Passiv medvirkning til vold mot barn
En analyse av straffansvarets rekkevidde
Kandidatnummer: 594 Leveringsfrist: 25.04.2019 Antall ord: 17 960
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Rettskildebildet ... 2
1.3 Avgrensninger og presiseringer ... 4
1.4 Videre fremstilling ... 4
2 SENTRALE RETTSLIGE UTGANGSPUNKTER ... 5
2.1 Det strafferettslige lovskravet ... 5
2.2 Barns rett til beskyttelse mot vold og overgrep ... 6
3 GRUNNKRAVENE FOR PASSIV MEDVIRKNING ... 7
3.1 Grunnlag for å fravike et utgangspunkt om aktivitet - tilknytningskravet ... 7
3.2 Sammenheng mellom medvirkning og hovedgjerning - årsakskravet ... 8
3.3 En særlig rettsstridsvurdering - rimelighetskravet ... 10
3.4 Det alminnelige kravet om skyld ... 10
4 PASSIV MEDVIRKNING TIL VOLD MOT BARN ... 11
4.1 Tilknytningskravet ... 11
4.1.1 Innledende om grunnlaget for tilknytningen ... 11
4.1.2 Krav om «dobbel tilknytning»? ... 13
4.1.3 Tilknytninger til barnet som kan gi grunnlag for handleplikt ... 14
4.2 Årsakskravet ... 21
4.2.1 Krav om konkludent passivitet? ... 21
4.2.2 Et særskilt årsakskrav i form av hindringssammenheng ... 22
4.3 Rimelighetskravet ... 25
4.3.1 Innledende om vurderingen ... 25
4.3.2 Rimelighetsbegrensninger i ekte unnlatelsesdelikter ... 26
4.3.3 Den konkrete rimelighetsvurderingen ... 28
4.4 Skyldkravet ... 38
4.4.1 Hovedregelen om forsettlig passiv medvirkning ... 38
4.4.2 Uaktsom passiv medvirkning? ... 40
5 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 42
6 ETTERORD – STRAFFANSVARET I LYS AV HR-2019-561-A ... 45
KILDELISTE ... 47
1 1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Tema for denne oppgaven er straffansvaret for passiv medvirkning til vold mot barn, nærmere bestemt i hvilke tilfeller man kan straffes for å ha medvirket til volden fordi man ikke grep inn mot den.
Problemstillingen kom i offentlighetens søkelys etter en særlig alvorlig sak i 2005, da en åtte år gammel gutt døde etter å ha blitt mishandlet av sin stefar. Stefaren ble dømt i 2008. I dom- men skrev retten at gutten «hadde ingen å henvende seg til, og endog hans mor stilte ikke opp for ham.»1 Guttens mor ble først i 2013 dømt for å ha medvirket til deler av volden, fordi hun ikke hadde grepet inn.2 Riksadvokaten har i flere prioriteringsrundskriv det siste tiåret gitt uttrykk for at etterforskning og straffeforfølgning av vold mot barn skal prioriteres, samt at det skal grundig vurderes om medvirkningslæren kan gi grunnlag for tiltale i sakene.3
I ettertid har flere lignende saker versert for domstolene. Frem til 2011 forelå tre underretts- dommer om passiv medvirkning til vold mot barn.4 Siden 2011 er det publisert 16 lagsmanns- rettsdommer, kun knyttet til bestemmelsene om mishandling i nære relasjoner, der passiv medvirkning til volden var tema.5 Sakene gir uttrykk for en økende tendens til å rette opp- merksomheten ikke bare mot dem som utøvde volden, men også mot dem som ikke grep inn.
Formålet med oppgaven er å fastlegge rekkevidden av straffansvaret for passiv medvirkning til vold mot barn etter gjeldende rett. Oppgaven vil derfor drøfte de sentrale problemstillinge- ne som oppstår ved vurderingen av om en person med omsorgsansvar for et barn som utsettes for vold har gjort seg skyldig i straffbar passiv medvirkning til volden mot barnet.
Fastleggelsen av straffansvarets rekkevidde reiser særlig to problemstillinger. Først må det klarlegges hvilke personer som har et slikt omsorgsansvar for barn at de har en plikt til å gripe inn dersom barnet blir utsatt for vold. Deretter blir spørsmålet under hvilke omstendigheter slike personer kan straffes for passiv medvirkning til volden mot barnet dersom denne plikten ikke overholdes.
1 LA-2008-179127.
2 LA-2012-92858. Anken til Høyesterett ble nektet fremmet, se Rt. 2013 s. 1015.
3 Se for eksempel Riksadvokaten (2012) s. 8 og Riksadvokaten (2018) s. 8.
4 Norberg (2011) s. 179.
5 Basert på gjennomgang av avgjørelser publisert på Lovdata.no per 01.03.2019 tilknyttet lov av 20.mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) §§ 282, 283 og lov av 22. mai 1902 nr. 10 Almindelig borgerlig Straffelov § 219, avgrenset med søkeordet «passiv». Henvisning til «straffeloven» i det følgende sikter til loven av 2005.
2 1.2 Rettskildebildet
Formålet med oppgaven er å foreta en rettsdogmatisk analyse av straffansvaret for passiv medvirkning til vold mot barn, og baserer seg på alminnelig juridisk metode.
Ifølge Grunnloven § 96 første ledd, EMK art. 7 og straffeloven § 14 kan ingen straffes uten hjemmel i lov.6 Medvirkningsansvaret forankres i dag i den alminnelige medvirkningsbe- stemmelsen i straffeloven § 15, sammenholdt med det aktuelle straffebudet. Straffeloven § 15 slår fast at også den som «medvirker til overtredelsen» kan straffes. Ordlyden innebærer en forholdsvis ubestemt utvidelse av hvilke handlinger og unnlatelser, og dermed personer, som kan straffes etter primærstraffebudene.7 Forholdet mellom lovskravet og passiv medvirkning behandles nærmere i kapittel 2. Det sentrale er at det er lite som kan utledes fra lovens ordlyd.
Norge er tilsluttet FNs konvensjon om barnets rettigheter, og denne gjelder som norsk lov.8 Grunnleggende rettigheter for barn er nå også tatt inn i Grunnloven § 104. Barns menneske- rettslige vern mot vold og forholdet til oppgavens tema behandles etter lovskravet i kapittel 2.
Forarbeidene til straffeloven av 2005 inneholder noen få bemerkninger om straffansvar for passiv medvirkning. Grensene for medvirkningsansvaret er uttrykkelig overlatt til rettspraksis og juridisk teori.9 Rettspraksis er derfor en sentral kilde for oppgaven. Vedtakelsen av med- virkningsregelen i straffeloven § 15 var ikke ment å medføre endringer i rekkevidden av med- virkningsansvaret som sådan, som betyr at rettspraksis etter 1902-loven fortsatt er relevant.10 Inntil nylig forelå ingen Høyesterettsdommer som direkte omhandler temaet. Avhandlingen er skrevet basert på de rettskilder som forelå 1. mars 2019. Høyesterett avsa 21. mars 2019 sin første dom i avdeling om straffbar passiv medvirkning til vold mot barn. I samråd med veile- der har jeg valgt å la avhandlingen stå slik den ble skrevet basert på rettskildesituasjonen forut for domsavsigelse, slik at den avsagte dommen kan behandles samlet i et etterord i kapittel 6.
Høyesterettsdommer om passiv medvirkning der handleplikten beror på andre omstendigheter enn omsorgsansvar for barn er derfor tungtveiende kilder for fastleggelsen av straffansvaret.
Flere av dommene er imidlertid konkret begrunnet, og gir dermed begrenset veiledning for fastleggelsen av ansvaret for passiv medvirkning til vold mot barn. Viktige avklaringer kom
6 Kongeriket Norges Grunnlov av 17. mai 1814 (Grunnloven) § 96, Den europeiske menneskerettskonvensjon art. 7, gjort til norsk lov med forrang ifølge lov av 21. mai 199 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) §§ 2 og 3, og straffeloven § 14.
7 Høgberg (2013) s. 123.
8 Menneskerettsloven § 2 nr. 4, med forrang foran norsk lov i henhold til § 3.
9 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 410.
10 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 410.
3
med Høyesteretts ankenektelse i Rt. 2013 s. 1015, som gjaldt saken nevnt innledningsvis om moren som ble dømt for passiv medvirkning til ektemannens mishandling av hennes sønn.
Mengden underrettspraksis som omhandler passiv medvirkning til vold mot barn har som nevnt økt de senere årene.11 Underrettspraksis har begrenset rettskildemessig vekt.12 Den praksisen som foreligger gir uansett ikke nødvendigvis et entydig bilde av straffansvarets rek- kevidde. Praksisen vil først og fremst benyttes som illustrasjoner og støtteargumenter.
