Kriminalisering av «grooming»
som forberedelseshandling
og implikasjoner for individets handlefrihet
Kandidatnummer: 546
Leveringsfrist: 25. november 2018 Antall ord: 17963
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema... 1
1.2 Problemstilling ... 2
1.3 Avgrensning og presisering ... 3
1.4 Rettskilder ... 4
1.5 Den videre disposisjonen ... 6
2 GROOMING SOM FORBEREDELSESHANDLING ... 7
2.1 Forberedelseshandlingers stilling i strafferetten ... 7
2.2 Begrunnelsen for kriminalisering av grooming ... 9
2.2.1 Bakgrunn og internasjonalt rammeverk ... 9
2.2.2 Faren for overgrep ... 11
2.2.3 Prevensjon ... 12
2.2.4 Politiets myndighet til å gripe inn ... 12
2.3 Tolkning av grooming-bestemmelsen ... 13
2.3.1 Gjerningsbeskrivelsen ... 13
2.3.2 Skyldkravet ... 16
2.3.3 Forsøk ... 22
2.3.4 Medvirkning ... 27
3 BETYDNINGEN FOR INDIVIDETS HANDLEFRIHET ... 29
3.1 Bakgrunn ... 29
3.2 Forholdet mellom kriminalisering og handlefrihet ... 30
3.3 Lovgivers begrunnelse for inngrep i handlefriheten ... 32
3.3.1 Faren for overgrep ... 32
3.3.2 Prevensjon ... 38
3.3.3 Politiets myndighet til å gripe inn ... 39
3.3.4 Menneskerettighetene ... 40
3.4 Betydningen av barnets alder ... 40
3.5 Betydningen for det strafferettslige menneskesynet ... 44
4 SAMLENDE BETRAKTNINGER ... 50
KILDELISTE ... 52
1
1 Innledning
1.1 Tema
Tema for oppgaven er kriminalisering av grooming som forberedelseshandling. «Grooming»
foreligger der en voksen person forsøker å vinne et barns tillit for at barnet skal finne seg i seksuell aktivitet.1 I praksis kan grooming omfatte en rekke forskjellige handlinger som i strafferettslig forstand er å anse som forberedelse til seksuallovbrudd.
Én form for grooming ble kriminalisert i 2007 i straffeloven av 1902 (heretter strl. 1902) § 201 a.2 Bestemmelsen er videreført i straffeloven av 2005 (heretter strl.) § 306, og åpner for å straffe den som har avtalt et møte med et barn under 16 år, og som med forsett om å begå et nærmere angitt seksuallovbrudd mot barnet, har kommet frem til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas. De angitte seksuallovbruddene er voldtekt; seksuell omgang; seksuell handling; tvang eller forledelse til å utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd;
eller produksjon av fremstilling av seksuelle overgrep mot barnet eller fremstilling som sek- sualiserer barnet.3 Termen «grooming» vil i det følgende brukes om de handlinger som faller inn under strl. § 306. «Barn» brukes om personer under 16 år (den seksuelle lavalder).
I norsk rett trekkes som hovedregel grensen for straffansvar ved den nedre grensen for straff- bart forsøk, slik at forberedelseshandlinger er straffrie. Enkelte forberedelseshandlinger har imidlertid lovgiver valgt å kriminalisere. «Forberedelseshandlinger» skal her forstås som
«straffebud som i gjerningsbeskrivelsen har en slik referanse til en annen forbrytelse at den kriminaliserte gjerningen fremstår som et forstadium til denne forbrytelsen.»4 Lovteknisk er slike forberedelseshandlinger kriminalisert på ulike måter. Det skilles mellom fire grupper av forberedelseshandlinger, nemlig offentlige oppfordringer, inngåelse av forbund, deltakelse i kriminelle organisasjoner og til slutt mer konkrete forberedelseshandlinger som etter gjer- ningsbeskrivelsen rammer bestemte forberedende handlinger.5
Grooming-bestemmelsen i strl. § 306 er en konkret forberedelseshandling. Grooming er der- med et selvstendig straffbart forhold som er fullbyrdet når gjerningsbeskrivelsen er oppfylt.
Samtidig er grooming en forberedelseshandling ettersom den begås for å tilrettelegge for og med forsett om å begå et seksuallovbrudd mot et barn.
1 Gillespie (2002) s. 411 og Shannon (2008) s. 161.
2 Se endringslov til straffeloven og strpl. mv. (i kraft samme dag).
3 Se strl. §§ 299–304, 305 bokstav b eller 311 første ledd bokstav a, jf. strl. § 306.
4 Gröning mfl. (2016) s. 384–385.
5 Gröning mfl. (2016) s. 385–387.
2
Grooming er én av stadig flere forberedelseshandlinger som er kriminalisert siden årtusenskif- tet. Med denne utviklingen har strafferetten fått det Husabø betegner som en pre-aktiv funk- sjon.6 Konsekvensen er at grensen for straffansvar i en rekke tilfeller er satt tidligere i hand- lingsforløpet enn strafferetten normalt har praktisert.7 Tendensen til pre-aktiv kriminalise- ringen er særlig fremtredende på terror-feltet.8 Blant seksuallovbruddene er grooming den eneste forberedelseshandlingen som er særskilt kriminalisert.
Grooming-bestemmelsen har eksistert i norsk strafferett i over ti år. Siden vedtakelsen har det blitt avsagt dommer og tilkommet litteratur som er egnet til å gjøre rede for rettstilstanden og sette denne inn i et bredere strafferettslig perspektiv. Oppgaven tar for seg grooming- bestemmelsen som forberedelseshandling, slik den i dag er forstått i norsk rett.
1.2 Problemstilling
Problemstillingen er hvilke implikasjoner kriminaliseringen av grooming – som forberedelse til seksuallovbrudd mot barn under 16 år – har for individets handlefrihet.
Individets handlefrihet kan karakteriseres som det Jacobsen kaller et iboende problem ved kriminalisering av forberedelseshandlinger.9 Med iboende problemer sikter Jacobsen til
«problem som ligg i sjølve det å halde nokon strafferettsleg ansvarleg for ei … førebuings- handling».10 Individets handlefrihet anses som et iboende problem fordi straffansvar begren- ser individets mulighet til å handle fritt, og er dermed knyttet til den kriminaliserte handlingen i seg selv. Problemer «som har karakter av ‘følgjeproblem’ eller problem som ei kriminalise- ring skaper i relasjon til eller i samband med andre regelsett i strafferetten» anses som ekster- ne problemer.11 Oppgaven avgrenses mot slike følgeproblem, jf. punkt 1.3.
Rettsstatens grunnpremiss er «ideene om enkeltindividets frihet, menneskeverd og likhet.»12 Disse ideene kommer til uttrykk i blant annet Grunnloven (heretter Grl.) og EMK, som til- kjenner enkeltmennesket en rekke grunnleggende rettigheter.13 De er også fremhevet av Straf- felovkommisjonen, som har uttalt at det er «vanlig å framholde som et prinsipielt utgangs-
6 Husabø (2003) s. 98.
7 Engene (2013) s. 234–236.
8 Se bl.a. strl. §§ 131 tredje ledd, 136 a, 145 annet ledd, jf. også Husabø (2003) s. 101–102.
9 Jacobsen (2009) s. 385–388.
10 Jacobsen (2009) s. 386.
11 Jacobsen (2009) s. 386.
12 Gröning mfl. (2016) s. 43.
13 Gröning mfl. (2016) s. 43.
3
punkt at individene har en alminnelig handlefrihet som det kreves en særlig begrunnelse for å gjøre inngrep i.»14
Frihet for enkeltindividet forutsetter at individet ikke bare tilkjennes rettigheter, men også pålegges plikter til å respektere andres frihet og rettigheter.15 Med andre ord må friheten mo- dereres slik at «ethvert menneske har rett til så mye frihet som er forenelig med andre men- neskers frihet.»16 Strafferetten har som primærfunksjon å fastlegge normer, altså «generelle krav eller forventninger til individene i samfunnet», om å respektere grunnleggende verdier i samfunnet.17 For å sørge for at normene opprettholdes har strafferetten dessuten som funksjon å reagere på normbrudd overfor de som bryter normene, samtidig som selve reaksjonen skal ha en preventiv effekt mot normbrudd også i den øvrige befolkningen.18 Strafferettens rolle er å beskytte alle individers frihet mot krenkelser, og må dermed respektere både gjerningsper- sonen og offerets «status som fritt og ansvarlig individ og med respekt for personenes men- neskeverd.»19 Strafferetten fastlegger dermed grensene for hva enkeltindividet kan foreta seg uten å straffes, og griper dermed inn i individets handlefrihet. Konsekvensen er at individets handlefrihet innskrenkes når nedslagsfeltet for strafferetten utvides.
