kan for eksempel føre til at andre enn den som har «ansatt arbeidstaker» har arbeidsgiverplikter. En virksomhet har for eksempel plikt til ikke å diskriminere kandidater til en stilling i søknadsprosessen, selv om hun eller han verken er eller vil bli ansatt. Jeg ser nærmere på hvordan dette kan virke inn på avgrensningen av arbeidsgiverbegrepet i delingsøkonomien i kapittel fem.
EU-retten har ikke en generell definisjon på arbeidsgiver. På samme måte som for arbeidsta- kerbegrepet varierer det om det er definert i sekundærlovgivningen, eller om det er overlatt til nasjonal rett. I arbeidsmiljødirektivet54 art. 3 (b) er arbeidsgiver definert som:
[E]nhver fysisk eller juridisk person, der har stiftet et arbejdsmæssigt forhold med arbejdsta- geren, og som har ansvaret for virksomheden og/eller institutionen.
Som definisjonen i arbeidsmiljøloven tar direktivets definisjon utgangspunkt i arbeidstakerbe- grepet og legger vekt på at det er et avtaleforhold jf. «stiftet» mellom partene. Arbeidsgiver- begrepet knyttes også her til virksomheten. Ordlyden må tolkes i lys av formålet med direkti- vet jf. art. 1, som er å forbedre arbeidsmiljøet for arbeidstakere ved å etablere et minimums- vern. Da Norge ratifiserte EØS-avtalen ble det ikke ansett nødvendig å endre definisjonen av arbeidsgiver i arbeidsmiljøloven. Definisjonen ble vurdert å være dekkende for innholdet etter de relevante EU-direktivene også.55
49 NOU 2004: 5 s. 150, og Storeng, 2016 s. 57.
50 Se bl.a. Wärtsilä, og RG-2004-255 Adresseavisa.
51 NOU 2004: 5 s. 151 og RG-2002-1551.
52 Hotvedt, 2016a s. 31.
53 Hotvedt, 2015 og Hotvedt, 2016a.
54 Rådsdirektiv 89/391/EØF.
55 Hotvedt, 2016a s. 78 og Sejersted, 2011 s. 357.
12
Hvem som er arbeidsgiver i delingsøkonomien er en interessant problemstilling siden det ofte er et uttalt utgangspunkt for plattformen at den ikke er arbeidsgiver, og for kunden vil det tro- lig være utenkelig å se seg som arbeidsgiver. Det er jo nettopp fleksibiliteten som ligger i oppdragsforholdet partene er ute etter, og som hjelper til med å redusere transaksjonskostna- dene.
3.2 Arbeidsgiverbegrepet i andre lover
Folketrygdloven definerer ikke arbeidsgiver i lovteksten, men har regler om arbeidsgivers plikt til å betale arbeidsgiveravgift.56 «Enhver som har noen ansatt i sin tjeneste» regnes som arbeidsgiver i forarbeidene. Oppdragsgivere som bruker frilansere jf. § 1-9, skal også betale arbeidsgiveravgift.57 Hensynet bak reglene er å sikre staten inntekter til å finansiere folketryg- dens ytelser.
Skattebetalingsloven § 4-1 (1) (c) bygger på hensynet til effektiv innkreving av skatt og avgif- ter og definerer arbeidsgiver som «[d]en som selv eller ved fullmektig utbetaler lønn eller annen godtgjørelse eller ytelse som det skal foretas forskuddstrekk eller utleggstrekk i.»
Lønnsutbetaling er det sentrale vilkåret.58 Folketrygden utbetaler også ytelser som er trekk- pliktige, og vil kunne regnes som arbeidsgiver etter denne definisjonen. Utbetaling av næ- ringsinntekt utløser ikke trekkplikt etter skattebetalingsloven.59 Plattformer som utbetaler ve- derlag som regnes som næringsinntekt sparer på denne måten administrasjonskostnader..
Spørsmålet om effektiv innkreving av skatt og avgifter har vært viktig i den offentlige debat- ten om delingsøkonomien. Dette henger ikke bare sammen med hvem som er arbeidstakere og arbeidsgivere, men også om pengestrømmer gjennom selskapsstrukturer som skjuler reelle eierforhold.
56 Folketrygdloven § 23-2 (1).
57 NOU 1990:20 s. 708.
58 I Rt-1995-584 var det spørsmål om banken ble arbeidsgiver i skatterettslig forstand ved å utbetale nettolønn til tre arbeidstakere etter at banken hadde sagt opp arbeidsgivers kundeforhold. Kjæremålsutvalget kom til at banken var arbeidsgiver og hadde plikt til å betale forskuddsskatt og arbeidsgiveravgift.
59 Skattebetalingshåndboken 2017, punkt 4.1.3.
13
4 Arbeidstakere i delingsøkonomien?
4.1 Arbeidstakere i delingsøkonomien?
Hvordan passer arbeidstakerbegrepet etter gjeldende norsk rett på det nye faktumet delings- økonomien presenterer? Formulert på en annen måte er det spørsmålet om tilbyderne i de- lingsøkonomien er arbeidstakere.