Reelle hensyn er derfor en sentral kilde ved fastleggelsen av straffansvaret for passiv med- virkning til vold mot barn, ettersom lovens ordlyd, rettspraksis og forarbeider gir begrenset veiledning for spørsmålet. Særlig tre hensyn vil tale for eller imot straffansvar i det konkrete tilfellet: hensynet til rettssikkerhet, prevensjon, og atferdens straffverdighet.13 Unnlatelsens straffverdighet, forstått som en vurdering av om personen kan klandres for sin passivitet, er gjennomgående sentral ved spørsmålet om straffansvar for passiv medvirkning.14
Når spørsmål har en usikker løsning etter norsk rett, kan utenlandsk rett gi et komparativt per- spektiv. Andre lands rett har ingen rettskildemessig vekt ved fastleggelsen av norsk rett. Både Husabø og Holst har imidlertid pekt på vesentlige likheter mellom norsk og dansk straffer- ett.15 Holst fremhever at dansk strafferett er påvirket av Johs. Andenæs’ unnlatelseslære.16 Dansk rett kan dermed illustrere straffansvarets rekkevidde i et liknende rettssystem.
Strafferettslitteraturen behandler ansvaret for passiv medvirkning, og berører oppgavens tema.
Spesielt relevant er artikkelen «Vold, seksuelle overgrep og annen mishandling overfor barn – noen betraktninger om den strafferettslige vurderingen av passivitet hos omsorgspersoner» av Ørnulf Øyen (2014). Artikkelen har også gitt inspirasjon til valg av oppgavetema.
11 Se punkt 1.1.
12 Eskeland (2017) s. 157.
13 Eskeland (2017) s. 141-142.
14 Gröning (2016) s. 295, Eskeland (2017) s. 506-507, sammenholdt med s. 142.
15 Husabø (1999) s.188, Holst (2015) s. 18-19.
16 Holst (2015) s. 19 og s. 297-299.
4 1.3 Avgrensninger og presiseringer
Oppgaven skal fastlegge rekkevidden av straffansvaret for passiv medvirkning til vold mot barn. De særlige spørsmål som oppstår ved kravet om skyld ved passiv medvirkning vil også behandles, men ikke innholdet av skyldformene som sådan. De øvrige straffbarhetsvilkårene, tilregnelighet og fravær av straffrihetsgrunner, behandles ikke.17
Betegnelsen «vold» benyttes som samlebetegnelse på alle overtredelser av straffelovens straf- febud som rammer mishandling, voldsutøvelse og seksuelle overgrep mot barn.18
Oppgaven avgrenses mot tilfellene der unnlatelsen straffes som hovedgjerning, for eksempel en mor som dømmes for drap for unnlatelsen av å mate sitt nyfødte barn. Straffebud som ret- ter seg mot aktive handlinger, men som etter en tolkning kan ramme unnlatelser, kalles gjerne uekte unnlatelsesdelikter.19 Passiv medvirkning blir imidlertid omtalt i teorien som et særtil- felle av den straffbare unnlatelse, og grensene for medvirkningsansvaret for passivitet trekkes opp etter mange av de samme linjene som ansvaret etter de uekte unnlatelsesdeliktene.20 Det er ikke nødvendig å gå nærmere inn på grensen mellom medvirkningsgjerning og hoved- gjerning. I tilfellene som aktualiserer oppgavens problemstilling vil voldsutøveren være ho- vedgjerningsperson, og personen som forholder seg passiv vil eventuelt være medvirkeren.
Oppgaven tar ikke sikte på en fullstendig behandling av når personer kan straffes for å ha for- holdt seg passive til vold mot barn. Det avgrenses mot hjelpeplikter i særlovgivningen for personer i bestemte stillinger. I utgangspunktet avgrenses det mot straffebud i straffeloven som direkte rammer unnlatelser, de såkalte ekte unnlatelsesdelikter.21 Disse behandles i den utstrekning det er nødvendig for å fastlegge rekkevidden av ansvaret for passiv medvirkning.
1.4 Videre fremstilling
I kapittel 2 presenteres noen sentrale rettslige utgangspunkter for problemstillingen, det straf- ferettslige lovskravet og barns rett til beskyttelse mot vold og overgrep. Grunnkravene for passiv medvirkning introduseres kort i kapittel 3. Hovedvekten av oppgaven vil ligge på ka- pittel 4, der det redegjøres nærmere for rekkevidden av straffansvaret for passiv medvirkning til vold mot barn. Kapittel 5 inneholder en avsluttende sammenfatning av straffansvaret etter gjeldende rett, og gir grunnlag for noen rettspolitiske betraktninger. I kapittel 6 vil straffan- svaret settes i lys av den nylig avsagte dommen HR-2019-561-A.
17 Se straffeloven kapittel 3.
18 Straffeloven §§ 271–275, 280–283, 299, 301–305, 312–314.
19 Andenæs (2016) s. 138.
20 Høgberg (2013) s. 131.
21 Andenæs (2016) s. 137. Se særlig straffeloven §§ 196, 287, 288 annet punktum.
5
2 Sentrale rettslige utgangspunkter 2.1 Det strafferettslige lovskravet
Ingen kan dømmes til straff uten hjemmel i lov. Dette grunnleggende rettsstatsprinsippet føl- ger av Grunnloven § 96 første ledd, EMK art. 7 og straffeloven § 14. Formålet bak lovskravet er særlig å hindre vilkårlige domfellelser og sikre forutberegnelighet, og prinsippet henger derfor tett sammen med retten til likhet for loven etter Grunnloven § 98.22
Grunnloven § 96 stiller krav om lovgrunnlag, mens EMK art. 7 godtar at straffansvar følger av etablert rettspraksis.23 Dette er lovskravets formelle side. I tillegg innebærer lovskravet et krav om materiell presisjon og klarhet.24 Den europeiske menneskerettsdomstol har uttalt at lovskravet etter EMK art. 7 er oppfylt når «...the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him liable.»25 Både etter Grunnloven § 96 og EMK art. 7 kreves at det i de fleste tilfeller ikke er tvil om hvorvidt atferden rammes av bestemmelsen.26
Dagens straffelov § 15 konstaterer at den som «medvirker til overtredelsen» av et straffebud også kan straffes, med mindre annet er bestemt.27 Grensen mellom straffri atferd og straffbar medvirkning ble i straffelovens forarbeider overlatt til rettspraksis og juridisk teori.28 Grensen for den straffbare medvirkning beror i prinsippet på en tolkning av «medvirker til overtredel- sen» i straffeloven § 15, sett i sammenheng med det aktuelle straffebudet. Hvorvidt en unnla- telse rammes som hovedgjerning etter et straffebud beror på en tolkning av primærstraffebu- det. Når man skal undersøke om en unnlatelse kan rammes som medvirkning til en overtredel- se, blir spørsmålet i hvilken utstrekning § 15 kan tolkes som et slags uekte unnlatelsesdelikt.29 Høyesterett har dømt for passiv medvirkning etter både straffeloven § 15, og medvirkningstil- leggene i 1902-loven. Unnlatelser er dermed ansett for å ligge innenfor ordlyden.30 Som av- handlingen vil vise, preges imidlertid spørsmålet om passiv medvirkning av skjønnsmessige interesseavveininger. Jo mindre veiledning lovteksten gir, desto mer overlates til domstolene.
Passiv medvirkning er derfor sagt å stå i et særlig spenningsforhold til lovskravet.31
22 Gröning (2016) s. 64-65.
23 Gröning (2016) s. 66.
24 Gröning (2016) s. 68.
25 Kokkinakis v. Greece, avsnitt 52.
26 Rt. 2014 s. 238, avsnitt 16-18.
27 Straffeloven av 1902 hadde motsatt ordning. Medvirkning var ikke straffbar med mindre det enkelte straffe- bud hadde et medvirkningstillegg, eller hvis det fulgte av tolkning, se Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 94-95.
28 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 410.
29 Se slik Husabø (1999) s. 174 om 1902-straffelovens medvirkningstillegg.
30 Gröning (2016) s. 349.
31 Høgberg (2013) s. 148.
6
Husabø påpeker at like mye som man ved en aktiv overtredelse har krav på å vite hvilken handling man blir straffet for, har man ved straffansvar for passivitet krav på å vite hvilken handling man burde ha foretatt. Han understreker videre at en klar angivelse av handlingen man bebreides for ikke å ha foretatt vil ivareta hensynet til rettssikkerhet og likebehandling, og dermed lette spenningen mellom straffansvaret og lovskravet. Dette gjøres imidlertid ikke alltid like klart i dommer om passiv medvirkning.32
2.2 Barns rett til beskyttelse mot vold og overgrep
Barnekonvensjonen gir barn et særskilt menneskerettslig vern.33 I 2014 ble også grunnleggen- de rettigheter for barn nedfelt i Grunnloven § 104.