For å besvare problemstillingen gjennomføres først en rettsdogmatisk analyse av strl. § 306, med et særlig fokus på den nedre grensen for straffansvaret i punkt 2. Denne analysen danner grunnlaget for drøftelsen av hvilken betydning straffansvaret etter grooming-bestemmelsen har for individets handlefrihet i punkt 3.
1.3 Avgrensning og presisering
Det er grensen mellom handlefriheten og straffansvaret, altså mellom straffrie og straffbare handlinger, som er fokus for oppgaven. Forarbeidene legger opp til at grooming- bestemmelsen ikke skal anvendes i konkurrens med det alminnelige forsøksansvaret, dersom dette gjør seg gjeldende i relasjon til en av seksuallovbruddsbestemmelsene grooming- bestemmelsen viser til.20 Det er ikke relevant for problemstillingen å gå nærmere inn på når forsøksansvar i relasjon til disse bestemmelsene inntrer.
14 NOU 2002: 4 s. 78.
15 Gröning mfl. (2016) s. 44.
16 Gröning mfl. (2016) s. 44. Se også NOU 2002: 4 s. 78 og Høstmælingen (2012) s. 226.
17 Gröning mfl. (2016) s. 45.
18 Gröning mfl. (2016) s. 46.
19 Gröning mfl. (2016) s. 44–45.
20 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 22.
4
Strl. § 306 stiller blant annet som vilkår at gjerningspersonen må ha forsett om å begå en handling som dekker gjerningsbeskrivelsen i strl. §§ 299–304, 305 bokstav b eller 311 første ledd bokstav a. Det sentrale for problemstillingen er at bestemmelsen krever at gjerningsper- sonen har et bestemt forsett om en senere handling. Oppgaven vil derfor ikke gå nærmere inn på innholdet og avgrensninger av de handlinger forsettet må dekke. Det som er av betydning er at handlingene grooming-bestemmelsen viser til kjennetegnes ved at de rammer alvorlige seksuallovbrudd mot barn.
Videre avgrenses det mot straffrihetsgrunnene, som har mer perifer betydning for inngrep i individets handlefrihet. Dette gjelder både privat- og politiprovokasjon, som har vært anført som mulige straffrihetsgrunner i forbindelse med grooming,21 og strl. § 308 om mulig straff- bortfall ved jevnbyrdighet i alder og utvikling.
Med oppgavens fokus på iboende problem ved kriminalisering av grooming avgrenses det mot de eksterne problemene.22 Dette innebærer at det avgrenses mot problemstillinger knyttet til straffeforfølgelsen av grooming-tilfeller, herunder bruk av tvangsmidler, etterforskning og spørsmål knyttet til bevis.
Til slutt avgrenses det mot straffutmåling, ettersom dette faller utenfor kjernen av oppgavens problemstilling.
1.4 Rettskilder
Strafferetten anvender et strengt legalitetsprinsipp. Grl. § 96 første ledd fastslår at «[i]ngen kan dømmes uten etter lov» og stiller dermed krav om at inngrep i borgernes rettssfære må ha lovhjemmel.23 Lovskravet stiller krav til en viss grad av presisjon i straffebudet,24 og medfører at lovteksten har betydelig vekt ved tolkningen. Legalitetsprinsippet utelukker imidlertid ikke å anvende andre kilder ved tolkningen av straffebud.25 Alminnelig juridisk metode blir derfor sentral i punkt 2 for den rettsdogmatiske de lege lata-analysen av strl. § 306. For handlefri- hetsperspektivet i punkt 3 får juridisk teori og enkelte rettighetsbestemmelser større betyd- ning.
21 Se bl.a. Rt. 2011 s. 1455.
22 Jacobsen (2009) s. 386.
23 Andenæs (2016) s. 104.
24 Gröning mfl. (2016) s. 68.
25 Andenæs (2016) s. 112.
5
Grooming-bestemmelsen ble først inntatt i straffeloven 1902. Strl. §§ 306 og 307 viderefører strl. 1902 § 201 a, slik at kildene som hadde relevans for tolkningen av den gamle bestemmel- sen har fremdeles betydning for tolkningen av strl. §§ 306 og 307.26 Det samme gjelder for forsøksbestemmelsen, der strl. § 16 viderefører strl. 1902 §§ 49 og 50,27 og dessuten forsett- bestemmelsen i strl. § 22, som viderefører tidligere ulovfestet rett.28 Det skilles derfor ikke mellom kildene relatert til de gamle og nye bestemmelsene.
Folkeretten og utenlandsk lovgivning har hatt innflytelse på utformingen av grooming- bestemmelsen. Det var kriminaliseringen av grooming i Storbritannia som utløste kriminalise- ringsdebatten i Norge.29 Britisk rett har dermed, sammen med FNs barnekonvensjon, hatt inn- flytelse på utformingen av den norske bestemmelsen. Like etter at grooming-bestemmelsen ble vedtatt, signerte dessuten Norge Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk, Lanzarote-konvensjonen.30 Disse kildene får dermed relevans ved tolkningen av bestemmelsen. Sammen med Grunnloven og menneskerettighets- loven (heretter mrl.) får dessuten EMK og SP betydning ved fastleggelsen og forståelsen av individets handlefrihet. FNs barnekonvensjon, EMK og SP er alle inkorporert i norsk lov gjennom mrl. § 2.
Kriminaliseringen av grooming og andre forberedelseshandlinger representerer på mange må- ter et avvik fra kriminalisering av alminnelige straffbare handlinger. Utover forarbeidenes normale relevans og vekt som kilde for tolkning av lovbestemmelser, får de i oppgaven også sentral betydning som uttrykk for lovgivers formål med kriminaliseringen og lovgivers syn på straffverdigheten av forberedelseshandlinger.
Av rettspraksis er særlig Rt. 2011 s. 1455 (her kalt «Mamma») og Rt. 2008 s. 867 («Hotellre- sepsjon») av interesse. Sistnevnte gjelder ikke grooming-bestemmelsen da forholdet fant sted før denne trådte i kraft, men den er i forarbeidene til grooming-bestemmelsen angitt som ek- sempel på et saksforhold hvor grooming-bestemmelsen kunne fått betydning og anses dermed som et uttrykk for lovgivers formål med bestemmelsen.31 Rt. 2013 s. 699 (her kalt «Oralsex») og Rt. 2015 s. 1341 (her kalt «Mislykket forsøk») gjelder grooming-bestemmelsen, og får
26 Ved ikrafttredelsen av strl. § 306 fikk bestemmelsen en liten utvidelse ved at forsett om å produsere fremstil- linger av seksuelle overgrep eller som seksualiserer barn, strl. § 311 første ledd bokstav a, ble inkludert blant de øvrige seksuallovbruddene bestemmelsen viser til, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 258.
27 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 413.
28 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 424.
29 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 6.
30 Council of Europe (2018a).
31 Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 257.
6
derfor også betydning for tolkningen. For leservennlighet er de mest relevante rettsavgjørel- sene og sakskompleksene omtalt med populærnavn eller kallenavn angitt her.
