Tvisteloven § 22-7 som
hjemmel for å avskjære bevis fremkommet ved
arbeidsrettslige kontrolltiltak
En avveining mellom hensynet til riktig resultat og arbeidstakers personvernhensyn.
Kandidatnummer: 744 Leveringsfrist: 25.april 2016 Antall ord: 17971
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Presentasjon av tema ... 1
1.2 Aktualitet ... 2
1.3 Avgrensninger, presiseringer og definisjoner ... 3
1.3.1 Prosessuelt ... 3
1.3.2 Arbeidsrettslig ... 4
1.4 Metodiske spørsmål ... 6
1.5 Den videre fremstillingen ... 7
2 BEVISAVSKJÆRING ETTER TVL. § 22-7 ... 9
2.1 Hovedregelen om fri bevisføring i norsk rett ... 9
2.1.1 De grunnleggende utgangspunktene ... 9
2.1.2 Hensyn bak fri bevisføring ... 9
2.1.3 Unntak fra fri bevisføring ... 10
2.2 Unntaket i tvl. § 22-7 ... 11
3 GRUNNVILKÅRET FOR AVSKJÆRING ... 14
3.1 To alternative grunnvilkår ... 14
3.1.1 Utilbørlig og ulovlig ... 14
3.1.2 Ulovlig fremskaffet bevis ... 14
3.1.3 Utilbørlig fremskaffet bevis ... 15
3.2 Bevis som ulovlig fremskaffet i forbindelse med et kontrolltiltak ... 17
3.2.1 Arbeidsmiljøloven og personopplysningsloven ... 17
3.2.2 Kontrolltiltak i strid med EMK art. 8 ... 27
3.3 Bevis som utilbørlig fremskaffet i forbindelse med et kontrolltiltak ... 30
3.3.1 Utilbørlighetskriteriet knyttet til personvernretten ... 30
3.3.2 Ulovfestet personvern ... 31
4 INTERESSEAVVEININGEN ... 33
4.1 Utgangspunkter for vurderingen ... 33
4.2 En gjentatt, fortsatt, forsterket eller ny krenkelse? ... 34
4.3 Vil føringen av beviset virke støtende? ... 38
4.4 Kan bevisavskjæring ha en preventiv effekt? ... 39
4.5 Graden av krenkelse ... 40
4.6 Andre momenter i vurderingen ... 43
4.6.1 Overtredelsen sin betydning for bevisverdien ... 43
ii
4.6.2 Beviset sin betydning ... 43
4.6.3 Betydningen av om det foreligger en materiell integritetskrenkelse eller brudd på formelle rettsregler ... 45
4.6.4 Alternative måter å anskaffe opplysningene på ... 45
5 KORT OM INTERNASJONAL RETT ... 47
5.1 EMK art. 6 som bevisavskjæringshjemmel ... 47
5.2 Personverndirektivet skal erstattes med en ny forordning ... 48
6 AVSLUTNING ... 50
1 1 Innledning
1.1 Presentasjon av tema
Denne oppgaven omhandler hvordan tvisteloven1 § 22-7 anvendes som hjemmel for å avskjæ- re bevis fremkommet ved arbeidsrettslige kontrolltiltak. Formålet er å belyse i hvilken grad en arbeidstakers rett til personvern kan medføre at prinsippet om fri bevisføring og hensynet til et materielt riktig resultat i sivilprosessen må vike i saker mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.
Et ulovlig kontrolltiltak kan være et effektivt middel for å avdekke om en arbeidstaker opptrer illojalt med betydning for arbeidsforholdet.2 Selv om ulovlige kontrolltiltak i noen tilfeller kan gi arbeidsgiver sikre bevis, burde ulovligheten kontrolltiltaket er beheftet med, av hensynet til regelens legitimitet, medføre konsekvenser for arbeidsgiveren. En mulig rettsvirkning av et ulovlig kontrolltiltak kan være at retten beslutter å avskjære beviset som arbeidsgiver ønsker å bruke i sak mot arbeidstaker. Avskjæring av bevis innebærer at domstolen kan beslutte at et bevis som er beheftet med rettslige feil og mangler må nektes ført.3 En rettsvirkning som in- nebærer å avskjære bevis kan være problematisk ut ifra det grunnleggende prosessuelle prin- sippet om at partene har fri bevisføring, og hensynet til at man ønsker at domstolene kommer til et materielt riktig resultat.
Arbeidstakers rett til personvern avgjøres blant annet av hvordan domstolene behandler saker om avskjæring av bevis i de tilfeller beviset er fremskaffet ved et ulovlig kontrolltiltak. I til- legg kan avskjæring av bevis fremskaffet ved kontrolltiltak få betydning for hvordan arbeids- livet mer generelt praktiserer og håndhever bestemmelser vedrørende kontrolltiltak. Av denne grunn deles oppgaven i tre deler. Først tvl. § 22-7 som et unntak fra hovedregelen om fri be- visføring i sivilprosessen. Deretter grunnvilkåret etter tvl. § 22-7 om at et bevis må være fremskaffet utilbørlig, og herunder om hvordan regler om kontrolltiltak til vern om en ar- beidstakers personvern kan være fremskaffet på en slik måte. Videre drøftes interesseavvei- ningen etter tvl. § 22-7; da særlig hvordan en arbeidstakers personvernhensyn vurderes og vektlegges i denne avveiningen.
1 Lov av 17.juni 2005 nr.90 om rettergangsmåten i sivile tvister, (tvisteloven, tvl.).
2 Spångberg (2008) side 180.
3 Spångberg (2008) side 179.
2 1.2 Aktualitet
Arbeidslivet preges i dag av mye ny teknologi. De siste 30 år har det pågått en revolusjon hva gjelder kommunikasjon i samfunnet, spesielt med tilgang til datamaskin og internett. Tekno- logiutviklingen har i positiv forstand medført at arbeidstakere i dag kan utføre sitt arbeid mer effektivt enn tidligere. På den annen side innebærer en slik utvikling utfordringer knyttet til større muligheter for kontroll og overvåkning. Overvåkning ved bruk av video, bilde og lyd har blitt enklere og billigere sammenlignet med tidligere.4 Som en konsekvens av dette har personvern i arbeidsrettslig sammenheng blitt utfordret og er av den grunn mer aktuelt. Ek- sempelvis kan arbeidsgiver ha foretatt innsyn i arbeidstakers e-poster, sjekket datalogger eller overvåket arbeidstakere ved skjult videopptak. Dette har medført økt rettslig regulering av arbeidsgivers adgang til å foreta kontrolltiltak i virksomheten, som er nødvendig for å sikre arbeidstakeres rett til personvern.
I 2009 kom den regjeringsutnevnte personvernkommisjonen med en rapport om personvernets stilling i dagens samfunn preget av moderne teknologi. Kommisjonen behandlet personvern generelt, men tok også for seg arbeidslivet som et viktig område med tanke på personvernet.5 Kommisjonen påpekte flere utfordringer, samt alternative tiltak med tanke på å styrke person- vernet, både generelt og i arbeidslivet. På bakgrunn av den moderne teknologien er det i ar- beidslivet, etter kommisjonens slutninger, behov for både økt fokus og mer helhetlig regule- ring av personvernet.6
Regulering av arbeidsrettslige kontrolltiltak omhandler to interesser som ofte kan være mot- stridende.7 På den ene siden har man arbeidsgivers behov og ønske for kontroll i virksomhe- ten, og på den annen side har man arbeidstakers personverninteresse. Arbeidsgivers kontroll- adgang henger sammen med den grunnleggende skjevhet som foreligger i styrkeforholdet mellom kontraktspartene i arbeidsavtalen. Arbeidstakeren står generelt i en vesentlig svakere stilling enn arbeidsgiver, og trenger av denne grunn blant annet rettslig beskyttelse av sitt per- sonvern.8 Det er sentralt at bestemmelser vedrørende arbeidsrettslige kontrolltiltak og person- vern må gjenspeile den moderne tiden vi lever i. Rapporten fra personvernkommisjonen ble fremlagt i 2009. Med tanke på hvor raskt teknologien endrer seg er det stadig aktuelt å se hen
4 NOU 2009:1 side 149.
5 NOU 2009:1 kapittel 15.
6 NOU 2009:1 kapittel 15.14.5 og 18.3.
7 Johansen og Stueland (2015) side 277.
8 Evju (2010) side 31.
3
til i hvilken grad arbeidstakeres personverninteresser ivaretas gjennom lovverket og domstol- ene.