Barnekonvensjonen art. 3 og Grunnloven § 104 annet ledd slår fast at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn.
Barn har en mer spesifikk rett til beskyttelse mot vold, overgrep og omsorgssvikt fra om- sorgspersoner etter barnekonvensjonen art. 19. Bestemmelsen gjenspeiles i Grunnloven § 104 tredje ledd første punktum. I henhold til artikkel 19 nr. 1 er norske myndigheter forpliktet til å
«take all appropriate (...) measures» for å beskytte barn mot alle former for fysisk og psykisk vold, overgrep, og omsorgssvikt fra personer som har barn i sin omsorg.
Barns menneskerettslige vern mot vold sier ikke i seg selv noe om rekkevidden av et straffan- svar. Bestemmelsene gir rettigheter til barn og forpliktelser for staten. Det strafferettslige lov- skravet sikrer som nevnt at ingen kan straffes uten tilstrekkelig hjemmel i lov.
En sentral del av hvordan Norge ivaretar sine forpliktelser etter barnekonvensjonen er imid- lertid gjennom nettopp straffelovens straffebud mot vold og overgrep, i tillegg til den sivil- rettslige omsorgsplikten i barnelova § 30.34 Barnekonvensjonen og Grunnloven § 104 gir re- levante tolkningsmomenter til fastleggelsen av innholdet av gjeldende straffelovgivning.35 Et relevant hensyn ved tolkningen av et straffansvar er hensynet til prevensjon og straffebu- dets formål. En formålsrettet tolkning innebærer å se hen til det rettsgode straffebudet verner om.36 I de tilfellene barn er offer for vold vil formålet bak straffansvaret være å verne barn mot vold. I tråd med Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 vil dermed hensynet til barnets beste og dets vern mot vold være relevant ved tolkning av straffansvaret.
32 Husabø (1999) s. 197.
33 Barnekonvensjonen art. 2.
34 Dok.nr. 16 (2011-2012) s. 192-193. Lov av 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (barnelova) § 30.
35 Dok.nr. 16 (2011-2012) s. 193, se Rt. 2014 s. 702, avsnitt 15.
36 Gröning (2016) s. 130.
7
3 Grunnkravene for passiv medvirkning
Medvirkningsansvaret begrunnes med at dersom det er grunnlag for å kriminalisere en viss handling, vil det også være god grunn til å kriminalisere medvirkning til den.37 Grensene for hva som utgjør straffbar medvirkning er ikke helt enkle å trekke. Av straffeloven § 15, retts- praksis og teori kan man imidlertid utlede tre grunnkrav for at en atferd skal regnes som pas- siv medvirkning til en overtredelse: tilknytningskravet, årsakskravet og rimelighetskravet.38 Alle straffbarhetsvilkårene bedømmes selvstendig for hver enkelt person, også medvirkeren.39 Straffansvaret for medvirkeren er dermed ikke avhengig av hovedgjerningspersonens ansvar.
Straffansvar for medvirkning, og ikke bare eventuelt forsøk på medvirkning, er imidlertid avhengig av at hovedgjerningen er fullbyrdet.40 Dette er forutsatt i det følgende.
3.1 Grunnlag for å fravike et utgangspunkt om aktivitet - tilknytningskravet En alminnelig språklig forståelse av ordlyden «medvirker til overtredelsen» i straffeloven § 15 tilsier at det er snakk om en form for aktiv bistand til overtredelsen, ved ord eller handling.
Forarbeidene til straffeloven slår fast at det er nettopp fysisk og psykisk medvirkning som ligger i kjernen av medvirkningsansvaret.41 Med fysisk medvirkning menes fysisk bistand ved utføringen av hovedgjerningen, mens psykisk medvirkning skjer ved tilskyndelser og rådgiv- ning som styrker hovedgjerningsmannens forsett.42 Teorien fremhever også at medvirknings- ansvaret som utgangspunkt bare rammer tilfellene der det er utvist en form for aktivitet.43 I utgangspunktet rammes dermed ikke ren passivitet av medvirkningsansvaret.44 Alene det å være til stede ved en forbrytelse, eller på annen måte vite om overtredelsen, medfører ikke i seg selv straffansvar for medvirkning til den. Høyesterett har imidlertid slått fast at å forholde seg passiv under visse omstendigheter kan medføre medvirkningsansvar for overtredelsen.
Passiv medvirkning omtales nå i både rettspraksis og teori som en tredje type medvirkning.45 At medvirkningsansvar for passivitet er et unntak fra utgangspunktet kommer tydelig frem i Rt. 2013 s. 1686. Høyesterett skriver at «[m]edvirkning til en straffbar handling kan enten
37 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 96.
38 Teorien inndeler gjerne «gjerningsbeskrivelsen» for passiv medvirkning i tre grunnkrav: årsakskravet, til- knytningskravet og rimelighetskravet, se Husabø (1999) s. 175, Gröning (2016) s. 290, jf. s. 349-350. Innde- lingen benyttes også i denne fremstillingen, men tilknytningskravet behandles først.
39 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 412.
40 Eskeland (2017) s. 236.
41 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 97.
42 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 411.
43 Eskeland (2017) s. 218-219.
44 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 412, Rt. 2014 s. 466, avsnitt 15.
45 Rt. 2014 s. 466, avsnitt 15, Gröning (2016) s. 349. Ansvaret er særlig utviklet av Husabø (1999) s. 174 flg.
8
være fysisk – bistand til å utføre handlingen – eller psykisk – tilskyndelse eller styrking av gjerningspersonens forsett. Passivitet anses som hovedregel ikke som medvirkning. Dette kan imidlertid stille seg annerledes der den passive har en handleplikt...».46 (min kursivering) Tilfellene der Høyesterett har oppstilt en plikt til å handle er mangeartede, men et fellestrekk er at det anses å foreligge en særlig tilknytning mellom den passive og et aspekt ved overtre- delsen, som medfører en forventning om at personen griper inn.47 Ved en slik tilknytning får personen en handleplikt. Andenæs skrev at det må foreligge en «særlig forbindelse mellom den unnlatende og den interessekrenkelse straffebudet retter seg mot» for at unnlatelsen skal være straffbar.48 Dette grunnkravet for passiv medvirkning kan kalles tilknytningskravet.49 Ved tilknytningskravet ser man tydeligst koblingen mellom ansvar for unnlatelser som hen- holdsvis medvirkningsgjerning og hovedgjerning. Sitatet fra Andenæs er myntet på tilfeller der unnlatelsen utgjør hovedgjerningen, men som nevnt oppstilles handleplikten hovedsakelig etter samme linjer der brudd på plikten kan medføre et medvirkningsansvar.50
I Rt. 2013 s. 1015 slo Høyesteretts ankeutvalg fast at ren passivitet kan være tilstrekkelig for medvirkningsansvar «der det foreligger handleplikt i kraft av omsorgsansvar for et barn». I og med denne avgjørelsen er det klart at en form for omsorgsansvar for barn kan innebære en særlig plikt til å handle dersom barnet utsettes for vold. Dermed må det tas stilling til hvilke personer som har et slikt omsorgsansvar at de får en handleplikt hvis barnet utsettes for vold.
Tilknytningskravet er en grunnleggende forutsetning for å ha en handleplikt etter medvirk- ningsansvaret. Kravets nærmere innhold behandles derfor først av grunnkravene, i punkt 4.1.
3.2 Sammenheng mellom medvirkning og hovedgjerning - årsakskravet En naturlig forståelse av ordlyden «medvirker til overtredelsen» i straffeloven § 15 tilsier også at det må foreligge en form for sammenheng mellom medvirkningen og hovedgjerningen. Den straffbare medvirkning kjennetegnes av nettopp det at den står i en årsaksrelasjon til hoved- gjerningen.51 Først kan det slås fast at atferden må foreligge forut for, eller samtidig med ho- vedgjerningen for å utgjøre medvirkning. Hvorvidt det må foreligge en årsakssammenheng mellom medvirkningen og hovedgjerningen er imidlertid utførlig diskutert i juridisk teori.52
46 Rt. 2013 s. 1686, avsnitt 13.
47 Se Gröning (2016) s. 303-311, jf. s. 350.
48 Andenæs (1942) s. 250.
49 Husabø (1999) s. 186, Gröning (2016) s. 303.
50 Andenæs (1942) s. 486.
51 Husabø (1999) s. 175.
52 Se særlig Husabø (1999) s. 48-60.
9
Det stilles ikke krav om at medvirkningen må ha vært en nødvendig betingelse for hovedgjer- ningen for at medvirkningen skal være straffbar. Dette er slått fast i høyesterettspraksis, og er understreket i forarbeidene til dagens straffelov.53 Diskusjonen i juridisk teori skyldes antake- lig at man har lagt ulikt innhold i begrepet årsakssammenheng.54 Hadde betingelseslæren blitt anvendt på medvirkningsansvaret ville det vært krav om at hovedgjerningen ikke hadde fun- net sted uten medvirkningen, noe som ville resultert i et altfor snevert medvirkningsansvar.