Ettersom bestemmelsen er relativt ny og det ikke foreligger mange høyesterettsavgjørelser, vil det også vises til noe underrettspraksis. Disse er interessante som eksempler på grooming- tilfeller, samtidig som de sier noe om hva slags saker som kommer opp for retten og hvilke utslag bestemmelsen har hatt i praksis. Avgjørelsene har imidlertid begrenset betydning som autoritative kilder for tolkningen av straffeloven.32
De tre sentrale teoretiske fremstillingene i norsk strafferett; «Alminnelig strafferett»33, «Fri- het, forbrytelse og straff»34 og «Strafferett»35 gir også støtte for tolkningen av grooming- bestemmelsen. For perspektiver på forberedelseshandlinger generelt og forholdet til individets handlefrihet har oppgaven særlig støttet seg til Husabøs «Straffansvarets periferi»36 og Jacob- sens «Fragment til forståing av den rettsstatlege strafferetten».37
1.5 Den videre disposisjonen
Forberedelseshandlingers stilling i strafferetten redegjøres for generelt i punkt 2.1. For å kun- ne drøfte problemstillingen gjøres det deretter en analyse av grooming-bestemmelsen i punkt 2.2 og 2.3. Dette danner grunnlag for grooming-bestemmelsens implikasjon for individets handlefrihet i punkt 3. I hvilken grad kriminaliseringen griper inn i handlefriheten forklares i punkt 3.2, og deretter drøftes det om begrunnelsen for kriminalisering står seg i punkt 3.3.
Skyldkravets betydning for handlefriheten drøftes i punkt 3.4, før oppgaven tar for seg hvil- ken betydningen bestemmelsen har for hensynet til det strafferettslige menneskesynet i punkt 3.5.
32 Eckhoff (2001) s. 162.
33 Andenæs (2016).
34 Gröning mfl. (2016).
35 Eskeland (2017).
36 Husabø (1999).
37 Jacobsen (2009).
7
2 Grooming som forberedelseshandling
2.1 Forberedelseshandlingers stilling i strafferetten
Frem til kriminalloven av 1842 ble forberedelse til kriminalitet straffet som forsøk.38 Oppfat- ningen var at forbrytersk forsett kunne gjøre seg gjeldende i enhver handling og representerte i seg selv en potensiell forstyrrelse av rettsfreden.39 Ved innføringen av kriminalloven kom en forståelse om at jo fjernere fra den straffbare handlingen, desto vanskeligere å fastslå om for- settet er «endeligt og fast».40 Med andre ord ble det erkjent at ikke alle kriminelle «tanker»
materialiserer seg og medfører en potensiell skade. Straffeloven 1902 videreførte denne lin- jen, og betinget straffansvar i at forsettet var manifestert i en ytre handling, jf. strl. 1902 § 49 første ledd.41
Dagens strafferett er som utgangspunkt re-aktiv og utløses som følge av at det er begått en kriminell handling.42 Skadefølgeprinsippet innebærer at kun handlinger som medfører skade eller fare for skade kan straffes,43 hvilket innebærer at straff utløses av at en handling har medført skade eller fare for skade. Derfor trekkes normalt den nedre grensen for straffansvar ved straffbart forsøk, jf. strl. § 16.
Strafferetten har imidlertid også en åpenbar preventiv funksjon. Den bygger på et ønske om at normene blir etterlevd,44 og individualprevensjon og allmennprevensjon har dermed vært sentrale begrunnelser for straff siden straffeloven 1902.45 Tanken bak allmennprevensjonen er at straffen skal påvirke den allmenne moraloppfatningen og virke avskrekkende.46 En slik samfunnsnyttig begrunnelse er med på å legitimere bruken av straff.47
Heller ikke kriminalisering av forberedelseshandlinger er noe nytt i strafferettslig sammen- heng. Strafferetten har lenge inneholdt pre-aktive elementer, som for eksempel kriminalise- ring av forsøk og inngåelse av forbund.48 Disse straffebudene omfatter imidlertid handlinger
38 Hagerup (1930) s. 150.
39 Hagerup (1930) s. 150.
40 Hagerup (1930) s. 150–151.
41 SKM II 1896 s. 90.
42 Husabø (2003) s. 98 og Lomell (2018) s. 43.
43 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 88. Se også Asp (2013) s. 23.
44 Gröning mfl. (2016) s. 52. Se også Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 78.
45 Eskeland (2017) s. 51–52. Det er hevdet at også kriminalloven bygde på individualprevensjontanken, se Leer-Salvesen (1991) s. 252 og NOU 2014: 10 s. 45.
46 Andenæs (2016) s. 83.
47 Kinander (2013) s. 155–156.
48 Husabø (1999) s. 314–316.
8
som i seg selv var av en «‘objektivt avvikande’ … karakter»,49 eller handlinger med en «sær- lig fræk eller farlig karakter»,50 og har dermed en forankring i skadefølgeprinsippet.
Utviklingen i den senere tid er at strafferetten har fått flere pre-aktive elementer, med formål å avdekke og avverge kriminalitet før den er begått.51 Dels er dette på grunn av internasjonale instrumenter som har pålagt Norge å kriminalisere visse forberedelseshandlinger,52 og dels har slik kriminalisering blitt ansett som nødvendig for å avverge alvorlig kriminalitet før ska- de eller fare for skade har oppstått.53
Den pre-aktive strafferetten skiller seg fra den tradisjonelle prevensjonstanken ved at fokuset er flyttet fra generell eller individuell forebygging av kriminalitet, til å avverge et nærmere konkretisert handlingsforløp fra å inntreffe.54 Mens prevensjonshensynet brukes som legiti- masjon for strafferettsinstituttet i den re-aktive strafferetten, har hensynet i den pre-aktive strafferetten også fått betydning ved at den øver innflytelse på selve konstruksjonen og utfor- mingen av straffebudene.55 Den pre-aktive strafferetten medfører en utvidelse av straffeansva- ret, samtidig som den innskrenker individets handlefrihet tilsvarende.56 Jacobsen beskriver økningen av forberedelsesdelikt som intervenerer på et stadig tidligere tidspunkt, som et nytt fenomen.57
Asp beskriver en liknende trend internasjonalt som han betegner som en prevensjonismekul- tur.58 Argumenter som tidligere ble ansett uholdbare i kriminaliseringsprosesser, brukes nå ved nykriminaliseringer.59 Asp mener det er en holdningsendring, der man i dag går ut fra at
«[h]arm shall not occur, and in order to make sure that it does not, we tend to abandon our principles and find new ones.»60 Ashworth mfl. har til og med stilt spørsmål om strafferetten er i ferd med bevege seg mot et «preventive justice»-system i tillegg til vårt tradisjonelle
«criminal justice system».61
49 Jacobsen (2009) s. 98.
50 Hagerup (1930) s. 151.
51 Husabø (2003) s. 98.
52 Husabø (2003) s. 102 og Gröning mfl. (2016) s. 385. Se f.eks. Sikkerhetsrådsresolusjon 1373 (2001).
53 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 104 og Asp (2013) s. 25.
54 Jacobsen (2009) s. 89.
55 Asp (2013) s. 26.
56 Se også Jacobsen (2009) s. 89.
57 Jacobsen (2009) s. 96–99.
58 Asp (2013) s. 24–25.
59 Asp (2013) s. 27–29.
60 Asp (2013) s. 29.
61 Ashworth mfl. (2014) s. 6.
9
Lovgiver har ikke ønsket en generell kriminalisering av forberedelse til kriminalitet.62 Det er vist til at forberedelseshandlinger i det ytre kan være helt dagligdagse, at en forskyving fra objektive til subjektive forhold ved gjerningspersonen kan øke risikoen for uriktige domfellel- ser, samt at kriminalisering vil føre til redusert handlefrihet og svekket personvern.63
Det er ikke i seg selv gitt hvilke handlinger som er forberedende handlinger. Så godt som alle handlinger vi gjør, kan anses for å legge til rette for en senere handling.64 For eksempel kan det at jeg skriver ned noen tanker på et ark, være en forberedelse på å sende et trusselbrev.