Etter arbeidsmiljøloven blir spørsmålet om tilbyderne «utfører arbeid i annens tjeneste». Det er uten videre klart at tilbydere som lufter hunder for andre, sykler og leverer mat, jobber vi- karvakter i barnevernsinstitusjoner, eller utfører persontransport, «utfører arbeid». Spørsmålet er om de gjør det «i annens tjeneste» eller som selvstendige oppdragstakere. De har i utgangs- punktet en løsere tilknytning enn det som er vanlig i det tradisjonelle arbeidslivet.
Tilbyderne i Foodora og WeClean er ansatt av plattformen enten på deltid eller på tilkallings- kontrakter.60 For dem er det klart at de jobber «i annens tjeneste». På denne måten er de sikret det vernet loven gir arbeidstakere. WeClean bruker dette i markedsføringen av plattformen ved å uttrykke at det ønsker å være en ryddig aktør i en bransje som er kjent for mye svart arbeid og mange aktører som i liten grad er opptatt av å følge reglene.61 Press fra fagbevegel- sen har også motivert dette valget.
Spørsmålet videre er om tilbydere som ikke er ansatt av plattformen likevel i realiteten er ar- beidstakere. Det henger sammen med om de står i et underordningsforhold til en arbeidsgiver, og dermed er i et organisatorisk og økonomisk avhengighetsforhold.62 Momentene som inngår i den skjønnsmessige totalvurderingen bidrar til å konkretisere innholdet i underordningsfor- holdet. I de neste punktene vil jeg gå gjennom momentene som er utviklet gjennom rettsprak- sis og drøfte dem med utgangspunkt i plattformer som er etablert i Norge.
4.2 Personlig arbeidsplikt
Vurderingstemaet etter dette momentet er om tilbyderen har «plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og [ikke kan] bruke medhjelpere for egen regning».63 Arbeidsgivers motivasjon for å inngå en arbeidsavtale er å sikre virksomheten tilgang til arbeidskraft. Gjen- nom ansettelsesprosessen finner arbeidsgiver fram til en arbeidstaker er kvalifisert til å gjøre jobben, det visser at det er et personlig avtaleforhold mellom arbeidstaker og arbeidsgiver.
Hvis arbeidstaker kunne sende en medhjelper ville ansettelsesprosessen hatt lite for seg.
60 https://karrierestart.no/ledig-stilling/725626, https://hereweare.no/blog/kjaere-renholdskunde, og Jesnes, 2017 s. 31.
61 https://hereweare.no/blog/kjaere-renholdskunde
62 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 73, og avlaster II avs. 35.
63 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) pkt 6.1.1.
14
Oppdragstakere kan også ha personlig arbeidsplikt.64 Det kan følge av avtalen mellom parte- ne, eller oppdragets natur. Advokater, arkitekter og konsulenter kan ha personlig arbeidsplikt etter oppdragets natur.65 Det vanlige er likevel at oppdragsavtalen går ut på å levere et ar- beidsresultat. Da spiller det mindre rolle hvem som utfører jobben og det kan være gode grunner til at oppdragstakeren bruker en underleverandør.
I Beredskapshjem fikk personlig arbeidsplikt begrenset vekt fordi retten mente at avtalen mel- lom fosterforeldrene ikke gikk ut på å yte en tjeneste i vanlig forstand, men å la fosterbarn bo i familien og delta i familielivet som de andre i husstanden.66 Ellers har Høyesterett lagt stor vekt på personlig arbeidsplikt i sondringen mellom arbeidstaker og oppdragstaker. I avlaster I tok Høyesterett utgangspunkt i avtalene mellom avlasteren og kommunen, og slo kort fast at saksøker hadde personlig arbeidsplikt.67 Flertallet på 4 av fem dommere I avlaster II ga ut- trykk for at personlig arbeidsplikt er avgjørende for den videre drøftelsen av spørsmålet.68 På denne måten er personlig arbeidsplikt en nødvendig men ikke tilstrekkelig forutsetning for at det er et arbeidsforhold. I dykker la Høyesterett så stor vekt på at dykkeren fikk betalt for sin
«personlige arbeidsinnsats» at det oppveide en rekke momenter som pekte mot et oppdrags- forhold.69 Personlig arbeidsplikt er et moment som i utgangspunktet skal legges stor vekt i vurderingen.
Når plattformene legger opp til at tilbyderne er oppdragstakere skulle det i utgangspunktet bety at tilbyderne sto fritt til å benytte medhjelpere i arbeidet. Avtalene mellom plattformen, kunden og tilbyderen kan likevel begrense denne muligheten. Mange av plattformene bruker for eksempel personlige profiler som kundene kan velge tilbydere fra. Valgkriteriene kan være kompetanse, tilbakemeldinger fra tidligere kunder, antallet tilbakevendende kunder, eller andre forhold som er opplyst i profilen. Noen ganger kan tilbyderen velge hva hun vil oppgi, mens andre ganger vil profilene være standardiserte. Det kan være en ulempe å ikke ha en fullstendig profil. Personlig markedsføring av tilbyder kan ses som et uttrykk for personlig arbeidsplikt. Det trekker i retning av at hun er arbeidstaker.
64 Avlaster II avsn. 70.
65 Beredskapshjem avsn. 49, poenget om at oppdragsforhold «kan være strengt personlige» er gjentatt i avlas- ter II avsn. 70.
66 Beredskapshjem avsn. 47-50.
67 Beredskapshjem avsn. 42.
68 Avlaster II avsn. 70 «Men dersom A kunne ha latt medhjelpere utføre arbeidet hun har gjort avtale om, ville en bedømmelse av avtalen som et arbeidstakerforhold vært utelukket.»
