Kulturdepartementet
Malta, 30. oktober 2021
HØRINGSSVAR - FORSLAG TIL NY BESTEMMELSE OM DNS-BLOKKERING Betsson Group viser til Kulturdepartementets forslag om at Lotteritilsynet i ny pengespillov gis hjemmel til å pålegge internettilbydere å gjennomføre DNS-blokkering av nettsider som vurderes å tilby pengespill rettet mot det norske markedet uten tillatelse etter norsk lov, som sendt på høring 21. september 2021. Vi takker for muligheten til å gi våre innspill til lovforslaget.
For våre konkrete innspill til Kulturdepartementets forslag til ny lovbestemmelse viser vi til Advokatfirmaet Schjødts vurderinger som følger nedenfor.
Med vennlig hilsen Betsson Group Ltd.
Jesper Svensson CEO
Advokatfirmaet Schjødt AS | Ruseløkkveien 14, PO Box 2444 Solli, 0201 Oslo, Norway | t: +47 22 01 88 00 f: +47 22 83 17 12 Reg no: 996 918 122 VAT/MVA | post@schjodt.no | www.schjodt.no
NOTAT
Til: Betsson Services Ltd.
Fra: Advokatfirmaet Schjødt AS
Johanne Førde og Thomas Nordby
Saksansvarlig advokat: Thomas Nordby
Dato: 30. oktober 2021 Dok.ref: 312301-603-9207084.1
RETTSLIG VURDERING AV FORSLAGET TIL LOVFESTING AV BESTEMMELSE OM DNS-BLOKKERING AV NETTSIDER SOM TILBYR PENGESPILL RETTET MOT DET NORSKE MARKEDET UTEN TILLATELSE ETTER NORSK LOV
1. INNLEDNING
Kulturdepartementet ("departementet") har sendt på høring et forslag om at Lotteritilsynet i ny pengespillov gis hjemmel til å pålegge internettilbydere å gjennomføre DNS-blokkering av nettsider som vurderes å tilby pengespill rettet mot det norske markedet uten tillatelse etter norsk lov.
Høringen må sees i lys av at departementet sendte på høring forslag til ny lov om pengespill 29. juni 2020. Betsson innga sitt høringssvar 18. september 2020 i form av et brev fra selskapet med et notat fra Advokatfirmaet Schjødt vedlagt. I notatet konkluderer vi med at den norske modellen for regulering av pengespill (omtalt som "enerettsmodellen") med sine tilhørende forbud og sanksjonsmekanismer er en restriksjon som er uforenelig med EØS-avtalen.
Videre la departementet i Prop. 220 L (2020-2021) frem sitt forslag til ny pengespillov, som i hovedsak tilsvarer lovforslaget som ble sendt på høring. Lovforslaget opprettholder og styrker enerettsmodellen gjennom en videreføring av den, samt en innføring av nye forbud og sanksjonsmekanismer. Den relevante forskjellen mellom høringsnotatet og proposisjonen er, i denne sammenhengen, at departementet i proposisjonen konkluderer med at man i stedet for å fremme et forslag om å gi Lotteritilsynet hjemmel til å pålegge internettilbydere å gjennomføre DNS-varsling på nettsider som anses å tilby pengespill rettet mot det norske markedet uten tillatelse etter norsk lov, skulle sende på ny høring et forslag om at det i stedet innføres en hjemmel for å pålegge DNS-blokkering.
I denne forbindelse har Betsson Services Ltd. ("Betsson") bedt oss foreta en vurdering av de rettslige problemstillingene som forslaget til ny lovbestemmelse om DNS-blokkering reiser.
I det følgende vil vi presentere vår konklusjon (punkt 2). Deretter vil vi presentere de rettslige utgangspunktene for vurderingen av om en restriksjon er forenelig med etableringsadgangen og adgangen til å yte tjenester etter EØS-avtalen (punkt 2.1), før vi retter kritikk mot departementets vurdering av om DNS-blokkering er forenelig med EØS- avtalen (punkt 2.2). Videre vil vi prinsipalt gjennomføre en vurdering av om den norske enerettsmodellen er forenelig med EØS-avtalen (punkt 2.3), der vi vil vise tilbake til vurderingen som følger Betssons høringssvar til forslaget til ny pengespillov. I tillegg vil vi subsidiært foreta en isolert vurdering av om innføringen av DNS-blokkering kan anses forenelig med EØS-avtalen forutsatt at enerettsmodellen fremdeles er EØS-konform (punkt 2.4), slik departementet har gjort i sitt høringsnotat. Videre vil vi knytte noen kommentarer til at myndigheter ikke kan håndheve og sanksjonere brudd på forbud iksjon som ikke kan anses forenelig med EØS-retten (punkt 2.5). Avslutningsvis knytter vi enkelte bemerkninger til departementets behandling av spørsmålet om DNS-blokkeringens påvirkning på ytrings- og informasjonsfriheten, jf. EMK art. 10 og Grunnloven § 100 (punkt 3).
2. ETABLERINGSADGANG OG ADGANG TIL Å YTE TJENESTER 2.1 Rettslige utgangspunkter
Den norske enerettsmodellen innebærer at det kun er utvalgte aktører som kan tilby pengespill i Norge. Slike aktører inkluderer Norsk Tipping AS ("Norsk Tipping") og Stiftelsen Norsk Rikstoto ("Norsk Rikstoto"), ofte omtalt som "enerettsaktørene", samt en rekke andre store og små aktører som har fått tillatelse til å tilby pengespill i Norge i tråd med det som er foreslått samlet i ny pengespillov kapittel 6.
For samtlige øvrige pengespilltilbydere innebærer pengespillreguleringen en restriksjon i adgangen til å etablere seg og til å yte tjenester i Norge, som i utgangspunktet ikke er tillatt etter EØS-avtalen artikkel 31 og 36, jf. blant annet C-186/11 Stanleybet International and Others avsnitt 21 og C-375/17 Stanley International Betting Ltd avsnitt 38 og 39.
Spørsmålet er derfor om restriksjonen enerettsmodellen utgjør likevel er tillatt.
Restriksjoner er kun ansett forenelige med EØS-avtalen i den utstrekning de er begrunnet i legitime formål og er proporsjonale med formålet som søkes ivaretatt, jf. blant annet EU- domstolens avgjørelser i C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional and Bwin International Ltd avsnitt 52 og 55, C-316/07 Stoß avsnitt 68 og 69, og C-186/11 Stanleybet International and Others avsnitt 21 og 22.
EU-domstolen har i en rekke saker lagt til grunn at enhver restriksjon på pengespillområdet må begrunnes i formål som søker å ivareta "public policy, public security or public health", jf.
blant annet EU-domstolens avgjørelse i C-186/11 Stanleybet International and Others avsnitt 22. Restriksjoner kan ikke begrunnes i økonomiske hensyn, jf. blant annet EU- domstolens avgjørelse i sak C-212/08 Zeturf avsnitt 52.
Videre er en restriksjon bare ansett proporsjonal dersom den er egnet og nødvendig (også omtalt som "egnethets- og nødvendighetskriteriet") for å ivareta de legitime formålene.
I dette ligger at en restriksjon på området for pengespill bare er egnet dersom den rent faktisk søker å oppnå de legitime formålene på en konsistent og systematisk måte. Videre
kan restriksjonen ikke gå lenger enn det som er nødvendig for oppnåelse av de aktuelle formålene. I tillegg gjelder et krav om at restriksjoner ikke anvendes på en diskriminerende måte, jf. blant annet EU-domstolens avgjørelse i C-176/11 HIT and HIT LARIX avsnitt 22.
2.2 Kritikk av departementets vurdering av om DNS-blokkering er en restriksjon forenelig med EØS-avtalen
Departementet omtaler en ny lovbestemmelse om DNS-blokkering som en "aksessorisk restriksjon" til det norske forbudet mot å tilby pengespill uten tillatelse. I forlengelsen av uttalelsen legger departementet til grunn at det "derfor ikke vil være nødvendig å rettferdiggjøre [tiltaket] i henhold til reglene i EØS-avtalen når enerettsmodellen allerede er anerkjent som en lovlig restriksjon (…)", jf. punkt 5.2 på s. 7.