Andenæs omtaler kravet om sammenheng mellom medvirkningen og hovedgjerningen som et krav om medvirkende årsaksforhold. Ved et slikt årsaksforhold mener han at personen «har vært med på foretagendet, og det er nok».55 For fysisk medvirkning kreves ifølge forarbeidene at handlingen «faktisk virker med» ved hovedgjerningen, mens psykisk medvirkning beror på om hovedmannen blir mer innstilt på å utføre handlingen ved at «forsettet styrkes».56 Grensen for hva som er tilstrekkelig sammenheng ved aktiv medvirkning kan være vanskelig å trekke.
Ved den passive medvirkning får man i tillegg det Andenæs kaller unnlatelsesansvarets «år- saksproblem».57 Det kan ikke påvises noen fysisk årsakssammenheng mellom en unnlatelse og en annen hendelse. Dette virker å være årsaken til at Andenæs og andre så på passiv med- virkning som en form for psykisk medvirkning. For at unnlatelser skulle utgjøre straffbar medvirkning mente Andenæs det måtte foreligge såkalt konkludent passivitet.58 Med dette mentes et slags stilltiende samtykke mellom den som har en særlig plikt til å hindre den straffbare handlingen, og den som utfører handlingen.59 I den nevnte saken i Rt. 2013 s. 1015 konstaterte imidlertid Høyesterett at det ikke gjelder et slikt krav om konkludent passivitet, og at ren passivitet vil kunne være tilstrekkelig til å etablere straffansvar for medvirkning.
En form for sammenheng mellom unnlatelsen og hovedgjerningen må imidlertid foreligge før det i tråd med straffeloven § 15 er naturlig å snakke om at man «medvirker til overtredelsen».
Husabø mener det gjelder et særskilt årsakskrav i form av hindringssammenheng.60 Som drøf- telsen vil vise, innebærer dette et krav om at personen hadde mulighet til å foreta en handling som var egnet til å hindre eller motvirke hovedgjerningen.
Det særskilte årsakskravet ved passiv medvirkning, og dets innhold ved vold mot barn, be- handles i punkt 4.2.
53 Rt. 1989 s. 1004, på s. 1005, Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 411.
54 Andenæs (2016) s. 329.
55 Andenæs (2016) s. 329.
56 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 411.
57 Andenæs (1942) s. 132.
58 Andenæs (1942) s. 308.
59 Andenæs (2016) s. 332.
60 Husabø (1999) s. 58-59, 180-185.
10
3.3 En særlig rettsstridsvurdering - rimelighetskravet61
Medvirkningsansvarets årsakskrav kan føre til at dagligdagse handlinger og utsagn rammes som fysisk og psykisk medvirkning, og gir et potensielt vidtrekkende straffansvar. Dette er årsaken til at straffelovens forarbeider, rettspraksis og teori legger til grunn at den alminnelige rettsstridsreservasjonen må begrense også medvirkningsansvaret.62 Rettsstridsvurderingen innebærer at handlinger som bedømt etter årsakskravet regnes som medvirkningshandlinger, har et så unnskyldelig preg at de likevel ikke straffes som medvirkning.63
For medvirkning ved passivitet er det ikke et spørsmål om straff for en handling man har fo- retatt, men for unnlatelsen av å handle. Dermed blir det heller unnlatelsen som må vurderes som unnskyldelig. Høyesterett har i flere saker der den passive ble dømt for medvirkning lagt vekt på at handlingen personen kunne foretatt, i stedet for å forholde seg passiv, ikke hadde krevd store oppofrelser. I saken inntatt i Rt. 2013 s. 1686 skriver Høyesterett om tiltaltes handleplikt mot et forestående tyveri at det ikke var «forhold ved situasjonen som gjør det urimelig å kreve at [tiltalte] foretok seg noe» for å hindre tyveriet.64 (min kursivering)
Hvis det etter en rimelighetsvurdering er gode grunner for at den passive unnlot å handle, får unnlatelsen et mindre klanderverdig preg. Der årsakskravet stiller krav om at personen kunne foretatt en handling som ville gjort en forskjell, dreier rimelighetsvurderingen seg om perso- nen burde foretatt handlingen, og derfor kan straffes for unnlatelsen.65 Det nærmere innholdet av rimelighetskravet ved passiv medvirkning til vold mot barn behandles i punkt 4.3.
3.4 Det alminnelige kravet om skyld
Oppfylles de nevnte tre grunnkravene, vil det objektivt sett foreligge passiv medvirkning. For at det skal foreligge straffbar passiv medvirkning må personen i tillegg ha utvist tilstrekkelig skyld. Hovedregelen i henhold til straffeloven § 21 er at det kreves forsett. For medvirkeren kreves det såkalt «dobbelt forsett», som betyr at skylden må dekke hele gjerningsbeskrivelsen i primærstraffebudet, og sin egen medvirkning til overtredelsen.66
Hvilke krav dette stiller til den passives kunnskap der passiviteten relaterer seg til vold mot barn behandles i punkt 4.4. Det sentrale foreløpig er at en handleplikt på grunnlag av grunn- kravene som er skissert, ikke inntrer før tilstrekkelig skyld foreligger hos den passive.67
61 Gröning (2016) kaller rimelighetskravet «den særlige rettsstridsvurderingen», s. 313.
62 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 411, Rt. 1994 s. 872, Gröning (2016) s. 334.
63 Gröning (2016) s. 334.
64 Rt. 2013 s. 1686, avsnitt 16.
65 Gröning (2016) s. 301 i sammenheng med s. 313.
66 Gröning (2016) s. 335, se straffeloven § 22.
67 Rt. 2002 s. 1717, s. 1719.
11
4 Passiv medvirkning til vold mot barn 4.1 Tilknytningskravet
4.1.1 Innledende om grunnlaget for tilknytningen
Andenæs skiller mellom tilfellene der tilknytningen foreligger mellom den unnlatende og den skadevoldende faktor, og mellom den unnlatende og den skadelidende interesse.68 Der barn er offer for volden, er barnet interessen som vernes av voldsstraffebudene. Når personer forhol- der seg passive til vold mot barn, er det tilknytningen mellom den passive og barnet som ska- delidende interesse som kan gi en handleplikt, med fare for medvirkningsstraff dersom plikten ikke overholdes. Spørsmålet blir hvilken form for tilknytning til barnet som må foreligge.
Forarbeidene til straffeloven inneholder lite veiledning for spørsmålet. Etter en konstatering av at ren passivitet som utgangspunkt ikke er straffbar som medvirkning, står det videre at medvirkningsansvar kan være aktuelt der det foreligger en «spesiell plikt til å hindre at en straffbar handling blir begått».69 Videre konstateres at selv der det foreligger en slik plikt, gir ikke denne plikten nødvendigvis tilstrekkelig grunnlag for medvirkningsansvar.70
Det siste kan leses som en avvisning av rettspliktlæren. Rettspliktlæren dominerte i eldre nor- disk teori, og gikk ut på at unnlatelsen av å hindre et visst resultat ble likestilt med en aktiv forvoldelse av resultatet dersom den unnlatende hadde en rettslig plikt til å handle.71 En slik slutning fra en rettslig plikt til å handle til å bli ilagt straffansvar for å ha forårsaket resultatet er ikke i tråd med det strafferettslige lovskravet, og rettspliktlæren er derfor avvist i teorien.72 Gröning m. fl. nevner som eksempel at selv om enhver har plikt etter straffeloven § 287 til å hjelpe noen i livsfare, kan man ikke av den grunn straffes for drap dersom personen dør.73 Straffeloven § 287 rammer unnlatelsen av å hjelpe noen som er i åpenbar livsfare eller fare for betydelig skade. Plikten gjelder enhver, og har en strafferamme på 6 måneder. Enhver har også plikt til å søke å avverge visse alvorlige voldsovertredelser etter straffeloven § 196, med en strafferamme på ett år.74 For personer med omsorgsplikt for den som er i fare har straffelo- ven en strengere og mer vidtgående hjelpeplikt i § 288 annet punktum. Etter denne bestem- melsen risikerer den som unnlater å hjelpe «noen i hjelpeløs tilstand som vedkommende har en plikt til å dra omsorg for» fengsel i opptil 3 år. Den økte strafferammen gir uttrykk for at
68 Andenæs (1942) s. 250.
69 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 412.
