Rapporteringsplikten i hvitvaskingsloven og forholdet til vernet mot tvungen selvinkriminering

(1)

Rapporteringsplikten i

hvitvaskingsloven og forholdet til vernet mot tvungen

selvinkriminering

Begrenser selvinkrimineringsvernet plikten til å rapportere etter hvitvaskingsloven § 26?

Kandidatnummer: 578 Leveringsfrist: 25. april 2019 Antall ord: 17 026

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.2 Begrepsavklaring ... 2

1.2.1 Hvitvasking og terrorfinansiering ... 2

1.2.2 Rapporteringspliktige ... 3

1.2.3 Selvinkriminering ... 4

1.3 Rettskildebilde og metode ... 4

1.3.1 Kort om rettskildebruken ... 4

1.3.2 Særlig om EMK og praksis fra EMD ... 5

1.4 Videre fremstilling ... 6

2 HVITVASKINGSLOVEN ... 7

2.1 Hvitvaskingslovens formål ... 7

2.2 Undersøkelsesplikten i § 25 ... 7

2.3 Rapporteringsplikten i § 26 ... 8

2.4 Konsekvenser av brudd ... 9

2.4.1 Innledning ... 9

2.4.2 Administrative reaksjoner ... 10

2.4.3 Straff etter hvitvaskingsloven ... 11

3 FORHOLDET TIL STRAFFELOVEN NÅR OPPLYSNINGER ER FREMKOMMET VED RAPPORTERING ... 12

3.1 Innledning ... 12

3.2 Den rapporteringspliktiges overtredelse av straffeloven ... 12

4 VERNET MOT TVUNGEN SELVINKRIMINERING ... 14

4.1 Rettslig grunnlag ... 14

4.2 Hensyn ... 15

5 FORELIGGER DET EN AVGJØRELSE AV EN "CRIMINAL CHARGE" ETTER EMK PÅ TIDSPUNKTET FOR RAPPORTERING? ... 15

5.1 Forholdet mellom rapporteringsplikten og selvinkrimineringsvernet ... 15

5.2 Hvem kan påberope seg et vern mot selvinkriminering? ... 16

5.2.2 Nyter selskaper et vern mot selvinkriminering? ... 17

5.3 Kan rapporteringsplikten medføre en "determination" av en straffesiktelse? ... 19

(3)

ii

5.4 Risikerer rapporteringspliktige anklager av strafferettslig karakter? ... 20

5.4.2 "Criminal" etter EMK art. 6 nr. 1 ... 21

5.5 Når inntrer vernet i forhold til rapporteringsplikten? ... 22

5.5.2 Grensen mellom ordinær forvaltningssak og sanksjonssak ... 23

5.5.3 "Charged" etter EMK art. 6 nr. 1 ... 24

5.5.4 Er den rapporteringspliktige "substantially affected"? ... 27

5.6 Oppsummering: er vilkårene for en "criminal charge" oppfylt? ... 31

6 VIL VERNET MOT TVUNGEN SELVINKRIMINERING INNSKRENKE PLIKTEN TIL Å RAPPORTERE? ... 32

6.1 Rekkevidden av vernets materielle beskyttelse ... 32

6.2 Arten av opplysninger omfattet av vernet ... 33

6.3 Karakteren og graden av tvang brukt for å fremskaffe bevis ... 34

6.3.1 Tvangens karakter ... 34

6.3.2 Graden av tvang ... 36

6.4 Eksistensen av rettssikkerhetsgarantier i prosessen ... 37

6.4.2 Rettssikkerhetsgarantier ved rettslige sanksjoner mot rapporteringspliktige ... 38

6.5 Vekten av det offentliges interesse i etterforskning og straff ... 39

6.6 Helhetsvurdering ... 40

7 ANVENDELSEN AV DET FREMSKAFFEDE MATERIALET ... 42

7.1 Innledning ... 42

7.2 Kan bevis fremkommet ved rapportering føres? ... 43

7.3 Vil rapporten utgjøre et avgjørende bevis? ... 44

8 AVSLUTNING ... 45

9 KILDELISTE ... 47

(4)

1

1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

Tema for oppgaven er undersøkelses- og rapporteringsplikten i hvitvaskingsloven §§ 25 og 26 og forholdet til selvinkrimineringsvernet etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1. Oppgavens problemstilling er hvorvidt vernet mot tvungen selvinkriminering begrenser plikten til å rapportere mistenkelige forhold til Økokrim.

Hvitvasking muliggjør kriminalitet ved at utbytte fra straffbare handlinger fremstår som lov- lig. Gjennom å integrere slike midler inn i den legale økonomien unngår kriminelle å fange myndighetenes interesse. Behovet for internasjonale og nasjonale regler som beskytter næ- ringslivet mot misbruk fra kriminelle aktører, er nødvendig i en stadig mer globalisert verden der penger kan flyttes enklere og raskere enn noen gang. Myndighetenes innsats for å bekjempe hvitvasking har økt betraktelig de siste årene, og kriminalitetens grensekryssende preg har medført at vi i dag ser et betydelig bilateralt samarbeid på området.

Etter hvitvaskingsloven § 26 har en rekke næringslivsaktører innberetningsplikt til Økokrims finansielle etterretningsenhet (EFE) dersom det foreligger forhold som kan indikere hvitvasking eller terrorfinansiering. De rapporteringspliktiges plikt til å undersøke, og eventuelt, rapportere om midler som kan ha tilknytning til illegale handlinger er derfor et særlig viktig tiltak i antihvitvaskingsregimet. Tallet på rapporter om mistenkelig aktivitet har fordoblet seg fra 2014 til 2018.¹

Banker, forsikringsselskaper og andre finansielle aktører gjennomfører daglig et stort antall transaksjoner for et bredt spekter av kunder. I praksis avdekkes ofte mistenkelige transaksjoner gjennom interne kontrollsystemer, hvoretter foretaket da på egenhånd er henvist til å foreta nærmere undersøkelser. Dersom undersøkelsene ikke avkrefter mistanken skal det rapporteres til Økokrim. Situasjonen vil ofte kunne være at banken oppdager en mistenkelig transaksjon etter at den er gjennomført. Foretaket kan da ha handlet i strid med hvitvaskingslovens krav om undersøkelse og rapportering, eller i verste fall ha overtrådt straffebud. Det rapporteringspliktige selskapet stilles da overfor et dilemma. Det må enten avgi rapport med opplysninger som kan medføre administrativ eller strafferettslig forfølgning, eller forholde seg taus og risikere sanksjoner for overtredelse av rapporteringsplikten. Dette dilemmaet står sentralt i denne oppgaven.

Dilemmaets praktiske betydning forsterkes ved at den nye hvitvaskingsloven av 2018 har som et uttalt formål å fremme økt håndheving av brudd på hvitvaskingslovens regler. Hvitvas-

1 Økokrim (2018).

(5)

2

kingsloven gir myndighetene adgang til å fremtvinge opplysninger fra borgerne gjennom trus- sel om straff. Dette kan avdekke forhold hos den rapporteringspliktige som får konsekvenser i medhold av hvitvaskingsloven eller straffeloven. Denne plikten til å blottlegge seg selv og egne feil er et særtrekk i hvitvaskingslovgivningen.

Parallelt med økt lovgiveraktivitet på området, preges mediebildet av dagsaktuelle hvitvas- kingssaker. Som eksempler kan nevnes at det i 2017 ble avslørt transaksjoner i Danske Banks filialer i Estland som kunne være ledd i omfattende hvitvaskingsaktivitet. Høsten 2018 fikk svenske Økokrim informasjon som kunne knytte Nordea til hvitvasking. Bakgrunnen var

"grov forsømmelse eller bevisst bistand, eller en kombinasjon av disse to". Ifølge melderen skulle "alle røde lys blinket", og det ble påstått at den kriminelle virksomheten ikke hadde vært mulig uten bankene.²

Helt konkret søker denne oppgaven å belyse hvorvidt selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 nr. 1, gir en rapporteringspliktig adgang til å rettmessig unnlate å rapportere til Økokrim ved risiko for senere forfølgning av tilsyns- eller påtalemyndighetene.