Den norske enerettsmodellen består av flere ulike forbud og håndhevingsmekanismer, som alle utgjør restriksjoner i etableringsadgangen og adgangen til å yte tjenester. Dersom Lotteritilsynet i ny pengespillov gis hjemmel til å pålegge internettilbydere å gjennomføre DNS-blokkering av nettsider som uten tillatelse etter norsk lov tilbyr pengespill rettet mot det norske markedet, innføres en ny håndhevingsmekanisme som er med på å opprettholde den norske enerettsmodellen. Forbudene og håndhevingsmekanismene henger uløselig sammen. DNS-blokkering er en håndhevingsmekanisme som følger aksessorisk av forbudet mot å tilby pengespill rettet mot det norske markedet uten tillatelse. Lovligheten av DNS- blokkeringen forutsetter en fornyet vurdering av om den norske enerettsmodellen er forenelig med EØS-avtalen – dersom enerettsmodellen (forbudet) er uforenelig med EØS- avtalen, vil det naturligvis ikke være rom for en konkret håndhevingsmekanisme (DNS- blokkeringen) for brudd på forbudet. Uansett må en aksessorisk restriksjon på selvstendig grunnlag være et lovlig inngrep i etableringsadgangen og adgangen til å yte tjenester for å kunne anses forenelig med EØS-avtalen.
Departementet har ikke foretatt en fornyet vurdering av om enerettsmodellen er forenelig med EØS-avtalen, og det kan derfor ikke legges uforbeholdent til grunn at enerettsmodellen fremdeles er anerkjent som en lovlig restriksjon. EU-domstolen har uttalt at det må foretas en dynamisk tilnærming til proporsjonalitetsvurderingen av en restriksjon, jf. C-464/15 Admiral Casinos avsnitt 36. Departementet må derfor foreta en fornyet proporsjonalitetsvurdering i lys av utviklingen fra tidspunktet enerettsmodellen opprinnelig ble vedtatt på til i dag – særlig ettersom det foreslås en videreføring og utvidelse av enerettsmodellen. Proporsjonalitetsvurderingen må ta i betraktning situasjonen både på tidspunktet lovgivningen som introduserer en restriksjon blir vedtatt på og på tidspunktet for implementeringen av restriksjonen, jf. sakens avsnitt 32 og 36. Utfallet av en slik dynamisk proporsjonalitetsvurdering er avgjørende for om restriksjonen kan anses forenelig med EØS-avtalen.
Departementet har verken i høringsnotatet til forslaget om ny pengespillov eller i høringsnotatet med forslaget til ny lovbestemmelse om DNS-blokkering foretatt en fornyet proporsjonalitetsvurdering av enerettsmodellen som tar i betraktning den faktiske og rettslige situasjonen på tidspunktet lovforslaget til ny pengespillov ble fremmet eller situasjonen på tidspunktet den nye pengespilloven vil implementeres. I høringsnotatet til forslaget til ny pengespillov nøyer departementet seg med å vise til at den norske enerettsmodellen ble vurdert som proporsjonal av EFTA-domstolen i 2007 og av regjeringen
i 2016, og konkluderer på den bakgrunn at den norske enerettsmodellen er forenelig med EØS-retten.
Dermed overser departementet i begge høringsnotatene kravet om å foreta en fornyet og dynamisk proporsjonalitetsvurdering som ledd i vurderingen av om den norske enerettsmodellen i dag er forenelig med EØS-avtalen. I denne forbindelse er det grunn til å minne om at det er norske myndigheter som har bevisbyrden for at restriksjoner er proporsjonale med de legitime formålene som søkes ivaretatt, jf. blant annet EFTA- domstolen i sak E-3/06 Ladbrokes avsnitt 42. Det er verken i høringsnotatet til forslaget om pengespillov eller i høringsnotatet forslaget til ny lovbestemmelse om DNS-blokkering foretatt en fornyet proporsjonalitetsvurdering. Derfor, er det heller ikke ført bevis for at situasjonen på tidspunktet forslaget til ny pengespillov ble fremmet og situasjonen på tidspunktet pengespilloven vil implementeres tilsier at den norske enerettsmodellen er proporsjonal for oppnåelsen av de legitime formålene som søkes oppnådd. En vurdering av om enerettsmodellen etter dagens omstendigheter er i samsvar med EØS-avtalen gjennomføres nedenfor i punkt 2.3.
2.3 Prinsipalt: Er den norske enerettsmodellen forenelig med EØS-avtalen?
2.3.1 Oversikt over restriksjonene som utgjør den norske enerettmodellen
Utgangspunktet for den norske enerettsmodellen er forbudet mot "å tilby pengespill som er rettet mot det norske markedet uten tillatelse etter loven", jf. lovforslaget § 4. De øvrige forbudene og håndhevings- og sanksjonsmekanismene springer ut av og er aksessorisk knyttet til dette forbudet mot å tilby pengespill rettet mot det norske markedet.
Den norske enerettsmodellen er i forslaget til ny pengespillov videreført og utvidet. Dette er overordnet søkt oppnådd av departementet ved (1) forbudet mot å tilby pengespill uten tillatelse, (2) forbudet mot å medvirke til å tilby pengespill uten tillatelse, (3) forbudet mot å markedsføre pengespill uten tillatelse, (4) forbudet mot å medvirke til å markedsføre pengespill uten tillatelse og (5) forbudet mot å formidle betalingstransaksjoner tilknyttet pengespill uten tillatelse.
Videre gjennomføres enerettsmodellen med bruk av flere håndhevings- og sanksjonsmekanismer, herunder (1) pålegg om retting eller stenging av ulovlig virksomhet, (2) pålegg om DNS-blokkering av nettsider, (3) vedtak om tvangsmulkt, (4) ileggelse av overtredelsesgebyr og (5) ileggelse av straff.
2.3.2 Den norske enerettsmodellen må være begrunnet i legitime formål
Hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd er ansett som et legitimt formål som kan begrunne restriksjoner på pengespillområdet, jf. blant annet sak C-347/09 Dickinger and Ömer avsnitt 48. Tilsvarende er formålet om å bekjempe kriminalitet ansett som legitimt, jf.
blant annet C-390/12 Pfleger & Others avnsitt 56. Finansiering av allmennyttige formål er imidlertid ikke et formål som kan legitimere en restriksjon på området for pengespill, det kan bare være en "incidental beneficial concequence", jf. blant annet C-347/09 Dickinger and Ömer avsnitt 61.
De legitime formålene som søkes ivaretatt med den norske enerettsmodellen er hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd og hensynet til å bekjempe kriminalitet. Samtidig søker den norske enerettsmodellen å ivareta økonomiske hensyn i form av finansiering av allmennyttige formål, jf. forslaget til ny pengespillov § 1 bokstav c). Det at økonomiske hensyn står sentralt i gjennomføringen av enerettsmodellen, fremgår også blant annet av Hurdalsplatformen som fremhever at regjeringen "skal sikre stabile inntekter til idrett, frivilligheit og kultur gjennom å sikre eineretten til Norsk Tipping til å drive med pengespel."1
Alle former for ivaretakelse av økonomiske hensyn for videreføringen av allerede eksisterende restriksjoner eller for innføringen av nye restriksjoner som del i å opprettholde den norske enerettsmodellen er formål som ikke kan legitimere restriksjoner på området for pengespill. Det at norske myndigheter tydelig gjennomfører, legger til rette for og tolererer at det tas økonomiske hensyn (stabile inntekter til veldedige formål) undergraver i seg selv legitimiteten til den norske enerettsmodellen. Dessuten illustrerer det at norske myndigheter ikke på en konsistent og systematisk måte søker å oppnå de legitime formålene enerettsmodellen skal forfølge, og dermed er ikke enerettsmodellen en restriksjon som er egnet til å ivareta hensynet til problematisk spilleadferd og kriminalitet – dette utdypes nærmere rett nedenfor.
2.3.3 Den norske enerettsmodellen må være egnet til å oppfylle de legitime formålene 2.3.3.1 Enerettsmodellen søker ikke å oppnå de legitime formålene på en konsistent måte
En legitimt begrunnet og i prinsippet "egnet" restriksjon, må i tillegg søke å oppnå de legitime formålene på en konsistent og systematisk måte, jf. omfattende praksis fra EU- og EFTA-domstolen på pengespillområdet. Kravet om konsistens innebærer at myndighetene ikke kan gjennomføre, legge til rette for eller tolerere tiltak som vil undergrave eller virke mot formålene som søkes oppnådd, jf. blant annet E-1/06 Spilleautomat, avsnitt 43. Videre vil kravet til konsistent gjennomføring øke desto mer inngripende reguleringsformen er, jf.
blant annet sak C-347/09 Dickinger and Ömer, avsnitt 71. For eksempel, dersom det i utgangspunktet er forbudt å tilby tjenesten pengespill, men en enerettsaktør likevel gis tillatelse til å tilby pengespill, må tilbudet og markedsføringen av tilbudet skje under forutsetningen om å kanalisere kunder bort fra uregulerte aktører, jf. blant annet sak C- 258/08 Ladbrokes avsnitt 30.