1.3 Avgrensninger, presiseringer og definisjoner 1.3.1 Prosessuelt
Siden oppgaven omhandler bevisforbud i sivilprosessuelle saker vil det foretas en generell avgrensning mot straffeprosessen.9 Det sentrale for oppgaven er bevisforbudet som følger av tvl. § 22-7. Selv om et tilsvarende bevisforbud finnes ulovfestet i straffeprosessen vil ikke dette bli behandlet.10 Det avgrenses også mot andre alternative lovfestede eller ulovfestede sivilprosessuelle bevisforbud og bevisfritak. Rettsvirkningen som følger dersom vilkårene i tvl. § 22-7 er oppfylt, omtales i det følgende som bevisavskjæring.
Saker som omhandler bevisavskjæring etter tvl. § 22-7 forutsetter at en rettslig tvist er til be- handling. I de saker som oppgaven befattes med vil det typisk være en rettslig tvist om gyl- digheten av en oppsigelse eller avskjed i arbeidsforhold. Bevisavskjæring er derfor en pro- sessledende avgjørelse, som må avgjøres før de materielle krav i saken kan bli avgjort. Tvist om bevis gjøres ved kjennelse, jmf. tvl. § 19-1(2) bokstav d.11 Kjennelser kan ankes til lag- mannsretten etter tvl. § 29-3(1), og i noe begrenset grad til Høyesterett etter tvl § 30-6(1) bok- stav b og c.
Begrepet bevis legal defineres ikke i tvisteloven. Loven operer likevel med noen typer av be- vis i kapitlene 23-26, herunder partsbevis, vitnebevis, sakkyndige bevis og realbevis. Bevis- midlene kan etter lovens system falle i to hovedkategorier: Forklaringer og bevisgjenstan- der.12 Bevis kan defineres som: ”[F]elles betegnelse på fenomener som er bærere av informa- sjon i rettssaker, bevismidlene”.13 Virkeområdet for bevisreglene i tvisteloven går frem av § 21-1, hvor det heter at reglene om bevis gjelder for det ”faktiske” avgjørelsesgrunnlaget i sa-
9 Straffeprosessen reguleres av lov av 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven, strpl.).
10 Se for eksempel Rt-1999-1269 og Rt-2006-582, og Torgersen (2009) for beviasvkjæring i straffeprosessen.
11 Til motsetning fra krav om tvistegjenstand, som avgjøres ved dom jmf. tvl. § 19-1(1) bokstav a.
12 Schei mfl. (2013) side 771. Inndelingen er ikke uttømmende, men det antas at de fleste bevis vil kunne passe i en av kategoriene.
13 Schei mfl. (2013) side 771.
4
ken.14 Målet for bevisføringen i sivile saker er å føre bevis for de faktiske forhold som be- grunner den rett en krever dom for.15
1.3.2 Arbeidsrettslig
Siden oppgaven tar for seg bevisavskjæring som en rettsvirkning av et ulovlig gjennomført kontrolltiltak, vil det avgrenses mot andre alternative rettsvirkninger et ulovlige kontrolltiltak kan medføre.16 Det er kontrolltiltak i arbeidsforhold etter arbeidsmiljøloven som er relevant for den videre behandlingen, og det avgrenses dermed mot andre kontraktsforpliktelser. Som eksempel kan nevnes selvstendig oppdragstakerforhold, som i noen tilfeller kan ligne et ar- beidsforhold, men som ikke omfattes av arbeidsmiljøloven.17 Kontrolltiltak etter arbeidsmiljø- loven18 kapittel 9 gjelder for ”kontrolltiltak i virksomheten”. Det følger av generalklausulen i aml. § 9-1 at bestemmelsen gjelder for en ”arbeidsgiver” som iverksetter kontrolltiltak over- for en ”arbeidstaker”. I oppgaven behandles kontrolltiltak etter generalklausulen i aml. § 9-1.
Bestemmelsen er generell og gir dermed et utgangspunkt for hvordan de fleste arbeidsrettslige kontrolltiltak skal vurderes. Generalklausulen blir likevel supplert og i noen grad begrenset av annen regulering som følge av spesiallovgivningen. Arbeidsgivers adgang til innsyn i arbeids- takers e-post er for eksempel regulert i forskrift gitt i medhold av personopplysningsloven19, jmf. aml. § 9-5. Personopplysningsloven regulerer også særskilte typer av kontrolltiltak i ar- beidslivet, eksempelvis kontroll med datalogger og kameraovervåkning.20 Disse særlige retts- lige reguleringene av visse typer kontrolltiltak og spesiallovgivningen blir ikke nærmere be- handlet. Det samme gjelder for andre reguleringer i kapittel 9 i arbeidsmiljøloven. Kontrolltil- taksregulering som følger av arbeidsrettslig tariffavtale vil også falle utenfor den videre be- handlingen av generalklausulen i aml. § 9-1.21
14 Til motsetning fra tvl. § 11-3, bevis om rettsspørsmål.
15 Hov (2010) side 749. Det forutsetter også at partene er uenige om det faktiske forholdet i saken. Dersom partene er enige om sakens faktum vil ikke bevis for det faktiske forhold være aktuelt på samme måte.
16 Alternative rettsvirkninger kan blant annet være stans, straff, overtredelsesgebyr, erstatning og oppreisning etter både arbeidsmiljøploven og personopplysningsloven.
17 Skjønberg og Hognestad (2014) side 40. Se for eksempel LB-2013-1463 om bevisavskjæring. Saken gjaldt et oppdrakstakerforhold, men det ble anvendt begreper som tilsa et arbeidsforhold.
18 Lov av 17.juni 2005 nr. 62 om arbeidsmijø, arbeidstid, stillingsvern mv. (arbiedsmiljøloven, aml.).
19 Lov av 14.april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven, pol.). Samt tilhørende forskrift om behandling av personopplysninger (personopplysningsforskriften, pof.), gitt i medhold av pol. § 3(4) første punktum.
20 Fougner mfl. (2013) side 324.
21 Se særlig Hovedavtalen 2014-2017 LO-NHO, tilleggsavtale V.
5
Kontrolltiltak i arbeidslivet representerer et vidt spekter av tiltak.22 Generalklausulen i aml. § 9-1 forutsettes som utgangspunkt å omfatte alle former for kontroll- og overvåkningstiltak.23 Da det ikke synes nødvendig å skille mellom kontrolltiltak og overvåkningstiltak, vil begrepet kontrolltiltak i det videre anvendes med sikte på å dekke begge former for tiltak. Formålet med å iverksette kontrolltiltak kan være varierende. Eksempler på ulike formål kan være å sikre helse, miljø, sikkerhet, drive generell personadministrasjon eller å avdekke illojalitet og ineffektivitet hos arbeidstakere.24 Forarbeidene til aml. § 9-1 eksemplifiserte at kontrolltiltak kan være alt fra tidsregistrering, adgangskontroll, telefonovervåkning, lesing av e-post, pro- duksjons- og resultatkontroll, kameraovervåkning og kontroll av internettbruk til kroppsvisite- ring.25 Det kan dermed være tiltak av triviell og ufarlig karakter, men også kan det være tiltak som er langt mer inngripende overfor den enkelte arbeidstaker. Selv om kontrolltiltak ofte kan forbindes med noe negativt er ikke dette nødvendigvis alltid tilfellet når noen tiltak også er fordelaktige for arbeidstakere. For eksempel kan stempling være praktisk for å dokumentere fleksitid og overtid, som ganger arbeidstakerne med tanke på sikrere utbetaling for arbeid av slik karakter.26 Forarbeidene la til grunn at generalklausulen i aml. § 9-1 er en såkalt rettslig standard.27 Dette innebærer at bestemmelsen kan utvikle seg og gis ulikt innhold over tid, avhengig av den alminnelige oppfatning, den konkrete vurdering og fastsatte skjønnsmomen- ter i det enkelte tilfellet.28 I oppgaven tas det utgangspunkt i rettspraksis og de tiltak som har vært behandlet av domstolene ved bevisavskjæring av bevis fremkommet ved kontrolltiltak.
Som et utgangspunkt er det sikkert etter både norsk og internasjonal rett at man som arbeids- taker har krav på vern om sin personlige sfære.29 Hvor langt dette rekker er likevel ikke helt avklart. Det er en arbeidstakers rett til personvern som i første rekke begrenser arbeidsgivers rett til å gjennomføre kontrolltiltak. I og med at begrepet personvern vil være sentralt i den videre behandlingen i oppgaven, og begrepet har vært gjenstand for omfattende diskusjon, må det presiseres. Som begrep er det særnorsk, men kan relateres til det engelske begrepet ”pri- vacy”.30 Av personvernkommisjonen ble det utarbeidet generelle definisjoner hva gjelder per- sonvern og personvernopplysninger for å klargjøre skillet i norsk personvernrett.31
22 NOU 2004:5 side 430.
23 Lenth note 3 til § 9-1.
24 NOU 2004:5 side 424.
25 NOU 2004:5 side 424.
26 Borchgrevink (2011) side 11.
27 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) side 143, også uttalt i RG-2007-855 (Tinekjennelsen).