69 Dykker avsn. 37, Spørsmålet for Høyesterett var om arbeidsmiljølovens straffebestemmelse kunne brukes etter en dykkerulykke. Dykkeren var engasjert som selvstendig næringsdrivende, og det var mange faktiske forhold som pekte i retning av et oppdragsforhold. Høyesterett kom likevel til at han reelt sett var arbeidsta- ker. Arbeidsmiljøloven kunne derfor brukes.
15
Krav til kompetanse for å jobbe via arbeidsplattformene varierer. Finn småjobber stiller for eksempel ingen krav til tilbyderne som bruker plattformen for å få oppdrag, ut over at annon- sen må reflektere tilbyderens evner på en realistisk måte.70 Tilbyderne kan fylle ut personlige profiler, men det er helt opp til kunden og tilbyder å avtale hva som skal utføres, hvordan og av hvem. Denne framgangsmåten utelukker ikke bruk av medhjelpere, og trekker i retning av at det ikke er personlig arbeidsplikt.
Luado formidler også småjobber, men gjennomfører intervjuer med alle potensielle tilbydere og sjekker at de kan gjøre den typen jobber de ønsker å tilby. Luado-tilbyderne har personlige profiler, og det er de som danner utgangspunktet for avtalen med kunden. På denne måten er det ikke mulig for Luado-tilbyderne å la andre bruke profilen sin, eller avtale at andre skal gjøre jobben for dem når de bruker Luado. Dette legger opp til at tilbyderne har personlig arbeidsplikt.
Doogy formidler hundelufting og hundepass. Plattformen har en godkjenningsordning hvor hundelufterne sertifiseres av profesjonelle hundeinstruktører.71 Plattformen krever også at tilbyderne identifiserer seg med BankID.72 På denne måten signaliserer Doogy til kunden at de legger vekt på å kvalitetssikre tjenesten, som ledd i markedsføringen. Kunden velger selv hvem som får oppdraget med utgangspunkt i tilbydernes profiler. Hensynet til kundens ansvar for dyrevelferd kan også tilsi at kunden bør vite hvem som skal ta vare på hunden.73 Disse elementene peker mot personlig arbeidsplikt.
I hundelufteplattformen DogBuddys brukervilkår defineres hundepasserne som «virksomheter og/eller privatpersoner […] eller som et selskap som utfører tjenester i yrkesmessig sammen- heng». DogBuddy opplyser likevel at det bare er fysiske personer plattformen har godkjent som kan få oppdrag.74 Det samsvarer med den oppgitte praksisen med online ID sjekk, og online-test for å bli godkjent som hundepasser.75 Kundene velger hvem de vil skal passe hun- den sin ut fra personlige profiler. Hundeieres ansvar for dyrevelferd kan også her være rele- vant. Disse ordningen peker mot at tilbydere har personlig arbeidsplikt.
70 Finn: Generelle vilkår for partnerkunder, punkt 6.
71 Doogy: Vilkår for tjenesteytere.
72 Doogy: Bli-hundepasser.
73 Jf. hundeloven og dyrevelferdsloven § 6.
74 E-post fra Ida Marie hos DogBuddy 28. mars 2018.
75 DogBuddy: Verifisering av gyldig legitimasjon, Hvordan vet jeg at hundepasseren er pålitelig?
16
Vikarplattformen uWork, formidler ledige vakter i pleie og omsorgssektoren. Plattformen stiller krav om relevant kompetanse hos tilbyderne. Kundene er offentlige og private institu- sjoner. Hensynet til kundenes ansvar overfor brukerne og tilsynsmyndighetene tilsier at de må kunne stole på at det er personer med riktig kompetanse som dekker ledige vakter. Tilbyderne presenterer seg selv gjennom profiler med en CV og mulighet for å laste opp en videopresen- tasjon. Plattformens gir uttrykk for at «alle vikarer har gjennomgått en grundig rekrutterings- prosess».76 Hvis tilbyderen blir syk og ikke kan gjennomføre et avtalt oppdrag er det plattfor- men som finner en ny vikar.77 På denne måten er det klart at det er den enkelte vikaren som får tilbudet om oppdraget. Hun kan ikke bruke medhjelpere for egen regning. Tilbyderne har personlig arbeidsplikt.
Engeneer.it er en arbeidsplattform som formidler oppdrag til ingeniører. Tilbyderne kan ta oppdrag uavhengig av hvor de befinner seg i verden. Bedrifter som trenger arbeidskraft gir plattformen en oppdragsbeskrivelse som plattformen kan bryte ned i forskjellige arbeidsopp- gaver. Tilbydere med relevant kompetanse får mulighet til å ta på seg arbeidsoppgaver gjen- nom plattformen. Plattformen oppgir at de har en «screening process» som alle tilbydere må gjennom for å teste kompetansen de oppgir at de har.78 Markedsføringen av ingeniørene fore- går også her gjennom personlige profiler. På den ene siden gir opplegget inntrykk av at det er den enkeltes personlige arbeidskraft som tilbys. På den andre siden er det større mulighet for at tilbydere samarbeider om arbeidsoppgaver, og kanskje at en tilbyder bruker medhjelpere for egen regning for å få gjort flere oppdrag. På denne måten er det mindre opplagt at det er personlig arbeidsplikt for oppdrag på denne plattformen.