70 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 412.
71 Andenæs (2016) s. 140.
72 Andenæs (2016) s. 140.
73 Gröning (2016) s. 294.
74 Plikten gjelder blant annet grov kroppsskade etter § 274 og mishandling etter §§ 282 og 283.
12
forventningen om handling øker i takt med tilknytningen man har til offeret. I følge forarbei- dene kan en slik omsorgsplikt følge av lov, avtale eller offentlig stilling.75
Spørsmålet i denne sammenheng er imidlertid hvilke personer som kan pådra seg medvirk- ningsansvar for selve voldsutøvelsen ved sin passivitet, og ikke bare straff for brudd på en slik hjelpeplikt. Hvis den hjelpeløse tilstanden resulterer i en skade kan det være grunn til skjerpet ansvar for personer som hadde en særlig oppfordring til å handle.76 Hjelpeplikten i § 288 an- net punktum har allerede tatt høyde for at den passive har en sivilrettslig omsorgsplikt. Det er derfor grunn til å kreve en mer kvalifisert tilknytning for at det skal gi grunnlag for å anse den passive som medansvarlig for selve volden, og ikke bare for å ha brutt § 288.77
Dette kan formuleres som at det må foreligge en tilknytning til barnet som gir en så sterk opp- fordring om handling, at det anses som særlig straffverdig ikke å etterkomme den.
Selv om en handleplikt på de ulike tilknytningsgrunnlag kan være aktuelt, er det viktig å hus- ke at også de andre vilkårene for medvirkningsansvar må være oppfylt, herunder kravet om skyld. Oppfyllelsen av de tre grunnkravene for medvirkning kan også påvirke hverandre. For eksempel vil tilknytningen mellom den passive og barnet kunne påvirke hvilke handlinger man rimeligvis kan forvente at vedkommende foretar.78 Spørsmålet i det følgende blir derfor om det foreligger en slik tilknytning til barnet at personen i det hele tatt har en handleplikt.
En sivilrettslig omsorgsforpliktelse for et barn kan, som påpekt i forarbeidene til straffeloven
§ 288 og juridisk teori, følge av lov, avtale eller offentlig stilling.79 En slik omsorgsplikt er som nevnt ikke alene avgjørende for om det foreligger en tilknytning til barnet som gir en handleplikt etter medvirkningsansvaret. Grunnlagene for omsorgsplikt for barnet vil likevel tjene som utgangspunkt for drøftelsene av noen typetilfeller nedenfor i punkt 4.1.3. Først må det avklares om det kreves tilknytning til andre enn barnet som er offer for volden.
75 Ot.prp.nr. 22 (2008-2009) s. 438.
76 Gröning (2016) s. 304.
77 Gröning (2016) s. 304.
78 Se punkt 4.3.3.3.
79 Ot.prp.nr. 22 (2008-2009) s. 438, Øyen (2014) s. 249.
13 4.1.2 Krav om «dobbel tilknytning»?
I den rettspraksis som foreligger om passiv medvirkning til vold mot barn har personen tiltalt for medvirkning stått i et nært personlig forhold til både voldsutøveren og barnet. Dermed kan man spørre om det gjelder et krav om en slik tilknytning mellom den passive og hovedgjer- ningspersonen, i tillegg til kravet om tilknytning mellom den passive og barnet. Husabø omta- ler dette som et spørsmål om det gjelder et krav om «dobbelt tilknytingsgrunnlag».80
Grunnlaget for forventningen om handling må gi veiledning for spørsmålet. Handleplikten oppstilles i disse tilfellene på grunnlag av tilknytningen den passive har til barnet som skade- lidende interesse, og ikke på grunnlag av tilknytningen til hovedgjerningspersonen som ska- devoldende faktor.81 At fokus i rettspraksis er på nettopp omsorgsplikten personen har for barnet, og ikke på at det også gjerne foreligger en nær tilknytning mellom medvirkeren og hovedgjerningspersonen, tyder på at sistnevnte tilknytningsforhold ikke er avgjørende for den passives medvirkningsansvar.82
Husabø avviser derfor at det gjelder et krav om dobbelt tilknytningsgrunnlag.83 Han påpeker at det er irrelevant for den omsorgsplikt man har for barnet hvorvidt barnet utsettes for vold fra ens egen ektefelle eller fra en gjest på besøk i huset.84 Forventningen om handling beror ikke på hvem som utøver volden, men hvem volden utøves mot.
Det er etter dette lite som taler for å kreve et dobbelt tilknytningsgrunnlag. Det gjelder dermed ikke et krav om tilknytning mellom den passive og voldsutøveren for at den passive skal kun- ne pådra seg medvirkningsansvar for volden.
Forholdet mellom den passive og voldsutøveren kan imidlertid få betydning på andre måter.
For eksempel vil vurderingen av hvilken inngrepshandling man rimeligvis kan kreve av den passive kunne variere med relasjonen vedkommende har til voldsutøveren.85 Videre kan til- knytningen til hovedgjerningspersonen ha rent praktisk betydning for hvilken kunnskap den passive har om volden, og dermed betydning for om den passive har utvist tilstrekkelig skyld.
80 Husabø (1999) s. 188.
81 Se punkt 4.1.1 like ovenfor.
82 Se Rt. 2013 s. 1015 om at «ren passivitet» kan straffes som medvirkning der personen har «handleplikt i kraft av omsorgsansvar for et barn». Direkte dreier avgjørelsen seg om hvorvidt det kreves konkludent pas- sivitet for å kunne straffe for passiv medvirkning, se punkt 4.2.1. Den må imidlertid også bety at det ikke kreves en tilknytning til voldsutøveren.
83 Husabø (1999) s. 188.
84 Husabø (1999) s. 188.
85 Se punkt 4.3.
14
4.1.3 Tilknytninger til barnet som kan gi grunnlag for handleplikt 4.1.3.1 Foreldre og andre med foreldreansvar for barnet
Foreldre har en omsorgsplikt for sine egne barn i kraft av foreldreansvaret. I følge barnelova § 30 tredje ledd omfatter foreldreansvaret en plikt til å påse at barnet ikke blir utsatt for vold eller annet som setter barnets fysiske eller psykiske helse i fare. Plikten er sivilrettslig, i den forstand at brudd på bestemmelsen ikke medfører straff. Bestemmelsen gir likevel personer som har foreldreansvaret for et barn en formell rolle som primær omsorgsperson.86
Barn er prisgitt den omsorg de får fra sine nærmeste omsorgspersoner. I tillegg til å ha en formell rolle som omsorgsperson, vil foreldre med foreldreansvaret vanligvis også stå for bar- nets daglige omsorg. At foreldres tilknytning til egne barn innebærer en særlig plikt til å handle dersom barnet blir utsatt for vold, ble fastslått av Høyesteretts ankeutvalg i den nevnte saken Rt. 2013 s. 1015.
Saken dreide seg om hvorvidt moren til en åtte år gammel gutt som døde av sin stefars mis- handling hadde medvirket til mishandlingen ved å unnlate å gjøre noe for å stanse den. Kvin- nen ble av lagmannsretten dømt for passiv medvirkning til det som da het legemskrenkelse med skadefølge.87 Kvinnens anke ble nektet fremmet til Høyesterett, og ankeutvalget bekref- tet i sin ankenektelse at hun hadde en «handleplikt i kraft av omsorgsansvar for et barn» som ga grunnlag for medvirkningsansvar for voldsutøvelsen.88
Foreldre med det formelle foreldreansvaret er helt i kjernen av den kretsen av personer som vil ha en handleplikt mot voldsutøvelse mot barnet i henhold til medvirkningsansvaret.89 Tilknytningen må anses oppfylt uavhengig av hvordan man har fått foreldreansvaret. Det er ingen grunn til at tilknytningsvurderingen skal bero på om personene med foreldreansvar for barnet er barnets biologiske foreldre eller ikke. Dermed må også personer som har fått for- eldreansvaret ved for eksempel tvangsadopsjon etter barnevernloven § 4-20, ha en handleplikt mot voldsutøvelse mot barnet.90 Det samme må gjelde de fosterforeldre som skal utøve daglig omsorg for barnet på vegne av barneverntjenesten etter barnevernloven § 4-18.