28 Gisle (2010) side 342.
29 NOU 2009:1 side 152.
30 Kjølaas (2010) side 21.
31 NOU 2009:1 side 32.
6 Personvern ble definert som:
”Personvern dreier seg om ivaretakelse av personlig integritet; ivaretakelse av enkeltin- dividets muligheter for privatliv, selvbestemmelse (autonomi) og selvutfoldelse”.32 Videre ble personopplysningsvern definert som:
”[R]egler og standarder for behandling av personopplysninger som har ivaretakelse av personvern som hovedformål. Reglenes formål er å sikre enkeltindivider oversikt og kontroll over behandling av opplysninger om dem selv”.33
Selv om definisjonene er generelle vil de også være dekkende for personvern på arbeidslivs- området, og blir derfor lagt til grunn i den videre behandlingen. I tillegg til uttrykket person- vern, vil også uttrykket integritet bli anvendt. En viktig funksjon for selve personvernet er å ivareta det man kaller den personlige integriteten.34 Den personlige integriteten handler i stor grad å ha kontroll på opplysninger om en selv, og ligner dermed i noen grad begrepet person- opplysningsvern. Personvern og integritetsvern kan derfor karakteriseres som to sider av samme sak, og dermed blir begge uttrykkene anvendt i den videre behandlingen.35
1.4 Metodiske spørsmål
I forarbeidene til tvl. § 22-7 fremgår det at bestemmelsen ble ansett for å være en kodifisering av den ulovfestede regel om at retten i særlige tilfeller kan avskjære bevis. Dette innebærer at den er en videreføring av gjeldende rett i henhold til rettspraksis.36 Det samme gjelder for generalklausulen i aml. § 9-1, hvor denne var en kodifisering av arbeidsgivers kontrolladgang som tidligere hadde vært regulert av ulovfestede arbeidsrettslige og personvernrettslige regler og prinsipper.37 Eldre rettspraksis vedrørende bevisavskjæring og arbeidsrettslige kontrolltil- tak vil dermed fortsatt være relevant. I tillegg til dette kommer den rettslige reguleringen av personvernet generelt og med tanke på arbeidslivet, som følger både av lovfestet og ulovfestet rett. I den videre behandlingen vil det først og fremst være rettspraksis som er den sentrale rettskilde. Dette henger spesielt sammen med at oppgaven behandler en prosessuell problems-
32 NOU 2009:1 side 32.
33 NOU 2009:1 side 32.
34 Kjølaas (2010) side 35.
35 NOU 2009:1 side 32.
36 Ot.prp.nr.51 (2004-2005) side 549.
37 Innst.O.nr.100 (2004-2005) kapittel 12.1, og Fougner mfl. (2013) side 324.
7
tilling. Ellers vil det stort sett være lov, forarbeider og juridisk teori som også fremstår som sentrale rettskilder.
En metodisk utfordring som har oppstått med rettspraksis som kilde skal likevel trekkes frem.
I de fleste tilfeller oppstår det ikke rettslig tvist vedrørende bevis. Det er først dersom en part fremsetter et krav om bevisavskjæring etter tvl. § 22-7 at problemstillingen om å avskjære bevis blir aktuell. Som en konsekvens av dette finnes det ikke tilsvarende mye rettspraksis vedrørende tvl. § 22-7 som hjemmel for avskjæring av bevis fremkommet ved kontrolltiltak, sammenlignet med for eksempel rettspraksis om det arbeidsrettslige stillingsvernet, herunder særlig oppsigelse og avskjed. Rettsprosesser mellom arbeidsgiver og arbeidstaker er krevende for partene, kanskje spesielt for en arbeidstaker som ofte er den ressurssvake part. Av den grunn kan det være at arbeidstaker ikke vil eller har mulighet til å ta arbeidsrettslige spørsmål inn for domstolen. Prosessuelle spørsmål må avgjøres før det materielle krav i saken kan av- gjøres; dermed kan en pågående rettslig tvist om bevis i en stillingsvernsak kunne gjøre pro- sessen enda mer tyngende. Flere av avgjørelsene som belyser problemstillingen videre i opp- gaven er avgjort i lagmannsrettene. I noen tilfeller har kjennelsene vedrørende bevisspørsmål blitt anket til Høyesterett, men i mange tilfeller har anken blitt forkastet av ankeutvalget til Høyesterett.38 Etter ankebestemmelsen i tvl. § 30-6(1) bokstav c kan Høyesterett bare prøve den ”generelle rettslige forståelse av en rettsregel”. Dette innebærer at Høyesterett til motset- ning fra lagmannsretten ikke kan subsumere. Et slikt utgangspunkt vil kunne medføre at un- derrettspraksis kan være mer sentralt. Uten å gå dypere i en slik problemstilling, kan det helt generelt antas at verdien av en lagmannsretts avgjørelse i flere tilfeller som behandles i opp- gaven vil ha større rettskildemessig verdi enn lagmannsrettsavgjørelser ellers vil ha.39 1.5 Den videre fremstillingen
Fremstillingen i oppgaven tar utgangspunkt i tvl. § 22-7 som hjemmel for å avskjære bevis.
De grunnleggende utgangspunktene, hensyn og bevisforbudet i tvl. § 22-7 blir presentert i kapittel 2. Kapittel 3 vil ta for seg grunnvilkåret for bevisavskjæring etter tvl. § 22-7, om at beviset må være fremskaffet på ulovlig eller utilbørlig måte. Herunder behandles når et bevis som er fremskaffet ved et kontrolltiltak omfattes av grunnvilkåret. I kapittel 4 behandles det andre vilkåret som følger av tvl. § 22-7; interesseavveiningen. Her drøftes de mest sentrale momentene i vurderingen, og hvordan disse momentene vurderes i saker om avskjæring av
38 Tidligere kjæremålsutvalget, og tvistemålsloven § 404 nr. 3.
39 For nærmere om problemstillingen vises det til Eckhoff (2013) kapittel 7, side 162 ff.
8
bevis fremskaffet ved kontrolltiltak. Den europeiske menneskerettighetskonvensjon40 artikkel 6 som bevisavskjæringshjemmel, samt ny personvernforordning fra EU med betydning for personopplysningsloven, vil kort bli behandlet i kapittel 5 om internasjonal rett. I kapittel 6 avsluttes oppgaven med noen personlige synspunkter.
40 Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettgihetene og de grunnleggende friheter (forkortet EMK). Gjor til norsk lov ved Lov 21. Mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven, forkortet mrl.)
9 2 Bevisavskjæring etter tvl. § 22-7
2.1 Hovedregelen om fri bevisføring i norsk rett 2.1.1 De grunnleggende utgangspunktene
Den rettslige reguleringen vedrørende bevis bygger på to grunnleggende utgangspunkter:
Prinsippet om fri bevisvurdering og prinsippet om fri bevisføring.41 Prinsippet om fri bevis- vurdering fremgår av tvl. § 21-2, og innebærer at retten etter norske prosessregler ikke er bundet av partenes argumentasjon om bevisspørsmål. Heller ikke er retten bundet av rettslige normer som legger føringer for hvordan retten skal vurdere bevisene.42 Prinsippet om fri be- visføring er lovfestet ved tvl. § 21-3. Av første ledd i bestemmelsen fremgår det at
”[p]partene har rett til å føre de bevis de ønsker”. Prinsippet innebærer at det som utgangs- punkt er uten betydning hvordan beviset er skaffet til veie, og hvilken informasjon beviset inneholder.43 Det følger også av overskriften til bestemmelsen, hvor det heter ”[r]ett og plikt til bevisføring”, at det i tillegg til å være en rett også er en viss plikt for parten til å føre bevis for å bidra til sakens opplysning. En unnlatelse av plikten til å føre bevis møtes likevel ikke med formelle sanksjoner, men parten som ikke fører bevis risikerer å tape saken.44 Gjennom å lovfeste prinsippet om fri bevisføring bidro det til å tydeliggjøre at prinsippet utgjør en hoved- regel, og at det skal tungtveiende grunner til for å gjøre unntak fra denne heter det i forarbei- dene til bestemmelsen.45
2.1.2 Hensyn bak fri bevisføring
Prinsippet om fri bevisføring er gitt av hensynet til sakens opplysning, herunder ønsket om å nå et materielt riktig resultat, samt for å ivareta disposisjonsprinsippet i sivilprosessen.46 Hensynet til sakens opplysning er sentralt fordi det bidrar til at domstolen i det hele tatt har tilstrekkelige opplysninger vedrørende det faktiske forholdet for å kunne avsi en avgjørelse i saken. Hensynet til at man ønsker materielt riktige avgjørelser går nå frem av tvl. § 11-5(2).