Men det kan også være refleksjoner til dagboken. Det som skiller en forberedelse til straffbar handling fra en helt alminnelig handling er dermed at den er utført med en «videre hensikt»
om at den legger til rette for en senere handling.65
Andenæs har stilt seg kritisk til kriminalisering av forberedelseshandlinger fordi den ikke gir uttrykk for en «fast forbrytersk vilje».66 Dessuten vil politiet sjeldent bli oppmerksomme på handlingen, og det har begrenset betydning for strafferettspleiens effektivitet om handlingene straffes.67 Likevel har det tilkommet flere nye og vidtgående forberedelsesdelikter de siste årene. Særlig har bestemmelsene om utvidet forsøksansvar for terrorhandlinger i strl. § 131 tredje ledd og deltakelse i militær virksomhet i væpnet konflikt i utlandet i strl. § 145 annet ledd, blitt til dels kraftig kritisert.68
2.2 Begrunnelsen for kriminalisering av grooming 2.2.1 Bakgrunn og internasjonalt rammeverk
Straffebud som kriminaliserer en form for lokking av barn med sikte på seksuell handling eller omgang med barnet (grooming) ble vedtatt i Storbritannia i 2003.69 Sexual Offences Act section 15 ilegger straff for personer over 18 år som reiser for å møte, eller faktisk møter, et barn under 16 år som vedkommende har kommunisert med ved minst to tidligere anledninger, dersom dette skjer med forsett om å begå et seksuallovbrudd. Etter vedtakelsen har bestem- melsen blitt endret slik at det er tilstrekkelig at gjerningspersonen og fornærmede kun har
62 NOU 2002: 4 s. 98 og Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 104.
63 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 105.
64 Jacobsen (2009) s. 285.
65 Jacobsen (2009) s. 285.
66 Andenæs (2016) s. 349.
67 Andenæs (2016) s. 349.
68 Husabø (2018) s. 323 og 325.
69 Sexual Offences Act section 15.
10
kommunisert ved én anledning, og at straffansvar også inntrer dersom fornærmede reiser for å møte gjerningspersonen.
Lovgiver i Norge antok at den britiske grooming-handlingen ikke var straffbar som forsøk etter norsk rett fordi «handlingen … i karakter skille[r] seg for mye fra handlingene som gjen- står, til at straffebudet skal være oppfylt».70 Lovgiver mente fremveksten av nye kommunika- sjonsmidler hadde gjort barn mer sårbare for seksuallovbrudd, og forslag om å kriminalisere grooming i Norge ble sendt på høring i 2006.71 I forbindelse med høringsrundene og innfø- ringen av grooming-bestemmelsen i Norge uttalte flere innenfor akademia seg kritisk til en slik kriminalisering.72 Hovedkritikken gikk på at kriminaliseringen medføre en kriminalise- ring av den onde vilje og at det ville medføre en krevende bevissituasjon.73
FNs barnekonvensjon art. 34 forplikter Norge til å beskytte barn mot «all forms of sexual ex- ploitation and sexual abuse». Art. 34 legger opp til at konvensjonspartene skal treffe
«appropriate … measures», som ikke nødvendigvis innebærer kriminalisering, se også art. 4.
Konvensjonen oppstiller ikke noe krav om hvor tidlig staten skal gripe inn i et mulig hand- lingsforløp. Forarbeidene til grooming-bestemmelsen la derfor til grunn at FNs barnekonven- sjonen ikke pålegger konvensjonspartene å kriminalisere grooming.74 Likevel mente lovgiver at en kriminalisering ville styrke barns rettigheter etter konvensjonen, samt «bidra til å sikre de verdier» Norge har forpliktet seg til gjennom torturforbudet i EMK art. 3 og retten til re- spekt for privatliv i EMK art. 8.75
Lovgiver vurderte det slik at en kriminalisering av grooming ikke medførte brudd på gjer- ningspersonens menneskerettigheter.76 Forutsetningen var at rettssikkerhetsgarantiene nedfelt i SP art 14 og EMK art. 6 og 8, som tilkjenner gjerningspersonen rettigheter ved straffeforføl- gelse, ble hensyntatt under straffeforfølgningen og ved utformingen av bestemmelsen.77 I etterkant av kriminaliseringen av grooming ble Lanzarote-konvensjonen vedtatt av Europa- rådet 25. oktober 2007. Konvensjonen trådte i kraft i Norge 1. oktober 2018.78 Lanzarote- konvensjonen artikkel 23 pålegger partene, enten ved lov eller annet tiltak, å kriminalisere en
70 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 9.
71 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 6.
72 Husabø (2006) s. 3–11, Stridbeck (2007) s. 127–133 og Hennum (2006) 97–100.
73 Husabø (2006) s. 11, Stridbeck (2007) s. 131–133 og Hennum (2006) s. 98–99.
74 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 10.
75 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 10.
76 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 10.
77 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 10.
78 Council of Europe (2018a), jf. Statsministerens kontor (2018) og Stortinget [2018].
11
voksens forsettlige forslag om å møte et barn under den seksuelle lavalder,79 med det formål å utføre seksuell aktivitet eller ulovlig produsere barnepornografi.80 Forslaget om å møtes må være fremsatt ved bruk av informasjons- og kommunikasjonsteknologi, og det må bli fulgt opp med faktiske handlinger som leder til et møte.81 Ratifiseringen medførte ingen endringer i grooming-bestemmelsen da det ble lagt til grunn at Norge oppfylte konvensjonens krav.82 Departementet begrunnet kriminaliseringen av grooming hovedsakelig med faren for over- grep, men også til en viss grad prevensjonshensyn.83 Justiskomiteen trakk for sin del frem politiets mulighet til å avverge seksuallovbrudd.84 Disse grunnene vil behandles hver for seg i det følgende.
2.2.2 Faren for overgrep
Lovgiver anså grooming som straffverdig fordi «handlingen sett i sammenheng med skyld- kravet … skaper fare for overgrep»85 (uthevet her). Lovgiver synes med dette å referere til skadefølgeprinsippet.
Skadefølgeprinsippet skal være førende for om en handling skal kriminaliseres.86 Det stilles som utgangspunkt strenge krav til nykriminalisering, og tungtveiende grunner må foreligge for at straff skal kunne anvendes.87 Skadefølgeprinsippet kan begrunne kriminalisering av forberedelseshandlinger dersom det et «særskilt behov» for kriminalisering.88 Skadefølgeprin- sippet forklares slik:
«Atferd bør bare gjøres straffbar dersom den fører til skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet. I tillegg må to andre kriterier vurderes for at loven skal sette straff for en bestemt atferd: (1) Straff bør bare brukes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke finnes eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige. (2) Straff bør bare brukes dersom nytte- virkningene er klart større enn skadevirkningene.»89 (uthevet her)
79 Lanzarote-konvensjonen art. 18 nr. 2.
80 Lanzarote-konvensjonen art. 18 nr. 1 bokstav a og 20 nr. 1 bokstav a.
81 Lanzarote-konvensjonen art. 23.
82 Prop. 38 S (2017–2018) s. 11 og Innst. 239 S (2017–2018) s. 2.
83 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 12–13.
84 Innst. O. nr. 42 (2006–2007) s. 3.
85 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 12.
86 NOU 2002: 4 s. 79 og Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 88.
87 NOU 2002: 4 s. 79 og Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 89.
88 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 105.
89 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 88.
12
Skadefølgeprinsippet innebærer at en handling ikke kan kriminaliseres kun fordi flertallet misliker den.90 Myhrer har omtalt de to tilleggskriteriene som «subsidiaritetsprinsippet» (1) og «hensiktsmessighetsprinsippet» (2).91
Forarbeidene til grooming-bestemmelsen hevder at det å reise for å møte, eller faktisk møte, et barn en har «bestemt seg for å forgripe seg på», medfører «en klar fare for overgrep, som gjør handlingen straffverdig.»92 Når forsettet ses i sammenheng med handlingen, mente lov- giver at det ikke dreide seg om kriminalisering av «den onde viljen» eller å ramme handlinger som er «vanlige og legitime».93 Forarbeidene viser til det alminnelige forsøksansvaret og strl.