Oppgaven vil vise at rapporteringsplikten må tolkes innskrenkende dersom den rapporteringspliktige har gjort seg skyldig i lovbrudd. Dette gjelder der Økokrim etterspør informasjon etter hvitvaskingsloven § 26 på bakgrunn av mistanke. For tilfellene der den rapporteringspliktige plikter å rapportere på eget initiativ, men selv mistenker egen involvering i en hvitvaskingsoperasjon, er rettstilstanden noe usikker. Rettssikkerhetshensyn trekker i retning av å tilkjenne den rapporteringspliktige et vern mot selvinkriminering også i slike situasjoner.

1.2 Begrepsavklaring

1.2.1 Hvitvasking og terrorfinansiering

Oppgaven knytter seg til avdekking av både hvitvasking og terrorfinansiering. Hvitvaskings- loven skal hindre at noen "yter bistand til å sikre utbyttet fra en straffbar handling for en annen". Bistand kan være å "innkreve, oppbevare, skjule, transportere, sende, overføre, konver- tere, pantsette eller investere" utbyttet.³ Midlene kan stamme fra enhver straffbar handling, og i praksis vil all befatning med utbytte fra kriminelle handlinger være hvitvasking.⁴ Hvitvas- kingsloven knytter seg altså til hvitvasking og terrorfinansiering, slik det er beskrevet i straffeloven.⁵

2 Det ble besluttet å ikke innlede etterforskning av saken. Se Lund m.fl. (2018).

3 Straffeloven § 337 første ledd bokstav a.

4 Ot.prp. nr. 3 (2008-2009) side 98 og Prop.40 L (2017-2018) side 24.

5 Jf. hvitvaskingsloven § 2 første ledd a) og b) jf. § 1.

(6)

3

Metoden organiserte kriminelle utnytter bank- og finanssystemer for å hvitvaske ulovlige midler, er tilsvarende metoden terrorister bruker systemer for å finansierer terror. En rapporteringspliktig plikter av den grunn også å forsøke å avdekke om personer "yter, mottar, sender, fremskaffer eller samler inn penger eller andre formuesgoder med hensikt eller viten om at midlene helt eller delvis" skal brukes til å utføre terror, brukes av personer eller foretak som har til hensikt å utføre terror eller handler på vegne av disse, jf. straffeloven § 135.

Distinksjonen mellom hvitvasking og terrorfinansiering er uten betydning for oppgaven. Beg- ge tilfellene reiser spørsmål om risikoen for selvinkriminering ved rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven § 26. Jeg vil i det følgende stort sett benytte begrepet "hvitvasking". Det uttalte vil også gjelde for rapportering av terrorfinansiering, med mindre det uttrykkelig unn- tas.

1.2.2 Rapporteringspliktige

Hvitvaskingsloven pålegger en rekke private aktører å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Loven omtaler disse aktørene som "rapporteringspliktige". Jeg vil i avhandlingen benytte meg av denne benevnelsen på pliktsubjekter etter loven.

Hvilke aktører som er underlagt hvitvaskingslovens regime følger av hvitvaskingsloven § 4.

Dette er blant annet finansieringsforetak, e-pengeforetak, foretak som driver valutavirksom- het, forsikringsselskaper, betalingsforetak og andre som har rett til å yte betalingstjenester.⁶ Listen omfatter hovedsakelig tilbydere av finansielle tjenester, ettersom disse aktørene særlig risikerer å komme i befatning med midler som stammer fra kriminelle handlinger. I tillegg gjelder loven for enkelte fysiske og juridiske personer i utøvelsen av deres yrke.⁷ Dette omfatter revisorer, regnskapsførere, eiendomsmeglere, tilbydere av virksomhetstjenester og personer med begrenset tillatelse til å yte betalingstjenester. Advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter selvstendig rettshjelp er underlagt loven når de bistår, utfører eller planlegger finansielle transaksjoner eller en transaksjon som gjelder fast eiendom for klienten. Denne kretsen av rapporteringspliktige er gjenstand for særlige begrensninger i plikten til å rapportere, av hensyn til retten til konfidensiell rettslig rådgivning. Det avgrenses i det videre mot en vurdering av i hvilken grad advokater er omfattet av loven.

Justis- og beredskapsdepartementet har uttalt at det foreligger en reell risiko for at norske fi- nansinstitusjoner blir utnyttet i forbindelse med at midler til terror føres i transitt gjennom

6 Jf. hvitvaskingsloven § 4 første ledd.

7 Jf. hvitvaskingsloven § 4 annet ledd.

(7)

4

Norge.⁸ Banker og betalingsforetak for agenter og utenlandske betalingsforetak har dessuten særlig høy risiko for å bli utnyttet til hvitvasking.⁹ I 2018 sto banker for 63 % av alle rapporter om mistenkelige forhold til Økokrim.¹⁰ Denne gruppen av rapporteringspliktige er derfor av særlig interesse for oppgavens problemstilling.

1.2.3 Selvinkriminering

Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har gjennom sin praksis utledet to rettigheter av selvinkrimineringsvernet: "the right to silence" og "the privilege against self- incrimination".¹¹ Retten til å forholde seg taus er en rett til å tie på myndighetenes spørsmål.

Retten til å ikke inkriminere seg selv beskytter mot å fremskaffe og utlevere dokumenter som kan inneholde inkriminerende opplysninger, men også retten til å ikke bidra med inkriminerende uttalelser.¹²

Retten til å forholde seg taus er av størst interesse i tilknytning til rapporteringsplikten. Prak- sis fra EMD tyder imidlertid på at skillet ikke er sentralt rettslig sett.¹³ Helhetsinntrykket i norsk rett er at retten til å forholde seg taus og retten til ikke å måtte bidra til sin egen domfellelse behandles samlet under betegnelsen "vern mot selvinkriminering".¹⁴ Begge uttrykkene dekker innhenting av informasjon ved etterforskning, bevisføring under rettergang og bevis- messige slutninger fra mistenktes atferd.¹⁵ Den tradisjonelle forståelsen av begrepet "selvinkriminering" legges til grunn i den videre fremstillingen. Begrepet dekker da både retten til å forholde seg taus og retten til å ikke bidra til egen straffellelse.

1.3 Rettskildebilde og metode 1.3.1 Kort om rettskildebruken

Fremstillingen av rettskildene vil følge alminnelig juridisk metode. Særlige metodiske spørs- mål vil belyses der det er aktuelt underveis i oppgaven. Jeg skal i det følgende se kort på noen særpreg ved hvitvaskingsregelverket som vil ha betydning for drøftelsene i avhandlingen.

Gjeldende hvitvaskingsregelverk fremgår av lov av 01. juni 2018 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsloven) med tilhørende forskrift. Hvitvaskingsloven

8 Justis- og beredskapsdepartementet (2018) side 8.

9 Justis- og beredskapsdepartementet (2018) side 6-7.

10 Økokrim (2018).

11 Eksempelvis Funke mot Frankrike.

12 Rui (2007) side 329.

13 Funke mot Frankrike avsnitt 44.

14 Eksempelvis Rt-2007-932 avsnitt 17.

15 Øyen (2010) side 25.

(8)

5

trådte i kraft 15. oktober 2018 og avløste hvitvaskingsloven av 2009. Lov om straff av 20. mai 2005 (straffeloven) og lov om rettergangsmåten i straffesaker av 22. mai 1981 (straffeprosessloven) vil videre være sentrale lover for oppgavens problemstilling.