Her heter det at retten skal gi veiledning som ”bidrar til at tvisten får en riktig avgjørelse ut fra de faktiske forhold og aktuelle regler”.47 Hensynet til et materielt riktig resultat var tidlige-
41 NOU 2001:32 side 454.
42 NOU 2001:32 side 455, og Jerkø (2015) side 336.
43 Robberstad (2013) side 235.
44 Hov (2010) side 765.
45 NOU 2001:32 side 454.
46 Schei mfl. (2013) side 784, og Robberstad (2013) side 235.
47 Robberstad (2013) side 13.
10
re ulovfestet, og gikk da frem av rettspraksis.48 At sivilprosessen og bevisreglene baserer seg på et slik hensyn er viktig for at borgerne skal kunne ha respekt og tillit til domstolene.
Fri bevisføring følger også av disposisjonsprinsippet; et sentralt prinsipp innenfor sivilproses- sen.49 Prinsippet går frem av tvl. § 11-2, og innebærer som utgangspunkt at det er partene som bestemmer over kravet i saken, herunder måten kravet presenteres på.50 Prinsippet innebærer også at det er partene som etter tvl. § 11-2(2) har ”hovedansvaret” når det kommer til bevisfø- ringen. Dermed er det partene som har hovedansvaret for å få bevist det faktiske grunnlaget retten skal basere sin avgjørelse på. På denne bakgrunn bidrar disposisjonsprinsippet også til å styrke domstolenes nøytralitet og tillit, ved at domstolene ikke legger seg opp i å avgjøre andre krav enn de som er reist av partene i saken.51
2.1.3 Unntak fra fri bevisføring
Forutsetningen om at det finnes unntak fra prinsippet om fri bevisføring følger av tvl. § 21- 3(1). Bestemmelsen viser til ”unntak fra retten til å føre bevis” som følger blant annet av tvis- teloven kapittel 22. Det er i tillegg til kapittel 22 gjort unntak fra den fri bevisføringen ut i fra saken proporsjonalitet i tvl. §§ 21-7 og 21-8. Tvisteloven 22 har overskriften ”bevisforbud og bevisfritak”, og her fremgår de fleste av unntakene til fri bevisføring i sivilprosessuelle sa- ker.52 For bevisforbud følger det av ordlyden at det gjelder et forbud mot å føre beviset. Be- visfritak betyr derimot at man i noen gitte tilfeller er fritatt fra å føre visse bevis, eksempelvis gjelder det bevisfritak for massemedia av hensynet til kildevernet i tvl. § 22-11. Det kan ten- kes at det gjelder andre unntak enn de som følger av loven, da unntakene i loven ikke nød- vendigvis er uttømmende.53 Unntakene har til felles at hovedregelen om fri bevisføring og hensynet til et materielt riktig resultat må vike fordi lovgiver har ansett andre hensyn for å være mer tungtveiende.54
48 Se for eksempel Rt-1963-996 (Monteringskjennelsen) på side 999.
49 Robberstad (2013) side 15.
50 Robberstad (2013) side 15. Dette gjelder likevel ikke for saker hvor partens rådighet er begrenset, jmf. tvl. § 11-4.
51 Robberstad (2013) side 16.
52 Schei mfl. (2013) side 784.
53 Schei mfl. (2013) side 784.
54 NOU 2001:32 side 454.
11 2.2 Unntaket i tvl. § 22-7
Blant unntakene fra prinsippet om fri bevisføring i tvisteloven kapittel 22 følger den lovfeste- de bevisavskjæringsbestemmelsen av tvl. § 22-7. Bestemmelsen har følgende ordlyd: ”Retten kan i særlige tilfeller nekte føring av bevis som er skaffet til veie på en utilbørlig måte”. Be- visforbudet er en kodifisering av læren om avskjæring av ulovlig ervervede bevis, som har blitt utviklet i straffeprosessen og sivilprosessen.55 Det ble diskutert allerede i 1969 da man forberedte ny straffeprosesslov om det skulle lovfestes en regel om avskjæring av ulovlig er- vervede bevis.56 Konklusjonen ble den gang at det ikke forelå tilstrekkelig grunnlag for en regelutforming og løsningen ble dermed overlatt til rettspraksis.57 I forarbeidene til tvistelo- ven konkluderte utvalget derimot med at det forelå tilstrekkelig rettspraksis for å lovfeste en bevisavskjæringsbestemmelse etter læren om rettens adgang til å avskjære ulovlig ervervede bevis.58
Prinsippavgjørelsen vedrørende bevisavskjæring er Rt-1991-161 (Gatekjøkkenkjennelsen).59 Avgjørelsen ble avsagt i forbindelse med en straffesak, og er av den grunn straffeprosessuell.
Saken var likevel relatert til et arbeidsforhold, og blir derfor sentral for den videre behand- lingen. Beviset i saken var et opptak gjort ved skjult videoovervåkning på arbeidsplassen på bakgrunn av en mistanke om at arbeidstaker begikk underslag fra kassen. Den skjulte video- overvåkningen var ikke klart i strid med noen formell lovbestemmelse, men da den etter Høy- esterett sitt syn representerte en ”alvorlig krenkelse” overfor den ansatte ble den vurdert som ulovlig. Da dette var tilfellet ble beviset avskåret i straffesaken.60 Av avgjørelsen går det frem at bevisavskjæring forutsetter en vurdering av to vilkår; et grunnvilkår om at beviset må være ulovlig fremskaffet, og videre en konkret bedømmelse av de prinsipielle hensyn og forholdene i den konkrete saken.61 Avgjørelsen har vært viktig for regelutformingen av en bevisavskjæ- ringsbestemmelse både i straffeprosessen, og i sivilprosessen. I forarbeidene til bevisavskjæ-
55 Schei mfl. (2013) side 860, og Skoghøy (2014) side 845.
56 NUT 1969:3 side 197, Ot.prp.nr.35 (1978-1979) side 139.
57 NOU 2001:32 side 960.
58 NOU 2001:32 side 960.
59 Spørsmålet om å avskjære ulovlige bevis hadde vært forelagt domstolen tidligere, men hadde ikke ført frem.
Se for eksempel Rt-1990-1008 (Fotobokskjennelsen), hvor spørsmålet var om fotografi som var innhentet ved automatisk trafikkovervåkning kunne anvendes som bevis i straffesak for grovt tyveri. Se blant annet Skoghøy (2014) side 844 for nærmere om avgjørelsen.
60 Rt-1991-616 (Gatekjøkkenkjennelsen) side 623. Arbeidstakeren hadde anført at den skjulte videovervåkningen var foretatt i strid med straffeloven (1902), arbeidsmiljøloven (1977) og personregisterloven (1978).
61 Rt-1991-616 (Gatekjøkkenkjennelsen) side 623.
12
ringsbestemmelsen i tvl. § 22-7 blir avgjørelsen omtalt som det ”første egentlige prejudikat for en regel om avskjæring av et ulovlig ervervet bevis etter en avveining fra rettens side”.62 Av tvl. § 22-7 følger det at det er måten beviset er fremskaffet på som er sentralt, jmf. ordly- den ”skaffet til veie”. Både gjennom prosesslovgivningen og annen lovgivning finnes det be- stemmelser som innebærer begrensninger for hvordan informasjon fremskaffes.63 Slike be- grensninger kan være av betydning for om informasjonen kan brukes som et rettslig bevis.
Ordlyden i tvl. § 22-7 tilsier at det er bevis som er skaffet til veie på en ”utilbørlig måte” som kan avskjæres. Informasjon til bruk som bevis som er fremskaffet ”utilbørlig” vil dermed kunne være gjenstand for bevisavskjæring. Et spørsmål blir hva som ligger i ordlyden ”util- børlig”, som er noe annet enn ”ulovlig”. For behandling av disse alternative grunnvilkårene vises det til kapittel 3.1. Av ordlyden ”i særlige tilfeller” i tvl. § 22-7 skal det fremgå at be- stemmelsen er et unntak. I forarbeidene til tvisteloven ble det presisert at bestemmelsen skal ha et ”snevert anvendelsesområde”.64
De sentrale hensyn som kan begrunne bevisavskjæring etter tvl. § 22-7 er rettssikkerhet og tungtveiende personvernhensyn.65 Rettssikkerheten og personvernet representerer to grunn- leggende komponenter i en rettsstat.66 Et unntak gitt av disse hensynene har vist seg nødven- dig gjennom rettspraksis.67 Hensynene nevnes ofte i sammenheng, gjerne fordi ivaretakelse av det ene anses for å være en ivaretakelse av det andre. Det er likevel en forskjell mellom hen- synene når man ser på dem mer isolert. Rettssikkerheten er tradisjonelt knyttet til forholdet mellom enkeltindividet og staten, og står sentralt innenfor strafferetten og forvaltningsretten.