Haxi er en tjeneste hvor privatpersoner kan frakte andre privatpersoner i egen bil. Haxi har preg av bildeling ved at sjåføren legger ut informasjon om hvor hun skal kjøre, og når, og sier hvor mange hun har plass til i bilen. Andre som skal samme vei kan melde interesse om å få sitte på. Det ligger i kortene at passasjerene betaler for transporten, Haxi tilbyr også en beta- lingstjeneste i appen. Haxi har også personlige profiler, med mulighet for synkronisering med Facebook. Brukere kan gi tilbakemelding om sjåførene, og Haxi utelukker sjåfører som mis- bruker tjenesten. Haxi-sjåførene har derfor personlig arbeidsplikt.
For å kjøre Uber trenger tilbyderen førerkort, en smarttelefon og en bil. Det er klart at fører- kortet er personlig, men en tilbyder kunne i utgangspunktet la en annen person kjøre bilen sin, og gi tilgang til plattformen ved å dele påloggingsinformasjon. I brukervilkårene for Uber- sjåfører i Norge går det klart fram at det bare er tilbyderen selv som får eksklusiv bruksrett til
76 uWork.no.
77 uWork.no Hva gjør jeg hvis jeg er syk, men har takket ja til et oppdrag?
78 Engineer.it: Signing Up.
17
sjåførappen, tilbyderen kan ikke gi andre tilgang til appen eller sjåfør-ID.79 Potensielle sjåfø- rer må også delta på et informasjonsmøte hos Uber for å få tilgang til plattformen.80 Tilbyder- ne har på denne måten personlig arbeidsplikt.
Til sammenligning var personlig arbeidsplikt et av momentene som ble vurdert av Employ- ment Tribunal i London da to sjåfører gikk til søksmål mot Uber med krav om minstelønn, feriepenger og overtidsbetaling.81 For å ha disse rettighetene måtte de være omfattet av defini- sjonen av worker i forskjellige regler.82 Et av vilkårene for å regnes som arbeidstaker var at personen tok på seg å utføre arbeidet personlig. På samme måte som etter norsk rett var det de reelle underliggende forholdene som var avgjørende.83 Ubers regler om personlig bruk av plattformen, gjorde det klart for tribunalet at sjåførene hadde personlig arbeidsplikt.84
Selv om denne avgjørelsen ikke har rettskildemessig verdi er det interessesant se hvordan tribunalet og ankeinstansen vurderer avtalene og vilkårene Uber pålegger sjåførene. Domme- ren går langt i å karakterisere dem som et forsøk på å kamuflere arbeidsforhold som oppdrags- forhold for å unngå å bli omfattet av reglene som sikrer arbeidstakerrettigheter. Dette er en åpenbar risikofaktor ved arbeidsplattformene. Særlig i land med høye lønnskostnadene er det risiko for at plattformene forsøker å kamuflere arbeidsforhold som oppdragsforhold for å re- dusere kostnadene.
Denne gjennomgangen av noen av de plattformene som er aktive i Norge viser at det er vanlig at tilbyderne har personlig arbeidsplikt. Dette er et paradoks, siden de fleste av plattformene (og tilbyderne) legger til grunn at tilbyderne er oppdragstakere. Siden personlig arbeidsplikt er et moment som generelt tillegges stor vekt når det sondres mellom arbeidstaker og oppdrags- taker viser dette tydelig hvordan delingsøkonomien utfordrer den tradisjonelle oppfatningen av arbeidstakerbegrepet i norsk rett.85 Hvilken vekt dette momentet skal tillegges i delings- økonomien er åpent fordi det ikke er utelukket at oppdragstakere kan ha personlig arbeids- plikt. Uttalelsene i avlaster II gir likevel inntrykk av at personlig arbeidsplikt et nødvendig men ikke tilstrekkelig element for å fastslå at tilbyder er arbeidstaker.
79 Uber avtalevilkår punkt 2 Lisens.
80 Hotvedt, 2016b.
81 ETL: Uber.
82 Jf. Employment Rights Act 1996 section 230 (3) (b), Minimum Wage Act 1998 section 54 (3), og Working Time Regulations 1998 regulation 2 (1).
83 Dommeren henviste særlig til prejudikatet fra Supreme Court-avgjørelsen i Autoclenz.
84 Dommen ble anket til Employment Appeal Tribunal som avviste anken. Uber anket avgjørelsen til Court of Appeals hvor den avventer behandling.
85 Dykker er interessant siden det var så mange momenter som pekte mot at dykkeren var oppdragstaker.
18
4.3 Plikt til å underlegge seg plattformens ledelse og kontroll
Det neste vurderingstemaet er om tilbyderne har «plikt til å underordne seg [plattformens]
ledelse og kontroll».86 I rettspraksis har dette momentet blitt tillagt stor vekt fordi det henger nært sammen med vurderingen av om det er etablert et underordningsforhold mellom partene.
