Rettslig grunnlag for fosterreduksjon.

(1)

Rettslig grunnlag for fosterreduksjon.

Kandidatnummer: 672 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 16430

(2)

2

Innhold

Innledning ... 4

1.2 Problemstilling:... 5

1.3 Presisering: ... 5

1.4 Fremgangsmåte - rettskilder ... 5

2. Avgrensing: ... 9

3. Historikk ... 9

4 Svangerskapsavbrudd – gjeldende rett ... 12

4.1 Abortlovens oppbygging og formål ... 12

4.2 Abortlovens Innhold - metode: ... 14

4.2.1 Antitetisk tolkning: ... 15

4.2.2 Utvidende (og analogisk) tolking: ... 15

4.3 Gjeldende rett: ... 16

4.3.1 Tungtveiende medisinske grunner ... 19

4.3.2 Fosterets graderte rettsvern: ... 22

4.3.2.1 Helsemessige vilkår ... 23

4.3.2.2 Sosiale vilkår: ... 24

4.3.2.3 Stor fare for alvorlig sykdom: (også kalt eugenisk indikasjon) ... 26

4.3.2.4 Særlig tungtveiende grunner: ... 28

4.3.2.5 Levedyktig ... 32

5. Fosterreduksjon ... 34

5.1 Fosterreduksjon kontra svangerskapsavbrudd, en introduksjon. ... 34

5.2 Ordlyden i abortloven anvendt på spørsmålet om fosterreduksjon. ... 34

5.3 Forholdet til bioteknologiloven og øvrige lands praksis... 35

Øvrige lands praksis, Danmark og Sverige: ... 39

5.4 Vilkårene i loven anvendt på spørsmålet om fosterreduksjon. ... 42

5.4.1 Tungtveiende medisinske grunner ... 45

5.4.2 Det graderte rettsvern: ... 46

5.4.2.1 Helsemessige vilkår: ... 46

5.4.2.2 Sosiale vilkår: ... 48

(3)

3

5.4.2.3 Stor fare for alvorlig sykdom: (også kalt eugenisk indikasjon) ... 49

5.4.2.4 Særlig tungtveiende grunner ... 53

5.4.2.5 levedyktig. ... 55

5.5 Konklusjon ... 56

6. Avslutning ... 57

6.1 Avsluttende bemerkning: ... 57

Litteraturliste ... 58

Lover: Utenlandske lover: ... 58

Forskrifter: ... 58

Konvensjoner: ... 59

Forarbeider: ... 59

Ot.prp.nr.64 (2002-2003). Om lov om medisinsk bruk av bioteknologi m.m (bioteknologiloven) ... 59

Innstillinger til Odelstinget: ... 59

Etterarbeider: (stortingsdokumenter) ... 59

Rettsavgjørelser/kjennelser: ... 60

Rundskriv og veiledninger: ... 60

Uttalelser/Høringsuttalelser: ... 60

Juridisk teori: ... 61

Annen litteratur: ... 61

Artikler: ... 61

Guldbrandsen. P. Prenatal diagnostikk – trygghet eller trussel? Tidsskriftet den norske legeforening (2000) http://tidsskriftet.no/2000/02/hovedreportasje/prenatal-diagnostikk-trygghet-eller-trussel [sitert 21. mars 2017] ... 61

Nettstedskilder: ... 62

Vedlegg: ... 63

(4)

4

Innledning

Lovavdelingen ga den 17.02.2016 en tolkingsuttalelse til Helse- og omsorgsdepartementet som svar på spørsmål, etter henvendelse i form av brev den 14. april 2014. Helse og omsorgsdepartementet spør i henvendelsen om uttalelse om hvorvidt lov av 13. juni 1975 nr. 50 om svangerskapsavbrudd åpner for fosterreduksjon av friske fostre ved flerlingesvangerskap (svangerskap med to eller flere fostre).

Lovavdelingen henviser til sin tidligere tolkningsuttalelse gitt i brev den 19.12 2000, hvor det blant annet framgår at «… innholdsmessig er det et spørsmål som bør løses i loven. Dette ville også føre til høring av og politisk debatt om spørsmålet og endelig vil det gi en klar regel som helsevesenet kan forholde seg til.»¹ I tolkingsuttalelsen om fosterreduksjon uttales det videre at «Ordlyden kan [imidlertid] under ingen omstendighet tas som uttrykk for at lovgiver mente å holde fosterreduksjon utenfor loven. Fosterreduksjon eksisterte ikke som medisinsk mulig- het da abortloven ble vedtatt.»²

Det pågår fortsatt debatt om fosterreduksjon, og om selektiv abort. Norge er tidvis blitt betegnet som et «abortturistland» Man observerer mange sterke synspunkter og holdninger i de forskjellige ytringer. Det hersker liten tvil om at det eksisterer uenigheter på de moralske og etiske arenaer, så vel som på det juridiske plan. Hvordan skal vårt forhold til abort håndteres?

Har samfunnet et medansvar for svangerskap generelt, eller er det kun et privat anliggende?

Hvem skal ha størst beskyttelse, mor eller foster, og i så fall; hvem av fostrene? Slike og enkelte andre ubesvarte spørsmål har skapt et ønske i meg om å søke etter å finne flere svar.

Denne oppgaven kan naturlig nok ikke omfatte alle spørsmålene. Jeg har derfor valgt å foku- sere på følgende

1 Snr.00/15490 ES MV/GGK/bj

2 Snr.15/976 EO ATV/RGR/bj

(5)

5

1.2 Problemstilling:

Det rettslige grunnlag i abortloven³ for rett til svangerskapsavbrudd og videre om rett til fosterreduksjon. Saken dreier seg om å vurdere vilkårene i abortloven med tanke på anvendelsen av disse på en eventuell rett til fosterreduksjon. Spørsmålet blir så om fosterreduksjon skal be- handles på samme måte, og etter de samme vilkårene som når det er snakk om å avbryte utviklingen av et foster som alene utgjør svangerskapet.

1.3 Presisering:

For oversiktens skyld synes det innledningsvis å være hensiktsmessig med enkelte begrepsav- klaringer: Med svangerskapsavbrudd menes det i denne oppgaven generelt det å avbryte et svangerskap. Med selektiv abort menes det å avbryte et svangerskap på grunn av egenskaper ved fosteret, mens med fosterreduksjon menes det å redusere antall fostre fra flere til færre med den hensikt å redusere antall foster. Med selektiv fosterreduksjon menes å redusere antall foster på grunn av egenskaper hos et (eller flere) av fosterene. Uttrykket fosterreduksjon kan imidlertid som overordnet begrep benyttes på begge de to sistnevnte tilfellene med mindre det er hensiktsmessig og ønsket å belyse nettopp den seleksjon som foretas i enkelte tilfeller.

Dette vil imidlertid framgå i teksten der differensieringen er påkreve for budskapets skyld.

1.4 Fremgangsmåte - rettskilder

Fremgangsmåte:

For å komme nærmere svarene på spørsmålene i denne oppgaven vil jeg ta utgangspunkt i enkelte historiske aspekter. På den måten kan jeg danne et bakteppe med tanke på å kunne presentere en gjennomarbeidet og bedre begrunnet oppfatning. Dette bakteppet kan også kaste lys over opprinnelsen til abortloven og gi oss en pekepinn på hva formålet med loven var og er. Jeg har videre valgt å dele oppgaven i to deler. I første del vil jeg presentere enkelte tids- perspektiver i abortlovens historie. Deretter går jeg over til redegjørelse om gjeldende rett og lovens oppbygging. Så nærmer jeg meg dens innhold med innspill av metodisk karakter. Der- etter vil jeg gå nærmere inn på enkelte av vilkårene i loven. Jeg tar for meg vilkårene for rett til svangerskapsavbrudd som vil omfatte drøfting av ordlyden i lovteksten i abortlovens § 2.

3 LOV-1975-06-13-50 Abortloven

(6)

6

Jeg kommer til å benytte begrepet «fosterets graderte rettsvern» sammen med illustrerende figur som gir et oversiktlig visuelt inntrykk av begrepet.

I andre del av oppgaven vil jeg gå inn i drøftelsen av reglenes anvendelse på spørsmålet om fosterreduksjon, samtidig som jeg holder drøftelsen i første del opp mot denne. Jeg vil ta for meg relevante rettskilder som grunnlag for både redegjørelsen i første del, og det videre arbeid i oppgavens andre del.

Rettskilder:

Relevante kilder i denne konteksten vil først og fremst utgjøre selve lovtekstene. Lover som kommer til anvendelse i varierende styrke er; Lov om abort, bioteknologiloven, og EMK.