Hvitvaskingsloven gjennomfører EUs fjerde hvitvaskingsdirektiv, samt FATFs anbefalinger om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering. Direktiv, EU, 2015/849 ("Direktivet") ble vedtatt 20. mai 2015, og avløste direktiv 2005/60/EC (tredje hvitvaskingsdirektiv) og direktiv 2006/70/EC (kommisjonsdirektivet).¹⁶ Det følger av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 5 at direktivet er et minimumsdirektiv. Dette innebærer at Norge står fritt til å vedta strengere lovgivning enn det direktivet legger opp til i forbindelse med bekjempelse av hvitvasking og terrorfinansiering.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv bygger på anbefalinger av Financial Action Task Force (FATF).

FATF er en ad hoc arbeidsgruppe for å bekjempe hvitvasking. Norge sluttet seg til gruppen i 1991.¹⁷ FATF anses som den viktigste internasjonale organisasjonen på hvitvaskingsområ- det.¹⁸ Deres anbefalinger danner rammeverket for det internasjonale regimet mot hvitvasking og terrorfinansiering, men er ikke folkerettslig bindende.¹⁹ Anbefalingene vil være med på å belyse forståelsen av hvitvaskingsdirektivets gjennomføring i norsk rett.

1.3.2 Særlig om EMK og praksis fra EMD

Et metodisk tema som krever særlig omtale er Den europeiske menneskerettskonvensjon som rettskilde i norsk rett. Vernet mot tvungen selvinkriminering er utviklet gjennom Den europeiske menneskerettskonvensjon og praksis fra den europeiske menneskerettsdomstol. Disse rettskildene vil dermed være av sentral betydning for oppgaven. EMK er inkorporert i norsk rett gjennom lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett av 21. mai 1999 (menneskerettsloven) § 2. EMK skal ved motstrid gå foran annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 1 og 3 og § 3. Det samme følger av straffeprosessloven § 4.

Ved anvendelse av reglene i EMK skal norske domstoler foreta en selvstendig tolkning av konvensjonen, men benytte samme metode som EMD. Dette innebærer at domstolene må

"forholde seg til konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og EMDs avgjørel- ser."²⁰ Utgangspunktet for tolkningen av EMK er den naturlige forståelsen av ordlyden, jf.

16 Prop.40 L (2017-2018) side 9.

17 Prop.40 L (2017-2018) side 10.

18 Rui (2012) side 26.

19 Prop.40 L (2017-2018) side 7.

20 Rt-2005-833 avsnitt 45.

(9)

6

Wienkonvensjonen artikkel 31 nr. 1. Wienkonvensjonen om traktatretten anses å gi uttrykk for folkerettslig sedvanerett for tolkning av traktater.²¹

EMD har ansvaret for å utvikle konvensjonen.²² For å sikre et effektivt vern av rettighetene etter EMK, foretar EMD en dynamisk fortolkning av konvensjonen.²³ Subsidaritetsprinsippet medfører imidlertid at det i første rekke er nasjonale myndigheter som skal sikre rettighetene.²⁴ Prinsippet har nær forbindelse til ideen om statenes "margin of appreciation" som tilstår statene en viss skjønnsmargin ved tolkningen og anvendelse av EMK.²⁵ Domstolenes fortolkning skal være formålsorientert og sikre at rettighetene etter konvensjonen blir praktiske og effektive i motsetning til teoretiske og illusoriske.²⁶

Internasjonale menneskerettigheters betydning for tolkningen av Grunnloven reiser særlige metodiske spørsmål. Norge er ikke forpliktet til å legge til grunn samme beskyttelsesnivå som konvensjonen. Det vil likevel være naturlig å ta utgangspunkt i konvensjonens tilsvarende bestemmelser.²⁷ EMK vil dermed tillegges stor vekt ved tolkningen av grunnlovens bestemmelser.

Ytterligere tolkningsspørsmål knyttet til bruken av EMK i norsk rett vil redegjøres for der det er relevant for oppgavens tema.

1.4 Videre fremstilling

I kapittel 2 behandles Norges rammeverk for bekjempelse av hvitvasking, slik det fremgår av hvitvaskingsloven. I dette kapittelet vil vilkårene for undersøkelses- og rapporteringspliktens inntreden gjennomgås, samt konsekvenser ved overtredelse av lovens plikter. I kapittel 3 drøf- tes når en rapporteringspliktigs befatning med forhold som har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering innebærer en overtredelse av straffeloven. Det vil også gis en kort innføring i vernet mot selvinkriminering i kapittel 4, før vilkårene for dets inntreden vurderes i kapittel 5. I dette kapittelet drøftes det om EMK artikkel 6 kommer til anvendelse i den aktuelle situasjonen.

21 Ruud/Ulfstein (2018) side 94.

22 Rt-2005-833 avsnitt 45.

23 I Tyrer mot Storbritannia avsnitt 31 betegnes konvensjonen som et "living instrument".

24 Subsidiaritetsprinsippet som et grunnleggende EMK-rettslig prinsipp illustreres blant annet av TP 15 artikkel 1 som tilføyer et avsnitt i konvensjonens fortale. Se Prop.30 LS (2013-2014) side 2.

25 Eksempelvis Handyside mot Storbritannia avsnitt 47.

26 Marttinen mot Finland avsnitt 64.

27 HR-2016-2554-P avsnitt 81.

(10)

7

Selv om EMK artikkel 6 er anvendelig, er det ikke gitt at selvinkrimineringsvernet får gjen- nomslag. Vernets utstrekning i tilknytning til rapporteringsplikten vil derfor drøftes i kapittel 6, og gir en anvisning på om fremtvingelse av informasjon gjennom rapporteringsplikten er i strid med selvinkrimineringsvernet. Et annet aspekt ved spørsmålet om samsvar, er om en eventuell bruk av fremtvungne opplysninger krenker vernet. Dette gjennomgås i kapittel 7.

Avslutningsvis vil jeg i kapittel 8 knytte noen generelle bemerkninger til avhandlingens problemstilling.

2 Hvitvaskingsloven

2.1 Hvitvaskingslovens formål

Det følger av hvitvaskingsloven § 1 første ledd at lovens formål er å "forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering". Det presiseres i annet ledd at tiltakene i loven skal "beskytte det finansielle og økonomiske systemet samt samfunnet som helhet ved å forebygge og avdekke at rapporteringspliktige brukes eller forsøkes brukt som ledd i hvitvasking eller terrorfinansiering".

Det kan sees til seks konkrete grunner for å bekjempe hvitvasking. For det første bør hvitvasking bekjempes av hensyn til finansiell sektors integritet, stabilitet og omdømme. Videre kan hvitvasking generere annen kriminalitet samt minske statens skatteproveny. Hvitvasking har dessuten konkurransevridende konsekvenser og det kan skade et lands økonomiske utvikling, samt økonomisk utvikling i videre forstand. Hensynet til effektiv bekjempelse av profittmotivert kriminalitet i sin helhet taler for et effektivt antihvitvaskingsregime.²⁸ Målet bak krimina- lisering og forebygging av hvitvasking er derfor ikke bare å hindre og avdekke etterfølgende befatning med utbytte fra straffbar handling, men å "forebygge og avdekke de primærlov- brudd som utbyttet stammer fra".²⁹

Undersøkelses- og rapporteringsplikten er et av de viktigste virkemidlene for å nå lovens for- mål om å bekjempe profittmotivert kriminalitet. Plikten er nedfelt i hvitvaskingsloven §§ 25 og 26.