86 Norberg (2011) s. 183.
87 LA-2012-92858.
88 Rt. 2013 s. 1015.
89 Norberg (2011) s. 183.
90 Lov av 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester (barnevernloven) § 4-20.
15 4.1.3.2 Barnets andre nære omsorgspersoner
Videre blir det spørsmål om andre av barnets nære omsorgspersoner kan ha den tilstrekkelige tilknytningen til barnet. Som nevnt i punkt 4.1.1 kan en sivilrettslig omsorgsplikt følge av både lov, avtale og offentlig stilling. En barnevaktavtale er tilstrekkelig til å kunne medføre ansvar etter straffeloven § 288 annet punktum for unnlatelse av å hjelpe noen i hjelpeløs til- stand som man har «en plikt til å dra omsorg for».91 Dette viser at avtalen om omsorgsansvar kan være mer eller mindre underforstått. Barnets steforeldre, andre personer i familien og or- dinære barnevakter vil dermed kunne sies å ha inngått stilltiende avtaler med personen med foreldreansvar for barnet om at også vedkommende skal dra omsorg for barnet.
Spørsmålet her er imidlertid i hvilken utstrekning et slikt omsorgsforhold gir grunnlag for en handleplikt etter medvirkningsansvaret, og ikke bare etter hjelpeplikten i straffeloven § 288.
Hvorvidt barnets steforeldre kan ha en slik handleplikt har blitt et mer aktuelt spørsmål de siste tiårene. Med steforeldre menes personer i en foreldreliknende rolle, som ikke har formelt foreldreansvar etter barnelova § 30. Spørsmålet er om steforeldre har en handleplikt som kan medføre medvirkningsansvar for volden hvis plikten ikke overholdes.
Steforeldre som bor fast med barnet vil ha det samme faktiske omsorgsforholdet til barnet som foreldre med foreldreansvaret. Barn har, enten de bor med egne foreldre eller med steforeldre, samme behov for beskyttelse og rett til vern mot vold etter Grunnloven § 104 og barnekon- vensjonen art. 19.92 Dette taler for at steforeldre har en handleplikt som kan medføre med- virkningsansvar for vold som utøves mot barnet hvis handleplikten ikke overholdes.
At personer i foreldreliknende roller uten formelt foreldreansvar kan ha en handleplikt er lagt til grunn i underrettspraksis. I TTONS-2014-155000 la retten uten videre til grunn at barnets stefar hadde en handleplikt mot volden. I LB-2014-201202 ble en mann dømt for passiv med- virkning til volden mot sitt eget barn, som han ikke lenger hadde formelt foreldreansvar for.
Om mannens handleplikt skriver lagmannsretten at «[o]m han hadde formelt foreldreansvar for [barnet] eller ikke, er ikke avgjørende.»93
Høyesteretts ankeutvalg uttalte seg om spørsmålet i HR-2018-262-U, som gjaldt en stemor som i tingretten var dømt for passiv medvirkning til mishandlingen av sin stesønn. Lagmanns- retten hadde nektet kvinnens anke fremmet, og ankenektelsen ble anket til Høyesterett.94 Om stemorens handleplikt når stesønnen ble utsatt for vold skriver ankeutvalget:
91 Ot.prp. nr. 22 (2008-2009) s. 438.
92 Gröning (2016) s. 304-305.
93 LB-2014-201202.
94 LA-2017-165520.
16
«[s]elv om [tiltalte] ikke var [barnet]s mor, tilsier hennes faktiske omsorgssituasjon for [barnet] at også hun etter omstendighetene kunne pådra seg et medvirkningsansvar ved ikke å gripe inn mot farens mishandling.»95 (min kursivering)
Stemoren i denne saken hadde hatt omsorgsansvar for barnet på lik linje med en forelder siden barnet var tre år. Med ankeutvalgets avgjørelse må det i dag være klart at personens reelle omsorgsansvar for barnet, og ikke bare det formelle, kan gi personen en handleplikt.
I de nevnte sakene hadde personen et omsorgsforhold til barnet som reelt sett tilsvarte barnets egen forelder. Også i juridisk teori er det lagt til grunn at et varig og omfattende omsorgsfor- hold til barnet vil kunne gi personen en handleplikt.96 Steforeldre som bor med barnet må etter dette ha tilstrekkelig tilknytning til barnet til å ha en handleplikt hvis barnet utsettes for vold.
Av barnets nære omsorgspersoner er det bare foreldrene som har en særskilt omsorgsplikt overfor barnet i medhold av barnelova § 30.97 Som utgangspunkt har ikke andre i familien enn foreldrene denne plikten til å påse at barna ikke utsettes for vold. Det er imidlertid argumen- tert for at steforeldre vil kunne ha den tilstrekkelige tilknytningen til barnet ved at det reelle omsorgsforholdet er like varig og omfattende som for foreldre med foreldreansvar.
Spørsmålet blir dermed om andre enn barnets egne foreldre og steforeldre i samme husstand har den tilstrekkelige tilknytningen til barnet til å ha en handleplikt etter medvirkningsansva- ret. I den ene enden har man ordinære barnevaktavtaler som det er mer nærliggende å vurdere etter straffeloven § 288 annet punktum. I den andre enden har man personer i foreldreliknende roller som bor med barnet, som ankeutvalget altså har gitt uttrykk for at er et tilstrekkelig om- fattende omsorgsforhold.98 Mellom ytterpunktene må det trekkes en grense, der det ikke er aktuelt å oppstille en handleplikt etter medvirkningsansvaret.
Først og fremst må det antakelig skilles mellom personer som barnet bor med over tid, og personer som har mer sporadisk omsorg for barnet. Hvis barnet over lengre tid bor sammen med andre personer enn foreldrene, og det er underforstått at disse skal stå for den daglige omsorgen for barnet, må denne tilknytningen anses sterk nok.99 I disse tilfellene er det grunn til å behandle spørsmålet på samme måte som for steforeldre. Spørsmålet stiller seg imidlertid annerledes dersom det er snakk om mer kortvarige barnevaktavtaler, og barnet ikke er av- hengig av disse for sin daglige omsorg over en viss tid.
95 HR-2018-262-U, avsnitt 19.
96 Gröning (2016) s. 305, Norberg (2011) s. 187.
97 Gröning (2016) s. 304.
98 HR-2018-262-U, avsnitt 19.
99 Gröning (2016) s. 305, Norberg (2011) s. 187.
17
Det er en større forventning om at foreldre beskytter egne barn mot vold, enn at andre uten- forstående gjør det. Dette uttrykkes gjennom foreldreansvaret i barnelova § 30. En barnevakts omsorgsforhold til barnet er forholdsvis langt unna omsorgsposisjonen barnets foreldre eller steforeldre har, som er de omsorgspersonene Høyesterett hittil har oppstilt en handleplikt for.100 Dette taler for å heller bedømme personer med kortvarige omsorgsforhold til barnet etter avvergingsplikten i straffeloven § 196, eller § 288 annet punktum om unnlatelse av å hjelpe en person i hjelpeløs tilstand som man plikter å dra omsorg for.
I Danmark har en mormor blitt dømt for passiv medvirkning til datterens voldsutøvelse mot barnebarnet.101 Mormoren hadde tilbragt flere helger og en full ferieuke sammen med datteren og barnebarnet i en campingvogn. Retten fant det bevist at mormoren hadde vært tilstede og forholdt seg passiv til sin datters voldsutøvelse mot barnebarnet. For dette ble mormoren dømt i to instanser for passiv medvirkning til volden. Spørsmålet er om man etter norsk rett vil anse en tilknytning lik den mormoren hadde til barnet i saken tilstrekkelig til å gi en handleplikt.
Det konkrete omsorgsforholdet var ikke av særlig omfattende eller varig karakter. Den nevnte avgjørelsen HR-2018-262-U, der ankeutvalget mente det reelle omsorgsforholdet var tilstrek- kelig til å gi personen en handleplikt, gjaldt en stemor som hadde et tilsvarende omsorgsfor- hold til barnet som hvis vedkommende hadde hatt foreldreansvaret. Det samme kan ikke sies å gjelde mormoren i den danske saken. Gröning m. fl. mener at mormoren etter norsk rett bare ville blitt ansvarlig for brudd på straffeloven § 288 annet punktum.102
Den danske dommen har i tillegg blitt kritisert i dansk juridisk litteratur for å ha gått for langt også i henhold til dansk strafferett. Holst omtaler avgjørelsen som «ganske tvivlsom», fordi mormoren i saken «ikke synes have haft nogen handlepligt».103 Dermed er det desto mindre grunn til å la saken tale for at det gjelder et like vidtrekkende tilknytningskrav etter norsk rett.