Dessuten vil regel i forskrifts form være en reell kilde her, spesielt den sentrale Forskrift om svangerskapsavbrudd (abortforskriften). Selv om rettigheter og plikter som utgangspunkt bør reguleres i lovs form, kan tekniske og detaljregler ofte med fordel plasseres i forskrift. Dette gjelder særlig på områder hvor innholdet i forskriften hovedsakelig retter seg til for eksempel fagpersonale. Her er tilgjengeligheten til informasjonen i form av i en forskrift tilstrekkelig.

Den vil dessuten være enklere å kunne endre i takt med samfunnsutviklingen enn hva som er tilfelle dersom informasjonen plasseres i en formell lov.⁴ Slik sett vil forskrifter inneha høy grad av relevans i arbeidet med denne oppgaven. I tillegg til dette er forskrifter en form for delegert lovgivingmed innhold som kan ha stor betydning for tolking ved eventuelle tvils- spørsmål.⁵ For øvrig vil relevans til de enkelte kilder også kunne bli omtalt fortløpende under bruken i oppgaven.

Andre eksempler på relevante rettskilder er forarbeider; stortingsmeldinger, høringsuttalelser, etterarbeider, juridisk teori, Håndbok for abortklagenemnda, samt I-rundskrivene. Håndboken og I-rundskrivene har i praksis fått stor betydning i arbeidet med behandling av abortsøknader i Norge. Til tross for at slike skriv og veiledninger tradisjonelt sett ikke har stor vekt i rettskil- delæren så har disse etter hvert fått så stor anvendelse i praksis vedrørende saksbehandlingen i abortsaker, at jeg finner det nødvendig for belysningen av spørsmålene å ta disse med. Dette også med tanke på at de gir et bilde av rettstilstanden slik den er oppfattet.

4 Justisdepartementets lovavdeling (2000) s. 24

5 Voll-utredningen s. 52

(7)

7

I mitt arbeid har jeg i stor grad benyttet, og funnet stor nytte av Aslak Syse, Abort juss og ver- dier (1993), samt utredningen som det ofte henvises til i denne. Utredningen jeg henviser til her er rapporten fra arbeidsgruppe over vurderinger av praksis vedrørende Aborter etter 18.

svangerskapsuke på grunn av fosterskade, utgitt av Helsedirektoratet i juli 1990. Prosjektleder for dette arbeidet var Rune Voll, og henvisninger til denne rapporten vil i det videre bli benevnt som «Voll-utredningen». I denne utredningen nevnes en «veiledning»⁶ som først og fremst var ment som uttrykk for forvaltningens oppfatning av de berørte spørsmål, og som slik sett ikke har noen direkte «rettsvirkning», men at myndighetene som utarbeidet veiledningen må antas å ha instruksmyndighet.⁷ Om man videre kan trekke den konklusjon at veiledningen like vel er en instruks er jeg usikker på, men Voll mente at den i så fall burde utfor- mes annerledes slik at det går klart fram at det er tilsiktet med en slik virkning av den.⁸ Med den «veiledningen» som det her siktes til menes et hefte, benevnt som I-2062.⁹ Det har ikke lyktes meg å skaffe til veie dette heftet. Heller ikke avdeling sykehustjenester i helsedirektoratet kjente til det, men har den 17. mars 2017 i mail informert om at en ny revidert utgave av Håndboken er under arbeid, og vil trolig ferdigstilles sommeren 2017. Det er imidlertid ikke på det nåværende tidspunkt helt avklart strukturen på denne, men det uttrykkes at «I den nye reviderte utgaven vil strukturen bli litt annerledes enn tidligere, mer i form av en veileder til lov og forskrift, slik at vi også vil omtale håndteringen av aborter før uke 12. Men dette er enda ikke helt landet.» (Der er imidlertid bekreftet i e-post april. 2017 fra Helsedirektoratet) Utover dette foreligger det lite rettskildemateriale som kan bidra ytterligere i arbeidet med denne oppgaven. Foruten noen få rettsavgjørelser som gjelder avklaring av erstatningsrettslige problemstillinger i forbindelse med mislykket steriliseringsinngrep eller abort, så har jeg funnet heller lite domsmateriale å støtte meg til. Dette kan blant annet komme av at abortsaker tradisjonelt sett ikke kommer opp for ordinære domstoler i Norge. Artikler som «Det Etiske råds udtalelse om fosterantalsreduktion» er med som bakgrunnsstoff i oppgaven, da slike uttalelser fra naboland anses som relevante for belysning av problemstillingens kompleksitet, selv om disse heller ikke har særlig vekt som juridisk rettskilde i forhold til de lege lata.

7 Voll-utredningen s. 53.

9 Voll-utredningen s. 53, note 6

(8)

8

Også når det gjelder annet saksmateriale, så foreligger det lite utover generelle offentlige sta- tistikker, siden personvernet gjør seg sterkt gjeldene på dette området når det gjelder innhold i faktisk behandlede saker. Jfr. fvl. § 13, jfr. hpl. §§ 21, 21 a.

For øvrig har jeg med tillatelse benyttet presentasjoner som ble benyttet ved abortnemndkon- feransen i november i 2016, og to av disse henvises det til og legges ved oppgaven som vedlegg 1 og vedlegg 2.

(9)

9

2. Avgrensing:

Denne oppgaven kommer ikke til å ta for seg selve reglene om saksbehandlingen som nemndene må forholde seg til i avgjørelser etter abortsøknader. Abortlovens § 2 bokstav e) om mor som "…er alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet…" har jeg også valgt å holde utenfor. Det samme gjelder de tilfellene som faller inn under bokstav d), svangerskaps opp- stått som følgje av straffbare handlinger. Jf. straffeloven.

Intensjonen er å ikke ha nevneverdig fokus på hva rettstilstanden burde være. bortsett i fra enkelte ytringer til slutt. Denne oppgaven er ment å utgjøre en juridisk tolkning av eksisterende abortlov med tanke på anvendelsen av denne på spørsmål om fosterreduksjon. Problematise- ring rundt svangerskapets lengde i forhold til å fastsette ukegrensen, for forståelsen av levedyktigbegrepet faller også utenfor redegjørelsen i denne oppgaven. Nødrettsbestemmelsen i § 10 kommer heller ikke til å få særlig omtale.

3. Historikk

I gjeldende rett i Norge reguleres adgangen til svangerskapsavbrudd av abortloven § 2. Kvin- nen avgjør selv om svangerskapsavbrudd skal skje eller ikke, innen utgangen av tolvte svangerskapsuke. Etter dette tidspunkt kan ikke svangerskapsavbrudd utføres med mindre enkelte lovfestede vilkår er oppfylt. Svangerskap kan heller ikke avbrytes etter utgangen av 18.

svangerskapsuke, dersom det ikke foreligger «særlig tungtveiende grunner»¹⁰ for det. Den ab- solutte grense for innvilgelsen av abort foreligger «når det er grunn til å anta at fosteret er levedyktig»¹¹.

Det har imidlertid ikke alltid vært slik.

I primitive rettsoppfatninger, før innføringen av kristendommen, var det i følge professor dr.

jur. Johs. Andenæs som regel en privat sak om foreldre ville la et barn vokse opp eller ikke.

10 Abortloven § 2 siste ledd, første setning.

11 Abortloven § 2 siste ledd, siste setning.

(10)

10

Dette gjaldt både før og rett etter fødselen. Senere fikk imidlertid Norge lovforbud mot foster- fordrivelse: I «Kong Christian den Femtis Norske Lov av 1687 het det at: «Letfærdige Qvind- folk som deris Foster ombringe, skulle miste deris Hals, og derid Hoved sættis paa en Stage»

(6-6-7)».¹²På et noe senere tidspunkt ble forbudet tatt inn i straffeloven, § 245,¹³som satte straff både for kvinnen som «rettsstridig dreper det foster…» og for den som medvirker til det.¹⁴Det var imidlertid uklart hva som lå i uttrykket «rettstridig» og det var opp til domstol- ene å trekke grensen med alminnelige strafferettslige prinsipper som veiledning.

I 1935 avla straffelovskomiteen innstilling til forslag om en egen lov som forklarte hvilke indikasjoner som skulle foreligge for at en abort kunne anses som rettmessig. Dette forslaget re- sulterte i sterk strid og Regjeringen videreførte ikke arbeidet. Den tradisjonelle lære etter da- gjeldende rett var at bare medisinske indikasjoner gjorde abort rettmessig. Strafferådet kom med sin innstilling i forbindelse med det gjenopptatte arbeidet med lovrevisjonen i 1956. Der ble det påpekt at § 47¹⁵i straffeloven som nødrettsbestemmelse kunne anvendes som avvei- ning om fare for fysisk og psykisk lidelse. Videre mente Rådet at det måtte betraktes som moralsk berettiget og forsvarlig å avbryte et svangerskap på «eugenisk indikasjon (åndssvakhet, døvstumhet, vanførhet, blindhet eller lignende)» De viste til at 7 % av aborter foretatt ved større sykehus i 1954 var gjort på slik indikasjon.¹⁶

Andenæs trodde ikke at den tradisjonelle lære om innholdet av gjeldende rett var holdbar, og begrunnet dette med blant annet at det ikke fantes noen hjemmel som begrunnet denne læren.