2.2 Undersøkelsesplikten i § 25

En naturlig foranledning til rapporteringsplikten er undersøkelsesplikten i § 25. Plikten til å undersøke utløses dersom den rapporteringspliktige "avdekker forhold som kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering", jf. første ledd. Undersøkelses-

28 Prop.40 L (2017-2018) side 16.

29 NOU 2016:27 side 22.

(11)

8

plikten som en forutsetning til rapporteringsplikten er begrunnet i ønsket om hensiktsmessig bruk av Økokrims ressurser, og tydeliggjør stegene i prosessen.³⁰

Begrepet "indikere" erstatter den gamle lovens krav om "mistanke".³¹ Begrepet "indikere" ble innført for å understreke at terskelen for når undersøkelsesplikten inntrer er lav. Undersøkel- sesplikten knytter seg ikke lengre til mistenkelige "transaksjoner", men skal utløses ved alle

"forhold" som kan indikere tilknytning til kriminell handling. I praksis vil avvik fra normal kundeadferd indikere at det kan være tale om utbytte fra straffbar handling og dermed utløse undersøkelsesplikten. Paragraf 25 annet ledd gir anvisning på tilfeller hvor nærmere undersø- kelser "alltid" skal gjennomføres. Det kan eksempelvis være at en transaksjon mangler et legi- timt formål eller er usedvanlig stor og kompleks. Disse situasjonene gir tydelige signaler som bør utløse en mistanke om hvitvasking.

Dersom det avdekkes forhold som indikerer at midler har tilknytning til hvitvasking skal den rapporteringspliktige foreta "nærmere undersøkelser". Utgangspunktet tas da i opplysninger den rapporteringsplikten har om kunden, samt tilgjengelige offentlige opplysninger som anses relevante. Skal det stilles spørsmål til kunden, må det skje innenfor rammene av hvitvaskingsloven § 28, som forbyr den rapporteringspliktige å gjøre kunden eller enkelte tredjepersoner kjent med eventuelle undersøkelser, rapportering eller etterforskning.

Det følger av hvitvaskingsloven § 6 at den rapporteringspliktige ved anvendelse av hvitvaskingsloven skal legge til grunn "vurderinger av risiko for hvitvasking og terrorfinansiering".

Omfanget av tiltakene som skal gjøres etter regelverket, skal være proporsjonalt med den identifiserte risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering.³²

2.3 Rapporteringsplikten i § 26

Dersom det etter undersøkelser fremdeles foreligger forhold som gir "grunnlag for mistanke"

om hvitvasking eller terrorfinansiering, skal rapporteringspliktige oversende opplysninger om dette til Økokrim, jf. § 26 første ledd første punktum. Ved loven av 2018 gis dessuten Øko- krim en generell adgang til å begjære opplysninger utlevert, uavhengig av om den rapporteringspliktige på forhånd har rapportert om mistenkelig aktivitet, jf. § 26 første ledd siste punktum.

30 NOU 2016:27 side 112-113.

31 Hvitvaskingsloven av 2009 § 17.

32 Prop.40 L (2017-2018) side 47.

(12)

9

Terskelen for når det skal rapporteres på eget initiativ er naturlig nok noe høyere enn terskelen for undersøkelsesplikt. Vurderingstemaet er likevel det samme.³³ Rapporteringsplikten utløses der det foreligger forhold som gir grunnlag for "mistanke". Terskelen er lav, og det kreves ikke sannsynlighetsovervekt. Det må imidlertid kreves visse objektivt konstaterbare holdepunkter for at det skal foreligge en mistanke. En generell risiko, vage holdepunkter eller "ma- gefølelse" er ikke tilstrekkelig.³⁴

Dersom undersøkelsene etter § 25 ikke kan forklare avvik fra normal kundeadferd på en tilstrekkelig måte, foreligger det mistanke om hvitvasking. De rapporteringspliktige må da oversende "opplysninger" til Økokrim "om forholdene" jf. § 26 første ledd. Rapporteringspliktige skal dessuten oversende andre "nødvendige opplysninger" på forespørsel fra Økokrim, jf. § 26 første ledd siste punktum. Rapporten som oversendes Økokrim skal være så innholdsrik at den gir mulighet til å forebygge og avdekke hvitvaskingstilfeller.³⁵ Omfanget av plikten er ikke klart avgrenset. Den rapporteringspliktige kan ved utformingen av rapporten samtidig plikte å innta opplysninger som avslører sviktende rutiner etter hvitvaskingsloven eller selvstendig overtredelse av straffeloven.

2.4 Konsekvenser av brudd 2.4.1 Innledning

Hvilke konsekvenser den rapporteringspliktige risikerer ved overtredelse av hvitvaskingsloven er relevant av to grunner. For det første sier underkapittelet noe om hvilke reaksjoner rapporteringspliktige risikerer ved å forholde seg taus. For det andre er det nødvendig å se på mulige konsekvensene dersom inkriminerende informasjon avgis.

Hvitvaskingsloven håndheves langs to spor, det sivilrettslige og det strafferettslige. Adgangen til å ilegge straff er regulert i hvitvaskingsloven § 51. I tillegg følger det av hvitvaskingsloven

§ 43 at tilsynsmyndigheter skal føre tilsyn med at rapporteringspliktige overholder sine plikter etter loven og har i denne sammenheng adgang til å ilegge forvaltningsrettslige reaksjoner jf.

§§ 47, 48 og 49. Sanksjonsadgangen i hvitvaskingsloven har frem til nå ikke blitt benyttet i stor utstrekning.³⁶

Financial Action Task Force (FATF) kom i 2014 med en rapport knyttet til Norges etterlevelse av deres anbefalinger til bekjempelse av hvitvasking. I FATF-rapporten ble det blant annet

33 NOU 2016:27 side 115.

34 NOU 2016:27 side 115.

35 Rui (2012) side 351.

36 Prop.40 L (2017-2018) side 155.

(13)

10

etterlyst et bredere spekter av sanksjonsmuligheter ved brudd på regelverket.³⁷ Også EUs fjerde hvitvaskingsdirektiv forutsetter et fleksibelt sanksjonssystem. For å møte de internasjonale kravene gir den nye loven tilsynsmyndighetene adgang til å ilegge forbud mot ledelsesfunksjoner samt overtredelsesgebyr, i tillegg til pålegg om stans av ulovlige forhold og tvangsmulkt.

Reaksjonene i hvitvaskingsloven åpner for å straffe både rapporteringspliktige foretak og rapporteringspliktige fysiske personer som direkte er underlagt loven. Det er dessuten adgang til å sanksjonere fysiske personer som handler på vegne av foretak underlagt regelverket. For det første kan ledende personer i foretaket sanksjoneres i tillegg til foretaket, dersom vedkommende har utvist forsett eller grov uaktsomhet.³⁸ I tillegg til denne personkretsen kan ansatte og andre som utfører oppdrag på vegne av foretak, ilegges administrative eller strafferettslige sanksjoner ved forsettlig eller grov uaktsom overtredelse av rapporteringsplikten.³⁹

Ved omtale av hvitvaskingslovens adgang til både foretaksstraff og personstraff er saken mot Danske Bank illustrerende. Det er p.t. tatt ut siktelse mot Danske Bank som selskap, som føl- ge av utilstrekkelig kontroll med bankens estiske avdeling. Siktelsen begrunnes hovedsakelig med at ansatte hadde ikke nok kunnskap om den danske anti-hvitvaskingsloven. Mekanismer for å hindre at mistenkelige transaksjoner gikk under radaren var ikke tilfredsstillende og banken gjorde ikke nok for å finne ut hvem som sto bak de mistenkelige transaksjonene. Hoved- kontoret burde dermed ha fanget opp disse forholdene på et tidligere tidspunkt.⁴⁰

Etterforskningen tar først og fremst sikte på å klarlegge om selskapet kan ilegges foretaksstraff, men også om det kan rettes personlige ansvar mot enkeltpersoner i Danske bank.⁴¹ Danske bank-saken viser at det ofte vil være aktuelt å rette ansvar både mot selskapet som helhet, samt enkeltpersoner som har utvist særlig grad av skyld ved overtredelse av sin rapporteringsplikt.