Den som stiller arbeidskraften sin til disposisjon for en arbeidsgiver må samtidig underordne seg arbeidsgivers styringsrett.87 Graden av ledelse og kontroll kan variere en del, Høyesterett har akseptert lite ledelse og kontroll i noen saker, og har i stedet lagt vekt på lovgivers inten- sjon om at lovens vern skulle komme arbeidstakere til gode.88
Underordningsforholdet er også et sentralt element i definisjonen av arbeidstaker i EU- retten.89 EU-domstolen har tolket underordning vidt, det omfatter blant annet styremedlemmer som mottar vederlag for tjenestene sine, svarer til andre bedriftsorganer, og kan fjernes mot sin egen vilje.90 Effektivitetshensyn begrunner denne vide tolkning av momentet. Det er uklart om EU-domstolens vide tolkning går lengre enn det Høyesterett har lagt til grunn i sin prak- sis.91 Styremedlemmer og tillitsvalgte er ellers grupper som ikke regnes som arbeidstakere etter norsk rett fordi de er valgt, ikke ansatt.92
For delingsplattformene som er opptatt av å redusere transaksjonskostnadene, er det en fordel å kjøpe inn arbeidsresultatet fra en underleverandør sammenlignet med å ansette noen. Opp- dragsgiver kan slippe en del av ansvaret med å kontrollere og følge opp arbeidsprosessen. For oppdragstakeren gir det fleksibilitet og frihet til å velge hvordan oppdraget konkret skal gjen- nomføres.
I oppdragsforhold er det i utgangspunktet en presumsjon om at partene er mer likeverdig, så det i mindre grad er snakk om noe underordningsforhold. Det er likevel mange faktorer som kan påvirke dette. I delingsøkonomien kan det blant annet være hva slags tjeneste det er snakk om, hvor den utføres, de tekniske løsningene plattformen bruker, muligheten til å forhandle med kundene, og hvem som definerer prisen for tjenestene.
I avlaster II la flertallet til grunn at det var nok at tjenestemottaker gjennomførte løpende le- delse og kontroll, når det gjaldt omsorgstjenester. Men de uttalte også at «det under enhver
86 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005), pkt. 6.1.1.
87 Avlaster II, avsn. 63.
88 Se bl.a. Rt-1968-725 hjemmerabeiderske, hvor lite ledelse og kontroll ble kompensert av langvarig og fast tilknytningsforhold.
89 Se bl.a. C-66/85 Lawrie-Blum, avsn. 17: «under the direction of another person».
90 C-232/09 Danosa, avsn. 38-40. Saken gjaldt definisjonen av arbeidstaker i svangerskapsdirektivet.
91 Se bl.a. hjemmerabeiderske og Tupperware.
92 Se bl.a. HR-2016-589-A ordfører.
19
omstendighet» var nok at arbeidsgiver hadde rettslig adgang til å lede og kontrollere arbei- det.93 Ordlyden tilsier at denne uttalelsen var ment å strekke seg ut over den konkrete avgjø- relsen. Generelt kreves det med andre ord ikke at arbeidsgiver aktivt benytter seg av mulighe- ten til å lede og kontrollere arbeidet, så lenge virksomheten har rettslig adgang til det. Siden delingsøkonomien etablerer lignende trepartsforhold som i avlasterforhold er denne uttalelsen interessant på den måten at hvis kunden gjennomfører løpende ledelse og kontroll, og platt- formen har rettslig adgang til å lede og kontrollere, peker det klart mot at tilbyderen er arbeid- staker.
Utføring av arbeid hos kunden vil i utgangspunktet være underlagt kundens ledelse og kon- troll. Det gjelder for eksempel tilbyderne hos uWork, Luado, Finn småjobber, WeClean og Din vaskehjelp. Men kunden vil kunne lede og kontrollere utføring av arbeidet hun har bestilt.
Tilbydere hos uWork, som utfører jobben i institusjoner i helse og omsorgssektoren må særlig ha plikt til å underlegge seg kundens ledelse og kontroll. Det henger sammen med kundens ansvar for de tjenestene de skal tilby overfor brukerne. For tilbydere som jobber hos kunden vil utgangspunktet være at kunden vil kunne utøve ledelse og kontroll med arbeidet. Det peker i retning av at tilbyderen er arbeidstaker.
Tjenestene som formidles i delingsøkonomien har generelt en annen karakter enn avlastning fra kommunen, som i de to avlasterdommene. Det kan føre til at det er nyanser i vurderingen av løpende arbeidsledelse fra kunden. Momentet om plikt til å underordne seg ledelse og kon- troll gjelder likevel generelt for sondringen mellom arbeidstaker og oppdragstaker, og det er ingen grunn til å tro at det ikke vil bli vektlagt i retning av at tilbyderen er arbeidstaker.
Også plattformer som formidler arbeid som gjøres hjemme hos kundene kan utøve former for ledelse og kontroll. Tilbyderne hos Luado må opplyse om hva slags tjenester de kan tilby, og gå gjennom et intervju for å få tilgang til plattformen. Luado stiller også krav om at tilbyderne må holde tilgjengeligheten sin oppdatert, har frister for å svare kundene, melde fra om uforut- sette forhold i forbindelse med oppdragene osv. Hvis tilbyderne ikke følger disse vilkårene, eller avviser oppdrag på tider de har oppgitt at de er tilgjengelige, kan det føre til lavere vur- dering, anmerkning på profilen eller utestengelse fra appen. Til sammenligning stiller ikke Finn småjobber krav til tilbyderne på samme måte. Så lenge innholdet i annonsene er i tråd med retningslinjene er resten opp til tilbyderen og kunden.94 Luado har på denne måten større adgang til å lede og kontrollere arbeidet enn Finn har. Når tilbydere har plikt til å underordne
93 Avlaster II, avsn. 64 og 65.
94 Finns generelle vilkår for partnerkunder, bl.a. punkt 18.
20
seg både plattformens og kundens ledelse og kontroll peker det sterkt i retning av å regnes som arbeidstakere.