Videre formidler han at «… motivene til bestemmelsen fremhever …at det kan være tillatt, ja endog plikt, til å drepe til redning av en annens liv, og fremhever perforasjonen (det vil i denne forbindelse si sønderlemmelsen av det levende foster for å redde morens liv) som det

12 Andenæs, Johs (1956) Rt-1956 s.833

13 Straffeloven av 1902

14 § 245 i straffeloven 1902 er ikke videreført i straffeloven 2005. Den refererte ordlyden i sin helhet var som følger: «Den som avbryter svangerskap eller medvirker hertil uten at de lovlige indikasjoner for et slikt inngrep er til stede, eller uten at vedtak om avbrudd er truffet av noen som har myndighet til det, straffes for fosterfor- drivelse med fengsel inntil 3 år …»

15 Andenæs, Johs (1956) Rt-1956 s.837

16 Guldbrandsen. P. Tidskriftet den norske legeforening (2000)

(11)

11

mest slående eksempel på dette… Dette tilfelle av medisinsk indikasjon synes altså her like- frem betraktet som en anvendelse av den generelle regel om nødstilstand.»¹⁷¹⁸

I likhet med mange andre holdninger i samfunnet har naturlig nok både lovgivingen og opp- fatningen omkring svangerskapsavbrudd endret seg i betydelig grad i løpet av de siste hundre årene. I Norge ble abort tillatt med loven som ble vedtatt «på det 105. ordentlige Storting»

den 11.11.1960, som trådte i kraft februar 1964: «Lov om svangerskapsavbrot i visse høve».

Poenget med å vedta en egen lov var i følge Voll-utredningen¹⁹å fjerne mest mulig av den ubestemthet som rettstilstanden de foregående tiår hadde båret preg av.²⁰Loven åpnet for at svangerskapsavbrudd kunne tillates ved alvorlig arvelyte hos noen av foreldrene, sykdom i svangerskapet eller skade på fosteret i mors liv som kunne føre til at barnet ville få en alvorlig sykdom eller en stor legemlig eller sjelelig lyte.

Abortloven ble etter hvert tolket noe forskjellige i de forskjellige regionene. Dette førte til at mange reiste til Oslo for å få utført inngrepet der siden det var lettere å få innvilget abortsøk- naden. En undersøkelse som ble utført i begynnelsen av 1970 viste at livssyn og den sosiale bakgrunn hos abortnemndmedlemmene var utslagsgivende for utfallet på abortsøknader. Livs- situasjonen til kvinnene som søkte ble tillagt mindre vekt.²¹Forhistorien til 1975 loven var blant annet at selvbestemt abort ble diskutert. Det var imidlertid ikke flertall i det sittende Storting for et slikt prinsipp, [deretter] utarbeidet regjeringen …forslag til ny lov…»²² Den videre utvikling har gjort det til at man i 1978 like vel fikk lovfestet rett til selvbestemt abort. Endringene trådte i kraft 1. desember 1978 og stadfester at innen tolvte uke av svangerskapet er det mulig for kvinnen selv å avgjøre om hun vil fortsette svangerskapet eller ikke.

Velger hun å avbryte svangerskapet, har hun krav på å få profesjonell hjelp til så vel utførel- sen av inngrepet, som til informasjon og veiledning om risiko og hjelpeordninger enten hun velger den ene, eller den andre løsningen.

17 Se lov av 1902 § 47:«Ingen kan straffes for Handling, som han har foretaget for at redde nogens Person eller Gods fra en paa anden Maade uafvendelig Fare, naar Omstændighederne berettigede ham til at anse denne særdelses betydelig i Forhold til dæn Skade, som ved hans Handling kunne forvoldes.»

18 Andenæs, Johs (1956) s. 838

21 Store norske leksikon

(12)

12

4 Svangerskapsavbrudd – gjeldende rett

4.1 Abortlovens oppbygging og formål

I dette avsnittet ønsker jeg å belyse noe om oppbyggingen av dagens abortlov, med forsøk på avklaring av formålet med loven. På grunn av politisk uenighet og kompromisser i de tidsepo- ker som har medført endringer i loven, bærer den preg av nettopp dette. For eksempel så ble

§ 1 endret i 1978, uten at det medførte noen tilsiktet realitetsendring. Den fikk følgende formulering:

«Samfunnet skal så langt råd er sikre alle barn betingelser for en trygg oppvekst.

Som et ledd i dette arbeidet skal samfunnet sørge for at alle får etisk veiledning, seksu- alopplysning, kunnskaper og samlivsspørsmål og tilbud om familieplanlegging, for derved å skape en ansvarsbevisst holdning til disse spørsmål slik at antallet svangerskapsavbrudd blir lavest mulig.»²³

Hva har så lovgiver ment med formuleringen, og kan den sies å introdusere formålet med loven på en entydig og klar måte? Den politiske debatten som førte til endringer gikk i liten grad eksplisitt inn på vurdering av formålsbestemmelsen, men flertallet i Stortingets sosialko- mité understreket blant annet følgende:

«Den sosiale lovgivnings fremste oppgave er å verne om liv og helse i videste forstand, og samfunnet må gjøre sitt beste for å sikre både det fødte og det ufødte liv muligheter til gode vekstår… I loven legges det [imidlertid] visse kvalitative krav til livs- vilkår som gjør det til samfunnets plikt å søke å sikre betingelser for en god livsstan- dard for alle samfunnets borgere.»²⁴

Det kan således hevdes at den tekniske oppbyggingen av dagens abortlov framstår til dels fragmentarisk og ulogisk, og at den bærer noe preg av å være resultat av flere forsøk på å favne om både juridiske, samfunnspolitiske og etiske utfordringer. Spørsmålene blir fortsatt:

23 Abortloven § 1

24Ot. prp. nr. 38 (1974-1975), s. 5

(13)

13

Hva er formålet med loven? Gjelder det såkalte legalitetsprinsippet? Andenæs hevder at «Når det gjelder nye plikter, eller nye inngrep, kreves det lovhjemmel.»²⁵ Gjelder dette også på om- råder som regulerer rettigheter i forbindelse med svangerskapsavbrudd/fosterreduksjon? Til dette kan følgende uttalelse fra Andenæs være svaret på sistnevnte «På privatrettens område finnes det ikke noe krav om hjemmel i lov for å anerkjenne rettigheter eller plikter.»²⁶ Det på- følgende spørsmålet videre blir da om abortloven er en rettighetslov, en prosessuell lov, eller om den kan sies å være resultat av en sammensetning av straffelovelementer med likhetstrekk til forvaltningsloven.

Abortloven inneholder elementer av både prosessuell og materiell karakter, og er samtidig en rettighetslov. Dette siste framgår av det at en kvinne har rett til selv å avgjøre om hun vil fortsette svangerskap før utgangen av 12. svangerskapsuke. Til tross for at loven mangler logisk oppbygging skal det nevnes at noe progressiv logikk forekommer. Vilkårene for rett til abort er ramset opp fortløpende proporsjonalt stigende med svangerskapets lengde.

I mange lover finner man formålet med loven angitt relativt tidlig i lovteksten, gjerne allerede i første paragraf. Slik er det for eksempel i lov om folketrygd § 1.1: «Folketrygdens formål er å gi økonomisk trygghet ved å sikre inntekt…». Et annet eksempel finner vi i bioteknologiloven § 1-1 hvor formålet er definert slik: «Formålet med denne loven er å sikre at medisinsk bruk av bioteknologi utnyttes til beste for mennesker i et samfunn der det er plass til alle.

Dette skal skje i samsvar med prinsipper om respekt for menneskeverd, menneskelige rettigheter og personlig integritet og uten diskriminering på grunnlag av arveanlegg basert på de etiske normer nedfelt i vår vestlige kulturarv.»²⁷ Slike formålsdefinisjoner gir gode grunnlag for, og er effektive og utilslørte invitasjoner til videre utforsking av teksten dersom den oppfattes som anvendelig til ønsket formål. Det samme kan imidlertid ikke hevdes når det gjelder abortloven.