2.4.2 Administrative reaksjoner

Tilsynsmyndighetene har kompetanse til å ilegge administrative reaksjoner etter hvitvaskingsloven § 43 annet ledd. Adgangen til gi pålegg om opphør av ulovlige forhold, samt pålegge tvangsmulkt er beholdt i loven av 2018.⁴² Etter § 48 har tilsynsmyndigheten nå også adgang

37 FATF (2014) side 5.

38 Hvitvaskingsloven § 49 annet ledd og § 51 annet ledd.

39 Hvitvaskingsloven § 49 tredje ledd og § 51 tredje ledd.

40 Johannessen (2018).

41 Gosvik (2018) og Bendtsen m.fl. (2018).

42 Hvitvaskingsloven § 47 annet ledd.

(14)

11

til å forby en fysisk person å ha ledelsesfunksjoner dersom vedkommende har overtrådt en bestemmelse i loven, og han ellers anses uskikket til å ha ledelsesfunksjon i et rapporteringspliktig foretak. Manglende overholdelse av undersøkelses- og rapporteringsplikten kan dessuten medføre overtredelsesgebyr etter § 49. Paragraf 50 oppstiller en rekke momenter som skal tas med i vurderingen av hvorvidt det skal nedlegges forbud mot ledelsesfunksjoner eller ilegges overtredelsesgebyr, herunder overtredelsens grovhet og varighet, grad av skyld osv.

Ettersom straff er samfunnets sterkeste reaksjon mot uønsket adferd, anses gjerne administrative sanksjoner som mindre stigmatiserende. I forarbeidene til ny hvitvaskingslov fremheves at de administrative reaksjonene ikke anses som straff etter nasjonal rett.⁴³ Administrative reaksjoner kan likevel ramme en rapporteringspliktig hardt. Det kan derfor være betenkelig at den sivilrettslige håndhevingen ikke gir de berørte samme rettigheter som ved en straffepro- sessuell sak. Administrative sanksjoner kan imidlertid anses som straff etter EMK. Dette gjennomgås i vurderingen av begrepet "criminal charge", jf. punkt 5.4.

2.4.3 Straff etter hvitvaskingsloven

Brudd på rapporteringsplikten kan følges opp i det strafferettslige sporet i medhold av hvitvaskingsloven § 51. Overtredelse straffes med bøter, men fengsel inntil 1 år kan anvendes ved

"særlig skjerpende omstendigheter".⁴⁴

Som følge av innføringen av overtredelsesgebyr, ble det ved utarbeidelsen av ny lov diskutert om det var nødvendig å videreføre straffehjemmelen. Adgangen ble beholdt fordi en avkrimi- nalisering av brudd på hvitvaskingsloven vil sende uheldige signaler.⁴⁵ Hvitvaskingslovens straffehjemmel gjenspeiler således "alvorligheten av å bryte regler som er helt grunnleggende for å sikre det finansielle systemet mot misbruk av kriminelle til hvitvasking av utbytte og finansiering av terrorisme."⁴⁶ Adgangen til å straffe ville ellers vært avhengig av at en kriminell faktisk har utnyttet den rapporteringspliktiges svakheter slik at tilfellet rammes av straffelovens krav.⁴⁷ Å legge til rette for hvitvasking eller terrorfinansiering er straffverdig i seg selv.

De pliktige er som følge av hvitvaskingslovens sanksjonsadgang utsatt for et oppfyllelses- press. Velger den rapporteringspliktige å ikke avgi inkriminerende informasjon, kan han ilegges sanksjoner for taushet. Dersom den rapporteringspliktige faktisk rapporterer kan Øko-

43 Prop.40 L (2017-2018) side 153 og 155.

44 Jf. hvitvaskingsloven § 51 første ledd.

45 Prop.40 L (2017-2018) side 154.

46 Prop.40 L (2017-2018) side 139.

47 Prop.40 L (2017-2018) side 154-155.

(15)

12

krims nærmere undersøkelser av denne rapporten, kunne si noe om den rapporteringspliktige burde rapportert tidligere. Er dette tilfellet vil avgivelse av informasjon føre til reaksjonene nevnt i dette kapittelet.

3 Forholdet til straffeloven når opplysninger er fremkommet ved rapportering

3.1 Innledning

Hvitvasking og terrorfinansiering er kriminalisert i straffeloven som, i motsetning til hvitvaskingsloven, retter seg mot enhver borger. Forrige kapittel redegjorde for hva slags reaksjon den rapporteringspliktige risikerer etter hvitvaskingsloven ved å avgi inkriminerende informasjon. En rapporteringspliktig kan, i tillegg til å røpe manglende rutiner etter hvitvaskingsloven, avdekke egen involvering i en hvitvaskingsoperasjon rammet av straffeloven.

Rapporteringspliktens kobling til straffeloven oppstår der unnlatelse av å rapportere om mistenkelige forhold innebære at en rapporteringspliktig bidrar til å "skjule" utbyttets straffbare opprinnelse eller i realiteten yter midler til terror. Det skal derfor redegjøres kort for tilfeller hvor rapportering avdekker overtredelse av straffeloven.

3.2 Den rapporteringspliktiges overtredelse av straffeloven

Manglende kontroll av mistenkelige midler kan medføre at den rapporteringspliktige i realiteten har medvirket til terrorfinansiering eller hvitvasking etter straffeloven §§135, 136 og 337.

Det kan også være tilfelle at en ansatt i et selskap benytter det rapporteringspliktige selskapet til å renvaske penger fra egen kriminell handling. Dette betegnes gjerne som selvvasking, og følger av hvitvaskingsbestemmelsen første ledd bokstav b. I straffeloven § 332 om heleri heter det at den som mottar eller skaffer seg eller andre del i utbytte, herunder gjenstand, for- dring eller tjeneste, av en straffbar handling kan straffes for heleri. Fremstillingen vil i det følgende avgrenses mot heleri og selvvasking. Den mest praktiske situasjonen er at en rapporteringspliktig har bidratt til å "sikre" utbyttet av en straffbar handling, gjennom de finansielle mulighetene til dette i sitt eget foretak.

En rapporteringspliktig som utfører en transaksjon av midler som viser seg å stamme fra en straffbar handling for en klient, kan sies å ha ytt bistand til å "sikre" utbyttet.⁴⁸ Som fremhevet i hvitvaskingsutvalgets utredning vil overtredelse av undersøkelses- og rapporteringsplikten ligge tett opp mot deltakelse i hvitvasking fordi straffeansvaret i § 337 er svært vidtrekkende.⁴⁹ Gjerningsbeskrivelsen omfatter såkalt kjede- og surrogathvitvasking. Dessuten er både

48 Straffelov § 337 første ledd bokstav a.

49 NOU 2016:27 side 165.

(16)

13

uaktsom overtredelse og medvirkning straffbart, jf. straffeloven § 340 og § 15. Dersom en rapporteringspliktig utfører handlinger som kan være til nytte for å sikre et utbytte, kan han dessuten straffes for forsøk dersom han hadde forsett om å fullbyrde lovbruddet jf. straffeloven § 16. Alvorlige overtredelser av rapporteringsplikten risikerer derfor å rammes av straffelovens bestemmelser om hvitvasking.

Uaktsom overtredelse av bestemmelsene om terrorfinansiering er ikke straffbart. Det skal likevel ikke mye til før den objektive gjerningsbeskrivelsen er overtrådt. Den som stiller banktjenester eller andre finansielle tjenester til rådighet for personer eller foretak som har denne hensikten, har allerede med dette gjort seg skyldig i en straffbar handling.⁵⁰ Det er ikke gitt at brudd på undersøkelse- og rapporteringsplikten ligger like tett opp til deltakelse i terrorfinansiering som tilfellet er for hvitvasking. Bestemmelsen anses imidlertid som vidtrekkende, og en rapporteringspliktig kan ved manglende rapportering ha gjort seg skyldig i medvirkning til terrorfinansiering.⁵¹

Dette kapittelet illustrerer hvordan en rapporteringspliktig gjennom manglende rapportering samtidig kan ha overtrådt straffelovens forbud mot hvitvasking. Terskelen for når et forhold rammes av straffeloven er lav, både ved hvitvasking og terrorfinansiering. Det er en betydelig risiko for at avgivelse av inkriminerende informasjon fører til straff etter straffeloven, og dermed vil ha vidtrekkende konsekvenser.