Det tradisjonelle personvernet er forstått som respekt for beskyttelse av integritet og indivi- dets ukrenkelighet.68 Hensynenes betydning for om beviset skal avskjæres vil særlig gjøres gjeldende i interesseavveiningen i tvl. § 22-7. For problemstillingen er det hensynet til per- sonvernet som vil være det sentrale. Hensynet behandles i kapittel 4.
Vilkåret i tvl. § 22-7 om at beviset må være ”utilbørlig” fremskaffet er et grunnvilkår som må være oppfylt før interesseavveiningen kan foretas. Slik det også ble forutsatt i Rt-1991-616 (Gatekjøkkenkjennelsen). Mellom vurderingene av grunnvilkåret og interesseavveiningen i
62 NOU 2001:32 side 961.
63 Øyen (2010) side 429.
64 NOU 2001:32 side 961. Se forøvrig mer om problemstillingen rundt strukturen og innholdet i bestemmelsen i Torgersen (2009) kapittel 3.3, side 102 ff.
65 Ot.prp.nr.51 (2004-2005) side 549.
66 NOU 2009:1 side 32.
67 Eksempelvis Rt-1991-616 (Gatekjøkkenkjennelsen) for tungtveiende personvernhensyn, og Rt-2009-1526 (Forsoningssamtale) for rettssikkerhetshensyn.
68 NOU 2009:1 side 33.
13
tvl. § 22-7 er det nær indre sammenheng. Både begrunnelsen for at beviset er fremskaffet
”utilbørlig” og grovheten av den krenkelse som ble foretatt for å fremskaffe beviset er viktige momenter i begge vurderingene. I Rt-2003-1266 ble det av Høyesterett presisert at retten først må ta selvstendig stilling til grunnvilkåret om beviset er utilbørlig fremskaffet, før den kan ta for seg interesseavveiningen. I avgjørelsen hjemviste Høyesterett lagmannsrettens kjennelse (LB-2003-1590) til ny behandling.69 Høyesterett hjemviste saken på grunn av ”feil ved lag- mannsretten tolkning av de ulovfestede reglene om avskjæring av bevis ervervet ulovlig eller utilbørlig måte”.70 Lagmannsretten hadde ikke selvstendig vurdert grunnvilkåret; om beviset var ervervet i strid med den anførte lovbestemmelsen i saken. Høyesteretts avgjørelse viser at bevisavskjæring etter tvl. § 22-7 er en vurdering som gjøres i to trinn, samt at den viser hvor viktig det er at retten er presis i de forskjellige vurderingene.71
69 Kjennelsen omhandlet avskjæring av bevis fremkommet ved arbeidsrettslig kontrolltiltak. Arbeidgiver hadde gjort utskrift av datalogg til bruk som bevis i sak mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Den nye behandlingen i lagmannsretten følger av RG-2004-347 (PornoPC-kjennelsen).
70 Se Rt-2003-1266 avsnitt 18.
71 Schei mfl. (2013) side 861-862.
14 3 Grunnvilkåret for avskjæring 3.1 To alternative grunnvilkår
3.1.1 Utilbørlig og ulovlig
Etter ordlyden i tvl. § 22-7 må beviset være fremskaffet på en ”utilbørlig måte” for å kunne omfattes av bestemmelsen. Et spørsmål er hva det innebærer at et bevis må være fremskaffet
”utilbørlig”. Utilbørlig er et uttrykk som kan gi assosiasjoner til det moralske i større grad enn hva ulovlig gjør. Et utilbørlig fremskaffet bevis er også reelt sett noe annet enn et ulovlig fremskaffet bevis.72 Det er ikke gitt at et ulovlig ervervet bevis alltid vil være å anse som et utilbørlig ervervet bevis, og motsatt. Det er likevel sikker rett at begrepet ”utilbørlig” slik det er benyttet i tvl. § 22-7 er ment i begrepets vide forstand, og omfatter både bevis som er frem- skaffet ”utilbørlig” og ”ulovlig”.73 Den reelle forskjellen mellom et utilbørlig og et ulovlig fremskaffet bevis skal presiseres nærmere.
3.1.2 Ulovlig fremskaffet bevis
Historisk var forutsetningen for å avskjære bevis at man i utgangspunktet hadde fremskaffet det ved et middel eller på en måte som kan karakteriseres som ulovlig.74 I forarbeidene til tvis- teloven ble det presisert at et bevis vil være ulovlig fremskaffet dersom det er anskaffet ved brudd på en bestemmelse fastsatt i lov.75 Øyen skriver at beviset er fremskaffet på en ulovlig måte dersom bevissikringen har skjedd i strid med lovfestede eller ulovfestede rettsregler som utgjør en materiell, kompetansemessig eller saksbehandlingsmessig skranke for hvordan bevi- set kan fremskaffes.76 Det klareste tilfellet av ulovlighet foreligger når et bevis har blitt an- skaffet i strid med en straffebestemmelse i formell lov, eksempelvis straffeloven.77 Men bevi- set kan også være ulovlig ved at det er fremskaffet i strid med annen formell lovgivning eller forskriftsregulering. For sivilprosessen gikk dette blant annet frem av Rt-1997-795 (Lydbånd- kjennelsen).78 Saken omhandlet tvist om daglig omsorg for barn mellom to foreldre. Moren til barna hadde foretatt hemmelig lydopptak av telefonsamtaler mellom barnas far og barna.
Kjennelsen drøftet spørsmålet om å nekte bevisførsel ut ifra om et slikt opptak var ulovlig
72 Øyen (2010) side 425.
73 Schei mfl. (2013) side 863, Torgersen (2009) side 8, Øyen (2010) side 425.
74 NUT 1969:3 side 197.
75 NOU 2001:32 side 961.
76 Øyen (2010) side 424-425.
77 Bjørnvik og Selfors (2000) side 19. Lov av 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven).
78 Bjørnvik og Selfors (2000) side 22.
15
etter straffeloven. Det forelå etter Høyesterett sitt syn ikke noen straffbar handling ved bevi- servervet, men retten mente at avskjæringsadgangen måtte ”rekke lenger” enn til å bare om- fatte bevisavskjæring ved overtredelse av straffebud.79
3.1.3 Utilbørlig fremskaffet bevis
Forutsetningen om at det ikke er avgjørende at beviset er ulovlig fremskaffet i form av brudd med formell lovgivning, fremgikk allerede av Rt-1991-616 (Gatekjøkkenkjennelsen). Beviset i saken var etter vurdering av Høyesterett ikke fremskaffet i strid med noen formell lovbe- stemmelse.80 Begrepet utilbørlig ble likevel ikke anvendt i denne avgjørelsen. Uttrykket ”util- børlig” omfatter i snever forstand bevis som er fremskaffet på en måte som er uforenlig med verdier som rettsordenen setter høyt, herunder rettssikkerhetshensyn og alminnelige person- vernhensyn.81 Dermed har ”utilbørlig” som beviskategori en mer uklar avgrensning enn hva ulovlige bevis har. Vilkåret om at beviset må være utilbørlig fremskaffet innebærer en utilbør- lighetsstandard, som blant annet vil kunne inneholde moralske vurderinger. De moralske vur- deringene det henvises til er de til enhver tid rådende i samfunnet. Om et bevis er anskaffet
”utilbørlig” vil være en konkret vurdering. Det sentrale for vurderingen vil blant annet være på hvilken måte beviset er ervervet, og hvilke interesser som ble krenket ved ervervet.82 For bevis som ikke er innhentet ulovlig i strid med formell lovgivning, vil det trekkes en gren- se for hva som omfattes av utilbørlighetskriteriet ved anvendelse av normer som betegnes som ulovfestede prinsipper om personvern. Dette er Rt-1991-616 (Gatekjøkkenkjennelsen) et ek- sempel på. Høyesterett besluttet å avskjære beviset da fremskaffelsen av beviset ”medfører et slikt inngrep i den personlige integritet at den ut fra alminnelige personvernhensyn i utgangs- punktet bør anses uakseptabel”.83 I Rt-1997-795 (Lydbåndkjennelsen) brukte Høyesterett uttrykket ”illojalt og støtende” om måten beviset var fremskaffet på. Skoghøy anvender ut- trykket ”sterkt klanderverdig” for å forklare begrepet ”utilbørlig”.84 Schei med flere skriver at
”utilbørlig” innebærer at ”opplysningene er skaffet til veie ved et middel som bedømmes som uakseptabelt fordi det bryter med rettsordenens atferdsnormer”.85 Øyen har i sin artikkel sett på at Høyesterett ikke nærmere har presisert hva som ligger i uttrykket ”utilbørlig”, eller om
79 Rt-1997-795 (Lydbåndkjennelsen) side 796.
80 Torgersen (2009) side 8.
81 Øyen (2010) side 425.