Utgangspunktet for den norske enerettsmodellen er forbudet mot å tilby pengespill som er rettet mot det norske markedet uten tillatelse etter loven, og de legitime formålene restriksjonen søker å oppnå er hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd og hensynet til å bekjempe kriminalitet. I vurderingen av om norske myndigheter gjennomfører, legger til rette for eller tolererer tiltak som undergraver de legitime formålene som søkes oppnådd, vil det derfor være særlig relevant å se hen til i hvilken grad og på hvilken måte pengespill likevel tillates tilbudt av norske myndigheter.
I notatet vedlagt Betssons høringssvar 18. september 2020 er det i punkt 3.2.1.2.1 inntatt en utfyllende redegjørelse av omfanget av pengespill som tillates tilbudt mot det norske markedet av andre tilbydere enn enerettsaktørene (også omtalt som "tilleggstilbydere"). I
1https://res.cloudinary.com/arbeiderpartiet/image/upload/v1/ievv_filestore/43b0da86f86a4e4bb1a8619f13de9da9afe348b29 bf24fc8a319ed9b02dd284e, hentet 19.10.2021.
det følgende vil vi derfor kun fremheve det vi anser som hovedfunnene som tilsier at den norske enerettsmodellen ikke er konsistent gjennomført.
2.3.3.2 Tilleggstilbydere har tillatelse til å tilby høyrisikospill enten uten konkurranse i markedet fra uregulerte aktører eller i direkte konkurranse med enerettsaktøren Norsk Tipping Det finnes i dag et bredt omfang tilleggstilbydere som har tillatelse til å tilby pengespill med høy risiko for spilleavhengighet enten uten konkurranse i markedet fra uregulerte aktører eller i direkte konkurranse med enerettsaktøren Norsk Tipping. I Norge finnes det en rekke tilbydere som har tillatelse til å tilby høyrisikospillet bingo, både i form av fysisk bingo i bingohaller – som inkluderer både live- og databingo på maskiner utplassert i egne lokaler – og digital bingo på internett.
I høringsnotatet til ny pengespillov legger departementet til grunn at 71,6 % av alle bingospillere er såkalte problemspillere, som betyr at de allerede er spilleavhengige eller står i fare for å utvikle spillavhengighet, jf. s. 49. Samtidig tillates det at en rekke norske kommersielle aktører tilbyr fysiske bingospill, og det til tross for at det ikke finnes noen uregulerte aktører som tilbyr fysisk bingo i Norge i dag. Dermed er det ingen behov for å tilby høyrisikospillet bingo for å kanalisere spillere bort fra uregulerte aktører. Ved å tillate at fysiske bingospill kan tilbys uten at det foreligger behov for kanalisering, gjennomfører og tolererer norske myndigheter tiltak som undergraver og virker mot hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd.
I tillegg til at tilleggstilbyderne har fått tillatelse til å tilby bingo fysisk i bingohaller uten at det kan begrunnes i behovet for kanalisering, har disse aktørene også fått tillatelse til å tilby bingo på internett. Tilleggstilbydernes tilbud av internettbingo er i direkte konkurranse med Norsk Tippings tilbud av bingo på internett. Som departementet selv fremhever i høringsnotatet til forslaget om DNS-blokkering, er "konkurransesituasjonen i seg selv negativ med tanke på oppnåelsen av de underliggende hensynene bak enerettsmodellen, noe også EU-domstolen har lagt til grunn i bl.a. sak C-375/17 (Stanley International Betting), jf.
avsnitt 47-48", jf. side 8. Uttalelsen fremkommer i omtalen av konkurransesituasjonen mellom de norske pengespillaktørene og uregulerte aktører, men en konkurransesituasjon mellom de norske enerettsaktørene og de øvrige tilleggstilbyderne av pengespill i Norge, er like negativ for oppnåelsen av hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd. Ved å tillate at tilleggstilbydere kan tilby internettbingo i direkte konkurranse med Norsk Tipping, gjennomfører og tolererer norske myndigheter tiltak som undergraver og virker mot hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd.
Det at tilleggstilbydere får tillatelse til å tilby høyrisikospill enten uten konkurranse i markedet fra uregulerte aktører eller i direkte konkurranse med enerettsaktørene, tilsier at den norske enerettsmodellen ikke konsistent gjennomfører de legitime formålene som søkes oppnådd, og dermed ikke er en egnet restriksjon.
2.3.3.3 Enerettsaktøren Norsk Tipping tilbyr høyrisikospill uten konkurranse fra uregulerte aktører
I samme retning trekker det at enerettsaktøren Norsk Tipping tilbyr pengespill med høy risiko for spillavhengighet uten at slike pengespill blir tilbudt av noen uregulerte aktører i det norske markedet. Det gjelder særlig Norsk Tippings tilbud av pengespill på
spillautomater, som departementet selv legger til grunn medfører høy risiko for spillavhengighet, jf. høringsnotatet til forslaget til ny pengespillov s. 49. Samtidig finnes det ingen uregulerte aktører som tilbyr pengespill på slike fysiske spillautomater i Norge, og dermed kan heller ikke Norsk Tippings tilbud av spillet begrunnes i behovet for kanalisering av kunder bort fra uregulerte aktører.
Likevel tilbyr Norsk Tipping fysiske pengespill ved utplasseringer av sine spillautomater med navn Belago (som inneholder ulike hjulspill og databingo) og Multix (som inneholder kasinospill, kortspill, ferdighetsspill og lykkespill). Norsk Tippings spillautomat Belago er utplassert i bingohaller over hele landet, og på den måten tillater norske myndigheter at en enerettsaktør utplasserer et høyrisikospill i et lokale der 71,6 % av de besøkende allerede er spilleavhengige eller står i fare for å utvikle spilleavhengighet. I tillegg inneholder spillautomaten Belago databingo, og dermed tilbyr Norsk Tippings et pengespill i direkte konkurranse med tilleggstilbydernes tilbud av databingo i bingohallene der spillautomatene utplasseres. Videre er Norsk Tippings spillautomat Multix utplassert i kiosker, bensinstasjoner, puber, barer og kafeer over hele landet, til tross for at det ikke finnes uregulerte aktører som tilbyr fysiske pengespill i Norge, noe departementet også legger til grunn i høringsnotatet til ny pengespillov s. 41. Dessuten bemerkes at Norsk Tipping nylig har utplassert nye Multix-terminaler hos sine kommisjonærer.
Ved å la Norsk Tipping tilby pengespill på høyrisikospillautomatene Belago og Multix, uten at det foreligger behov for å kanalisere kunder bort fra uregulerte aktører, gjennomfører og tolererer norske myndigheter tiltak som undergraver og virker mot hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd. Dette underbygger at den norske enerettsmodellen ikke er en egnet restriksjon for å ivareta de legitime formålene, særlig hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd.
2.3.3.4 Enerettsaktørene Norsk Tipping og Norsk Rikstoto tilbyr pengespill i direkte konkurranse med hverandre
Enerettsaktørene tilbyr pengespill direkte i konkurranse med hverandre. Dette tilsier også at den norske enerettsmodellen ikke er konsistent gjennomført. I utgangspunktet tilbyr Norsk Rikstoto ferdighetsspill på hest, mens Norsk Tipping tilbyr lykkespill uten dette ferdighetselementet. Likevel har Norsk Rikstoto fått tillatelse til å tilby pengespillet Stalltips (tidligere kalt Lyntoto), som er et lykkespill der ferdighetselementet knyttet til hestesporten er fjernet. Slik er det skapt konkurranseflater mellom Norsk Tipping og Norsk Rikstoto, som også er omtalt i Oslo Economics rapport "Evaluering av Norsk Tipping og Norsk Rikstotos organisering og praksis" (2018). Som sitert ovenfor, legger også departementet til grunn at en slik konkurransesituasjon i seg selv er negativ for oppnåelsen av hensynet bak enerettsmodellen. Ved å la Norsk Rikstoto tilby pengespill i direkte konkurranse med Norsk Tipping, gjennomfører og tolererer norske myndigheter tiltak som undergraver og virker imot hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd.
2.3.3.5 Enerettsaktøren Norsk Rikstotos pengespilltilbud undergraver og virker i seg selv mot hensynet til å forebygge problematisk spilleatferd
I høringsnotatet til forslaget til ny pengespillov fremhevet departementet at det i liten grad finnes uregulerte aktører som tilbyr pengespill på hest rettet mot det norske markedet, jf. s.
85. I tillegg er det kjent at Norsk Rikstoto har en kanaliseringsgrad på 98 %. Det er derfor
grunn til å stille spørsmål ved om eksistensen og omfanget av Norsk Rikstotos pengespilltilbud i det hele tatt kan hevdes å være begrunnet i hensynet til å forebygge problematisk spilleatferd, all den tid det ikke eksisterer et uregulert marked å kanalisere spillerne fra.