Dersom den rapporteringspliktige gjennom manglende rapportering har medvirket til hvitvasking eller terrorfinansiering, oppstår spørsmålet om den pliktige kan straffes både for manglende etterlevelse av rapporteringsplikten samt overtredelse av bestemmelsene i straffeloven. I forarbeidene ser det ut til at lovgiver hevder at straffeloven ikke tilstrekkelig fanger opp det straffverdige ved en svært mangelfull etterlevelse av hvitvaskingsloven.⁵² Det vil føre for langt å gå inn på en drøftelse av adgangen til å anvende bestemmelsene i konkurrens. Etter- som begge straffebudene beskytter det offentliges interesse i å hindre hvitvasking, vil straffeloven § 337 om hvitvasking samt straffelovens §§ 135 og 136a sies å konsumere sanksjon for overtredelse av rapporteringsplikten.

Det er i utgangspunktet adgang til ilegge både forvaltningssanskjoner og straff. Dette reiser ikke spørsmål om å benytte sanksjoner i konkurrens, men adgangen til gjentatt straffeforfølg-

50 Jf. straffeloven § 135 annet ledd.

51 NOU 2016:27 side 165.

52 Prop.40 L (2017-2018) side 155.

(17)

14

ning.⁵³ Konflikten faller utenfor oppgavens tema og det avgrenses mot en videre behandling av spørsmålet.

4 Vernet mot tvungen selvinkriminering

4.1 Rettslig grunnlag

Retten til å forholde seg taus og retten til å ikke bidra til egen domfellelse kan for det første utledes av vår nasjonale lovgivning. Rettslige rammer for vernet følger for det første av straffeprosessloven. I § 90 er det uttrykkelig slått fast at siktede ikke har plikt til å forklare seg for retten. I § 232 er tilsvarende rettighet hjemlet for mistenkte under etterforskning. En rett til å forholde seg taus gjelder også for vitner dersom et svar kan utsette vitnet eller nærstående for straff, jf. straffeprosessloven § 123. Retten til å ikke måtte bidra til sin egen domfellelse er også vernet gjennom de ulovfestede reglene om avskjæring av ulovlig ervervede bevis.⁵⁴ Prin- sippet er dessuten vernet i grunnloven § 95 og kravet til "rettferdig rettergang" i sivile saker og i straffesaker, som ble inntatt i Grunnloven i 2014.⁵⁵ Grunnloven § 95 bygger i stor grad på Norges menneskerettslige forpliktelser.

Vernet mot tvungen selvinkriminering fremgår av våre folkerettslige forpliktelser som gjen- nomført i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2. Det sikres eksplisitt i SP artikkel 14 nr.

3 bokstav g som gir en rett til "not to be compelled to testify against himself or to confess guilt". Vernet innfortolkes dessuten i kravet til "fair (…) hearing" i EMK artikkel 6 nr. 1. At kravet til en rettferdig rettergang innebærer et vern mot tvungen selvinkriminering ble for første gang slått fast av Den europeiske menneskerettsdomstol i saken Funke mot Frankrike i 1993, og er senere fulgt opp i en rekke avgjørelser.⁵⁶

Det foreligger ikke avgjørelser som i særlig grad presiserer det nærmere innholdet i SP artikkel 14 nr. 3.⁵⁷ Fremstillingen vil i det videre knytte seg til vernets utstrekning etter EMK artikkel 6.

53 Forholdet mellom administrative reaksjoner med pønalt preg og straff for overtredelse av straffbare forhold leder an til en vurdering av hvorvidt det er adgang til å ilegge begge reaksjonene. I EMK tilleggsprotokoll 7 art. 4 er det innført et forbud mot gjentatt straffeforfølgning i saker som er å betrakte som straff etter konvensjonen. Høyesterett har i flere avgjørelser lagt til grunn at straffebegrepet i EMK P7-4 er sammenfallende med straffebegrepet i artikkel 6. Blir et rapporteringspliktig foretak ilagt både administrativ sanksjon og tradisjonell straff, kan dermed det menneskerettslige vernet mot dobbelstraff være krenket.

54 Se blant annet Rt-1999-1269 (Fengselsbetjent).

55 Rt-2014-1292 avsnitt 15.

56 Funke mot Frankrike avsnitt 44 og eksempelvis Saunders mot Storbritannia avsnitt 68.

57 Rui (2009) side 48.

(18)

15 4.2 Hensyn

Retten til å forholde seg taus skal verne den straffeforfulgte mot tvang fra myndighetene. Det- te hensynet er fremhevet i flere dommer fra EMD som viser til å beskytte siktede mot "impro- per compulsion".⁵⁸ Det sentrale er respekten for individets vilje til å forholde seg taus.⁵⁹

"The right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent and presupposes that the prosecution in a criminal case seeks to prove the case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused [...]."⁶⁰

Siktedes personlige integritet er således vernet gjennom beskyttelsen mot å ta valget mellom å inkriminere seg selv eller avgi uriktig forklaring som kan straffes etter straffeloven § 221.

Vernet mot selvinkriminering beskytter mot denne samvittighetskonflikten. Vernet skal dermed sikre et materielt riktig resultat uten bruk av beviser ervervet ved tvang i strid med tiltal- tes egen vilje.⁶¹ Retten er tett forbundet med uskyldspresumpsjonen som også følger av EMK art. 6. Som fremhevet av EMD bidrar selvinkrimineringsvernet til "the avoidance of miscar- riage of justice".⁶² På denne måten sikres målet om en "fair trial".

Som et vektig motargument står hensynet til en effektiv strafferettspleie. Som vi skal se i kapittel 6 er selvinkrimineringsvernet ikke absolutt.⁶³

5 Foreligger det en avgjørelse av en "criminal charge" etter EMK på tidspunktet for rapportering?

5.1 Forholdet mellom rapporteringsplikten og selvinkrimineringsvernet

Rapporteringspliktige har etter hvitvaskingsloven § 26 en lovfestede plikt til å rapportere mistenkelige forhold til Økokrim, på eget initiativ samt på forespørsel. Manglende overholdelse av rapporteringsplikten kan sanksjoneres administrativt og strafferettslig etter både hvitvaskingsloven og straffeloven. Dersom en rapporteringspliktig innser at virksomheten har for- sømt sine plikter etter hvitvaskingsloven eller overtrådt straffelovens hvitvaskingsbestemmel- se, settes vedkommende i et dilemma. Den rapporteringspliktige må enten velge å bli sanksjo-

58 Se blant annet Saunders mot Storbritannia avsnitt 68.

59 Se blant annet Saunders mot Storbritannia avsnitt 69.

60 Allan mot Storbritannia avsnitt 44.

61 Kjølbro (2017) side 638.

62 Jalloh mot Tyskland avsnitt 100.

63 Rui (2009) side 52.

(19)

16

nert for sin passivitet i medhold av hvitvaskingsloven, eller avgi inkriminerende informasjon som kan utsette foretaket for videre forfølgning.

I et begrenset antall lovbestemmelser er det oppstilt uttrykkelig unntak for selvinkriminerende informasjon.⁶⁴ Gjeldende hvitvaskingslov oppstiller ingen innskrenkning av plikten til å rapportere til Økokrim og er tilsynelatende absolutt. Spørsmålet er om EMK art. 6 nr. 1 likevel kan måtte føre til at et unntak for selvinkriminerende informasjon må innfortolkes, slik at den rapporteringspliktige på tidspunktet for rapporteringen kan nekte å oversende opplysninger til Økokrim.