1902 § 161 som eksempler på straffebud hvor handlingen objektivt sett kan være legitim, men er kriminalisert på grunn av gjerningspersonens fullbyrdelsesforsett.94 Strl. 1902 § 161 gjelder en fysisk og konkret forberedelseshandling,95 nærmere bestemt den som «anskaffer, tilvirker eller oppbevarer» blant annet skytevåpen og sprengstoff «i hensikt å begå» en straffbar hand- ling. Bestemmelsen er videreført i strl. § 191 a.96
Lovgivers argumentasjon knyttet til skadefølgeprinsippet som begrunnelse for kriminalisering av grooming blir nærmere vurdert i punkt 3.3.
2.2.3 Prevensjon
Departementet viste for øvrig til at kriminalisering av grooming vil ha en «tydelig preventiv effekt».97 Om de refererer til allmenn- eller individualprevensjon er ikke klart.
2.2.4 Politiets myndighet til å gripe inn
Justiskomiteen uttalte at formålet med kriminaliseringen av grooming «er å gi politiet mulig- het til å stoppe planlagte overgrep før selve det fysiske overgrepet er begynt.»98
Ved innføringen av nye straffebud får politiet myndighet til maktutøvelse innenfor rammene av straffeprosessloven (heretter strpl.) og politiloven (heretter politil.) for å forebygge og et-
90 NOU 2002: 4 s. 79.
91 Myhrer (2008) s. 102–103.
92 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 12.
93 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 12.
94 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 12.
95 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 101 og Husabø (1999) s. 333.
96 Prop. 131 L (2012–2013) s. 90.
97 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 13.
98 Innst. O. nr. 42 (2006–2007) s. 3.
13
terforske kriminalitet. Blant annet kan bestemmelsen gi grunnlag for pågripelse etter strpl. § 171 og ransakelse etter strpl. § 192, eller avverge eller stanse lovbrudd etter politil. § 7. Strpl.
§ 216 b ble endret etter ikrafttredelsen av grooming-bestemmelsen for å gi hjemmel til en viss form for kontroll av kommunikasjonsanlegg.
2.3 Tolkning av grooming-bestemmelsen 2.3.1 Gjerningsbeskrivelsen
2.3.1.1 Generelt
Straffeloven § 306 gir hjemmel til å straffe «den som har avtalt et møte med et barn under 16 år, og som med forsett om å begå en handling med barnet som nevnt i §§ 299-304, § 305 bok- stav b eller § 311 første ledd bokstav a, har kommet frem til møtestedet eller et sted hvor møte- stedet kan iakttas» (uthevet her). Bestemmelsen oppstiller følgelig tre vilkår; to kumulative som må kombineres med ett av to alternative vilkår. Avtale- og møtevilkåret vil behandles i de to følgende underpunktene. Skyldkravet behandles i punkt 2.3.2.
2.3.1.2 «avtalt et møte»
En «avtale» fordrer normalt at det foreligger en form for enighet og felles forståelse mellom minst to parter. For at det skal være «avtalt et møte» forutsettes det vanligvis at denne forstå- elsen omfatter et mer eller mindre konkret møtetidspunkt og møtested. Slik strl. § 306 lyder stilles det ikke noe krav til måten avtalen er kommet i stand på, eller omstendighetene rundt avtaleinngåelsen. Det følger heller ikke noe krav om i hvilken form avtalen er inngått, den kan være inngått muntlig eller skriftlig.99
Lovgiver ønsker ikke en for snever tolkning av avtalevilkåret.100 Forarbeidene forutsetter at det ikke kreves noen «eksplisitt avtale om å møtes,»101 men det må ha vært en form for kon- takt mellom gjerningspersonen og barnet.102 Likevel anser lovgiver det ikke som tilstrekkelig at en person oppretter kontakt med et barn for å lokke barnet til å møte seg.103 Heller ikke det å møte opp uanmeldt på steder barn befinner seg, er ment å omfattes av bestemmelsen.104
99 Se også Wegner (2015) s. 223.
100 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 18.
101 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 30.
102 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 19.
103 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 16.
104 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 18.
14
Lovgiver ønsket ikke å stille krav til hvordan kontakten mellom gjerningsperson og fornær- mede skal oppstå. Bestemmelsen er ment å være teknologinøytral,105 men det avtalte møtet må være fysisk.106 Det er ikke noe krav om at gjerningspersonen og barnet er ukjente for hverandre.107 Dette er i tråd med FNs barnekonvensjon art. 34 plikter, som forplikter statene å beskytte barnet mot seksuallovbrudd uavhengig av hvem som står bak lovbruddet.108 Videre har det ingen betydning hvem som tar initiativ til møtet.109
Til forskjell fra slik den britiske bestemmelsen opprinnelig lød, fant ikke lovgiver det hen- siktsmessig å stille kvantitative krav til den forutgående kontakten.110 Lovgivers oppfatning var at straffverdigheten ikke avhenger av hvor omfattende kontakten har vært, samt at et kvantitativt krav kunne medføre tolkningsproblemer og omgåelser.111 Av samme grunn ønsket ikke lovgiver å fastsette noen kvalitative krav til «innholdet eller arten av en forutgående kon- takt.»112
Hva gjelder møtetidspunkt uttalte lovgiver at det er tilstrekkelig med en forståelse om å prøve å møtes innenfor et visst tidsrom.113 Dersom gjerningspersonen har fått barnet til å fortelle hvor det vil oppholde seg på et oppgitt tidspunkt, kan det etter omstendighetene være «avtalt et møte», jf. strl. § 306.114 Møtestedet skal forstås som «det avtalte stedet på det avtalte tids- punktet,»115 og det kan være tilstrekkelig med en forståelse om å møtes i et område.116
I Mislykket forsøk-saken117 hadde påtalemyndigheten begjært ransaking av siktedes bopel på grunnlag av forsøk på grooming. Siktede hadde kontaktet en 14 år gammel jente på en chatte- tjeneste og forsøkt å overtale henne til å møte seg. Lagmannsretten kom til at grensen for straffbart forsøk på grooming ikke var overtrådt, og Høyesterett fant ikke feil ved lagmanns- rettens lovforståelse. Når hverken tid eller sted for et eventuelt møte hadde blitt nevnt, mang-
105 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 20.
106 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 30.
107 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 17.
108 Hennum (2016) s. 345.
109 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 30.
110 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 19. Se Sexual Offences Act section 15.
111 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 19.
112 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 20.
113 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 18.
114 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 18.
115 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 30.
116 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 18.
117 Rt. 2015 s. 1341, jf. Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 12. november 2015.
15
let «mye for at de to ‘ytre’ elementene i gjerningsbeskrivelsen – avtale og frammøte – er opp- fylt.»118
I Namdal tingretts dom av 16. desember 2011 ble det vist til manglende konkretisering av avtalen da tiltalte ble frikjent for to tilfeller av forsøk på grooming. For ett av forholdene var ikke tid og sted for møtet nærmere avtalt. Retten forklarte ikke hva som gjorde at avtalen ikke var tilstrekkelig konkretisert i relasjon til det andre forholdet.
Lovgivers nokså liberale tolkning av avtalevilkåret gjør at det ikke gjenstår særlig mye av den tradisjonelle forståelsen av «avtale»-begrepet. Tolkningen lovgiver legger til grunn, tyder på at det er gjerningspersonens forståelse av at et fysisk møte vil kunne inntreffe som er avgjø- rende for vurderingen. Fokus på gjerningspersonens subjektive forståelse alene, vil imidlertid kunne føre til en vanskelig bevissituasjon og komme i konflikt med uskyldspresumsjonen i Grl. § 96 andre ledd, EMK art. 6 nr. 2 og SP art. 14 nr. 2. Mislykket forsøk-avgjørelsen anty- der dermed at gjerningspersonen må bygge forståelsen om et møte på noe konkret,119 altså må vedkommende ha en «begrunnet forventning» om å møte barnet i et visst område innenfor et visst tidsrom.120
Grooming-bestemmelsen stiller ikke krav til at avtalen omfatter noen av de seksuallovbrudde- ne strl. § 306 viser til.121 Barnet behøver med andre ord ikke være over gjerningspersonens forsett. Barnet behøver heller ikke føle seg forpliktet av noen avtale.122
Avtalen må gjelde et «barn under 16 år», jf. strl. § 306. Ordlyden synes betinger ikke at avta- len er inngått med barnet personlig. I Mamma-dommen123 ble tiltalte domfelt for utjenlig for- søk på grooming etter å ha kontaktet en 15 år gammel jente på et nettsted. Da tiltalte ga ut- trykk for at han ønsket å møte jenta, sa hun fra til sin mor som tok over samtalen og etter hvert avtalte å møte tiltalte. Med støtte i forarbeidene uttalte Høyesterett at avtalen kan inngås av en tredjeperson på vegne av barnet.124
118 Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 12. november 2015.