Videre tilsier selve organiseringen og styringen av Norsk Rikstoto at norske myndigheter tilrettelegger for og tolererer tiltak som undergraver og virker mot hensynet til å forebygge problematisk spilleatferd. For det første har Norsk Rikstoto et uttalt økonomisk formål, de opplyser på nettsiden sin at de er "den økonomiske motoren i norsk hestesport"2 og det er vedtektsfestet i § 4 at de har "(…) ansvar for alt veddemål med totalisator og skal bidra til at inntektene fra spillet kommer hestesporten, hesteholdet og norsk hesteavl til gode."3
For det andre fremheves det stadig i den politiske debatten at Norsk Rikstotos pengespilltilbud må opprettholdes for at det skal kunne finansiere de 16.000 eksisterende arbeidsplassene innen hestesporten. Det er tette bånd mellom hestesporten og Norsk Rikstoto. Dette kommer blant annet uttrykk i Lotteritilsynet tilsynsrapport med Norsk Rikstoto 21. – 22. september 2021, der det uttales at "[d]et er tette bånd mellom hestesporten og totalisatorspillet og vi er kjent med at det er krevende å kommunisere til hestesportens organisasjoner om kundens rett til, og behov for et totalisatortilbud som er ansvarlig og i samsvar med enerettsmodellen. Hestesporten må forstå konsesjonskravene og bidra til å opprettholde en konsistent enerettsmodell." Uttalelsene er egnet til å illustrere at det er ikke er forenelig med enerettsmodellen å sørge for finansiering av hestesporten, inkludert de eksisterende arbeidsplassene. Hensynene til arbeidsplasser og finansiering av hestesporten er følgelig andre hensyn enn de som legitimerer enerettsmodellen – forebygging av problematisk spilleadferd og bekjemping av kriminalitet.
For det tredje har Norsk Rikstoto, under henvisning til at det ville resultere i et årlig inntektstap på 500 millioner kroner, forsøkt og til dels lykkes i ikke å innføre en spillegrense for den enkelte spilleren på 20.000 kroner per måned (som tilsvarer tapsgrensene Norsk Tipping plikter å følge). Norsk Rikstoto har fått tillatelse til å utsette implementeringen av tapsgrensene flere ganger, og innførte først tapsgrenser 1. januar 2021. Tapsgrensene som da ble innført innebar at spillere som hadde netto gevinst fra 2020 (omtalt som
"spilloverskudd") fikk legge til denne summen til tapsgrensen på 20.000 kroner. Dersom en spiller hadde brukt 1000 kroner i 2020 og vunnet 2000 kroner, er netto gevinst og tillegget til tapsgrensen 1000 kroner. Det er også gjort generelle unntak fra tapsgrensene på 20.000 kroner i visse tilfeller, eksempelvis dersom en spiller har vunnet penger og kan "føre over"
den summen til sin tapsgrense måneden etter. I Hurdalsplattformen er det dessuten inntatt at regjeringen vil "vurdere tapsgrensa i Rikstoto". Alle de nevnte forholdene viser at norske myndigheter søker å ivareta økonomiske hensyn ved organiseringen av Norsk Rikstotos spilltilbud. Det er hensyn som ikke kan legitimere restriksjoner på området for pengespill, jf. sak C-212/08 Zeturf avsnitt 52. Dessuten viser dette at norske myndigheter gjennomfører, legger til rette for og tolererer tiltak som undergraver og virker mot hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd.
I samme retning trekker de omfattende kommersielle samarbeidene som foreligger mellom Norsk Rikstoto og utenlandske tilbydere av pengespill på hest som ikke har tillatelse til å
2 https://www.rikstoto.no/Nyttig-informasjon/Om-oss/Om-rikstoto, hentet 19.10.2021.
3 https://old.rikstoto.no/Global/Bakgrunn-PDF/VedtekterStiftelsenNorskRikstoto180110.pdf, hentet 19.10.2021.
tilby pengespill rettet mot det norske markedet etter norsk lov. I 2020 hadde Norsk Rikstoto en brutto omsetning på 3,642 milliarder kroner. Av denne utgjorde importerte løp som nordmenn spilte på 1,919 milliarder kroner, mens eksport av norske løp til utenlandske spillere utgjorde 499 millioner kroner, jf. Norsk Rikstotos årsrapport for 2020. Import av spill gjøres i samarbeid med tilbydere i en rekke land, inkludert tilbydere med tillatelse til å tilby pengespill på hest i Sverige, Danmark, Frankrike, Sør-Afrika, Australia og USA.
Konstruksjonen for samarbeidet om import av spill er at Norsk Rikstoto forhandler betingelser med utenlandske tilbydere av pengespill på hest for å kunne videreformidle tilbudet av slike spill til det norske markedet. Ved enighet leverer de utenlandske tilbyderne TV-bilder og sportsdata til Norsk Rikstoto som deretter tilgjengeliggjør dette for det norske markedet via sine nettsider. Spillere i Norge kan dermed, via Norsk Rikstotos nettsider, plassere spill på utenlandske hesteveddeløp som ellers ville vært ulovlig å tilby i Norge fordi de aktuelle tilbyderne ikke har tillatelse etter norsk lov til å tilby slike pengespill på hest rettet mot det norske markedet.
Til illustrasjon, kan særlig svenske ATGs og franske PMUs tilbud av pengespill på hest fremheves. Ingen av aktørene har tillatelse etter norsk lov til å tilby pengespill rettet mot det norske markedet, men de er likevel store og viktige samarbeidspartnere til Norsk Rikstoto. Via sine nettsider tilgjengeliggjør Norsk Rikstoto en rekke pengespill på hesteveddeløp som foregår i Sverige og Frankrike for det norske markedet, og en kunde i Norge kan via Norsk Rikstoto derfor levere et spill på løpet. Omsetningen knyttet til spill på disse løpene går direkte til den utenlandske tilbyderen som arrangerer hesteveddeløpet og spillet (som ATG og PMU). Både ATG og PMU tilpasser sitt spilltilbud til det norske markedet, førstnevnte ved egne TV-sendinger for det norske markedet og sistnevnte ved spillinformasjon og TV-sendinger på engelsk for at det skal være forståelig for nordmenn.
Dersom ATG eller PMU ønsket å tilby og markedsføre spill på de samme løpene direkte til det norske markedet, uten at dette ble formidlet via Norsk Rikstoto, ville det ha vært ansett i strid med den norske pengespillreguleringen all den tid disse aktørene ikke har tillatelse til å tilby pengespill på hest rettet mot det norske markedet. Samarbeidet mellom Norsk Rikstoto og utenlandske tilbydere av pengespill på hest, slik som ATG og PMU, vil rammes av det foreslåtte forbudet mot å medvirke til å tilby pengespill som er rettet mot det norske markedet uten tillatelse etter norsk lov, jf. lovforslagets § 4. Det omfattende samarbeidet mellom Norsk Rikstoto og utenlandske tilbydere av pengespill på hest understreker at norske myndigheter gjennomfører, tilrettelegger for og tolererer tiltak som fremmer økonomiske hensyn, og som undergraver og virker mot hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd.
Dessuten bemerkes at dersom lovforslaget om DNS-blokkering vedtas, må dette tiltaket også håndheves overfor Norsk Rikstoto og deres samarbeidspartneres tilbud og markedsføring av utenlandske pengespill på hest rettet mot det norske markedet – dette fordi slikt kommersielt samarbeid trolig vil rammes av det foreslåtte forbudet mot å tilby og medvirke til å tilby pengespill samt forbudet mot å markedsføre og medvirke til å markedsføre pengespill som er rettet mot det norske markedet uten tillatelse etter norsk lov.
2.3.3.6 Omfanget av enerettsaktørenes markedsføring av pengespill
Som gjennomgått ovenfor, har både enerettsaktørene og tilleggstilbyderne tillatelse til å tilby pengespill som er forbundet med høy risiko for spillavhengighet uten at det kan begrunnes i behovet for å kanalisere spillere bort fra et uregulert spilltilbud. All den tid det ikke foreligger uregulerte konkurrenter å kanalisere kunder fra, vil det heller ikke være nødvendig å markedsføre slike pengespill. At departementet tillater at enerettsaktørene og tilleggstilbyderne markedsfører pengespill uten at det er begrunnet i behovet for å kanalisere kunder, viser at det gjennomføres, tilrettelegges for og tolereres tiltak som undergraver og virker mot formålet om å forebygge problematisk spilleadferd, og det tilsier at den norske enerettsmodellen ikke konsistent gjennomfører de legitime formålene som søkes oppnådd.