For at en rapporteringspliktig skal kunne påberope seg vernet mot selvinkriminering, må det undersøkes om rettssikkerhetsgarantiene i EMK art. 6 nr. 1 aktualiseres ved innhenting av opplysninger i medhold av hvitvaskingsloven § 26. Artikkelen angir rettergangsgarantienes anvendelsesområde ved formuleringen "in the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him". Retten til en rettferdig prosess tilkommer "everyone"

jf. EMK artikkel 6 nr. 1. Selvinkrimineringsvernet kommer dermed til anvendelse dersom det er tale om en avgjørelse av en straffesiktelse på tidspunktet informasjonen skal avgis.

5.2 Hvem kan påberope seg et vern mot selvinkriminering?

5.2.1 Innledning

Som redegjort for i kapittel 2 kan både foretak og enkeltpersoner straffes for overtredelse av hvitvaskingsloven eller straffeloven. Det er ubestridt at rapporteringspliktige fysiske personer, jf. hvitvaskingsloven § 4 annet ledd, kan påberope seg selvinkrimineringsvernet etter straffeprosessloven samt etter EMK artikkel 6 dersom de resterende vilkårene er oppfylt. Juridiske personer ikke har prosessuell handleevne, og står dermed i en annen stilling enn fysiske personer. Inkriminering må gjennomføres av en fysisk person på vegne av foretaket. Det er derfor tvil knyttet til om rapporteringspliktige foretak kan påberope seg retten til å forholde seg taus.

Det følger av straffeprosessloven § 84a at det må oppnevnes en partsrepresentant dersom et foretak er mistenkt eller siktet i en straffesak. Dette ser ut til å forutsette at juridiske personer har de samme plikter og rettigheter som fysiske personer i norsk straffeprosess.⁶⁵ Norsk rett fritar imidlertid ikke en ansatt eller tillitsmann fra å inkriminere sin arbeidsgiver dersom foretaket er mistenkt. Et vitnes rett til å nekte å svare på spørsmål må enten skyldes risiko for å inkriminere seg selv, eller være rammet av forbud mot å åpenbare forretnings- eller drifts-

64 Se straffeloven § 139 annet ledd og § 172, straffeprosessloven § 123 første ledd, tvisteloven § 22-9 første og annet ledd og verdipapirhandelloven § 15-3 femte ledd.

65 Se Øyen (2010) side 355.

(20)

17

hemmeligheter, jf. straffeprosessloven § 123 og § 124. I begge tilfellene kan norske domsto- len likevel pålegge vitnet å svare.⁶⁶ Spørsmålet er om et forbud mot selvinkriminering for juridiske personer kan innfortolkes i vernet etter EMK artikkel 6.

5.2.2 Nyter selskaper et vern mot selvinkriminering?

Av EMK art. 6 nr. 1 følger det at "everyone is entitled to a fair and public hearing (…)". Be- tegnelsen "his right and obligations" og "criminal charges against him" i artikkel 6 kan trekke i retning av at juridiske personer ikke er omfattet. Begrepet "everyone" tyder på at også juridiske personer er omfattet. Hvem som anses beskyttet av vernet må sees i sammenheng med EMKs klageadgang etter artikkel 34. Artikkel 34 åpner opp for klager fra "any person, non- govemental organisation or group of individuals". Denne klageadgangen ville vært uten betydning dersom konvensjonens rettigheter ikke kunne gjøres gjeldende også for juridiske personer.⁶⁷

EMD har i flere saker lagt til grunn at artikkel 6 får anvendelse der subjektet som klager er en juridisk person, uten at rettighetssubjektet har blitt problematisert.⁶⁸ Gode grunner taler dermed for å si at retten til rettferdig rettergang gjelder for foretak.⁶⁹ EMDs avgjørelser kan likevel ikke tas til inntekt for at også selvinkrimineringsvernet gjelder for juridiske personer, da disse sakene gjaldt andre sider av kravet til "fair trial". Det er ikke nødvendigvis full identitet mellom de ulike rettighetene EMK artikkel 6 omfatter, og rettssikkerhetshensyn kan gi ulikt utslag for fysiske personer som for juridiske personer.⁷⁰

Hensynet bak selvinkrimineringsvernet er respekten for vedkommendes vilje. Risikoen for at en uskyldig person inkriminerer seg på uriktig grunnlag er mindre fremtredende der den mistenkte er en juridisk person. Et foretak kommer ikke i en samvittighetskonflikt som kan kren- ke dens vilje. Vernet mot selvinkriminering er i stor grad knyttet til menneskelige egenskaper, i motsetning til for eksempel retten til kontradiksjon. Tvangen er av en annen karakter når den som må forklare seg ikke selv risikerer straffeansvar eller inngripende myndighetsutøvelse i form av straffeforfølgning.

Et vern mot selvinkriminering for foretak har en parallell til fritaket for vitneplikt i straffeprosessloven § 123, ettersom det er representantene som tilstås en rettighet ved å bli fritatt fra

66 Straffeprosessloven § 123 første ledd og § 124 annet ledd.

67 NOU 2003:15 side 94.

68 Se blant annet Västberga taxi aktiebolag & Vulic mot Sverige avsnitt 82.

69 NOU 2003:15 side 94.

70 NOU 2016:24 side 210.

(21)

18

byrden ved å belaste foretaket.⁷¹ EMD har i liten grad oppstilt vitnefritak.⁷² Dette var synlig i Van der Heiden mot Nederland. I denne saken var en småbarnsmor fengslet i 13 dager for å fremtvinge forklaring mot hennes samboer gjennom 18 år. Dette ble ikke vurdert som en krenkelse av vernet om familieliv i EMK artikkel 8, noe som illustrerer den høye terskelen for å anse en forklaringsplikt som uforholdsmessig.

Ved vurderingen av om selskaper skal tilkjennes et selvinkrimineringsvern, legger straffepro- sessutvalget avgjørende vekt på at EMD i Van der Heiden mot Nederland ikke vernet den fysiske personen mot samvittighetskonflikten hun ble satt i. Situasjonen for ansatte som må gi forklaringer om sitt foretak kan ikke sies å skape en større samvittighetskonflikt enn i nevnte sak. Utvalget legger til grunn at et selvinkrimineringsvern for juridiske personer ikke er en

"tvingende norm i norsk rett", verken på bakgrunn av Grunnloven eller EMK art. 6.⁷³ Tilkjen- ner man foretak et vern mot selvinkriminering vil dette komme tredjepersoner til gode ved å frita for forklaringsplikt. Hensynet til å få opplyst en straffesak mot et foretak veier således tyngre enn en representants rett til å nekte å bidra til domfellelse.⁷⁴ Systembetraktninger tilsier derfor at foretak ikke tilkjennes vern mot tvungen selvinkriminering. Et ytterligere moment er at foretaksstraff ilegges i form av bot, jf. straffeloven § 27 tredje ledd. Dette er en mindre inngripende reaksjon enn fengselsstraff for fysiske personer. Juridiske personers vern mot selvinkriminering er gjenstand for stor uenighet og rettstilstanden etter konvensjonen må anses som usikker. Ved fastleggelsen av selvinkrimineringsvernet, kan det være relevant å se til EU- rettens reguleringer. Den EU-rettslige løsningen ble benyttet som et argument for å tilkjenne selskaper vern i Rt-2011-800.

I Rt-2011-800 ble 15 foretak pålagt utlevering av regnskapsmaterialer i forbindelse med straffesak mot en fysisk person. Selskapene nektet å etterkomme kravet på grunn av risikoen for foretaksstraff. Høyesterett fremhever at en representanter for foretak vil utsettes for tvang, selv om den er "markert forskjellig" fra den tvang en person utsettes for om han personlig straffeforfølges. Denne tvangssituasjonene gjør det naturlig å identifisere representantene med foretaket.⁷⁵ Retten konkluderer med at selvinkrimineringsvernet er en side av kravet til "fair trial" som foretak kan påberope seg, med mindre det "foreligger holdepunkter for å gjøre unntak".⁷⁶ Høyesteretts standpunkt forankres i EMDs praksis og rettssikkerhetshensynene bak EMK art. 6. Retten peker også på praksis fra EU-retten som forutsetter at foretak har vern mot

71 NOU 2016:24 side 211.

72 Se blant annet Rt-2015-1286.

73 NOU 2016:24 side 211.

74 NOU 2016:24 side 213.

75 Rt-2011-800 avsnitt 41-42.

76 Rt-2011-800 avsnitt 52.

(22)

19

selvinkriminering. Av dette fremgår det at foretak kan påberope seg et vern mot selvinkriminering.