119 Rt. 2015 s. 1341, jf. Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 12. november 2015. Se også Namdal tingretts dom av 16. desember 2011.
120 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 30 og Alta tingretts dom av 24. oktober 2012.
121 Se også Matningsdal (2017) s. 745.
122 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 18.
123 Rt. 2011 s. 1455.
124 Rt. 2011 s. 1455, jf. Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 30. Se også LF-2016-106879 og Sør-Gudbrandsdal ting- retts dom av 22. mai 2017.
16
2.3.1.3 «kommet frem til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas»
Straffansvar kan tidligst inntre når gjerningspersonen har «kommet frem» til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan «iakttas», jf. strl. § 306. En nøyaktig avgrensning «møtestedet»
kan by på tolkningsproblemer, slik at den mest praktiske avgrensningen er når møtestedet kan
«iakttas». Fra hvor møtestedet kan «iakttas», må avgjøres i hvert enkelt tilfelle. Bestemmelsen stiller ikke krav til at barnet faktisk møter.125
Å komme frem til møtestedet eller et sted dette kan iakttas mener lovgiver er en manifestering av gjerningspersonens forsett om å gjennomføre møtet med barnet, hvilket gjør handlingen straffverdig.126 Før gjerningspersonen kan iaktta eller har kommet frem til møtestedet, befin- ner vedkommende seg på forsøksstadiet og kan straffritt tre tilbake, jf. strl. § 16 andre ledd.
Tilbaketreden fra forsøk behandles i punkt 2.3.3.5.
Straffansvarets inntreden ved iakttagelse av møtestedet var ment å skulle avskjære gjernings- personens mulighet til straffri tilbaketreden. Dersom straffansvar hadde vært betinget av at gjerningspersonen kom frem til møtestedet, kunne vedkommende ha plasserer seg med over- sikt over møtestedet og ventet for å se om barnet møter opp.127 Vilkåret hindrer dermed om- gåelse, samtidig som det vil kunne motvirke vanskelige grensetilfeller der det blir en tolkning av hva som skal forstås som det avtalte møtestedet i hvert enkelt tilfelle. Konsekvensen er imidlertid at en handling som nok ellers ville vært ansett som forsøkshandling er likestilt med fullbyrdelse.128
Betydningen av når i handlingsforløpet gjerningspersonen kan holdes strafferettslig ansvarlig for sine handlinger behandles i punkt 3.5.
2.3.2 Skyldkravet 2.3.2.1 Generelt
Det alminnelige skyldkravet forsett gjelder for grooming-handlinger, jf. strl. § 21. De ulike forsettsformene – hensiktsforsett, sannsynlighetsforsett og dolus eventualis – angis i strl. § 22.
Dekningsprinsippet innebærer at alle vilkårene i gjerningsbestemmelsen må dekkes av en av forsettsformene.129 Med unntak av barnets alder, må gjerningspersonen ha forsett om å avtale
125 Se også Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 17.
126 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 17.
127 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 17–18.
128 Andenæs (2008) s. 166.
129 Eskeland (2017) s. 318.
17
møte, å komme frem til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas og om å begå et av de angitte seksuallovbruddene.
Hensiktsforsett etter strl. § 22 første ledd bokstav a kan gjøre seg gjeldene i relasjon til alle vilkårene i bestemmelsen. Hensiktsforsett foreligger når gjerningspersonen etter eget ønske har avtalt et møte med et barn, og kan iaktta eller ankommer møtestedet med ønske om å begå en av de relevante seksuallovbruddene.130
For møtevilkåret er de lavere forsettsformene nokså upraktiske. Vilkåret krever fysisk tilste- deværelse på et nærmere avgrenset område innenfor et nærmere avgrenset tidspunkt. For de fleste handlinger vil slik fysisk tilstedeværelse foregå med en hensikt om å befinne seg der.
Avtalevilkåret åpner for anvendelse av de lavere forsettsformene. For eksempel kan gjer- ningspersonens kontakt med fornærmede gjøre at vedkommende holder det som «sikkert eller mest sannsynlig» (altså sannsynlighetsovervekt) at det er avtalt et møte med barnet, jf. strl. § 22 første ledd bokstav b.131 Avtalevilkåret kan også dekkes av et dolus eventualis-forsett. Ek- sempelvis kan barnet ha fortalt gjerningspersonen at vedkommende pleier å gå hjem etter at skolen er ferdig klokken 14. Gjerningspersonen kan holde det for «mulig» at barnets utsagn innebærer at det foreligger en avtale om å møtes. Gjerningspersonen aksepterer så å dra til fornærmedes skolegård klokken 14, selv om det skulle være tilfelle at det faktisk foreligger en avtale (positiv innvilgelse), jf. strl. § 22 første ledd bokstav c.132 I så fall har gjerningsperso- nen et hensiktsforsett med tanke på å møte opp på møtestedet, men et dolus eventualis-forsett knyttet til om det foreligger en avtale. Ettersom avtalevilkåret allerede tolkes ganske vidt og i hovedsak baserer seg på gjerningspersonens forståelse, jf. punkt 2.3.1.2, kan det imidlertid innvendes at det ikke er særlig praktisk med et dolus eventualis-forsett.
Gjerningspersonen må til slutt ha forsett om å begå et seksuallovbrudd. Det er ikke spesifisert i bestemmelsen om forsettet må dekke det aktuelle møtet eller om det også kan gjelde forsett om å begå et seksuallovbrudd på et senere tidspunkt. Det synes imidlertid forutsatt i forarbei-
130 Se Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 424–425 og Andenæs (2016) s. 234.
131 Se Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 425 og Andenæs (2016) s. 235.
132 Se Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 425–426 og Gröning mfl. (2016) s. 239. Se også Rt. 2009 s. 750 og Rt.
2011 s. 747.
18
dene at det må dreie seg om det aktuelle møtet, selv om ikke dette drøftes spesielt.133 Jacobsen legger til grunn en slik tolkning.134
Forsetter må dekke gjerningsbeskrivelsen i ett av de angitte seksuallovbruddene, det vil si at vedkommende må ha forsett om å
- voldta (strl. §§ 299–301),
- ha seksuell omgang (strl. § 302–303) - foreta seksuell handling (strl. § 304),
- tvinge eller forlede barnet til å «utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig at- ferd» (strl. § 305 bokstav b), eller
- produsere «fremstillinger av seksuelle overgrep mot barn eller fremstillinger som sek- sualiserer barn» (strl. § 311 første ledd bokstav a).
Forsett om å begå et seksuallovbrudd kan i tillegg til hensiktsforsett dekkes med både et sann- synlighetsforsett og et dolus eventualis-forsett. Gjerningspersonen må da holde det for «sik- kert eller mest sannsynlig» at et seksuallovbrudd vil skje i forbindelse med møtet, jf. strl. § 22 første ledd bokstav b,135 eller at gjerningspersonen holder det for «mulig» at vedkommende vil begå et seksuallovbrudd, og så likevel aksepterer å handle selv om det skulle være tilfelle at slikt seksuallovbruddet skjer, jf. strl. § 22 første ledd bokstav c.136
Det å fastslå forsett for fremtidige handlinger kan by på utfordringer.137 Det er krevende å føre bevis for gjerningspersonens tanker og refleksjoner om hva en person kan komme til å gjøre.