Tekniske løsninger i plattformen kan innebære at plattformen utøver ledelse og kontroll over utføring av tjenesten. Doogy og DogBuddy har profiler over hundepassere som blant annet opplyser om antallet tilbakevendende kunder, men brukervilkårene angir ingen sanksjoner fra plattformen for lave vurderinger fra kundene. De fleste arbeidsplattformene har lignende løs- ninger med brukerprofiler som kundene kan se og velge på bakgrunn av. Tilbydernes ytelse påvirker de tilbakemeldingene de får, og dette påvirker sannsynligheten for nye oppdrag. Det- te er former for indirekte ledelse. Samtidig er det vanskelig å få kunnskap om hvordan platt- formen vekter forskjellige faktorer som danner grunnlaget for tilbyderens rating. Dette trekker i retning av at tilbyderen er underlagt ledelse og kontroll.
Denne formen for arbeidsledelse er særlig utviklet hos Uber som stiller krav om at påloggede sjåfører sier ja til en viss andel av kjøreoppdragene de får tilbud om. Sjåfører som ikke opp- fyller retningslinjene kan møte sanksjoner i form av tvungen utlogging fra appen, og i siste instans miste tilgangen til plattformen.95 Et tilsvarende system gjelder for tilbakemeldingene sjåførene får fra kundene. Etter hver tur ber Uber kunden om å gi en karakter fra én til fem stjerner på tjenesten. Hvis gjennomsnittet for sjåføren ligger under et visst nivå kan Uber sette inn tiltak for å øke kvaliteten på tjenesten. Hvis gjennomsnittet på tilbakemeldinger ikke øker innen en viss tid kan det føre til utestengelse fra tjenesten.96 Etter at sjåføren og kunden har avtalt et kjøreoppdrag beregner plattformen en kjørerute. Sjåføren anbefales å følge denne, men kan avvike fra den. Hvis kunden er misfornøyd med at sjåføren har tatt en annen rute kan det føre til dårlig vurdering av turen og i noen tilfeller krav om redusert pris.97 Disse forskjel- lige tiltakene har til hensikt å styre måten sjåførene utfører kjøreoppdrag. Det er Uber som har iverksatt disse kontrollmekanismene, og de gjelder for alle kjøreoppdrag. Sjåførene kan ikke forhandle seg ut av dette, eller foreta valg som påvirker denne graden av kontroll med gjen- nomføringen av arbeidet. Det trekker i retning av at sjåførene har plikt til å underlegge seg plattformenes ledelse og kontroll.
Muligheten til å forhandle med kundene er et viktig moment. Generelt vil oppdragstakere stå fritt til å forhandle med oppdragsgivere om vilkårene for det enkelte oppdraget. I delingsøko- nomien varierer det fra plattform til plattform i hvilken grad partene kan forhandle. Plattfor- mene har som regel standardvilkår som gjelder for alle tilbydere. Det ville føre til økte trans- aksjonskostnader, og forretningsmodellen ville havarert hvis tilbyderne kunne forhandle om
95 Ubers deaktiveringspolicy for Norge.
96 ETL: Uber, avsn. 55.
97 Ibid. avsn. 16 og 23.
21
vilkår individuelt. På denne måten er tilbyderne underlagt plattformens ledelse og kontroll.
Det peker mot at de er arbeidstakere.
Overfor kundene kan tilbydere på noen plattformer i større grad forhandle om hvordan opp- drag skal utføres. Tilbyderne hos Luado og Finn, hundelufterne og renholderne kan i stor grad forhandle med kundene sine om hvordan det enkelte oppdraget skal løses, når det skal utføres og hvor lang tid det skal ta. Mulighet til å forhandle på denne måten kan tale for at graden av ledelse og kontroll er mindre. Det peker mot oppdragsforhold.
Hvordan prisen fastsettes har også stor betydning. Hvis tilbyderne kan forhandle fritt om pri- sen kan de ta høyde for de reelle kostnadene de har og sikre at de får en bærekraftig fortjenes- te. Tilbyderne hos Finn og renholderne hos Din vaskehjelp kommer i denne kategorien. Dette momentet trekker i retning av oppdragsforhold.
Luado, Doogy, DogBuddy og WeClean er blant de plattformene som har fast timepris så til- byderne kan ikke forhandle om prisen på oppdraget med kundene. Det betyr at den eneste måten tilbyderne kan påvirke inntekten sin på er ved å jobbe flere timer. Fleksibilitet til å vel- ge hvor mye eller hvor lite tilbyderne vil jobbe er et kjernepoeng med delingsøkonomien.
Fleksibiliteten betyr også at plattformen ikke har noen forpliktelse til å tilby en viss mengde arbeid. På samme måte som arbeidstakere som er ansatt på tilkallingskontrakter, eller andre avtaler som ikke sikrer dem et minimum antall timer i måneden. Risikoen for tilgangen til arbeid flyttes over på tilbyderne. Da er de prisgitt den prisfastsettelsen plattformen har gjort.