82 Bjørnvik og Selfors (2000) side 24.
83 Schei mfl. (2013) side 864. Rt-1991-616 (Gatekjøkkenkjennelsen) side 623.
84 Skoghøy (2014) side 845. Skoghøy påpeker også at et bevis kan være ulovlig fremskaffet, men uten å være
”sterkt klanderverdig”. Spørsmålet om beviset kan avskjæres må uansett vurderes etter tvl. § 22-7.
85 Schei mfl. (2013) side 862.
16
de andre formuleringene som har blitt benyttet synonymt med dette uttrykket.86 Det må like- vel generelt antas at den varierende ordbruken i rettspraksis kan sidestilles med det som i dag omfattes av ordlyden ”utilbørlig” i tvl. § 22-7.
Avgjørende for Høyesterett i Rt-1991-616 (Gatekjøkkenkjennelsen) var fremgangsmåten ved beviservervet. Når fremskaffelsen av beviset medførte et inngrep i den personlige integritet som ble ansett som uakseptabelt ut i fra alminnelige personvernhensyn, var det for Høyeste- rett ”tilstrekkelig til at et bevis i denne sammenheng bedømmes under synsvinkelen ulovlig ervervet bevis”.87 Fremgangsmåten ved beviservervet vil også få betydning i interesseavvei- ningen i tvl. § 22-7. Dette innebærer at selv om grunnvilkåret er oppfylt under tvil, kan denne tvilen kompenseres i interesseavveiningen.
I RG-2011-361 (GPS-kjennelsen) kom retten under tvil til at behandlingen av personopplys- ningene var gjort i strid med personopplysningsloven. Da det forelå tvil om beviservervet var ulovlig fremhevet lagmannsretten:
”Tvisteloven § 22-7 omhandler bevis som er skaffet til veie på en utilbørlig måte. Det er ikke noe vilkår at beviset er ervervet ved brudd på en lovregel. Lagmannsretten finner etter en helhetsvurdering at X AS (…) har skaffet til veie bevis på en utilbørlig måte.”
Torgersen har i sin fremstilling om ulovlig beviserverv sett på problemstillinger knyttet til begrepet ”utilbørlig” og hvordan dette blir benyttet i rettspraksis. Han har blant annet sett på at Høyesterett ser ut til å anvende ”utilbørlig” og ”ulovlig” om hverandre i sine avgjørelser.
Begge uttrykkene ment i betydningen ”rettsstridig”.88 For et eksempel vises det til Rt-2007- 920 (Scancem-dommen), hvor det i avsnitt 52 stilles spørsmålet ved om bevisene er ervervet
”utilbørlig”, mens det i avsnitt 52 legges til grunn at bevisene var ervervet ”ulovlig”. I Rt- 2002-1500 (E-postkjennelsen) kan det se ut til at uttrykket ”utilbørlig” blir brukt synonymt med ”ulovlig” når Høyesterett på side 1503 sier, “i strid med personopplysningsloven, eller på annen måte utilbørlig”. Samlet tyder rettspraksis på at begrepet ”utilbørlig” i både snever og vid forstand ikke er verken enkelt eller avklart.
86 Øyen (2010) side 425.
87 Rt-1991-616 (Gatekjøkkenkjennelsen) side 623.
88 Torgersen (2009) side 10.
17
3.2 Bevis som ulovlig fremskaffet i forbindelse med et kontrolltiltak 3.2.1 Arbeidsmiljøloven og personopplysningsloven
3.2.1.1 Informasjon innhentet i strid med bestemmelser vedrørende kontrolltiltak kan avskjæres som bevis
Når det er sikker rett at bevis kan avskjæres dersom det er fremskaffet ved brudd på lov- hjemmel, vil det innebære at bevis som er innhentet i strid med rettslig regulering vedrørende arbeidsrettslige kontrolltiltak kan avskjæres. Dette har blitt lagt til grunn i rettspraksis. Se for eksempel RG-2007-56 (Nettbusskjennelsen) hvor lagmannsretten uttaler:
”Lagmannsretten antar videre at et bevis innhentet ved kontroll i strid med bestemmel- sen i § 9-1, som hovedregel også vil omfattes av den ulovfestede adgangen til bevisav- skjæring.”
I motsetning til dette vil et bevis som er fremskaffet ved et lovlig kontrolltiltak kunne frem- legges for retten.89 Når oppgaven behandler avskjæring av bevis fremkommet ved kontrolltil- tak i arbeidslivet, er det sentralt å se nærmere på bestemmelsene som regulerer arbeidsgivers adgang til å iverksette kontrolltiltak i virksomheten. Problemstillingen videre er dermed når et kontrolltiltak er å anse som ulovlig gjennomført etter aml. § 9-1, som kan medføre at informa- sjon fremkommet ved kontrolltiltaket er ulovlig innhentet til bruk som bevis etter tvl. § 22-7.
Generalklausulen i aml. § 9-1 om kontrolltiltak aktualiserer etter forarbeidene til bestemmel- sen to ulike problemstillinger. Den første problemstillingen om arbeidsgivers arbeidsrettslige adgang til å iverksette kontrolltiltak, og den andre om arbeidsgivers adgang til å behandle personopplysninger som fremkommer ved kontrolltiltak.90 Disse to problemstillingene vil med tanke på kontrolltiltakets lovlighet ha nær indre sammenheng.
For den videre behandlingen tas det utgangspunkt i den generelle reguleringen av arbeidsretts- lige kontrolltiltak som følger av generalklausulen i aml. § 9-1, samt de mest relevante behand- lingsbestemmelsene etter personopplysningsloven.
89 Borchgrevink (2011) side 31.
90 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) side 135.
18
3.2.1.2 Kontrolltiltak med utgangspunkt i arbeidsavtalen og styringsretten
For en mer helhetlig forståelse av kontrolltiltak i arbeidslivet er det viktig å trekke frem det særegne ved den individuelle arbeidsavtalen. Arbeidsavtalen er ingen ordinær kontrakt. Evju påpeker at den skiller seg fra andre kontrakter ved at den blant annet ikke er en rent økono- misk kontrakt, den gjelder ikke mellom likeverdige parter, og i tillegg er den ufullstendig.91 Evju karakteriserer derfor arbeidsavtalen som en asymmetrisk kontrakt.92 Generelt er det ar- beidstakeren som er den svake parten i et arbeidsforhold, selv om norsk arbeidsliv generelt er preget av et ønske om likevekt mellom partene i arbeidsavtalen.93 Arbeidsavtaler bygger i stor grad på tillit. En arbeidsgiver som overlater forvaltningen av goder, varer, ressurser og lig- nende til sine ansatte, er avhengig av tillit. Som en naturlig følge av dette har arbeidsgivere både behov for og ønske om å kontrollere og overvåke sine ansatte. Men likevel vil overvåk- ning i for stor grad ikke være godt for noen eller noe, og kan i tillegg virke belastende på et arbeidsmiljø. Det vil kunne ha negativ virkning dersom en lojal arbeidstaker føler seg uglesett og overvåket på arbeidsplassen. Arbeidstakers rett til personvern og privatliv gjelder også på arbeidsplassen, og setter dermed en grense for hvor langt er arbeidsgiver kan beskytte sine interesser både når det gjelder effektivitet og mot skadelige konsekvenser av de ansattes hand- linger.94 Når retten til å gjennomføre arbeidsrettslige kontrolltiltak er lovfestet i arbeidsmiljø- loven, blant annet gjennom generalklausulen i aml. § 9-1, vil det innebære at de vilkår som følger av loven ikke kan tilsidesettes av partene i arbeidsavtalen ved verken samtykke, ar- beidsavtale eller tariffavtale. Arbeidsavtalen er ufravikelig til ugunst for arbeidstakeren, jmf.