Andre av barnets nære omsorgspersoner må etter dette anses for å ha en handleplikt mot vol- den i henhold til medvirkningsansvaret dersom det faktiske omsorgsforholdet som foreligger er varig og omfattende daglig omsorg. Dette vil typisk gjelde steforeldre som bor med barnet.
100 Rt. 2013 s. 1015, HR-2018-262-U.
101 TfK2009.553.
102 Gröning (2016) s. 305.
103 Holst (2015) s. 324.
18
4.1.3.3 Personer med omsorg for barnet i kraft av sin stilling
Enkelte yrker kan innebære et visst omsorgsansvar for barn som følge av lov eller den enkelte arbeidsavtale. Eksempler er særlig ansatte i barnehage, skole og skolefritidsordninger, assis- tenter og lignende. Ulike samfunnsendringer har gjort at en større andel av barn nå tilbringer store deler av dagen sammen med personer i slike stillinger. Til illustrasjon gikk for eksempel 37 % av 1-2 åringer i barnehage i år 2000, mens tilsvarende tall for 2017 var 83 %.104
Dersom barnehageansatte og ansatte i grunnskolen og videregående opplæring mistenker at barn blir utsatt for vold eller omsorgssvikt, har de plikt til å varsle barneverntjenesten.105 Dis- se pliktene er ikke straffesanksjonert i sine respektive lover, slik at straffansvar eventuelt må følge av den alminnelige avvergingsplikten etter straffeloven § 196, eller reglene om tjeneste- feil i straffeloven §§ 171 og 172. Skoleansatte har en egen, straffesanksjonert plikt til å gripe inn mot vold og andre krenkelser mot barna i skoletiden.106 Personer i slike stillinger har også en omsorgsplikt for barn som gjør at deres atferd kan bedømmes etter § 288 om unnlatelse av å hjelpe noen i hjelpeløs tilstand som man plikter å dra omsorg for.107
Spørsmålet her er imidlertid om et slikt omsorgsansvar for barn i kraft av personens stilling kan gi en handleplikt som gir grunnlag for medvirkningsansvar for voldsutøvelsen.
Dommen inntatt i Rt. 2013 s. 1686 gjaldt en helsefagarbeider som var del av et team som ga kontinuerlig pleie til en person med nedsatt funksjonsevne. Saken dreide seg dermed om en person som i kraft av sin stilling hadde en omsorgsplikt overfor en sårbar person. Pleieren fikk vite at noen andre planla å gjøre noe ulovlig overfor den pleietrengende i løpet av pleie- rens nattevakt, men hun avslo tilbudet om å delta på det som skulle skje. Hun dro heller for å handle mat, og lot døren til den pleietrengende stå ulåst. I mellomtiden ble den pleietrengende utsatt for et grovt tyveri. Pleieren ble dømt for medvirkning til tyveriet. Høyesterett skriver:
«En person som er pleietrengende og derfor må gi andre tilgang til sitt hjem, har et særlig behov for trygghet for at tilgangen ikke blir misbrukt. Gjennom sin rolle som pleier på nattevakt for B – med opphold i hans hjem og med kunnskap om at han blant annet oppbevarte et stort pengebeløp – kunne ikke A uten ansvar forholde seg passiv til informasjon om at det skulle skje noe ulovlig som ville ramme ham.»108 (min kursi- vering)
104 Bjørkli (2018), figur 1.
105 Lov av 17. juni 2005 nr. 64 om barnehager (barnehagelova) § 22 annet ledd og lov av 17. juni 1998 nr. 61 om grunnskolen og den vidaregåande opplæringa (opplæringslova) § 15-3 annet ledd.
106 Opplæringslova § 9 A-4 første ledd, jf. § 9 A-13 første ledd.
107 Ot.prp.nr. 22 (2008-2009) s. 438.
108 Rt. 2013 s. 1686, avsnitt 15.
19
Rett forut for det siterte viser Høyesterett til den tidligere nevnte saken Rt. 2013 s. 1015, der ankeutvalget oppstilte en handleplikt for moren til en åtte år gammel gutt som døde av stefa- rens mishandling. Rt. 2013 s. 1686 taler dermed for at det kan være aktuelt med ansvar for passiv medvirkning også ved brudd på en omsorgsplikt man har i kraft av sin stilling.109 I neste avsnitt av begrunnelsen legger imidlertid Høyesterett vekt på at det i saken også var ytt fysisk medvirkning, i tillegg til unnlatelsen av å varsle eller på annen måte søke å forhindre tyveriet.110 Særlig det å la døren stå ulåst ble fremhevet som fysisk bistand. Saken er dermed ikke et eksempel på ren passiv medvirkning, noe som svekker prejudikatsverdien av sitatet gjengitt ovenfor i denne sammenheng.111 En dom kan imidlertid tjene som argument, selv om den ikke anses som et prejudikat.112 Øyen mener uttalelsen viser at det er flere kontekster det kan være aktuelt med ansvar for passiv medvirkning ved brudd på en sivilrettslig omsorgs- plikt enn bare foreldres omsorgsplikt for barn.113
Rt. 2013 s. 1686 er et uttrykk for at det kan være aktuelt med en handleplikt på grunnlag av at den passive har en stilling eller et yrke som innebærer et omsorgsansvar overfor fornærmede.
Samtidig virker Høyesterett å ha etablert en høy terskel, ved at det må foreligge et konkret og omfattende omsorgsansvar spesifikt overfor offeret for det straffbare forholdet. Siden det i saken forelå både aktiv og passiv medvirkning er det heller ikke helt klart at omsorgsplikten hadde gitt grunnlag for en handleplikt hvis det utelukkende hadde vært utvist passivitet.
Barn tilbringer store deler av dagen med forskjellige personer i stillinger som har et visst om- sorgsansvar for dem. Barn har samme behov for å bli beskyttet mot vold i den perioden av dagen de er i barnehage eller på skolen, som hjemme. Det er imidlertid helt sentrale forskjel- ler mellom omsorgsansvaret til en forelder og en ansatt i skole eller barnehage. Stillingene innebærer et omsorgsansvar for større og skiftende grupper med barn. Omsorgsforholdet har dermed en annen karakter enn tilfellene der Høyesterett hittil har oppstilt en handleplikt – for foreldre, steforeldre, og ved et omfattende omsorgsforhold overfor én bestemt person.114 I juridisk teori gir både Andenæs og Gröning m. fl. uttrykk for at stillingens omsorgsforplik- telse må medføre et konkret omsorgsforhold til en bestemt person.115 Det omfattende om- sorgsforholdet spesifikt knyttet til den fornærmede i Rt. 2013 s. 1686 trekker i samme retning.
109 Øyen (2014) s. 256.
110 Rt. 2013 s. 1686, avsnitt 16.
111 Øyen (2014) s. 256.
112 Eckhoff (2001) s. 171.
113 Øyen (2014) s. 257.
114 Rt. 2013 s. 1015, HR-2018-262-U, Rt. 2013 s. 1686.
115 Andenæs (2016) s. 148, Gröning (2016) s. 305.
20
Som nevnt er det også argumentert for at det konkrete omsorgsforholdet til barnet må være varig og omfattende før personen vil kunne ha en handleplikt etter medvirkningsansvaret.116 Det kan derfor være grunn til å skille mellom stillinger som innebærer et omfattende om- sorgsansvar overfor ett eller få barn, og de øvrige stillingene. En personlig assistent eller lig- nende stillinger som innebærer et vedvarende og omfattende omsorgsforhold overfor ett eller få barn kan dermed anses for å ha en handleplikt mot vold i henhold til medvirkningsansvaret.
For det store flertallet, som er personer i stillinger som innebærer omsorgsansvar for større og skiftende grupper barn, virker det ikke å være grunnlag for å oppstille en handleplikt i kraft av medvirkningsansvaret. Straffbarheten av disse personenes passivitet må anses fullt ut dekket av særlovgivningen, straffeloven §§ 171 og 172 om tjenestefeil, avvergingsplikten i straffelo- ven § 196, og straffeloven § 288 om hensettelse i hjelpeløs tilstand.