Forarbeidene viser til at form og innhold på kontakten mellom gjerningspersonen og barnet, relasjonen og aldersforskjell dem imellom, avtalt møtested og hvorvidt foreldrene til barnet har kunnskap om møtet kan være sentrale momenter for å fastslå forsett.138 Rimelig tvil om hvilke handlinger gjerningspersonen har forsett om å utføre skal komme tiltalte til gode.139
133 Se Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 5 og Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 445–446. I høringsnotatet ble det fore- slått tre alternative utforminger av gjerningsbeskrivelsen hvor alle spesifiserte at gjerningspersonen «ved møtet har forsett» om å begå et seksuallovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 13. Forarbeidene nevner ikke at lovgiver hadde til hensikt å gå bort fra dette.
134 Jacobsen (2009) s. 661.s
135 Se Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 425 og Andenæs (2016) s. 235.
136 Se Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 425–426 og Gröning mfl. (2016) s. 239. Se også Rt. 2009 s. 750 og Rt.
2011 s. 747.
137 Andenæs (2008) s. 166.
138 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 12, 15 og 19.
139 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 31.
19
Rettspraksis har statuert forsett om senere seksuell aktivitet i tilfeller der det vises av samtalen at dette har vært avtalt mellom gjerningspersonen og barnet, se Mamma-dommen140 og Oralsex-dommen.141
Retten har også funnet forsettetskravet oppfylt der samtalen mellom gjerningspersonen og fornærmede har vært seksuelt betont, se blant annet LF-2016-106879 (her kalt «Privat provo- kasjon»). Også i RG 2010 s. 11 (Oslo tingrett) ble blant annet innholdet i samtalen vektlagt.
Ytre omstendighetene fikk betydning for vurderingen av tiltaltes forsett er TNOHO-2010- 5322. Tiltalte ble dømt for forsøk på grooming etter å ha avtalt et møte med en 13 år gammel jente for å ta bilder av fornærmede til en fotokonkurranse. Retten mente tiltalte hadde forsett om å begå seksuell handling med fornærmede på bakgrunn av at møtet fant sted midt på nat- ten på tiltaltes bopel, uten at foreldrene til fornærmede visste om det. Det ble videre lagt vekt på at vederlaget tiltalte hadde forespeilet fornærmede ikke lot seg gjennomføre, at fornærme- de var lite egent som modell i den aktuelle konkurranse tiltalte hevdet at han skulle bruke bil- dene i, og at planen for den type bilder han skulle ta virket urealistisk å gjennomføre. Retten viste dessuten til at tiltalte hadde «søkt etter seksualisert betonte bilder av jenter på fornærme- des alder», at han tidligere hadde tatt glamourbilder av jenter og at han samme kveld etter at fornærmede hadde dratt spurte en annen jente om «halvnakne bilder».142
Selv om det ikke stilles innholdsmessige krav til kommunikasjonen mellom gjerningsperso- nen og fornærmede, jf. punkt 2.3.1.2, tilsier uskyldspresumsjonen i Grl. § 96 annet ledd, EMK art. 6 nr. 2 og SP art. 14 nr. 2 at gjerningspersonens forsett har kommet til uttrykk gjennom handling eller uttalelser. Som dommene illustrerer, kreves det likevel ikke at forsettet uttryk- kes eksplisitt. Det kan også konstateres ut av sammenhengen og kommunikasjonen mellom gjerningspersonen og fornærmede.
2.3.2.2 Krav til aktsomhet om barnets alder
Det gjelder en særskilt skjerpet aktsomhetsnorm for gjerningspersonens kunnskap om barnets alder. Strl. § 307 gjør et unntak fra det alminnelige forsettkravet i strl. § 21 ved at gjernings- personen ikke trenger å ha forsett om at barnet er under 16 år. Etter strl. § 307 første punktum går gjerningspersonen ikke straffri på grunn av uvitenhet om barnets alder dersom vedkom- mende «på noe punkt kan klanders for sin uvitenhet», såkalt culpa levissima. Med andre ord er det en streng aktsomhetsnorm.143
140 Rt. 2011 a. 1455.
141 Rt. 2013 s. 699.
142 TNOHO-2010-5322.
143 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 31.
20
Strl. § 307 første punktum viderefører aktsomhetskravet fastsatt i plenumsavgjørelsen Uskyldspresumsjon.144 Dommen angir at gjerningspersonen må «utvise aktivitet for å bevise at han er uskyldig ved å redegjøre for konkrete omstendigheter som kan underbygge at han har vært aktsom i relasjon til fornærmedes alder» (avsnitt 88). Dermed flyttes bevisbyrden med hensyn til aktsomheten om barnets alder fra påtalemyndigheten til gjerningspersonen (avsnitt 71).
Den «letteste graden av uaktsomhet» er tilstrekkelig for å bli ansvarlig etter strl. § 307.145 Straffrihet skal vurderes «meget streng[t]» og det må foreligge «tungtveiende grunner» for at uaktsomheten skal være frifinnende.146 I Hotellresepsjon-dommen147 kom Høyesterett til at tiltalte ikke hadde vært tilstrekkelig aktsom da han stolte på fornærmedes opplysninger om hennes alder. Førstvoterende vektla at tiltalte ikke hadde ettergått informasjonen om fornær- medes alder, selv om hun kunne oppfattes som eldre enn hun faktisk var.
Det er ikke klart hva som faktisk kreves av gjerningspersonen for at vedkommende skal kun- ne hevde å ha vært tilstrekkelig aktsom med hensyn til fornærmedes alder. Uklarheten og be- tydningen av denne har for handlefriheten vil det kommes nærmere tilbake til i punkt 3.4.
2.3.2.3 Tidspunkt for skyld
Gjerningspersonens forsett om å begå et seksuallovbrudd må foreligge idet vedkommende kan iaktta eller ankommer møtestedet.148 Dersom de øvrige vilkårene i straffebudet også er opp- fylt, er handlingen fullbyrdet. Skulle forsettet om å begå seksuallovbrudd senere endre seg, følger det av lovens systematikk at man ikke går straffri av den grunn. Dette var tilfellet i Oralsex-saken.149
I Oralsex-saken150 ble tiltalte dømt for grooming etter å ha møtt fornærmede på avtalt møte- sted for at fornærmede skulle utføre oralsex på tiltalte. Først etter at tiltalte møtte fornærmede på møtestedet fikk tiltalte positiv kunnskap om at fornærmedes var 15 år, ikke 16 slik hun opprinnelig hadde oppgitt. Retten mente tiltalte var i villfarelse om fornærmedes alder, men at denne villfarelsen ikke var unnskyldelig. Det ble vist til at tiltalte ikke hadde gjort noe forsøk på å forvisse seg om at fornærmede hadde oppgitt korrekt alder, og at tiltalte var kjent med at
144 Rt. 2005 s. 833, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 446.
145 Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 446.
146 Innstilling fra Straffelovrådet s. 25.
147 Rt. 2008 s. 867.
148 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 31.
149 Rt. 2013 s. 699.
150 Rt. 2013 s. 699, jf. LF-2012-136668 og Inntrøndelag tingretts dom av 27. juni 2012.
21
det ikke var uvanlig at mindreårige oppga høyere alder ettersom nettsiden hadde 16 års al- dersgrense. Høyesterett prøvde kun straffeutmålingen, skyldspørsmålet ble endelig avgjort i tingretten.
Matningsdal har uttalt seg kritisk til avgjørelsen. Etter hans syn skulle ikke tiltalte vært dømt.151 Matningsdal mener gjerningspersonens begrensede muligheter til å vurdere fornær- medes alder når møtet er avtalt uten at de involverte partene har sett hverandre, gjør at gjer- ningspersonen må kunne gå straffri dersom vedkommende «umiddelbart forlater stedet etter å ha konstatert å ha blitt lurt».152 Straffebudets formål forsvarer, ifølge Matningsdal, ikke straff når gjerningspersonen trodde vedkommende skulle møte en person over 16 år.153 Matningsdal er likevel av den oppfatning at strl. § 307 ikke gjør gjerningspersonen straffri dersom ved- kommende blir «værende hos fornærmede i den tro at hun var minst 16 år».154
Matningsdals tolkning innskrenker ordlyden. En innskrenkende tolkning av et straffebud in- nebærer at en gjerningspersonen kan gå straffri, og legalitetsprinsippet i Grl. § 96 første ledd og EMK art. 7 står dermed ikke til hinder for en slik tolkning. Likevel er det snakk om å fra- vike en klar ordlyd, hvilket krever holdepunkter enten i forarbeidene eller «sterke reale hen- syn», jf. Rt. 1972 s. 243 på s. 244.155 Det finnes ikke spor av en slik lovgivevilje i forarbeide- ne, og ordlyden vil derfor veie tungt i et slikt tilfelle som dette.156 Lovgiver må derfor komme på banen hvis Matningsdals tolkning skal legges til grunn.