aml. § 1-9.95
Retten til å iverksette kontrolltiltak har en arbeidsgiver historisk og grunnleggende gjennom styringsretten.96 Styringsretten er definert som arbeidsgiverens rett til ”å lede, fordele og kontrollere arbeidet”.97 Styringsretten er ikke absolutt, den er underlagt begrensninger både gjennom lov, tariffavtaler og andre saklighetsnormer.98 Evju omtaler derfor styringsretten som en ”restkompetanse”.99 Motstykket til arbeidsgivers styringsrett er arbeidstakeres lojalitets- lydighets- og medvirkningsplikt.100 Arbeidsgivers styringsrett i forbindelse med kontrolltiltak
91 Evju (2010) side 31.
92 Evju (2010) side 32.
93 NOU 2009:1 side 150.
94 NOU 2009:1 side 150.
95 Storeng, Beck og Due-Lund (2014) side 386, Fougner mfl. side 327.
96 NOU 2004:5 side 412.
97 Jakhelln (2006) side 24.
98 NOU 2004:5 side 412.
99 Evju (2010) side 41.
100 Borchgrevink (2011) side 16.
19
har særlig vært begrenset gjennom arbeidstakeres lovfestede og ulovfestede personvern.101 Hvis en arbeidstaker nekter å medvirke til et lovlig kontrolltiltak, vil dette kunne være ordre- nekt fra arbeidstakeren som kan få betydning for arbeidsforholdet.102 Selv om arbeidstakeren er uenig i tiltaket foreligger det plikt til å resignere og godta arbeidsgivers beslutning når den- ne er gjort innenfor styringsrettens rammer.103
3.2.1.3 Materielle krav til gjennomføring av kontrolltiltak
I aml. § 9-1(1) oppstilles to kumulative vilkår som må være oppfylt for at en arbeidsgiver skal kunne gjennomføre et kontrolltiltak i virksomheten. Ett vilkår om ”saklig grunn i virksomhet- enes forhold”, og ett vilkår om at tiltaket ikke må ”innebære en uforholdsmessig belastning for arbeidstakeren”.
Utgangspunktet er at kravet til saklighet for gjennomføring av kontrolltiltak i virksomheten skal beskytte arbeidstakere mot vilkårlige inngrep i deres personlige integritet på arbeidsplas- sen.104 Forarbeidene til aml. § 9-1 presiserte at kravet til saklig grunn i virksomhetens forhold inneholder to hovedelementer, ett om at kontrolltiltaket må ha saklig grunn ”som sådan”, og i tillegg et krav om ”tilstrekkelig” saklig grunn.105 I kravet til at kontrolltiltaket må ha saklig grunn ”som sådan” heter det videre at kontrolltiltak som ikke er knyttet eksplisitt til virksom- hetens behov ikke kan gjennomføres etter bestemmelsen. Det kreves også saklig grunn med tanke på den enkelte arbeidstaker som blir kontrollert. Saklighetskravet skal etter forarbeidene også leses som et krav til ”tilstrekkelig saklig grunn”. Dette innebærer at de hensyn det aktu- elle kontrolltiltaket hviler på, som for eksempel sikkerhet ved rusmiddeltesting, forutsetter at tiltaket er egnet til å avdekke og forebygge de sikkerhetsrisiko som det tas sikte på å elimine- re. I dette kriteriet ligger det at man skal benytte det minst inngripende tiltaket som er mulig for å nå formålet med kontrolltiltaket. I saklighetskravet ligget det i tillegg at sakligheten må være vedvarende, slik at kontrolltiltak må opphøre dersom det behov eller formål som be- grunner tiltaket ikke lenger er til stede eller er betydelig redusert. Det gjelder også forbud mot usaklig forskjellsbehandling av arbeidstakerne og grupper av ansatte i virksomheten ved gjen- nomføring av kontrolltiltak. 106
101 Borchgrevink (2011) side 9.
102 Borchgrevink (2011) side 16.
103 Spångberg (2008) side 172.
104 Lenth note 5 til § 9-1.
105 NOU 2004:5 side 433.
106 NOU 2004:5 side 433.
20
Av den foreliggende rettspraksis vedrørende aml. § 9-1(1) kan det tyde på at domstolene ser ut til å trekke en generell slutning om at kontrolltiltak normalt er saklig begrunnet. Særlig gjelder dette der arbeidsgiver har hatt mistanke om misligheter fra arbeidstakers side.107 At kontrolltiltaket hadde saklig grunn i virksomhetens forhold ble lagt uomtvistet til grunn i både RG-2007-56 (Nettbusskjennelsen) og RG-2007-855 (Tinekjennelsen), som begge omhandlet avskjæring av bevis som var fremskaffet ved kontrolltiltak med vurdering av aml. § 9-1. I begge sakene hadde arbeidsgiver mistanke om illojale misligheter fra arbeidstakers side. Dette viser at formålet med kontrolltiltaket er av særlig betydning.108 Rettspraksis antyder at retten ofte vektlegger om formålet med et mer inngripende kontrolltiltak var å bringe på det rene, og dermed skaffe bevis for om arbeidstaker var illojal, som en del av vurderingen av tiltakets saklighet. Avdekking av illojal opptreden kan generelt virke som et legitimt formål. I retts- praksis har det blitt lagt til grunn som ”anerkjent” at kontrolladgangen går ”noe lenger” i til- feller hvor det foreligger konkret mistanke om misligheter, jmf. blant annet uttalelser RG- 2007-855 (Tinekjennelsen). Dette forholdet ble også nevnt i forarbeidene til aml. § 9-1, hvor Arbeidslivslovutvalget presiserte at ”arbeidsgivers adgang til kontroll går noe lenger” i tilfel- ler der det foreligger en ”velbegrunnet mistanke om misligheter av en viss betydning”.109 Men dersom et kontrolltiltak ikke avdekker misligheter eller illojalitet, og mistanken mot ved- kommende arbeidstaker dermed viste seg å være uholdbar, blir denne utvidede kontrollad- gangen problematisk. Særlig problematisk blir det der det gjennomføres mer inngripende kon- trolltiltak overfor den enkelte, som for eksempel kontrolltiltak i form av skjult videoovervåk- ning eller tiltak som gjennomføres utenfor arbeidsplassen.110 En problemstilling i denne sam- menheng er i tillegg hva det kreves av en mistanke for at den skal betegnes som en ”velbe- grunnet mistanke om misligheter av en viss betydning”. Dette fremgår ikke klart av verken ordlyden, forarbeidene eller rettspraksis. I forarbeidene ble det om forholdet uttalt at hvorvidt arbeidsgivers kontrolladgang går lenger enn ellers ved en slik mistanke fortsatt er uavklart i norsk rett.111 I straffeprosessen er det til sammenligning lovfestet at det kreves ”skjellig grunn til mistanke” for å gjennomføre pågripelse som tvangsmiddel etter straffeprosessloven § 171.
Den personlige integritet og forsvarlig tålegrense for arbeidstakere må som utgangspunkt ut- gjøre en grense for kontrolladgangen. Denne grensen burde av hensynet til arbeidstakeres forutberegnelighet med loven være mer klarlagt og muligens lovfestet.
107 Borchgrevink (2011) side 9.
108 NOU 2004:5 side 431.
109 NOU 2005:5 side 430.
110 I både RG-2007-56 (Nettbusskjennelsen) og RG-2007-855 (Tinekjennelsen) var kontroltiltaket foretatt utenfor fast arbeidsplass, og i tilknytning til arbeidstakers private hjem.
111 NOU 2004:5 side 430.
21
Av aml. § 9-1(1) følger det og at kontrolltiltaket ikke må innebære en ”uforholdsmessig be- lastning for arbeidstakeren”. Av forarbeidene til bestemmelsen fremgår det at vurderingen blant annet vil bero på en avveining av tiltakets formål, kontrollens art, hvordan tiltaket gjen- nomføres i praksis, hvilke inngrep tiltaket gjør i arbeidstakers personvern med mer.112 Det presiseres også at de momenter som gjøres gjeldende under vurderingen av om kontrolltiltaket er saklig vil kunne gjøres gjeldende ved vurderingen av om det er forholdsmessig overfor arbeidstakeren. Et kontrolltiltak som for seg selv er rettmessig og dermed lovlig etter be- stemmelsen, kan være ulovlig fordi summen av flere kontrolltiltak er uforholdsmessig overfor arbeidstakeren.113 Totalt vil vurderingen av forholdsmessighet overfor arbeidstakeren ved iverksettelse av kontrolltiltak dreie seg om en avveining av ulike momenter.