Dessuten er markedsføringsformen til enerettsaktørene i strid med forutsetningene som er lagt til grunn i EU-domstolens praksis. Det kan ikke oppfordres til å spille ved å (1) bagatellisere pengespill, (2) gi det et positivt bilde ved å fremheve at inntektene fra spillet brukes til aktiviteter av offentlig interesse, eller (3) øke attraktiviteten av pengespillet ved lokkende reklamemeldinger som tegner et bilde av store gevinster i glødende farger, jf. C- 316/07 Stoβ avsnitt 103. Likevel finnes det en rekke eksempler på at både Norsk Tipping og Norsk Rikstoto gjør nettopp dette, særlig sistnevnte driver i stor grad med spilldrivende informasjon og markedsføring på sine nettsider og for øvrig i andre markedsføringskanaler, jf. eksempelvis Oslo Economics sin rapport "Evaluering av Norsk Tippings og Norsk Rikstotos organisering og praksis" (2018) s. 74.
2.3.4 Den norske enerettsmodellen må være nødvendig for å oppfylle de legitime formålene Om en reguleringsform er "nødvendig" beror på om de legitime formålene like godt kan ivaretas ved mindre inngripende tiltak, jf. eksempelvis C-463/13 Stanleybet International Ltd avsnitt 50. Administrative og økonomiske hensyn for det offentlige er ikke relevante i vurderingen, slik at det det ikke er av betydning om en annen reguleringsform er vanskeligere å gjennomføre fra et administrativt ståsted enn det enerettsmodellen er, jf.
eksempelvis sak C-212/08 Zeturf.
Som nevnt ovenfor har departementet i begge høringsnotatene oversett kravet om å foreta en fornyet og dynamisk proporsjonalitetsvurdering i vurderingen av om den norske enerettsmodellen er forenelig med EØS-avtalen. Ettersom det verken i høringsnotatet til forslaget om ny pengespillov eller i høringsnotatet om forslaget til ny lovbestemmelse om DNS-blokkering er foretatt en fornyet proporsjonalitetsvurdering, er det heller ikke ført bevis for at de legitime formålene ikke like godt kan ivaretas ved mindre inngripende tiltak.
Departementet har ikke vurdert om hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd og hensynet til å bekjempe kriminalitet like godt kan ivaretas ved innføringen av en lisensmodell, som er et mindre inngripende tiltak. Det er norske myndigheter som har bevisbyrden for at restriksjoner er proporsjonale med de legitime formålene som søkes ivaretatt, og dermed også for at de legitime formålene ikke like godt kan ivaretas ved mindre inngripende tiltak, jf. blant annet EFTA-domstolen i sak E-3/06 Ladbrokes avsnitt 42.
I høringsnotatet til forslaget til ny pengespillov gjennomgår departementet retningslinjer og tiltak som enerettsaktørene og tilleggstilbyderne må følge for å sikre formålene om å forebygge problematisk spilleadferd og kriminalitetsbekjempelse. Det gjelder blant annet
regler for ansvarlig spilling, regler for markedsføring, kontroll med spilltilbudet og spilleregler, krav til rapportering og datainnsamling, krav til operativsystemer, krav knyttet til avdekking av hvitvasking og kampfiksing, samt tilsyn med aktørene. Samtlige krav som stilles til enerettsaktørene for å sikre tilbud av trygge pengespill og redusere risikoen for at kunden utvikler problematisk spilleatferd, kan også stilles til lisenshaverne under en lisensmodell. Dette gjøres allerede overfor lisenshavere under lisensmodeller i andre europeiske land i dag. På denne måten vil myndighetene oppnå kontroll med markedet som i dag karakteriseres som uregulert; det uregulerte markedet vil kunne underlegges de samme ansvarlighetstiltakene som enerettsaktørene og tilleggstilbyderne underlegges.
Dette resulterer også i at kanaliseringsgraden til trygge spillformer vil øke fordi andelen trygge spilletilbydere øker. I tillegg vil dagens konkurranseflater mellom pengespillaktørene med tillatelse i Norge og det uregulerte markedet reduseres. Disse forholdene tilsier at en mindre inngripende lisensmodell vil kunne ivareta det samme beskyttelsesnivået som den norske enerettsmodellen i dag søker å oppnå. Enerettsmodellen er følgelig ikke nødvendig for å ivareta de legitime formålene.
Dessuten har norske myndigheter verken påpekt eller ført bevis for at noen av de ansvarlighetstiltakene som i dag gjennomføres overfor enerettsaktørene og tilleggstilbyderne ikke også kan gjennomføres overfor utenlandske tilbydere av pengespill.
2.3.5 Konklusjon: Den norske enerettsmodellen er ikke forenelig med EØS-avtalen
Som gjennomgått ovenfor finnes det en rekke eksempler på at norske myndigheter gjennomfører, tilrettelegger for og tolererer tiltak som undergraver og virker mot hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd. Det viser at norske myndigheter ikke søker å oppnå de legitime formålene på en konsistent og systematisk måte, og dermed at den norske enerettsmodellen ikke er en egnet restriksjon. I tillegg er det ikke nødvendig å ha en enerettsmodell for å oppnå de legitime formålene den søker å oppnå. En mindre inngripende lisensmodell kan like godt ivareta det samme nivået av beskyttelse av mennesker med problematisk spilleadferd og ivareta hensynet om å bekjempe kriminalitet ved at det stilles krav til lisenshaverne. Konsekvensen er at enerettsmodellen ikke kan anses proporsjonal med de legitime formålene som søkes ivaretatt, og derfor utgjør en restriksjon som er uforenelig med EØS-avtalen artikkel 31 og 36.
2.4 Subsidiært: Er DNS-blokkering en restriksjon som er forenelig med EØS-avtalen?
2.4.1 Innledning
I høringsnotatet til forslaget til ny lovbestemmelse om DNS-blokkering legges det prinsipalt til grunn at restriksjonen er aksessorisk og at det derfor ikke er nødvendig å vurdere dens forenelighet med EØS-avtalen. Subsidiært gjøres det en vurdering av om DNS-blokkering isolert sett kan anses forenelig med EØS-avtalen, under forutsetningen at enerettsmodellen i seg selv er å anse som proporsjonal og dermed forenelig med EØS-avtalen. Det er nødvendig å foreta en isolert vurdering av DNS-blokkeringen som restriksjon for å sikre at de grunnleggende frihetene i EØS-avtalen forblir effektive og praktiske. I punkt 2.4.3-2.4.5 vurderes det derfor om DNS-blokkering er en EØS-konform restriksjon.
2.4.2 Overordnet om teknologien – DNS, DNS-blokkering og -varsling
Innledningsvis finner vi grunn til å innta en overordnet beskrivelse av DNS og DNS- blokkering, som ikke er ment å være uttømmende eller å beskrive alle detaljer knyttet til dette, men som likevel kan danne et teknisk bakteppe for den rettslige proporsjonalitetsvurderingen.
Akronymet DNS står for "Domain Name System". Domenenavnsystemet er en hierarkisk oppbygd og distribuert database eller en navnetjeneste for å administrere (herunder allokere og registrere) domenenavn (for eksempel "google.com"). Systemets hovedfunksjon – allokeringen – er å konvertere domenenavn til IP-adresser som tilhører enheter/noder som er koblet til internett, slik at ulike enheter kan finne hverandre. Disse nodene kan blant annet være datamaskiner, smarttelefoner eller annet hardware/periferiutstyr. DNS omtales ofte som Internetts telefonkatalog eller oppslagsverk, ettersom domenenavnet – på samme måte som et navn i en telefonkatalog – brukes for å få et oppslag på et nummer. Et domenenavn er en alfabetisk oversettelse av en IP-adresse. IP-adressen er til gjengjeld en unik og alfanumerisk identifikator (for eksempel 64.233.191.255) eller adresse for å allokere en node eller enhet i et IP-nettverk. Hierarkiet består av DNS-roten, toppdomener (både generiske toppnivådomener og landkodetoppdomener), andre- og tredjenivådomener mv.
Generiske toppnivådomener er eksempelvis ".com", mens landkodetoppdomener blant annet er ".no".
Når en nettbruker limer en nettadresse i en nettleser, er dette i realiteten en DNS- forespørsel for å allokere en IP-adresse. Denne kan bestå av ett skritt eller involvere flere DNS-servere. Enheten som forespør informasjonen søker gjennom en lokal DNS-cache- database (rekursiv database eller server) som lagrer de nyeste DNS-forespørslene i en midlertidig periode. Dersom informasjonen ikke kan oppdrives på den måten, videresendes forespørselen eksternt til enhetens internettilbyder og dens DNS-server som kan ha lagret IP-adressen i sin cache. Dersom internettilbyderens rekursive DNS-server ikke har den nødvendige informasjonen, videresendes forespørselen til servere i DNS-hierarkiet. Først oversendes dette til en rotserver. Rotserveren kobler ikke domenenavn med IP-adresser, men har lagret informasjon om alle toppnivådomenedatabaser og kan allokere disse.