Ut fra øvrig rettskildemateriale hitsettes uansett følgende uttalelse: «… Departementet ser det som eit mål å redusera talet på abortar, både ved forebyggjande tiltak, holdningsskapande arbeid og hjelpeordningar, samstundes som ein er samd i ei meir restriktiv tolking av lova når

25 Andenæs, Johs. (2002) s. 100

26 Andenæs, Johs. (2002) s. 100

27 Bioteknologiloven § 1-1

(14)

14

det gjeld indikasjonene for svangerskapsavbrot … men finn ikkje nå å vilja gå inn for bridge av lovteksten på dette punkt.»²⁸

De øvrige forarbeider gjenspeiler i liten grad den omfattende diskusjon som faktisk foregikk, og tilgjengelig materiale er til dels uoversiktlig og krevende å få fullstendig oversikt over. Det er imidlertid gitt uttrykk for at «Departementet ønsker med denne paragraf å fastslå at samfunnet har plikt til å sikre barn slike livsbetingelser at de kan vokse opp under tryggest mulige kår. En slik målsetting krever innsats på mange plan og med ulikeartede virkemidler»²⁹

Som nevnt innledes dagens abortlov § 1 med at: «Samfunnet skal så langt råd er sikre alle barn betingelser for en trygg oppvekst», og fortsettelsen handler om hva som videre ligger i samfunnets ansvar i forhold til familieplanlegging, og holdningsskapende virksomhet. Det skal bidra til ansvarsbevisst holdning slik at tallet på antall svangerskapsavbrudd holdes «lavest mulig».³⁰ Om man herav kan påberope at det finnes en formålsdefinisjon i dagens abortlov, må det være at «antall svangerskapsavbrudd blir lavest mulig»³¹

4.2 Abortlovens Innhold - metode:

«Å tolke et utsagn vil som regel si å klarlegge hva avgiveren av utsagnet har ment. Ved tolking av lover kan en ikke stanse med det. Lovgiverne kan ikke ha tenkt på alle spørsmål som oppstår ved anvendelsen av loven.»³² Andenæs kunne ikke hatt mer rett i denne uttalelsen som er hans innledning til kapittelet som handler om tolking av lover.

Når man tolker loven er det selve lovteksten som skal være utgangspunktet. Da tar man stilling til språket, teksten og ordlyden slik den vanligvis oppfattes i det segmentet der teksten hører til. Dersom lovgiver har lagt inn vurderingsbegreper i lovteksten vil dette gi større rom for en dynamisk forståelse av reglens innhold. Med vurderingsbegreper her mener jeg uttrykk som har den egenskap at verdien kan endre seg i takt med tiden. Eksempelvis som når det i

28 St.meld. nr 51, (1973-1974) s. 47

29 Ot. Prp. nr. 53 (1977-1978) s. 14

30 Abortloven § 1.

31 Abortloven § 1

32 Andenæs, Johs, (2002) s.71

(15)

15

den eldre straffelov var snakk om «utuktig»³³. Hva som var utuktig på lovgivingstidspunkt kan hende ikke er utuktig i dag. I abortloven finner vi flere slike vurderingsbegreper.

For eksempel dersom et svangerskap fører til «alvorlige vansker for en kvinne»³⁴ så har hun krav på informasjon og veiledning. Hva som ligger i uttrykket «alvorlig vansker» kan være noe annet i dag enn hva som kan bli innfortolket i dette begrepet om for eksempel 50 år.

Hvorvidt det må foreligge «alvorlige vansker» i flertall er jeg usikker på om er en relevant problemstilling, men en alvorlig vanske fører som oftest med seg flere vansker, om ikke «alvorlige» sådanne. Dessuten gir ikke selve ordlyden i første del av § 2 rett til selvbestemt abort isolert sett. Innledningen hjemler i første omgang retten til informasjon og veiledning.

4.2.1 Antitetisk tolkning:

I følge Boe er hovedregelen at man skal ta (tolke) loven på ordet dersom rettskildene spriker.

Lovteksten er den viktigste rettskildefaktoren.³⁵ Selv om ordlyden i abortloven, tolket i snever forstand, ikke eksplisitt inkluderer spørsmålet om fosterreduksjon, må man subsidiert gå videre med vurdering av om man kan anvende en antitetisk tolking på spørsmålet om hvorvidt abortloven hjemler retten til fosterreduksjon. Da blir det nødvendig å prøve om omstendighe- ten fosterreduksjon, som i utgangspunktet faller utenfor lovteksten, like vel omfattes på grunn av mangel på negativ avgrensning. Er «fosterreduksjon» utenfor ordlyden men like vel innenfor lovregelen om selvbestemt abort? Kan vi si at lovregelen i abortloven hjemler rett til fosterreduksjon, og at slik rett i så fall ikke resulterer i en tilsidesettelse av lovgiverviljen?³⁶Det er slike spørsmål denne oppgaven er ment å gjøre rede for.

4.2.2 Utvidende (og analogisk) tolking:

Ved utvidende (eller analogisk) tolking blir løsningen at det legges noe til som ikke står i lovteksten. I flg. Boe skal det mye til å legge mer i loven (regelen) enn det som faktisk dekkes av ordlyden. Da må i så fall andre rettskilder støtte denne konklusjon. Når ikke slik støtte finnes

33 Straffeloven. (fjernet i 1902 utgaven) § 211.

34 Abortloven § 2 siste setning

35 Boe (2010) s. 370

36 Boe (2010) s. 370

(16)

16

så må grunnen til slik tolking faktisk være å finne i de rettsprinsipper som har manifestert seg.

Svært ofte vil det være lovanvenderens vurdering som begrunner en utvidende tolking av ordlyden i lovteksten. I vårt tilfelle er det lovavdelingen som har gitt sin uttalelse om at «abortloven åpner for fosterreduksjon ved flerlingesvangerskap, innenfor de rammer som loven ellers oppstiller».³⁷ Dette kan gi et inntrykk av at det er brukt en utvidende tolking, som det i følge Boe skal mye til før en gjør. Når det gjelder vekten en slik uttalelse teoretisk sett skal ha, så hevder Boe at Justisdepartementets lovavdeling sine uttalelser, i fall de kan betegnes som etterarbeider, er mer og mer vanlig som rettskildefaktorer, som kan nyttes som argument for en lovforståelse.³⁸ Hvor stor relevans uttalelsen rettslig sett har kan imidlertid være en helt annen sak, og Boe hevder at rettsoppfatningen til Justisdepartementets lovavdeling er en myk rettskildefaktor.³⁹

4.3 Gjeldende rett:

Siktemålet med dette avsnittet er å redegjøre for gjeldende rett, samt å sammenstille Norges rett med tilsvarende regler i samme segment i våre nærmeste naboland Danmark og Sverige.

Dette innebefatter også redegjørelse for uttrykkene som avslører forståelsen av abortloven.

Videre innebærer dette å gi utrykk for hva som kan utledes av informasjon som finnes i til- gjengelige rettskilder, som har de beste grunner for seg.

Vilkåret for selvbestemmelsen om svangerskapsavbrudd innen tolvte uke i Norge, finner vi i abortlovens § 1, andre ledd. Vilkåret er at kvinnen, om hun på tross av at hun har fått tilbud om informasjon og veiledning, like vel finner at hun «ikke kan gjennomføre svangerskapet.»⁴⁰ Vilkåret for avbruddet foreligger når kvinnen mener hun ikke kan gjennomføre svangerskapet. I realiteten er det opp til kvinnen selv å vedta om hun skal fortsette, eller om hun skal av- slutte svangerskapet, før utgangen av tolvte svangerskapsuke. Det er dette som utgjør retten til selvbestemt abort. I følge opplysninger ved Folkeinstituttet ble det utført 14001 svangerskapsavbrudd i Norge i 2015. Dette er omtrent det samme tallet som i 2014.⁴¹

37 15/976 EO ATV/RGR/bj

38 Om etterarbeider som rettskildefaktor se Boe (2010) s. 289-290

39 Boe (2012) s. 298

40 Abortloven § 2 annet ledd

41 Medisinsk fødselsregister og (MFR) og abortregisteret

(17)

17

I Danmark er selvbestemt rett til svangerskapsavbrudd før utgangen av 12. svangerskapsuke nær opp til de norske reglene. Reglene fremgår av Sundhedsloven § 92 og har følgende formulering: «En gravid kan uden tilladelse få sit svangerskab afbrudt, hvis indgrebet kan foreta- ges inden udløbet af 12. svangerskabsuge og den gravide, efter reglerne i § 100 er iakttaget, fastholder sit ønske om svangerskabsafbrytelse»⁴² Etter utgangen av 12. uke reguleres spørs- målet i Sundhedsloven § 94 ff. Betingelsene for innvilgelse av inngrep kan være at hun på grunn av «legemlige eller sjælelig lidelse eller «svag begavelse»⁴³ ikke formår å dra omsorg for barnet». Det kan også begrunnes i ung alder eller umodenhet. Aborttall tilgjengelig på nå- værende tidspunkt om gjennomførte aborter i Danmark er i følge dst.dk 15097 for 2014.⁴⁴ I Sverige har kvinnen en tilsvarende selvbestemmelsesrett til abort inntil utgangen av 18.

svangerskapsuke. Regelen i den svenske abortlagen har følgende formulering: «Begjär en kvinna att hennes havandeskap skall avbrytas, får abort utföras om åtgjärden vidtas före ut- gången av artonde havandeskapsveckan och den inte på grund av sjukdom hos kvinnan kan antas medföra allvarlig fara för hennes liv eller hälsa. LAG (1995:660)»⁴⁵ I følge «Det Karo- linska Institut» ble det gjennomført 38000 aborter i Sverige i 2015⁴⁶

Etter utgangen av uke 18 må det, sendes søknad til Rättsliga Råd om innvilgelse av abortinngrep i henhold til de svenske reglene.Begrunnelsen for innvilgelse fra Rådet kan da bygge på kvinnens alder, svangerskapets lengde, uttalelse fra lege og levedyktighet. Eventuell kurator- utredning kan ha stor innvirkning på utfallet av vurderingen, men en slik er ikke obligatorisk.