Det kan være en utsatt posisjon å være i når plattformen trenger å konkurrere på pris mot andre virksomheter i bransjen. Fast pris trekker i retning av at tilbyderne er arbeidstakere.
Data fra Norge viser at jobbfrekvensen og inntektene for tilbydere er så lave at de ikke kan antas å leve av denne inntekten.98 Det viser at norske tilbydere bruker plattformene til å skaffe seg ekstrainntekter, ikke som heltidssysselsetting. Det tyder på at friheten og fleksibiliteten delingsøkonomien gir kan være et reelt gode for tilbyderne. På den andre siden virker det ikke som delingsøkonomien gir tilstrekkelige inntektsmuligheter til at tilbyderne kan bli uavhengi- ge av andre inntekter. På denne måten er ikke tilbyderne økonomisk avhengige av plattfor- men. I stedet står de i et avhengighetsforhold til folketrygden, og har derfor sannsynligvis en begrensning for hvor mye ekstrainntekt de kan skaffe seg uten å komme i konflikt med grunn- laget for ytelsene fra trygden.
98 Alsos, 2017 s. 53. med videre henvisninger.
22
Employment Tribunal i London gikk nøye gjennom forskjellige måter Uber kontrollerer sjåfø- rene på mens de er pålogget sjåførappen. Måten plattformen ilegger sanksjoner for at sjåføren sier nei til oppdrag, eller ikke svarer ja i tide, eller får dårlige tilbakemeldinger mente domme- ren hadde til hensikt å utøve kontroll over sjåførene gjennom å regulere tilgangen til appen.99 Hvis sjåførene mistet tilgangen til tjenesten sto de også uten mulighet til å få inntekter fra plattformen. Dommeren kom også med krass kritikk av Ubers avtaler og karakteriserte dem som «pure fiction which bears no relevance to the real dealings and relations between the par- ties».100 Jeg tolker dommen som et uttrykk for at disse forholdene bidro til at sjåførene sto i et underordningsforhold som i stor grad førte til at de hadde behov for arbeidstakervern.
Ledelse og kontroll er et moment som også kan bidra til å avdekke de reelle forholdene i de- lingsøkonomien. Det er likevel viktig at retten ved vurdering av dette momentet også tar høy- de for nye måter som ledelse og kontroll utøves på gjennom tekniske løsninger i delingsøko- nomien.
4.4 Hvem stiller arbeidsrom, maskiner, redskap materialer og lignende til rådighet?
I arbeidsforhold er det vanlige at arbeidsgiver stiller med arbeidsrom, utstyr og materialer som trengs for å utføre jobben. Den parten som stiller med arbeidsrom og andre produksjonsmidler vil vanligvis også være den som eier disse innsatsfaktorene. Det betyr at denne parten får en forholdsmessig større innflytelse over produksjonen i virksomheten på gjennom å definere arbeidsprosesser utfra hvilke produksjonsmidler, materialer, lokaler og så videre som er til- gjengelig. Investeringer i automatiske produksjonsprosesser kan få store konsekvenser for alle som jobber i virksomheten, men det kan ligge innenfor styringsretten til den som eier maski- ner og andre ting som trengs i produksjonen. Når valgmuligheten på denne måten ligger hos arbeidsgiver bidrar det til at arbeidstakerne står i et avhengighetsforhold, både økonomisk og organisatorisk. Det begrunner behovet for å utjevne maktforholdet gjennom vernet loven gir arbeidstakere.
Hvem som stiller med arbeidsrom henger også sammen med hvor jobben gjøres. I avlaster I gjennomførte avlasteren arbeidet hjemme hos familien som mottok tjenesten. Familien stilte også med utstyr og annet som hun trengte til jobben.101 Det pekte i retning av at hun var ar- beidstaker. I avlaster II stilte avlasteren selv med arbeidsrom ved å gjennomføre avlastningen hjemme. Det var også tilfellet i beredskapshjem.102 Flertallet i avlaster II lot likevel dette
99 ETL: Uber, avsn. 55 avsn. 51 flg.
100 Ibid. avsn. 90 og 91.
101 Avlaster I avsn. 52.
102 Beredskapshjem avsn. 55.
23
momentet peke i den motsatte retning enn flertallet i beredskapshjem.103 Begrunnelsen var at kjernen i arbeidsoppgavene var forskjellige.104 Vekten av dette momentet kan derfor henge sammen med kjernen i den aktuelle aktiviteten.
Delingsplattformene legger opp til forskjellige løsninger som gjelder dette momentet. Tilby- dere hos Luado og Finn småjobber tilbyr primært å gjøre jobber hjemme hos kundene. Kjer- nen i begrepet arbeidsrom ligger nok nærmere begreper som produksjonslokale eller verksted, og det passer ikke nødvendigvis så godt på denne typen tjenester. Men avlastersakene og be- redskapshjem handlet også om tjenester som er atypiske sammenlignet med tradisjonelt pro- duksjonsarbeid. Det tyder på at innholdet i begrepene til en viss grad er dynamiske. Kjernen i virksomheten og andre forhold spiller en stor rolle for hvordan momentet vektes.