Rotserveren henviser videre til den rette toppnivådomeneserveren, som deretter henviser videre den autorative DNS-serveren – det er denne autorative DNS-serveren som innehar informasjonen om IP-adressen.
Nettside-blokkering er en mekanisme for å forhindre og kontrollere nettbrukeres tilgang til visse nettsider som typisk har et ulovlig innhold. Dette kan teknisk gjennomføres med DNS- blokkering (blokkering av domenenavnet), IP-adresse-blokkering og URL-blokkering. Ved DNS-blokkering vil koblingen av et domenenavn med den korrekte IP-adressen fjernes av internettilbydere, ved at de enten fjerner eller endrer IP-adressen som er koblet til det aktuelle domenenavnet i sin DNS-server (som abonnentene automatisk er koblet til). I førstnevnte tilfelle vil ikke nettsiden lastes inn, mens i sistnevnte tilfelle vil nettbrukeren eksempelvis videresendes til en nettside hvor det står at nettsiden er blokkert. Dette kan imidlertid enkelt unngås av nettbrukeren ved å bruke en DNS-server som ikke har blitt modifisert, en proxy-server eller en VPN-forbindelse ("Virtual Private Network").
Nettbrukerne kan derfor relativt enkelt omgå internettilbydernes DNS-blokkering ved å endre på nettverksinnstillingene sine, slik at de ikke bruker internettilbyderens DNS-server – men heller en annen DNS-server, som Google sin.
DNS-varsling og -blokkering gjennomføres i praksis på samme vis, jf. Prop. 220 L (2020- 2021) s. 176. Departementet foreslo i høringen at DNS-varselet ble utformet som en landingsside med egen IP-adresse som skulle tilhøre Lotteritilsynet, og at internettilbyderen skulle pålegges å koble landingssidens IP-adresse opp mot domenenavnet til tilbyderen av ulovlig pengespill, jf. Prop. 220 L (2020-2021) s. 178. På den måten, vil koblingen av domenenavnet med den korrekte IP-adressen fjernes av internettilbyderen, slik som ved DNS-blokkering. En vesensforskjell er imidlertid at DNS-varselet advarer en nettbruker om innholdet på en nettside, eksempelvis at det er ulovlig. Advarselen på landingssiden til Lotteritilsynet blokkerer ikke innholdet permanent, men tillater nettbrukere å velge om de likevel ønsker å klikke seg videre og skaffe seg tilgang til innholdet på nettsiden. Det er derfor ikke nødvendig at nettbrukeren benytter seg av VPN-forbindelser eller lignende for å få tilgang til innholdet på nettsiden, som følge av måten tiltaket er utformet på.
Nettbrukere behøver slik sett ikke å omgå tiltaket fra myndighetene for å få tilgang til innholdet på en nettside. Dette har en sammenheng med at DNS-varselet er ment å informere nettbrukere om innholdet på en aktuell nettside. Dersom nettbrukeren likevel samtykker til å gå videre fra landingssiden til Lotteritilsynet (med DNS-varselet), vil nettbrukeren videresendes til IP-adressen som opprinnelig var knyttet til domenenavnet.
2.4.3 DNS-blokkering må være begrunnet i legitime formål
Vi legger til grunn at departementets ønske om å gi Lotteritilsynet myndighet til å pålegge internettilbydere å gjennomføre DNS-blokkering av nettsider som vurderes å tilby pengespill rettet mot det norske markedet uten tillatelse etter norsk lov er begrunnet i hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd. Det er ansett som et legitimt formål som kan begrunne restriksjoner på pengespillområdet, jf. blant annet sak C-347/09 Dickinger and Ömer avsnitt 48.
2.4.4 DNS-blokkering må være egnet til å oppnå de legitime formålene
I høringsnotatet til forslaget til ny lovbestemmelse om DNS-blokkering viser departementet til at kravet om egnethet og konsistens innebærer at norske myndigheter ikke må gjennomføre, tilrettelegge for eller tolerere tiltak som undergraver eller virker mot de legitime formålene restriksjonen søker å oppnå. Departementet foretar likevel ingen konkret vurdering av om egnet- og konsistenskravet er oppfylt. For vår vurdering av om norske myndigheter gjennomfører, tilrettelegger for eller tolererer tiltak som undergraver eller virker mot hensynene til å forebygge problematisk spilleadferd, vises det til drøftelsen i punkt 2.3.3 ovenfor.
Vi skal i det følgende foreta en nærmere vurdering av om DNS-blokkering er et egnet tiltak for å ivareta formålet departementet angir, nemlig å forebygge problematisk spilleadferd ved å gjøre det teknisk vanskeligere for publikum å få tilgang til uregulerte tilbud av pengespill på internett. Departementet la i høringsnotatet til forslaget til ny pengespillov til grunn at "den viktigste effekten av både DNS-blokkering og DNS-varsling er at tiltakene vil bidra til økt kunnskap og informasjon rundt hvilke spilltilbud som er lovlige eller som mangler tillatelse etter norsk lov. Da begge tiltakene er egnet til å oppnå denne effekten, er det etter departementets syn mest naturlig å anvende det tiltaket som er minst inngripende", jf. s. 152.
I høringsnotatet til forslaget til ny lovbestemmelse om DNS-blokkering har imidlertid departementet endret oppfatning og mener nå at DNS-blokkering i større grad vil være
egnet til å forebygge problematisk spilleadferd, fordi det "vil skape en høyere terskel for å besøke den aktuelle nettsiden fordi brukeren vil måtte foreta seg noe aktivt for å omgå blokkeringen", jf. s. 7. Det er likevel ikke forklart og dokumentert hvilke undersøkelser departementet har gjort og som i så fall støtter denne påstanden. Vi minner igjen om at det er norske myndigheter som har bevisbyrden for at restriksjoner er proporsjonale med de legitime formålene som søkes ivaretatt, jf. blant annet EFTA-domstolen i sak E-3/06 Ladbrokes avsnitt 42.
I selve egnethetsvurderingen viser departementet først til at erfaringer fra andre land tilsier at DNS-blokkering er et effektivt verktøy for å redusere bruken av pengespill som ikke har tillatelse i landet som har innført blokkeringen. Departementet nevner ikke at landene som har innført DNS-blokkering er lisensmarkeder, og departementet forklarer heller ikke på hvilken måte og om det finnes undersøkelser og dokumentasjon til støtte for at det er ansett som et egnet og effektivt tiltak i andre land.
Departementet nevner heller ikke rapporten fra EU-Kommisjonen "Evaluation of Regulatory Tools for Enforcing Online Gambling Rules and Channelig Damand towards Controlled Offers" (2018), der Kommisjonen gjennomførte undersøkelser blant alle EU-/EØS-landene som har innført DNS-blokkering, og konkluderte med at DNS-blokkering er et lite effektivt tiltak fordi det er enkelt både for spilleren og spilletilbyderne å omgå tiltaket.
Videre nevner departementet kun at det fra spillerens side eksisterer enkle muligheter til å omgå en DNS-blokkering, slik som ved bruk av VPN-tjenester. Det blir derimot ikke drøftet at erfaringer fra andre land tilsier at det også fra tilbydernes side finnes enkle muligheter til å omgå DNS-blokkeringen. I den nevnte rapporten fra Kommisjonen uttales det blant annet at "the main downside of website blocking is that it can be circumvented by players and operators", se s. 49. Argumentene som tilsier at DNS-blokkering er et lite egnet tiltak for å fremme de legitime formålene som søkes oppnådd ved restriksjoner på pengespillområdet, er særlig knyttet til tiltakets effektivitet:
"Further arguments against website blocking concern its effectiveness.
Circumvention of blocks can occur by the internet users (in the gambling context: the players) through the use of VPNs, or the website operators (online gambling operators and their domain name hosting services) by moving their operations to other domains or instructing users on how to circumvent website blocks. Likewise, the imprecise nature of blocking, in particular overblocking (capturing content which should not be blocked) and underblocking (content which should be blocked not being captured) leads to arguments against the use of website blocking", se s. 31.
I rapportens konklusjon fremhever Kommisjonen at flere nasjonale myndigheter likevel anser DNS-blokkering som et effektivt håndhevingstiltak på grunn av informasjonen som spilleren får om hvilke aktører som lovlig tilbyr pengespill i det aktuelle landet, se s. 53:
"In respect of the apparent ineffectiveness of website blocking, since website blocks can be easily circumvented by users and operators, the majority of regulators still considered it to be an effective enforcement measure. This was particularly due to the use of a landing page to which users trying to access blocked gambling websites are
forwarded. Landing pages are judged to be a valuable consumer information tool.
(…)."