Ofte vil eget brev legges ved søknaden. Spesielle grunner som kan påvirke avgjørelsen er so- sial indikasjon, herunder rusmisbruk. Dessuten vil kvinnens anstrengelser for å unngå graviditet kunne påvirke den endelige avgjørelsen.⁴⁷

I Norge begrenser fortsatt bioteknologiloven kapittel 4, hvor omfattende de undersøkelser som kan utføres av foster før en selvbestemt, u-selektiv fosterreduksjon kan være.

42 Sundhedsloven § 92

43 Vedlegg 2

44 Danmarks Statistik hentet 13.04.2017. 2014 tallene er oppgitt å være «foreløbige»

45 Abortlag § 1

46 Vedlegg 1

47 Vedlegg 1

(18)

18

I følge justisdepartementet er det som tidligere redegjort for, rettslig adgang til fosterreduksjon på friske foster på grunn av kvinnens helse og/eller livssituasjon. Det er ikke grunnlag for å holde selvbestemmelsen før utgangen av 12. svangerskapsuke utenfor. Dette gjelder også på tilfelle der flerlingesvangerskap ikke medfører slik risiko. Etter utgangen av 12. uke skal abortnemnd ved St. Olavs Hospital i Trondhjem, treffe avgjørelsen, vurdert etter de samme kriterier som ved vanlige svangerskap.

(19)

19

4.3.1 Tungtveiende medisinske grunner

Den retten kvinnen har til selv å avgjøre om svangerskapet skal avbrytes, reguleres med en passus om at det ikke må foreligge tungtveiende medisinske grunner som kan tilsi at inngrepet ikke bør gjennomføres. Ordlyden er som følger: «Finner kvinnen, etter at hun har fått tilbud om informasjon mv. som nevnt og veiledning etter § 5 annet ledd første punktum, at hun like- vel ikke kan gjennomføre svangerskapet, tar hun selv den endelige avgjørelse om svangerskapsavbrudd såfremt inngrepet kan skje før utgangen av tolvte svangerskapsuke og tungtveiende medisinske grunner ikke taler mot det.»⁴⁸

Spørsmålet blir da mer konkret hva som ligger i begrepet «tungtveiende medisinske grunner».

I vår kontekst vil denne størrelsen gjelde den medisinske tilstanden til kvinnen, og har ikke noe med tilstanden til fosteret som sådan å gjøre. Ordlyden i loven gir ikke videre utdypning i hva som omfattes eller hva som ligger i begrepet, og jeg finner få holdepunkter i forarbeider som avklarer hva lovgiver har ment å legge i uttrykket tungtveiende medisinske grunner.

Abortforskriften⁴⁹ gir heller ingen ytterligere veiledning på dette feltet. Her heter det at «Når svangerskapsavbruddet kan utføres før utgangen av 12. svangerskapsuke, tar kvinnen selv den endelige avgjørelse om svangerskapsavbrudd.». Man kan stille spørsmål til om dette «vilkå- ret» til dels er overflødig. Det kan tolkes slik at vilkåret allerede er oppfylt, inne forstått i den retten til objektive råd og veiledning som kvinnen uansett har.⁵⁰ Rådene, som skal være opplysende for kvinnen slik at hun skal kunne treffe sin avgjørelse, må nettopp inneholde informasjon om eventuelle medisinske grunner som er av en slik karakter at et eventuelt inngrep ikke bør, eller kan, gjennomføres. Da kan hun ikke overstyre dette med sitt eventuelle eget valg om å avbryte svangerskapet, så helt selvbestemt kan man på den ene siden ikke hevde at valget til kvinnen er.

Motsatt vil det også være krav til at kvinnen får de råd og den veiledningen som gir henne tilstrekkelig informasjon om de eventuelle medisinske resultater av ikke å avbryte et svangerskap kan medføre.⁵¹ Det er dette som ligger i objektivitetskravet til de råd og den veiledningen

48 Abortloven § 2 andre ledd, siste setning

49 Abortforskriften § 3

50 Abortloven. § 2

51 Retningslinjer s. 19

(20)

20

som skal gis til kvinnen, for at hun skal kunne treffe beslutningen basert på kunnskap på ob- jektivt grunnlag, ut i fra sin egen beslutningsevne.

I ot.prp. nr. 53 (1977-1978) kommer dette til uttrykk slik:

Veiledningen må ta sikte på å hjelpe kvinnen til en løsning som hun opplever som den beste både på kort og lang sikt. Hun skal få den informasjon hun trenger om alternativer til svang- erskapsavbrudd. Det er også en forutsetning at hun blir informert om inngrepets art og kon- sekvenser, bl. a. med henblikk på de risikomomenter som en forbinder med inngrepet.⁵²

På den annen side kan det videre spørsmålet bli om «tungtveiende medisinske grunner» i det hele tatt kan avkorte den muligheten som kvinnen har, til å ta den endelige avgjørelsen. Der- som det skulle vise seg at svangerskapsavbrytelsen kan medføre slike medisinske resultater som må anses som tilstrekkelig tungtveiende grunner til ikke å utføre inngrepet, avskjærer det da kvinnens egen bedømmelse og hennes ønsker i det konkrete tilfellet? Dersom inngrepet eksempelvis kan medføre at kvinnens liv står på spill, men at kvinnen like vel ønsker inngrepet så sterkt at hun er villig til å ta den risikoen, hvordan skal dette vilkåret da vektlegges? Selv om disse spørsmålene kan stilles, må vurderingen imidlertid ses i sammenheng med reglene om «forsvarlighet» i helsepersonelloven § 4 som sier at «Helsepersonell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet …»

Selv om det innledningsvis i denne oppgaven er presisert at saksbehandlingsregler som nemndene må forholde seg til ikke vil bli omfattet i oppgaven, kommer vi ikke utenom å se hen til abl. § 6 i dette avsnittets kontekst. Bestemmelsen ble tatt inn i 1978-revideringen, og i forarbeider⁵³ til denne er det uttalt om første ledd at den legen som kvinnen henvender seg til ikke kan avise henne med den begrunnelse at det foreligger «tungtveiende medisinske grunner» i mot inngrepet. En slik vurdering skal tas av overlege ved den institusjon som legen henviser kvinnen til.

I annet ledd finner man reguleringen av hvordan man eventuelt videre skal forholde seg dersom man anser at det foreligger tungtveiende medisinske grunner i mot å utføre inngrepet. Det oppstår da straks en plikt til å sende saken til fylkeslegen, hvor det redegjøres for begrunnelsen av avslaget på søknaden. Det videre ansvar ligger da på fylkeslegen, som må henvise

52 Ot.prp.nr.53 (1977-1978) s. 15

53 Ot.prp.nr.53 (1977-1978)

(21)

21

kvinnen til det regionale helseforetaket som innehar tilstrekkelig kompetanse til å utføre abortinngrepet.⁵⁴

Til tross for at selvbestemmelsesretten både generelt, og i abortloven spesielt, bygger på opp- fatningen om menneskets autonomi, så vil kravet til faglig forsvarlighet i helsepersonelloven

§ 4 sette grenser for hva helsepersonell kan foreta seg. Dette gjelder selv om den gravide kvinnen strekt skulle ønsker en annen løsning.⁵⁵ Videre innebærer dette at selv om det tilsyne- latende kan oppfattes som et dilemma, vil avgjørelsen og avveiningen her reguleres av for- svarlighetsregelen i helsepersonelloven § 4, jfr. § 7 ⁵⁶

Når det gjelder spørsmålet om retten til fosterreduksjon blir den videre vurderingen av om en tungtveiende medisinsk grunn gjelder tilsvarende kun moren, eller om det gjør seg gjeldende også i forhold til den eller de gjenværende fostre. Dette kommer jeg imidlertid tilbake til i andre del av oppgaven, under avsnitt 5.4.1.