For Luado og Finn-tilbyderne kan det trolig få større betydning hvem som stiller med verktøy og annet utstyr som trengs til jobben.Det er opp til tilbyderen og kunden og avtale hvordan de løser det.105 Den ankende parten i Tupperware-dommen hadde for eksempel fått stilt bil til disposisjon, men siden hun måtte dekke bensinutgifter selv fikk dette liten vekt.106 Høyesterett har siden lagt til grunn at det ikke er «uvanlig at arbeidstakere holder noe arbeidsutstyr selv».107 Dette understreker betydningen av den konkrete helhetsvurderingen. For plattformer som tilbyr renhold i hjemmet blir det et spørsmål om det er tilbyderen, plattformen eller kun- den som må stille med utstyr. Transporttjenestene Uber og Haxi, forutsetter at tilbyderne har bil og smarttelefon. Utgangpunktet vil være at hvis tilbyderen stiller med utstyr trekker det i retning av at det er et oppdragsforhold. Vekten av dette momentet kan likevel henge sammen med friheten partene har til å avtale noe annet med kunden.
Doogy og DogBuddy tilbyr hundepass over flere dager for hundeeiere som skal reise bort. Da har hundepasserne hunden hjemme i sitt eget hjem. I slike tilfeller blir det også spørsmål om hva som er kjernen i oppgaven.108 Hundepasseren tilbyr å la hunden bli en del av husstanden de dagene hundeeier trenger det på lignende måte som fosterfamilien i beredskapshjem tok fosterbarn inn i sin familie. Motsatt var det omsorgen som var kjernen i avlastningen i avlas-
103 I begge sakene var flertallet fire dommere, og mindretallet én dommer.
104 Avlaster II avsn. 75 flg. med videre henvisninger til beredskapshjem.
105 Luado brukervilkår for fiksere punkt 2, Finn småjobber er tydelig på at de bare er en annonseplattform.
106 Tupperware s. 1049. Retten la større vekt på at Tupperwares forretningsmodell gikk ut på at salget foregikk hjemme hos ″vertinner″ som inviterte bekjente til ″Tupperware-party″ hvor selgerne kunne demonstrere og selge varene. Tupperware stilte verken med utstyr eller rom. selgerne måtte selv investere i en prøvekollek- sjon til demonstrasjonene.
107 Dykker avsn. 38.
108 Avlaster II avsn. 75 flg.
24
ter II, ikke deltakelse i familien. Høyesteretts vurdering er også kritisert på dette punktet.109 Den åpenbare forskjellen mellom hundepass på den ene siden, og beredskapshjem og avlast- ning, er at de siste er tjenester det offentlige skal tilby i helt spesielle situasjoner. Det er også forskjell på å passe dyr og å ha omsorg for mennesker. Betydningen av hvor tilbyderne utfører oppdrag er på ingen måte entydig. Rettspraksis viser at denne siden av momentet om arbeids- rom kan trekke i begge retninger. Det gir likevel mer mening at kortvarig hundepass i eget hjem trekker i retning av arbeidsforhold som i avlaster I og II.
Tilbydere som må stille med verktøy og utstyr selv har også kostnader til dette. For at ikke dette skal redusere de reelle inntektene fra plattformarbeidet er det nødvendig at tilbyderne kan dekke disse kostnadene gjennom inntektene de får fra jobbingen, eller gjennom mulighe- ter for avskrivninger i regnskapet. Hvis tilbyderne regnes som arbeidstakere kan det være ak- tuelt med godtgjørelse for bruk av egen bil og annet utstyr. Hvis de regnes som oppdragstake- re bør disse kostnadene reflekteres i prisen, særlig hvis plattformen har fastpris. Det er uklart hvordan plattformene forholder seg til dette i dag, og standardavtalene gir et dårlig utgangs- punkt for forhandlede løsninger.
4.5 Risikoen for arbeidsresultatet
I arbeidsforhold er det vanligvis arbeidsgiver som har risikoen for arbeidsresultatet. Det heng- er sammen med at arbeidstakerens ytelse i forholdet er arbeidskraft. Samtidig er det arbeids- giver som kan påvirke resultatet gjennom utøvelse av ledelse og kontroll med arbeidet. Den som har risikoen for arbeidsresultatet bærer kostnaden for dårlig utført arbeid, ekstra kostna- der knyttet til gjennomføringen av jobben og andre forhold som påvirker kvaliteten på jobben som utføres. Et unntak i arbeidsforhold er arbeidsgivers krav om erstatning fra arbeidstaker etter arbeidsmiljøloven § 14-15 (2) (e), men da er det et vilkår om forsett eller grov uaktsom- het.
EU-domstolen legger vekt på blant annet fordeling av økonomisk risiko i sondringen mellom arbeidstaker og oppdragstaker. Dette kom til uttrykk i forbindelse med spørsmålet om fiskere som fikk betalt en andel av fortjenesten på fangsten var arbeidstakere og dermed var omfattet av retten til fri bevegelse av arbeidskraft.110 Momentet vurderes dermed tilsvarende som i norsk rett.
Blant plattformene er det forskjellige tilnærminger til risiko for arbeidsresultatet. Din vaske- hjelp formidler kontakt mellom kunder og renholdere. Renholderne må være selvstendig næ-
109 Hotvedt, 2013 s. 5.
110 C-3/87 Agegate avsn. 36, gjentatt bl.a. i C-413/13 FNV Kunsten Informatie en Media avsn. 36.