Fullbyrdelsestidspunktet innebærer dessuten at grooming-handlingen er straffbar selv om mø- tet gjennomføres uten at det begås seksuallovbrudd. I RG 2010 s. 11 (Oslo tingrett) ble en mann domfelt for ett tilfelle av fullbyrdet grooming og ett tilfelle av forsøk på grooming. Til- talte hadde over lengre tid hatt kontakt med en 14 år gammel jente på diverse internettsider og over telefon. Ett møte hadde allerede blitt gjennomført uten at det hadde «skjedd noe» da poli- tiet pågrep tiltalte dagen før det andre avtalte møtet. Retten anså det gjennomførte møtet som fullbyrdet grooming ettersom tiltalte hadde forsett om å begå seksuallovbrudd da de møttes.
Tiltalte kunne ikke gå straffri selv seksuallovbrudd ikke hadde blitt begått.
151 Matningsdal (2017) s. 748.
152 Matningsdal (2017) s. 747–748.
153 Matningsdal (2017) s. 747–748.
154 Matningsdal (2017) s. 748.
155 I Rt. 1972 s. 243 ble en person domfelt for overtredelse av havneloven av 1933 § 24. Tiltalte ble ikke hørt med at «avfall og urenslighet» kun måtte forstås som utslipp som kunne «føre til oppgrunning av havner og trange farvann» (s. 247). En slik innskrenkende tolkning var det ikke holdepunkter for hverken i forarbeide- ne eller i «sterke reale hensyn» (s. 243–244).
156 Eckhoff (2001) s. 120.
22
Også i Alta tingretts dom av 24. oktober 2012 ble tiltalte dømt for grooming uten at seksual- lovbrudd ble begått. Gjennom en falsk profil på internett kom tiltalte i kontakt med flere jen- ter mellom 11 og 14 år. Etter avtale kom en av jentene hjem til tiltalte, men hun dro igjen da personen hun trodde hun skulle møte ikke dukket opp.157
Forarbeidene til grooming-bestemmelsen tyder på at lovgiver mente at grooming- bestemmelsen skulle anvendes i tilfeller der møtet gjennomføres uten at seksuallovbrudd be- gås. Som eksempel på et handlingsforløp der bestemmelsen kunne hatt betydning viser de til Hotellresepsjon-dommen,158 hvor avtalen om seksuell omgang ikke gjennomført fordi for- nærmede ombestemte seg. Nærmere om dommen i punkt 2.3.3.3.
Spørsmålet om aktsomhetskravet burde heves fram til gjerningspersonen har hatt anledning til å besikte fornærmede drøftes i punkt 3.4. I 3.5 drøftes eventuelle problemstillinger knyttet til slutninger om videre handlingsforløp basert på gjerningspersonens forsett.
2.3.3 Forsøk 2.3.3.1 Generelt
Det alminnelige forsøksansvaret i strl. § 16 gjelder alle straffebud med strafferamme på feng- sel i ett år eller mer, med mindre annet er bestemt. Strl. § 306 åpner for fengselsstraff inntil ett år, og det er ikke gjort unntak fra strl. § 16. Forarbeidene og høyesterettspraksis forutsetter forsøksansvar for grooming-handlinger.159 Lanzarote-konvensjonen art. 24 pålegger partene å kriminalisere forsettlig forsøk på grooming med mindre de har reservert seg mot det, hvilket Norge ikke har.160
Forsøksansvaret innebærer at gjerningspersonen kan bli strafferettslig ansvarlig før fullbyrdel- sestidspunktet.161 Altså kan straffansvar inntre før gjerningspersonen kan iaktta eller kommer fram til møtestedet. Strl. § 16 første ledd oppstiller to vilkår for at handlingen kan straffes som forsøk. Gjerningspersonen må ha «forsett om å fullbyrde et lovbrudd», såkalt fullbyrdelses- forsett.162 Videre kreves det at gjerningspersonen «foretar noe som leder direkte mot utføring- en», altså må det være noe mer enn rent forberedende handlinger.163
157 Alta tingretts dom av 24. oktober 2012.
158 Rt. 2008 s. 867.
159 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007 ) s. 18, Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 258, Rt. 2011 s. 1455 og Rt. 2015 s. 1341.
160 Council of Europe (2018b).
161 Gröning mfl. (2016) s. 354.
162 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 414.
163 Gröning mfl. (2016) s. 365.
23 2.3.3.2 Fullbyrdelsesforsett
Forsettet om å «fullbyrde et lovbrudd», jf. strl. § 16 første ledd, betyr at forsettet må dekke alle elementene i gjerningsbeskrivelsen.164 For å kunne straffes for forøk på grooming må gjerningspersonen følgelig ha forsett om «å møte opp til avtalt tid og sted for å treffe barnet»
og om å begå et seksuallovbrudd som vist til i strl. § 306 på det møtet.165 Fullbyrdelsesforset- tet må foreligge før gjerningspersonen kommer frem til møtestedet, ettersom den straffbare handlingen vil være oppfylt fra det tidspunktet.166
Krav om fullbyrdelsesforsett innebærer at uaktsomme handlinger ikke kan utløse forsøksan- svar, jf. Rt. 1999 s. 874.167 Mamma-dommen168 reiste derfor spørsmålet om tiltalte kunne dømmes for forsøk på grooming ettersom det kun kreves liten uaktsomhet med hensyn til bar- nets alder. Førstvoterende uttalte at «[d]en omstendighet at et straffebud inneholder straffbar- hetsmomenter som ikke krever forsett, kan klart ikke være til hinder for forsøksstraff» (avsnitt 30). At uaktsomhet om barnets alder ikke utelukker forsøksstraff støttes i Rt. 1939 s. 890 og Hotellresepsjon-dommen.169
2.3.3.3 «foretar noe som leder direkte mot utføringen»
Kravet om at gjerningspersonen «foretar» seg noe, jf. strl. § 16 første ledd, innebærer at ved- kommende må ha begynt å realisere sitt forsett gjennom handling. Det kreves at handlingen synliggjør fullbyrdelsesforsettet for omverdenen,og henvisningen til at den «leder direkte mot utføringen» betyr at den har en viss nærhet til fullbyrdelsen.170 Nærhetsvurderingen går ut på å vurdere av hva som er gjort og hva som gjenstår for å fullbyrde den straffbare handlingen.171 I Hotellresepsjon-dommen172 angir Høyesterett noen momenter for vurdering av om gjer- ningspersonen har begynt å realisere forsettet. Tiltalte ble i saken frikjent for forsøk på seksu- ell omgang med mindreårig. Tiltalte og fornærmede hadde kommet i kontakt på en internett- side hvor de avtalte å møtes på et hotell for å ha seksuell omgang. Tiltalte hentet fornærmede og de kjørte til hotellet hvor tiltalte sjekket inn mens fornærmede gikk på toalettet. Da for-
164 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 414.
165 Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) s. 18.
166 Andenæs (2008) s. 167.
167 Frøberg (2012) ser ut til ikke å være helt enig i at dommen generelt kan tas til inntekt for at man ikke kan straffe uaktsomt forsøk (s. 82–83).
168 Rt. 2011 s. 1455.
169 Rt. 2008 s. 867.
170 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 414.
171 Gröning mfl. (2016) s. 368.
172 Rt. 2008 s. 867. Handlingen fant sted før innføringen av grooming-bestemmelsen.