54 Se også spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a

55 Kjønstad, Syse (2012) s. 289

56 Lov 1999-07-02-64 «Helsepersonelloven» blir her å regne som Lex. specialis som kommer til anvendelse ved eventuell motstrid med annen lovgiving, som for eksempel retten til fri abort.

(22)

22

4.3.2 Fosterets graderte rettsvern:

Innledningsvis i dette avsnittet kan det være opplysende å ha en overordnet innfallsvinkel til fosterets graderte rettsvern, slik dette er nedfelt i abortloven § 2, 5. ledd. Denne stadfester at

«Kravene til grunn for innvilgelse skal øke med svangerskapets lengde» Dette prinsippet skal gjelde for alle vilkårene i loven, og i den forbindelse presenteres her figur som ble brukt på abortnemndkonferanse høsten 2016. Denne gir en visuell hjelp til å få oversikt av det graderte rettsvernet.⁵⁷ Verdt å være klar over er også at «…rettslig status prinsipielt er noe annet enn etisk status…Utrykket gjenspeiler de rettigheter og plikter rettsordenen…gjennom rettsregler tilkjenner…grupper av individer…»⁵⁸

Figur 1: Abortloven § 2 5. ledd

57 Figur 1: Figurens opprinnelse er ukjent, men er her gjengitt med tillatelse fra Fast medlem i den sentrale abortklagenemnda.

58 Voll-utredningen s.54

(23)

23

4.3.2.1 Helsemessige vilkår⁵⁹

I følge abl.§ 2 tredje ledd bokstav a) kan svangerskapsavbrudd etter utgangen av tolvte uke skje når «svangerskapet, fødselen eller omsorgen for barnet kan føre til urimelig belastning for kvinnens fysiske eller psykiske helse…» Vi har her beveget oss forbi det stadiet hvor kvinnen selv har den totale avgjørelsesmyndigheten (med noen modifikasjoner) til å avgjøre om svangerskapet skal fortsette eller ikke. Dette innebærer at i vurderingen som foretas inn- rømmes det en visst grad av rettsvern også for fosteret. I figuren vil den røde markerte linjen gi oss en veiledning på graden av krav/vilkårets størrelse. Den har beveget seg i fra helt på bunnlinjen til venstre (11+6), til å øke proporsjonalt med svangerskapets lengde.

Hva ligger så i dette noe økede krav som kan legges til grunn for innvilgelse av svangerskapsavbrudd etter tolvte svangerskapsuke? For det første må «svangerskapet», «fødselen» eller

«omsorgen for barnet» i følge lovens ordlyd føre til noe. I og med at alternativene er ramset opp adskilt med komma, og at uttrykket «eller» er brukt, vil en snever tolking av ordlyden i utgangspunktet ikke tilsi at tilstandene skal betraktes som kumulative vilkår. Dette vil i så fall innebære at «svangerskapet» kan være det som fører til noe. Eller det kan være «fødselen»

som vil kunne lede til dette, eller det kan være at omsorgen for barnet kan føre til «urimelig belastning». I abortforskriften finner jeg ikke informasjon som kan bistå i redegjørelsen for hva som videre skal utledes av disse vilkårene.

Jeg går derfor videre til forarbeider og finner at «En presisering av de forskjellige stadier er i samsvar med den nåværende praksis. Det er ikke bare svangerskapet som er avgjørende.»⁶⁰ Videre av dette kan man trekke den konklusjon at siden samfunnsutviklingen gjennom forskning har påvirket vår oppfattelse av hvilke elementer som etter hvert anses å kunne falle inn under og påvirke vår helsestatus, er det like mye denne endrede oppfattelsen som påvirker re- gulering på områder som for eksempel retten til svangerskapsavbrytelse, som at det på den ene siden foretas enten er en liberal, eller på den annen side en restriktiv endring av lovverket.

Dette framkommer blant annet på denne måten «… for en del kvinner er fødselen en så stor

59 Håndbok for abortnemndarbeid s. 28 presenterer vilkår i abl. § 2 bokstav som «helsemessige vilkår» og bokstav b) er betegnet som sosiale vilkår. Dette fremstår som en fornuftig kategorisering som derfor benytter her.

60 Ot.prp.nr. 38 (1974-1975) s.12

(24)

24

psykisk eller fysisk påkjenning at dette fører til lengre tids eller varig svekkelse av kvinnens helse.»⁶¹

I Rundskriv I-40/2001 statueres vurderingstema for skjønnsutøvelsen i forhold til «urimelig belastning» for kvinnens fysiske eller psykiske helse som nemndene skal forholde seg til.

Uten å gå nærmere inn på selve saksbehandlingen, synes her det fornuftig å bruke rundskrivet for om mulig å ta rede på hva som nærmere er lagt til grunn i utforming av begrepet «urimelig belastning». Det forutsettes at det foretas en faglig vurdering av kvinnens fysiske og/eller psykiske helse.

Videre heter det at «med uttrykket urimelig belastning menes en … som går ut over den vanlige belastning… eller er urimelig i forhold til de fysiske og/eller psykiske ressurser kvinnen har.»⁶² Det skal også tas hensyn til de individuelle forskjellene som kan eksistere i forhold til den enkelte kvinnes ressurser, og hennes egen vurdering av dette skal tillegges vesentlig vekt.

Dette viser at det foregår en glidende overgang med hensyn til fosterets rettslige status slik som figur1 viser. Det er ikke et enten eller. Både hensynet til kvinnen og hensynet til fosteret skal være med i vurderingen. Det skal, ifølge rundskrivet, videre tas hensyn til om hun har disposisjon for sykdom»

4.3.2.2 Sosiale vilkår:

I følge abl.§ 2 tredje ledd bokstav b) så kan svangerskapet avbrytes dersom «svangerskapet, fødselen eller omsorgen for barnet kan sette kvinnen i en vanskelig livssituasjon» Dette vilkå- ret kan ved første øyekast virke svært likt vilkåret i abortloven § 2 bokstav a). Forskjellen her ligger i at det i bokstav b) er tale om at situasjonene resulterer i en «vanskelig livssituasjon». I motsetning til bokstav a) som omhandler kvinnens helse, handler det altså her om livssituasjo- nen. Hva som faller inn under dette begrepet finner jeg ikke at er tilsvarende redegjort for i forarbeider, men i Håndbok for abortnemndarbeid er dette gjort rede for med henvisning til Rundskriv I-40/2001. Her framgår det at nemnda skal vurdere kvinnens sosiale forhold på lik linje med hennes fysiske og psykiske tilstand. De vanskelige forholdene må videre være av en

61 Ot.prp.nr.38 (1974-1975) s. 12

62 Rundskriv I-40/2001.

(25)

25

«viss varighet» Det skal legges vekt på hennes alder, antall barn, familieforhold, levekår og kvinnens personlige ressurser og evne til å mestre situasjonen.⁶³

Det vil nok også kunne variere hos den enkelte svangres egen oppfatning av hva som er «en vanskelig livssituasjon». Dersom en kvinne er midt i sin yrkesaktive karriere og et eventuelt svangerskap, en fødsel, eller ytterligere et barn vil medføre utsettelse eller umulig gjøring av hennes plan, kan dette for eksempel for noen betone seg som en vanske som kan oppleves som uovervinnelig.

63 Håndbok (2013), side 29-30

(26)

26

4.3.2.3 Stor fare for alvorlig sykdom: (også kalt eugenisk indikasjon)

I følge abl.§ 2 tredje ledd bokstav c) kan svangerskapsavbrudd etter tolvte uke skje når «det er stor fare for at barnet kan få alvorlig sykdom, som følge av arvelige anlegg, sykdom eller ska- delige påvirkninger under svangerskapet.»⁶⁴

Det første som kan problematiseres her er at det i utgangspunktet nevnes hva barnet «kan få».

Det kan stilles spørsmål til om lovgiver her har ment å omfatte hva «barnet har», eller om dette kun er en utilsiktet språklig detalj. Jeg finner ikke at spørsmålet tidligere har vært belyst.