I RG-2007-56 (Nettbusskjennelsen) gjaldt bevisspørsmålet om en kontrollrapport utarbeidet av et vaktselskap skulle avskjæres som dokumentbevis i en oppsigelsessak. Arbeidstakeren krevde beviset fremkommet ved kontrolltiltaket avskåret, da han mente tiltaket var ulovlig etter aml. § 9-1(1). Da lagmannsretten hadde lagt til grunn at kontrolltiltaket var saklig ble det foretatt en vurdering av tiltakets forholdsmessighet overfor arbeidstakere. Lagmannsretten tok utgangspunkt i at forholdsmessighetsvurderingen er en vurdering av ”arbeidsgiverens behov for å føre kontroll opp mot arbeidstakerens personvern og beskyttelse av privatlivet”. Det ble i saken påpekt at kontrollen skjedde på en ”fordekt måte” ved at kontrolløren fikk tilgang til arbeidstakers hjem og overførte private telefonsamtaler. Arbeidsgiver hadde heller ikke for- søkt å klarlegge forholdet på en mindre inngripende måte før kontrollen ble iverksatt, og der- med var kontrolltiltaket ikke forholdsmessig overfor arbeidstakeren. Når dette var tilfellet ble kontrolltiltaket ansett som ulovlig etter aml. § 9-1(1), og grunnvilkåret i tvl. § 22-7 om at be- viset må være ulovlig fremskaffet var oppfylt.
I RG-2007-855 (Tinekjennelsen) ble utfallet motsatt. I avgjørelsen anså flertallet på to dom- mere kontrolltiltaket både saklig og forholdsmessig etter aml. § 9-1(1). Kontrolltiltaket var spaning samt fotografering av arbeidstaker utenfor privat bolig, og de omtvistede dokument- bevisene kom fra denne kontrollen. Når flertallet anså kontrolltiltaket som lovlig og rettmes- sig, ble konsekvensen at aml. § 9-1 ikke utgjorde en bevissikringsskranke. Som et sentralt moment i forholdsmessighetsvurdering påpekte flertallet at det i saken dreide seg om en kon- kret mistanke om straffbare forhold mot en ansatt som kunne medføre umiddelbar avskjed og en eventuell straffeforfølgning mot arbeidstakeren. Videre anså flertallet det som et sentralt moment at de kontrolltiltak som bedriften ellers hadde avtalt ikke var tjenlige i den konkrete sammenhengen. Mindretallet på en dommer anså kontrolltiltaket som saklig begrunnet, men
112 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) side 145.
113 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) side 145.
22
ikke forholdsmessig overfor arbeidstakeren. Mindretallet mente bevisene skulle avskjæres.
Avgjørelsen ble anket, men anken til Høyesterett ble forkastet.114
Siden generalklausulen i aml. § 9-1 bygger på ulovfestet rett og praksis er det i eldre retts- praksis vanskeligere å angi konkret når retten vurderer sakligheten og når den vurderer for- holdsmessigheten. Kravene til saklighet og forholdsmessighet etter aml. § 9-1(1) blir fortsatt ofte vurdert under ett, i en samlet interesseavveining.115 Eksempel på en slik samlet vurdering går frem av dom fra lagmannsretten i RG-2010-310 (Apotekteknikerdommen). Dommen om- handlet om en oppsigelse av en arbeidstaker var gyldig, herunder om det gjennomførte kon- trolltiltaket var lovlig. Lagmannsretten gjenga i dommen forarbeidene til aml. § 9-1 hvor det blant annet heter at det skal foretas en avveining av forskjellige momenter når man vurderer lovligheten av kontrolltiltaket, og videre at ”[f]or at kontrolltiltaket skal være lovlig må resul- tatet av denne avveiningen gå i virksomhetens favør”.116 Lagmannsretten konkluderte med gyldig oppsigelse, herunder lovlig gjennomført kontrolltiltak hvor arbeidstaker urettmessig hadde unnlatt å medvirke til kontrolltiltak.
Oppsummert kan man si at dersom kontrolltiltaket er saklig og forholdsmessig etter aml. § 9- 1(1) foreligger det i utgangspunktet rettmessig adgang for arbeidsgiveren til å gjennomføre kontrolltiltaket.117 Dette innebærer også som utgangspunkt at bevis fremkommet ved kontroll- tiltaket ikke kan avskjæres. Lovligheten av kontrolltiltaket kan likevel bli påvirket av arbeids- givers behandling av de opplysninger som fremkommer om arbeidstakeren ved gjennomfø- ring av kontrolltiltak, jmf. aml. § 9-1(2).
3.2.1.4 Behandling av personopplysninger ved kontrolltiltak
I tillegg til kravene til saklighet og forholdsmessighet etter aml. § 9-1(1), følger det av § 9- 1(2) at, ”personopplysningsloven gjelder for arbeidsgivers behandling av opplysninger om arbeidstakere i forbindelse med kontrolltiltak”. Aml. § 9-1(2) er å regne som en henvisnings- bestemmelse til personopplysningsloven, hvor personopplysningsloven uansett ville fått an- vendelse da loven gjelder som en generell lov om behandling av personopplysninger. Person- opplysningsloven er ikke begrenset til å gjelde kun ved behandling av personopplysninger som fremkommer ved kontrolltiltak.118 Loven er en gjennomføring av EU-direktivet om be-
114 Høyesterett forkastet anken etter tvistemålsloven § 403a, se HR-2007-540-U. Bestemmelsen tilsvarer tvl. § 30-5.
115 Borchgrevink (2011) side 29.
116 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) side 144.
117 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) side 146.
118 Spångberg (2008) side 172, og Lenth note 1 til aml. § 9-1.
23
skyttelse av fysiske personer ved behandling av personopplysninger.119 I dette avsnittet er problemstillingen i hvilken grad aml. § 9-1(2) og bestemmelser i personopplysningsloven kan medføre at et kontrolltiltak er ulovlig.
Se for eksempel Rt-2002-1500 (E-postkjennelsen), RG-2003-707 (PhillipsPetroleum-kjennelsen), RG-2004-347 (PornoPC-kjennelsen) og RG-2011-321 (GPS-kjennelsen) hvor bestemmelser om behandling av personopplysninger etter personopplysningsloven drøftes for å avgjøre om et arbeidsrettslig kontrolltiltak er ulovlig.
I forarbeidene til arbeidsmiljølovens kapittel 9 ble forholdet mellom arbeidsmiljølovens regler om kontrolltiltak og personopplysningsloven drøftet. Arbeidslivslovutvalget påpekte i sin utredning på utfordringene ved å skape en ordning hvor bestemmelsene om kontrolltiltak etter arbeidsmiljøloven og personopplysningsloven skulle fungere sammen.120 Departementet var enig i dette, men fremhevet videre at det var mye som talte for at de arbeidsrettslige reglene og personopplysningslovens vilkår kunne fortolkes og praktiseres i lys av hverandre. Dette var begrunnet med at kontrolltiltaksbestemmelsen i aml. § 9-1 langt på vei inneholder de samme personvernsnormer som personopplysningsloven bygger på.
Personopplysningsloven opererer med en egen legaldefinisjon av begrepet ”personopplys- ninger”. Definisjonen følger av pol. § 2 nr. 1 og definerer personopplysninger som ”opplys- ninger og vurderinger som kan knyttes til en enkeltperson”. Loven skiller mellom personopp- lysninger og sensitive personopplysninger. I § 2 nr. 8 følger det uttømmende hvilke opplys- ninger som etter loven er å anse som ”sensitive” personopplysninger.121 I noen tilfeller kan det oppstå spørsmål vedrørende hva som er personopplysninger i relasjon til om personopplys- ningsloven kan anvendes på det aktuelle forholdet. Dette var for eksempel tilfellet i Rt-2002- 1500 (E-postkjennelsen), hvor Høyesterett la til grunn at e-postmeldinger karakteriseres som personopplysninger i lovens forstand.122 Lovens virkeområde er for behandling av personopp- lysninger, og av pol. § 2 nr. 2 fremgår det at dette innebærer ”enhver bruk av personopplys- ninger, som f.eks innsamling, registrering, sammenligning, lagring og utlevering eller en kombinasjons av slike bruksmåter”.
De grunnkrav som gjelder ved behandling av personopplysninger er regulert i pol. § 11. Av § 8 følger vilkårene for å behandle personopplysninger generelt, mens § 9 regulerer vilkårene for behandling av sensitive personopplysningene. Bestemmelsene angir de generelle og ut-
119 Lenth note 1 til aml. § 9-1. Direktiv 95/46/EF om beskyttelse av fysiske personer ved behandling av person- opplysninger.
120 NOU 2004:5 side 434.
121 Schartum og Bygrave (2011) side 129.
122 Rt-2002-1500 (E-postkjennelsen) side 1503.