Kommisjonens konklusjon etter å ha gjennomført empiriske undersøkelser blant de EU- /EØS-landene som har gjennomført DNS-blokkering, synes dermed å være i overensstemmelse med den departementet opprinnelig kom til i høringsnotatet til forslaget til ny pengespillov. Både Kommisjonen og departementet peker på spilleres kunnskap og informasjon som de viktigste effektene av et DNS-tiltak.
Departementet har imidlertid ikke konkretisert eller dokumentert at DNS-blokkering vil tilføre ytterligere effekt enn å gi spillere informasjon om hva som vurderes å være lovlige pengespilltilbud. Ettersom den samme effekten kan oppnås gjennom DNS-varsling, oppstår dermed spørsmålet om innføringen av DNS-blokkering – som den mer inngripende restriksjonen er nødvendig for å oppnå formålet om å forebygge problematisk spilleadferd ved å gjøre det teknisk vanskeligere for publikum å få tilgang til uregulerte tilbud av pengespill på internett.
2.4.5 DNS-blokkering må være nødvendig for å oppnå de legitime formålene
Som nevnt ovenfor, beror spørsmålet om en reguleringsform er "nødvendig" på om de legitime formålene like godt kan ivaretas ved mindre inngripende tiltak, jf. eksempelvis C- 463/13 Stanleybet International Ltd avsnitt 50. Drøftelsen i punkt 2.4.3, departementets egne uttalelser i høringsnotatet til forslaget til ny pengespillov og EU-Kommisjonens uttalelser i den ovennevnte rapporten viser at DNS-varsling, som det mindre inngripende tiltaket, er egnet til å oppnå den samme effekten hva gjelder forebygging av problematisk spilleatferd.
Dette er primært begrunnet i at den samme informasjonen om innholdet på nettsiden formidles til spillerne. Derfor er det ikke "nødvendig" å innføre DNS-blokkering for å oppnå de legitime formålene, og dermed vil det heller ikke være forenelig med EØS-avtalen artikkel 31 og 36 å innføre DNS-blokkering.
Et sentralt aspekt, som ikke er vurdert av departementet, er dessuten at det er lovlig for brukere å benytte seg av spilltilbudet til de uregulerte pengespilltilbyderne. Dermed bør departementet velge det tiltaket som best ivaretar brukerens grunnleggende rettigheter og friheter. Dette gjelder særlig nettbrukerens informasjonsfrihet, som vil være best ivaretatt ved DNS-varsling ettersom varslingen gir valgfrihet hva gjelder å skaffe seg tilgang til nettsidens innhold, samtidig som den tilrettelegger for at nettbrukeren er opplyst og kan ta et veloverveid valg.
I høringsnotatet til forslaget til ny lovbestemmelse om DNS-blokkering viser departementet til at en høringsinstans har fremhevet at det er mer teknisk komplisert og kostnadskrevende å innføre DNS-varsling sammenlignet med DNS-blokkering, jf. s. 6 og 10. Slike tekniske og økonomiske hensyn er likevel ikke relevante i vurderingen av hvilken restriksjon som skal innføres. Restriksjoner kan ikke begrunnes i økonomiske eller tekniske hensyn, og det er derfor ikke av betydning om den mindre inngripende restriksjonen er vanskeligere å gjennomføre fra et økonomisk eller teknisk ståsted. I proporsjonalitetsvurderingen er det rettslig relevante å vurdere om de legitime formålene (som er hensynet til å forebygge problematisk spilleatferd, ikke andre økonomiske eller tekniske hensyn) like godt kan
ivaretas ved mindre inngripende tiltak. Som vist til ovenfor vil DNS-varsling være like egnet som informasjonstiltak som det DNS-blokkering vil være.
2.4.6 Konklusjon: Innføring av DNS-blokkering er ikke forenelig med EØS-avtalen
Som gjennomgått ovenfor kan DNS-blokkering være egnet til å oppnå hensynet om å forebygge problematisk spilleadferd fordi det kan gi spilleren informasjon om hvilke aktører som har tillatelse til å tilby pengespill etter norsk lov. Det vil likevel ikke være egnet til å forhindre at spilleren får tilgang til innholdet på nettsiden tilknyttet den relevante IP- adressen, ettersom det er relativt enkelt å omgå internettilbyderens DNS-blokkering. Derfor må hensynet til å informere spilleren (som er en forbruker) være den sentrale begrunnelsen for tiltaket. Dette formålet kan like godt ivaretas ved DNS-varsling, som klart er et mindre inngripende tiltak – både overfor tilbyderne av spill og nettbrukerne – og som reduserer risikoen for overblokkering av lovlig innhold. Konsekvensen er at DNS-blokkering ikke kan anses proporsjonalt med de legitime formålene som søkes ivaretatt. Innføringen av DNS- blokkering vil derfor utgjøre en restriksjon som ikke er forenelig med EØS-avtalen artikkel 31 og 36.
2.5 Håndheving og sanksjonering er ikke tillatt når den norske enerettsmodellen ikke er proporsjonal med de legitime formålene som søkes ivaretatt
EU-domstolen har gjentatte ganger uttalt at lovgivning som gir en tilbyder enerett, og som dermed forbyr og sanksjonerer virksomheten til alle andre tilbydere, ikke kan fortsette å gjelde i en overgangsperiode dersom eneretten viser seg ikke å være forenelig med EU- retten, se sak C-409/06 Winner Wetten avsnitt 69.
Det kan ikke håndheves og sanksjoneres overtredelser av nasjonale lovbestemmelser som opprettholder en reguleringsform som er uforenelig med EØS-avtalen artikkel 31 og 36.
Dette kommer til uttrykk i C-49/16 Unibet International avsnitt 51:
"The answer to the third question is that Article 56 TFEU must be interpreted as precluding penalties, such as those at issue in the main proceedings, imposed for the infringement of national legislation introducing a system of concessions and licences for the organisation of games of chance, if such national legislation proves to be contrary to Article 56 TFEU."
Dette innebærer at myndighetene ikke kan forby eller håndheve forbud mot å tilby pengespill dersom den norske enerettsmodellen ikke er forenelig med EØS-retten.
Manglende overholdelse av bestemmelser som opprettholder en uforenelig reguleringsmodell kan ikke sanksjoneres, heller ikke overfor internasjonale pengespilltilbydere.
2.6 Konklusjon
Departementet har verken i høringsnotatet til forslaget om pengespillov eller i høringsnotatet med forslaget til ny lovbestemmelse om DNS-blokkering foretatt en fornyet proporsjonalitetsvurdering av enerettsmodellen som tar i betraktning den faktiske og rettslige situasjonen på tidspunktet lovforslaget til ny pengespillov ble fremmet eller situasjonen på tidspunktet den nye pengespilloven vil implementeres. Dermed overser
departementet i begge høringsnotatene kravet om å foreta en fornyet og dynamisk proporsjonalitetsvurdering som ledd i vurderingen av om den norske enerettsmodellen i dag er forenelig med EØS-avtalen.
Restriksjoner er bare egnet dersom de rent faktisk søker å oppnå de legitime formålene på en konsistent og systematisk måte. Omfanget av pengespill som tillates tilbudt i Norge av både enerettsaktørene og tilleggstilbyderne, særlig tilbudet av pengespill forbundet med høy risiko for avhengighet uten et behov for å kanalisere kunder bort fra uregulerte aktører, viser at norske myndigheter gjennomfører, tilrettelegger for og tolererer tiltak som undergraver og virker mot hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd. Dessuten viser organiseringen av enerettsaktøren Norsk Rikstotos spilltilbud at det tas økonomiske hensyn, som i seg selv undergraver hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd. Dette illustreres særlig ved det utstrakte samarbeidet med utenlandske tilbydere av pengespill av hest der Norsk Rikstoto tilrettelegger for og medvirker til at norske brukere kan benytte seg av et spilltilbud som ikke har tillatelse etter norsk lov. Forholdene som er trukket frem i dette notatet viser at den norske enerettsmodellen ikke konsekvent og systematisk søker å forebygge problematisk spilleadferd, og dermed heller ikke er egnet til å oppnå de legitime formålene den søker å ivareta.
Restriksjoner kan heller ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå de legitime formålene som søkes ivaretatt. Ettersom det verken i høringsnotatet til forslaget om pengespillov eller i høringsnotatet om forslaget til ny lovbestemmelse om DNS-blokkering er foretatt en fornyet proporsjonalitetsvurdering, er det heller ikke ført bevis for at de legitime formålene ikke like godt kan ivaretas gjennom mindre inngripende tiltak.