Noe av forklaringen på videre avveiningen ligger her i selve lovteksten. Det er de tilfellene som er en «… følge av» for det første «arvelige anlegg», for det andre; «sykdom» og for det tredje kan det være et resultat av «påvirkninger under svangerskapet». Et påfølgende vurderingstema kan da tenkes å bli om det(de) foster som skades som følge av fosterreduksjon faller inn under det sistnevnte. Hjemler abortloven i disse tilfeller også retten til abort av gjenle- vende foster etter § 2 bokstav c? Se videre drøftelse av dette under avsnitt 5.4.4

Når det gjelder tilfeller som faller inn under «alvorlig sykdom» som følge av «arvelige anlegg» bemerkes her at begrepet også er omtalt i forarbeider til bioteknologiloven⁶⁵ i kapittel om preimplantasjonsdiagnostikk. Avsnittet beskriver tilfeller hvor det vil være legitimt å foreta en genetisk undersøkelse av befruktede egg før de settes inn i kvinnens livmor for videre utvikling. Formålet er først og fremst å gjøre det mulig for par med anlegg for «alvorlig, arvelig sykdom å oppnå graviditet uten at den arvelige sykdommen blir videreført til fosteret.»⁶⁶ Hva faller så inn under inn under størrelsen «alvorlig sykdom» som følge av «arvelige anlegg»? Er for eksempel «Down syndrom» egentlig en slik arvelig «alvorlig sykdom» som barnet «kan få»? Hva innebærer det å åpne opp forskning på overtallige befruktede egg også for de som er ment å settes til bake til livmoren? Vil det kunne oppfattes som en form for seleksjon eller sågar en diskriminering, i forhold til for eksempel barneloven, barnekonvensjonen og EMK?

64 Abortloven § 2 bokstav c)

65 Ot.prp.nr.26 (2006-2007)

66 Ot.prp.nr .26 (2006-2007) s.39

(27)

27

På den annen side kan man stille spørsmålstegn ved de benevnelsene som blir benyttet. Er for eksempel forskning på befruktede egg med den hensikt å utelate de som kan være bærere av sykdommer vi ikke vil ha, en form for seleksjon? Eller er det riktig å benevne handlingen som

«forskning på overtallige egg» med det for øye å utbedre bedre teknikker for behandling av ufrivillig barnløshet? Med preimplantasjonsdiagnostikk menes også undersøkelse av befruktede egg for å finne barnets kjønn.⁶⁷ Er det da forskning på «overtallige egg» vi faktisk utfø- rer, eller er det forskning på befruktede egg for å finne det/de beste, som vi mener har størst sannsynlighet for videre levedyktighet og fullverdige liv?

Dersom det vil stride mot formålsparagrafen i bioteknologiloven å forske på befruktede egg for om mulig å motvirke eventuell senere abortinngrep eller fosterreduksjon så kan det på den ene siden hevdes at det enten foreligger en for omfattende formålsparagraf, eller at vår sam- funnsoppfatning på den annen side har beveget seg tilstrekkelig langt bort i fra det standpunk- tet som lå til grunn for formålet i sin tid at det kan være en løsning å evaluere formålsparagra- fen på nytt. Bioteknologinemda hadde i 2001 oppe forslag til enkelte endringer i formålspara- grafen. Det ble foreslått å erstatte ordlyden fra «et samfunn der det er plass til alle» til «et samfunn der alle respekteres som likeverdige, og hvor ingen diskrimineres på grunn av arveanlegg, kjønn, etnisk opprinnelse eller funksjonshemming»⁶⁸

La oss utføre et kort tankeeksperiment: Sett at man la andre verdier i begrepet «arvelig alvorlig sykdom» til grunn enn en vurdering av hvor stor belastning situasjonen for kvinnen utgjør.

Sett at man i vurderingen av «arvelig alvorlig sykdom» i stedet legger de tilfeller som vil medføre stor fysisk og psykisk belastning for barnet til grunn. Ville resultatet av vurderingen blitt annerledes da? Ville forskningen på befruktede egg med det formål å sette de «beste eg- gene» tilbake i livmoren være mer legitimt dersom det er disse spørsmålene det er tilsiktet å avklare?

Når vi på den ene siden lar både samfunnsutvikling, medisinsk utvikling og økt kunnskaps- nivå påvirke vår rettstilstand i abortspørsmål, kan det innvendes at vi også lar karakteristikken av de vilkårene man i dag lar falle inn under størrelsen følge proporsjonalt med. Som nevnt i avsnitt 3 så måtte det kunne betraktesom moralsk berettiget og forsvarlig å avbryte et svangerskap på vilkår som innebar tilstander som døvstum, vanført og blind. I dag har mennesker med disse egenskaper bedre muligheter til fullverdige liv, i tillegg til at vi har opparbeidet et

67 Bioteknologiloven § 2A-1

68 Inst.O.nr.16 (2003-2004) s. 10

(28)

28

såpass høyt kunnskapsnivå at vi vet at mennesker med diagnoser som Down syndrom, som er døvstumme eller blinde kan leve gode, viktige og fullverdige liv i det stadig bedrede velferds- samfunn vi har i dag. I Håndbok for abortnemndarbeid framkommer det at det først og fremst siktes til alvorlige sykdomstilfeller der behandlingsmulighetene er små. Sykdommens alvor- lighetsgrad og risikoen for at den skal inntreffe må vurderes av nemnda.⁶⁹

Sterke meninger kommer til uttrykk i det offentlige rom. Engasjementet er stort, både i fra motstandere og av de som støtter retten til å velge bort barn som kan få alvorlig sykdom. I ny- hetsbrevet Dagens Medisin kan man for tiden lese om at det er åpnet opp for å kunne ta i bruk ny «fostertest». Blodprøven NIPT (non-invasiv prenatal testing) kan tas i bruk for å påvise kromosomfeil. Denne prøven gjør det mulig å fastslå resultater som kan gjøre morkake- og fostervannsprøver overflødige, og kan dermed redusere risiko for spontanabort som disse (sistnevnte) prøvene kan medføre. Dette kan på den ene siden beskrives som framskritt. På den annen side kan dette framskrittet for enkelte oppfattes som nok en form for uønsket seleksjon. I tillegg kan argumentet for framskrittet om at man på denne måten reduserer risiko for spontanabort, oppfattes slik at det nå, i større grad enn tidligere anerkjennes at det faktisk foreligger slik risiko, og at det er villighet til å betrakte denne risikoen for høy.

4.3.2.4 Særlig tungtveiende grunner:

I motsetning til mangel på avklaringer på hva som menes med størrelsen «tungtveiende medisinske grunner» i første del av § 2, finnes det noe veiledning og forklaringer på hva som er ment å skulle falle inn under størrelsen «særlig tungtveiende grunner» i § 2 siste ledd første setning. Ordlyden er som følger: «Etterutgangen av attende svangerskapsuke kan et svangerskap ikke avbrytes med mindre det er særlig tungtveiende grunner for det.» I figur 1 s. 16 ser vi at vi er i ferd med å bevege oss ut i område hvor rettsvernet til fosteret er kraftig forsterket.

Hva ligger i begrepet «særlig tungtveiende grunner»? Hvem skal de særlige tungtveiende grunnene gjelde for? Er det mor, fosteret(ene), eller er det familiesituasjonen samlet sett?

Abortloven selv gir ingen ytterligere indikasjon på hva som omfattes. Derimot kan men ved å trekke analogi til steriliseringsloven få et inntrykk av hva lovgiver i den konteksten har lagt i definisjonen.

69 Håndbok (2013) s. 30

(29)

29

I denne loven finner man at det må foreligge «særlig tungtveiende grunner»⁷⁰ for å kunne til- late sterilisering på person under 18 år. For å finne hva lovgiver har ment med uttrykket «sær- lig tungtveiende grunner» her må vi gå veien om lovens § 2. Denne gir informasjon om at person som, selv om denne har fylt 25 år, ikke er omfattet av selvbestemmelsesretten til sterilisering⁷¹ dersom denne er alvorlig sinnslidende, psykisk utviklingshemmet eller psykisk svek- ket.⁷² Det kan i disse tilfellene søkes om sterilisering også når vedkommende er under 18 år dersom:

a) svangerskap og fødsel … kan føre til fare for hennes liv eller for hennes fysiske eller psykiske helse,

b) omsorg for barn kan sette søkeren i en særlig vanskelig situasjon,

c) det på grunn av arveanlegg hos søkeren er betydelig fare for at barn i tilfelle kan få alvorlig syk- dom eller lyte,

d) søkeren på grunn av sinnslidelse eller psykisk utviklingshemming – eller svekkelse i tilfelle ikke vil kunne dra tilfredsstillende omsorg for barn.⁷³

Om man trekker analogier fra steriliseringsloven til abortloven når det gjelder forståelsen av begrepet særlig tungtveiende grunner, kan man etter dette, slå fast at de tilfellene som er nevnt i bokstavene a-d, også kan legges til grunn i vurderingen av særlig tungtveiende grunner i abortloven i § 2 siste ledd, første setning.