116 Se punkt 4.1.3.2 like ovenfor.
21 4.2 Årsakskravet
4.2.1 Krav om konkludent passivitet?
Ordlyden «medvirker til overtredelsen» i straffeloven § 15 forutsetter en sammenheng mellom medvirkningen og overtredelsen. For å kunne etablere denne sammenhengen mellom unnla- telsen og hovedgjerningen oppstilte Andenæs et krav om at hovedmannen oppfattet passivite- ten fra personen med plikt til å forhindre handlingen som en aksept av hovedgjerningen.117 Med en slik konkludent passivitet var en av de «normale hindringer» for forbrytelsen borte, og det kunne påvises en form for psykisk årsakssammenheng med hovedgjerningen.118
Forarbeidene til straffeloven av 2005 kan også synes å gi uttrykk for at det kreves konkludent passivitet. I proposisjonen står det at passivitet kan være straffbar som medvirkning, dersom den blir «oppfattet som et samtykke til at hovedgjerningen blir begått».119
Husabø mener at det ikke gjelder et krav om konkludent passivitet, og får tilslutning av Mat- ningsdal.120 Et slikt krav ville rette oppmerksomheten mot hvilken innvirkning personens unn- latelse faktisk hadde på hovedgjerningspersonen, mens Husabø argumenterer for at kjernen av passivitetsansvaret heller ligger på vurderingen av hva den passive burde ha gjort.121
Høyesteretts ankeutvalg kom med en avklaring i Rt. 2013 s. 1015. Moren var i lagmannsretten dømt for passiv medvirkning til ektemannens vold mot sønnen. Lagmannsretten hadde funnet morens passivitet straffbar både på grunnlag av konkludent passivitet, men også som ren pas- sivitet, uavhengig av hvordan ektemannen hadde oppfattet denne.122 I sin begrunnede anke- nektelse tok Høyesteretts ankeutvalg derfor stilling til om det kreves konkludent passivitet for å kunne straffe for passiv medvirkning:
«Men etter utvalgets syn kan det heller ikke der det foreligger handleplikt i kraft av omsorgsansvar for et barn, stilles opp et krav om at det foreligger konkludent at- ferd. Ren passivitet vil her kunne være tilstrekkelig for å etablere straffansvar».123 (min kursivering)
Uttalelsen er lagt til grunn i senere rettspraksis og teori.124 Det kreves dermed ikke konkludent passivitet for å kunne straffe for passiv medvirkning.
117 Andenæs (1942) s. 308.
118 Andenæs (2016) s. 332.
119 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 412.
120 Husabø (1999) s. 178-179, Matningsdal (2008) s. 369.
121 Husabø (1999) s. 178.
122 LA-2012-92858.
123 Rt. 2013 s. 1015.
124 Se for eksempel Rt. 2014 s. 466 avsnitt 15 og Gröning (2016) s. 349.
22
Avgjørelsen befester passiv medvirkning som en egen type medvirkning. Det kreves ikke at hovedgjerningspersonen oppfattet passiviteten som en aksept av hovedgjerningen, og det må dermed ikke påvises en slik psykisk årsakssammenheng. En annen sak er at det kan foreligge flere former for medvirkning i kombinasjon, og da må personens samlede atferd vurderes.125 Etter Rt. 2013 s. 1015 har ansvaret for passiv medvirkning fått en sterkere parallellitet til den ordinære straffbare unnlatelse.126 Det kan derfor argumenteres for at ansvaret for passiv med- virkning, særlig der handleplikten følger av omsorgsansvar for barn, bærer mer preg av å være en slags skjerpet avvergingsplikt enn medvirkning til volden.
4.2.2 Et særskilt årsakskrav i form av hindringssammenheng127
Spørsmålet blir dermed hvilken sammenheng som må foreligge mellom unnlatelsen og ho- vedgjerningen for at den unnlatende skal kunne pådra seg medvirkningsansvar. I høyesteretts- praksis kommer denne sammenhengen bare implisitt til uttrykk, ved at Høyesterett skisserer handlinger personen med handleplikt burde foretatt i stedet for å forholde seg passiv, som
«kunne vært tjenlige for å avverge» hovedgjerningen.128
Husabø mener derfor at årsakskravet ved passiv medvirkning er et krav om hindringssam- menheng mellom den handlingen personen klandres for ikke å ha foretatt, og hovedgjerning- en.129 En slik hindringssammenheng er hypotetisk, og kan derfor ikke bevises som faktum, men må underbygges som en hypotese om effekten til den alternative handlingen.130 Hind- ringssammenhengen er klarest der handlingen ville forhindret hovedgjerningen.131 Spørsmålet blir om det er et vilkår for ansvar at den alternative handlingen ville hatt denne effekten, eller motsetningsvis, om man for å unngå medvirkningsstraff må ha forhindret hovedgjerningen.
Ved de aktive formene for medvirkning oppstilles det ikke et krav om at medvirkningen var en nødvendig forutsetning for hovedgjerningen.132 Det er som nevnt tilstrekkelig at atferden var en medvirkende årsak. Husabø påpeker at det ikke er noen grunn til å anvende et strengere årsakskrav ved passiv medvirkning enn medvirkning ellers.133 Dersom handlingsalternativet kunne bidratt til at hovedgjerningen ikke ville finne sted, kan personens unnlatelse av å foreta denne handlingen ses som en medvirkende årsak til at hovedgjerningen kunne skje.134
125 Høgberg (2013) s. 130.
126 Gröning (2016) s. 349. Derfor behandles tilknytningskravet først i denne avhandlingen.
127 Fremstillingen i dette punktet baserer seg i stor grad på Husabø (1999) s. 58-59, 180-185.
128 Rt. 2002 s. 1717, s. 1720.
129 Husabø (1999) s. 180.
130 Nygaard (2007) s. 201, se Husabø (1999) s. 59, note 245 om at uttrykket er hentet fra Nygaard.
131 Husabø (1999) s. 181.
132 Se punkt 3.2.
133 Husabø (1999) s. 181.
134 Norberg (2011) s. 180.
23
Det virker ikke å bli oppstilt noe krav i rettspraksis om at den alternative handlingen faktisk ville forhindret hovedgjerningen. I saken som ble nektet fremmet til Høyesterett i Rt. 2013 s.
1015, formulerte lagmannsretten morens handleplikt mot mishandlingen av sønnen som en plikt til «å søkja å hindra eller motverka vidare valdsutøving».135 Høyesteretts ankeutvalg kommenterte ikke denne formuleringen i sin avgjørelse, men henviste kort til Rt. 2010 s.
1630. Denne saken gjaldt to menn som i lagmannsretten var dømt for passiv medvirkning til grov legemsbeskadigelse med kniv. Høyesterett sluttet seg til en formulering om at handle- plikten stiller krav til at det blir «forsøkt avverging eller foretatt annen klar distansering».136 Husabø argumenterer derfor for at det er tilstrekkelig at handlingen ville ha motvirket hoved- gjerningen.137 Gröning m. fl. slutter seg til dette, og kaller årsakskravet ved passiv medvirk- ning en «motvirkende hindringssammenheng».138 Det må være tilstrekkelig for medvirk- ningsansvar at man kunne gjort noe som var egnet til å motvirke voldsutøvelsen mot barnet.139 Husabø konkluderer med å formulere årsakskravet ved passiv medvirkning som et krav om at
«den alternative handlinga anten fysisk eller psykisk ville ha motverka hovudgjerninga.»140 De to formene for hindringssammenheng skisserer han som motsatser til fysisk og psykisk medvirkning. Fysisk hindringssammenheng innebærer at den alternative handlingen ville motvirket en faktisk forutsetning for hovedgjerningen. Psykisk hindringssammenheng fore- ligger der handlingen ville gitt hovedgjerningspersonen en grunn til å ikke foreta hovedgjer- ningen, eller der den ville fratatt vedkommende en motivasjon han hadde til å foreta den.141 Et slikt årsakskrav kan ramme vidt, ettersom det kan være mange personer som kunne ha opp- fordret hovedgjerningsperson til ikke å utføre hovedgjerningen, og som dermed omfattes av årsakskravet. Høgberg og Tøssebro har kritisert kravet om motvirkende hindringssammen- heng for å være tilnærmet altomfattende. De tar til orde for at det må gjøres en vurdering av graden av innvirkning på hovedgjerningspersonen eller overtredelsen, som ved aktiv med- virkning.142 Etter at Høyesteretts ankeutvalg i Rt. 2013 s. 1015 avviste at det kreves konklu- dent passivitet for å straffe for passiv medvirkning, må det imidlertid være mindre grunnlag for å basere årsakskravet for straffansvaret på passivitetens innvirkningsgrad.143
135 LA-2012-92858.
136 Rt. 2010 s. 1630, avsnitt 29. Se også Rt. 1995 s. 355, s. 356.
137 Husabø (1999) s. 181.
138 Gröning (2016) s. 350.
139 Norberg (2011) s. 187.
140 Husabø (1999) s. 184.
141 Husabø (1999) s. 182-183.
142 Høgberg (2013) s. 142-143.
143 Se punkt 4.2.1.