Departementet har ikke vurdert om hensynet til å forebygge problematisk spilleadferd og hensynet til å bekjempe kriminalitet like godt kan ivaretas ved innføringen av en lisensmodell, som er et mindre inngripende tiltak enn enerettsmodellen. Tilsvarende er det ikke undersøkt og dokumentert om DNS-blokkering i større grad vil være egnet til å forebygge problematisk spilleadferd sammenlignet med det mindre inngripende tiltaket DNS-varsling.
Dermed er verken den norske enerettsmodellen eller innføringen av DNS-blokkering restriksjoner som er proporsjonale med de legitime formålene som søkes ivaretatt. Begge restriksjonene er følgelig uforenelige med EØS-avtalen artikkel 31 og 36. Det innebærer at norske myndigheter heller ikke kan håndheve og sanksjonere overtredelser av lovbestemmelser som opprettholder en reguleringsform som er uforenelig med EØS- avtalen.
3. DEPARTEMENTETS VURDERING AV DNS-BLOKKERINGENS PÅVIRKNING PÅ YTRINGS- OG INFORMASJONSFRIHETEN
3.1 Ytringsfrihet
I høringssvaret konkluderer departementet med at DNS-blokkering vil utgjøre et inngrep i ytringsfriheten til aktørene som tilbyr pengespilltjenester som Lotteritilsynet anser å være i strid med norsk lov, fordi det er pengespilltilbyderne som ytrer seg på nettsidene som vil blokkeres.
Departementet trekker i høringsnotatet frem situasjoner der man står ovenfor en nettside som både har innhold som er ansett lovlig og noe som er ansett ulovlig etter norsk lov. Det fremheves deretter at aktører kan inkludere lovlig innhold på en nettside som for øvrig tilbyr ulovlige pengespilltjenester i et forsøk på å omgå regelverket. Samtidig understrekes det at nettsider som i hovedsak har et lovlig innhold også kan ha elementer av ulovlig innhold, uten at en aktør av den grunn har til hensikt å omgå regelverket. Grensedragningen mellom omgåelse og ikke-omgåelse i tilfeller der nettsiden har en blanding av ulovlig og lovlig innhold er særlig viktig, grunnet risikoen for "overblokkering" – nemlig at det gjøres et større inngrep i ytringsfriheten enn nødvendig fordi nettsiden som DNS-blokkeres også har et lovlig innhold. Departementet foreslår at "Lotteritilsynet anvender et bredt skjønn i vurderingen av hvorvidt en slik nettside bevisst er utformet på en spesiell måte for å omgå regelverket". Det understrekes imidlertid også av departementet at sondringen mellom omgåelse og ikke-omgåelse vil "åpne for vanskelige grensedragninger".
Det er problematisk at Lotteritilsynet tilkjennes et bredt skjønn til både å avgjøre om innholdet på en nettside er lovlig eller ikke, for deretter å ha et tilsvarende bredt skjønn i vurderingen av om en nettside med både lovlig og ulovlig innhold er konstruert slik for å omgå regelverket. Ettersom det er tale om viktige og vanskelige grensedragninger, bør ikke slike vurderinger overlates til Lotteritilsynets brede skjønn. Dersom ikke lovgiver fastsetter konkrete retningslinjer for disse vurderingene, vil det ikke være mulig å forutberegne når det kan gjøres inngrep i en aktørs ytringsfrihet etter den foreslåtte bestemmelsen.
3.2 Informasjonsfrihet
Departementet legger i høringsnotatet til forslaget til ny lovbestemmelse om DNS- blokkering til grunn at DNS-blokkering vil utgjøre et inngrep i næringsdrivendes ytringsfrihet, samtidig som det vil utgjøre et inngrep i publikums informasjonsfrihet. Det blir likevel kun foretatt en vurdering av om inngrepet i den næringsdrivendes ytringsfrihet oppfyller vilkårene i Grunnloven § 100 og EMK art. 10 om at inngrepet (1) må ha hjemmel i lov, (2) må forfølge et legitimt formål og (3) må være nødvendig og proporsjonalt vurdert i lys av ytringsfrihetens funksjon i et demokratisk samfunn. En tilsvarende vurdering av om inngrepet i publikums informasjonsfriheten oppfyller vilkårene i Grunnloven § 100 og EMK art. 10 blir ikke foretatt, til tross for at det reiser like (om ikke mer) prinsipielt vanskelige spørsmål. Det bemerkes også at det var informasjonsfriheten som forårsaket mest debatt under den danske høringsrunden da det ble fremmet forslag om innføring av DNS- blokkering i Danmark.
Departementets unnlatelse av å vurdere om DNS-blokkering utgjør et lovlig inngrep i publikums informasjonsfrihet er særlig problematisk all den tid det er lovlig for publikum å benytte seg av pengespilltjenester som ikke har tillatelse etter norsk lov. Det tas heller ikke høyde for at publikum kan bruke nettsidene til pengespilltilbydere med et annet formål enn det å benytte seg av spillene. Et eksempel er at journalister besøker nettsidene for å innhente informasjon om odds knyttet til valg, utdelingen av nobels fredspris, andre utdelinger slik som Oscar-prisen eller lignende. Dette illustrerer at innføring av DNS-blokkering medfører et inngrep i publikums, inkludert journalisters, informasjonsfrihet uten at omfanget eller lovligheten av et slikt inngrep er vurdert av departementet.
Dessuten står prinsippet om åpen tilgang til informasjon på internett (nettnøytralitet) sterkt både i norsk og felleseuropeisk lovgivning. I foreliggende tilfelle kan publikum lovlig benytte seg av tjenestene og har i utgangspunktet rett til fritt å kunne tilegne seg informasjon og kunnskap om pengespilltilbudet på internett. Disse forholdene vil påvirke vurderingen av om inngrepet er nødvendig og proporsjonalt vurdert i lys av informasjonsfrihetens funksjon i et demokratisk samfunn. Det er derfor problematisk at departementet i sitt høringsnotat ikke har vurdert om inngrepet i informasjonsfriheten er lovlig, og heller ikke lagt opp til at høringsinstansene på en hensiktsmessig måte kan ytre sitt syn på og imøtegå en vurdering fra departementet.
I vurderingen av om inngrepet i informasjonsfriheten er lovlig bør utgangspunktet om nettnøytralitet tas i betraktning. I EUs forordning 2015/2120 om fastsettelse av tiltak for tilgang til et åpent internett er det fastsatt garantier for tilgangen til et åpent internett, og denne forordningen er gjennomført i norsk rett, jf. ekomforskriften § 1-12. Sluttbrukere har gjennom sin internettilgangstjeneste rett til å få tilgang til og formidle informasjon og innhold etter eget valg, og dette utgangspunktet gjelder uavhengig av både hvor sluttbrukeren befinner seg og hvor informasjonen eller innholdets avsender befinner seg, jf.
forordningens artikkel 3 første ledd.
Formålet med forordningen er å fastsette felles regler for å sikre likebehandling av datatrafikk ved levering av internettilgangstjenester og sluttbrukernes rettigheter i den forbindelse. Den skal beskytte sluttbrukere og samtidig sikre at internetts økosystem fortsetter å fungere som en drivkraft for nyskaping. Internett har i løpet av de siste tiårene utviklet seg til å bli en åpen plattform for nyskaping med få hindringer for tilgang for sluttbrukere, leverandører av innhold, applikasjoner, tjenester og leverandører av internettilgangstjenester. De eksisterende reglene på området har som mål å fremme sluttbrukernes mulighet til å få tilgang til og formidle informasjon og bruke applikasjoner og tjenester etter eget valg, jf. fortalen til forordning 2015/2120 premiss 1 og 3.
Dersom norske myndigheter gir Lotteritilsynet hjemmel til å pålegge internettilbydere å gjennomføre DNS-blokkering av nettsider som vurderes å tilby pengespill rettet mot det norske markedet uten tillatelse etter norsk lov, vil det innebære en type offentlig myndighetsutøvelse som bidrar til å begrense borgernes tilgang til informasjon på internett, i strid med utgangspunktet om sluttbrukerens tilgang til et åpent internett, jf. forordning 2015/2120 artikkel 3 og prinsippet om nettnøytralitet. Dersom et slikt unntak fra utgangspunktet om et åpent internett der sluttbrukeren har rett til tilgang til informasjon etter eget valg skal være lovlig, må det gjøres i medhold av unionsretten eller nasjonal lovgivning som er i samsvar med unionsretten, jf. forordningens artikkel 3 andre ledd. Som redegjort for i punkt 2.2 og 2.3 ovenfor, er vår konklusjon at innføring av DNS-blokkering ikke er forenelig med EØS-avtalen artikkel 31 og 36.
Avslutningsvis understrekes igjen at departementets vurdering av lovligheten av inngrepet i publikums informasjonsfrihet etter Grunnloven § 100 og EMK art. 10 bør ta i betraktning forordningen om et åpent internett og prinsippet om nettnøytralitet.