Når det gjelder hvor stor risikoen for at vilkåret kan inntreffe skal være, finner man uttalt i forarbeider at «Ved vurderingen av graden av fare for at barnet kan få alvorlig sykdom p.g.a.

arvemessige forhold eller skader tidlig i fostertiden, menes at det må være en viss overvekt av risiko.» (min kursiv).⁷⁴

I Håndboka er begrepet forklart slik at visse alvorlige fosterskader kan påvises først sent i svangerskapet, kvinnens situasjon kan ha endret seg drastisk på dette tidspunktet og dessuten

70 Steriliseringsloven § 3 siste ledd

71 Steriliseringsloven § 2 første ledd

72 Steriliseringsloven § 2 siste ledd

73 Steriliseringsloven § 4, jfr. § 3

74 Ot.prp. nr. 53 (1977-78) s. 5-6

(30)

30

kan det forekomme tilfeller hvor kvinnen selv ikke var klar over sin svangre situasjon før så pass sent i svangerskapet.⁷⁵

I Voll-utredningen⁷⁶er det gitt uttrykk for at lovgiver har ment at det ikke er et absolutt abort forbud etter svangerskapets 18. uke. Nemndene er gitt myndighet til å innvilge søknader når det foreligger «særlig tungtveiende grunner», men det gjelder ikke dersom man kan anta at fosteret er «levedyktig».⁷⁷ Hovedregelen i denne paragrafen er at svangerskapsavbrudd ikke kan gis. Dette er et utslag av prinsippet om fosterets graderte rettsvern, som tidligere omtalt under avsnitt 4.3.2.⁷⁸

Dette fører oss inn i flere sett av grunnleggende spørsmål: Hvilke fakta må foreligge for å kvalifisere at tilstrekkelig bevisvurdering er gjort? Hvor stor grad av skjønnsutøvelse bør kunne aksepteres i denne avklaringen? Slik jeg oppfatter uttalelse i Voll utredingen⁷⁹ kan også tilstandene som faller inn under § 2 bokstavene a - e oppfylle vilkårene i dette leddet, og det kan være vanskelig å skille de prosessuelle og de materielle vilkårene fra hverandre.

Det samlede kravet til vurdering av om det foreligger særlige tungtveiende grunner skal i følge håndboka vurderes opp i mot svangerskapets varighet. Det vil si at etter passert 18 uker i svangerskapet er kravet skjerpet, i det man nærmer seg fosterets levedyktighetsbegrep. Dette innebærer at et eventuelt inngrep som gjelder fosterreduksjon også i prinsippet kan utføres i et svangerskap mellom 12.- og 18. uke, dersom det vil være en urimelig belastning for kvinnen og svangerskapet, fødselen eller omsorgen for dette/disse barna setter kvinnen i en vanskelig situasjon. Hvordan stiller så kvinnens egen bedømmelse av situasjonen seg i denne konteksten? Skal det legges «vesentlig vekt på hvordan kvinnen selv bedømmer situasjonen» både etter utgangen av 12. svangerskapsuke og etter den 18. svangerskapsuke?

Lovteksten i abl. § 2, 4. ledd, siste setning lyder slik: «Det skal legges vesentlig vekt på hvordan kvinnen selv bedømmer sin situasjon.» Plasseringen i loven teknisk sett indikerer på den ene siden at kvinnens egen bedømmelse er ment å gjelde før utgangen av 18. svangerskapsuke. Dette kan begrunnes med at denne forståelsen vil være logisk, siden den videre formulering i paragrafens 5. ledd, presiserer at økende krav til begrunnelse for innvilgelse legges til

75 Håndbok (2013) s. 39

77 Abortloven § 2 siste ledd, siste setning.

78 Regelen har imidlertid unntaksbestemmelser, som faller utenfor denne oppgaven, slik som abortloven § 10

(31)

31

grunn, etter svangerskapets lengde, og at anmodning om svangerskapsavbrudd «etter utgangen av 18 uke»⁸⁰ som utgangspunkt ikke kan imøtekommes. På den annen side framgår det også i loven at «vedtak om svangerskapsavbrudd treffes etter samråd med kvinnen.»⁸¹ Plasse- ringen her indikerer at det er ment å gjelde ved alle stadier i svangerskapet. En slik forståelse av kvinnens egen oppfattelse av situasjonen framgår også av abortforskriften om «kompetanse til å treffe vedtak…» hvor det heter at «kan avbrudd ikke utføres før utgangen av 12. svangerskapsuke treffes vedtak i samråd med kvinnen».⁸² At det kun er angitt tidspunktet før utgangen av 12.uke, og ellers ikke avgrenset til noe tidspunkt oppad, gir grunn til å anta at det er ment å gjelde alle stadier i svangerskapet. Også av forarbeider kan man finne samme formu- lerte oppfatning: «Etter departementets mening slår…denne bestemmelsen … fast et vesentlig prinsipp: at kvinnens vurdering av hvilke virkninger et fullført svangerskaps vil få for henne, skal tillegges vekt ved avgjørelsen av saken…»⁸³

Det vil etter dette kunne legges til grunn at kvinnens egen oppfattelse av situasjonen er av av- gjørende betydning og tillegges vesentlig vekt i vurderingen av utfall av anmodning om svangerskapsavbrytelse i alle stadiene av svangerskapet.

80 Abortloven § 2, 6. ledd

81 Abortloven § 7 siste setning

83 Ot.prp.nr.38 (1974-1975) s. 24-25

(32)

32

4.3.2.5 Levedyktig

«Er det grunn til å anta at fosteret er levedyktig, kan tillatelse til svangerskapsavbrudd ikke gis.»⁸⁴ Figur 1 som er benyttet til avsnittene under fosterets graderte rettsvern kan her også gi oss en forståelse av regelen. Helt til høgre i figuren er teksten «ikke levedyktig» Dette inne- bærer at den eneste årsak til eventuell avbrytelse av svangerskapet på dette stadiet vil være at fosteret ikke er levedyktig.

I høringsnotat (Helse- og omsorgsdept.et) «Forslag til endring i abortforskriften» heter det at

«Hvor grensen går for når et foster kan anses som «levedyktig» vil endre seg i tråd med den medisinske og teknologiske utviklingen. Siden abortloven ble vedtatt i 1975, har grensen for levedyktighet flyttet seg fra 24-28 uker og nedover» Dette innebærer at fosteret har fullt rettslig og faktisk vern ved 21 uker og 6 dagers alder. Det er imidlertid et men også her: dette gjelder ikke dersom det er klare holdepunkter for at fosterets tilstand er uforenelig med liv.

Abortforskriften § 18 gir følgende definering av levedyktig begrepet: «Et foster skal antas å være levedyktig dersom det ville vært i stand til å overleve utenfor mors liv på det tidspunkt et eventuelt avbrudd ville vært utført.⁸⁵ Dette samsvarer også med forklaring gitt i Veiledningen for abortnemnda og i I-rundskriv 40/2001.

Menneskerettskonvensjonen er i henhold til EMK inkorporert som norsk rett.⁸⁶ Avgjørelser i The European Court of Human Rights, (EMD) vil derfor være å anse som en relevant rettskilde for Norge, som kan bidra til å kaste lys over gjeldende rett på området. EMD hadde i saken VO v. France (2004) oppe til vurdering om retten til liv i EMK Art 2 «Right to Life» var krenket i forbindelse med et feilgrep. Dette feilgrepet medførte at et foster døde.

Her uttrykkes det at:

In thus appears that there is no legal rule to determine the position of the foetus in law either when it is formed or during its development. In view of this lack of a legal definition it is necessary

84 Abortloven § 2 siste ledd, siste punkt.

86 Menneskerettsloven § 2

(33)

33 to return to scientific facts. It has been established that a foetus is viable at 6 months and on no account, on present knowledge, at 20, or 21 weeks.⁸⁷

Det er i følge denne uttalelsen i mangel på legal definering på fosterets rettslige stilling ikke mulig å fastslå saksutfallet på annet enn på de vitenskapelige fakta. Vitenskapelig fakta har stadfestet at et foster er å anse som levedyktig ved svangerskapslengde på 6 måneder, og det er ikke under noen omstendigheter ved verken ved 20. eller 21. svangerskapsuke. Poenget mitt med denne redegjørelsen gjelder ikke først og fremst definisjonen på levedyktigbegrepet, men en presisering av mangel på rettslig avklaring som synes å foreligge. Norsk rett har imidlertid stadfestet en form for rettslig avklaring i og med uttalelsen om at fosteret må anses å være levedyktig ved 22 ukers svangerskap.

Med denne redegjørelsen foretatt i første del, går jeg så videre til redegjørelsen i oppgavens andre del.

87 53924/00 Vo v. France p. 6