Til tross for at Høyesterett i Rt-2011-800 ser ut til å gi juridiske personer et sterkere vern etter EMK artikkel 6 enn det er grunnlag for i EMDs praksis, må avgjørelsen tillegges avgjørende vekt i lys av høyesterettsavgjørelsers rettskildemessige vekt. Resultatet styrkes av at EMD flere ganger har forutsatt at juridiske personer er vernet etter EMK artikkel 6. Samme standpunkt tas for eksempel i forarbeidene til konkurranseloven.⁷⁷ I Rt-2011-800 fremheves det at det kan "ha betydning om det er et selskap eller en enkeltperson som er rettighetshaver".⁷⁸ Det antas at vernet ikke kan anvendes i like stor utstrekning der rettighetssubjektet er en juridisk person, men at omfanget av beskyttelsen avhenger av de konkrete omstendighetene.⁷⁹

Det tas ikke stilling til den nærmere rekkevidden av vernet for juridiske personer, men legges til grunn at rapporteringspliktige foretak kan påberope seg et vern mot selvinkriminering. Å innrømme juridiske personer et vern mot selvinkriminering leder an til en vurdering av hvilken personkrets som kan påberope seg vernet på vegne av foretaket. Av hensyn til oppgavens omfang vil jeg avgrense mot dette spørsmålet.

5.3 Kan rapporteringsplikten medføre en "determination" av en straffesiktelse?

EMK artikkel 6 får anvendelse "in the determination of" en straffesiktelse. Begrepet "determination" innebærer at garantiene etter EMK artikkel 6 kan kreves ved organer som har kompetanse til å treffe rettslig bindende avgjørelser.⁸⁰ Rettigheten er først og fremst relevant ved saker for de ordinære domstolene, men også forvaltningsprosesser kan innebære en avgjørelse i konvensjonens forstand.⁸¹

Økokrims kompetanse til å avgjøre en sak er kun relevant dersom de skal benytte denne kom- petansen. Saker hvor Økokrim skal undersøke, fastlegge eller bedømme et faktisk hendelses- forløp, er ikke omfattet. Det må altså være tale om en sak der organet har en slik avgjørelses- myndighet at det vil ha betydning i sakens utfall.⁸² Det avgjørende er ikke om rapporteringsplikten gjelder overfor forvaltningen eller påtalemyndigheten, men om informasjonsinnhen- tingen er ledd i en behandling som i realiteten dreier seg om avgjørelse av en "straffesiktel-

77 NOU 2012:7 side 84.

78 Rt-2011-800 avsnitt 56.

79 Rt-2011-800 avsnitt 57.

80 NOU 2003:15 side 95.

81 Prop.62 L (2015-2016) side 29.

82 Høstmælingen (2012) side 204.

(23)

20

se".⁸³ Vurderingstemaet er om rapporteringsplikten i hvitvaskingsloven kan medføre en "av- gjørelse" av betydning for en endelig realitetsavgjørelse.

Det er på det rene at opplysninger fremkommet gjennom rapportering til Økokrim kan lede til administrative eller strafferettslige avgjørelser i ettertid. I praksis fra EMD er det lagt til grunn at straffesanksjonerte sannhets- og opplysningsplikter anses som en avgjørelse av en straffesiktelse, uten nærmere begrunnelse.⁸⁴ Å ilegge strafferettslige eller administrative sanksjoner for å nekte å utlever informasjon vil innebære en "determination" i konvensjonens forstand.

Rapporteringsplikten kan dermed føre til en "determination".

5.4 Risikerer rapporteringspliktige anklager av strafferettslig karakter?

5.4.1 Innledning

Det følger av straffeprosessloven § 1 at lovens bestemmelser, og dermed de tilhørende rettigheter, kun gjelder i saker om straff, med unntak av særskilte tilfeller som følger av § 2. Be- stemmelsene om retten til å forholde seg taus i straffeprosessloven får dermed kun anvendelse for reaksjoner som er å anse som straff i henhold til straffeloven §§ 29 og 30. Bestemmelsene angir de ulike strafferettslige reaksjoner tilgjengelig.

Det er på det rene av sanksjoner som følge brudd på hvitvaskingsreglene i straffeloven, er straff i medhold av straffeprosessloven § 1. Det samme gjelder bøter og fengsel etter hvitvaskingsloven § 51. Det skal kort redegjøres for situasjonene hvor en rapporteringspliktig kun risikerer pålegg om opphør av ulovlig forhold og tvangsmulkt etter hvitvaskingsloven § 47, forbud mot ledelsesfunksjon etter § 48 eller overtredelsesgebyr etter § 49.

Som nevnt i kapittel 2 er Grunnloven ikke til hinder for å gi pålegg og tvangsmulkt etter hvitvaskingsloven § 47, nedlegge forbud mot ledelsesfunksjoner etter § 48 eller overtredelsesgebyr etter § 49. Men selv om en reaksjon går klar av skrankene i Grunnloven, kan den likevel måtte anses som straff i henhold til EMK. I Rt-2000-996 (Bøhlerdommen) innebar ileggelse av tilleggsskatt en straffesiktelse etter EMK artikkel 6, til tross for at sanksjonene var i over- ensstemmelse med Grunnloven. Dette skyldes at det menneskerettslige straffebegrepet er materielt og autonomt.⁸⁵ EMK praktiserer et videre straffebegrep enn det som følger av det for- melle straffebegrepet i straffeprosessloven.⁸⁶ Det skal i neste avsnitt vurderes om rettssikkerhetsgarantiene i EMK artikkel 6 kan påberopes ved administrative reaksjoner etter hvitvaskingsloven.

83 Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) side 135.

84 Se blant annet Funke mot Frankrike avsnitt 44.

85 Andenæs (2016) side 15.

86 Se eksempelvis Rt-2014-620 avsnitt 47.

(24)

21 5.4.2 "Criminal" etter EMK art. 6 nr. 1

I EMK artikkel 6 er anvendelsesområdet angitt ved begrepet "criminal charge". Minstekravet for at vernet skal påberopes er at vedkommende på tidspunktet for påberopelsen er utsatt for en straffesiktelse i relasjon til overtredelsen som risikoen for selvinkriminering knytter seg til.

Jeg vil i dette punktet ta for meg selve straffebegrepet, "criminal", før jeg i punkt 5.7 vurderer tidspunktet for når en rapporteringspliktig vil anses som "charged".

Hvorvidt en sanksjon faller innenfor begrepet "criminal charge" etter EMK art. 6 nr. 1, må avgjøres ut fra en helhetsvurdering av de såkalte Engel-kriteriene. Kriteriene ble utviklet av EMD i saken Engel m.fl. mot Nederland. Det første relevante kriteriet er den nasjonale klassi- fiseringen av reaksjonen. Dersom en reaksjon er klassifisert som straff etter nasjonal rett, er den som hovedregel "criminal" etter EMK art. 6.⁸⁷ Den autonome fortolkningen av konvensjonen innebærer imidlertid at sakens art er avgjørende. En reaksjon kan dermed anses som straff selv om den ikke betegnes som dette i nasjonal rett. Videre er den overtrådte overtredelsens karakter relevant. I denne vurderingen legger EMD vekt på hvilke hensyn og formål sanksjonen skal og er egnet til å ivareta. Det siste vurderingstemaet er sanksjonens innhold og alvor, samt karakteren og intensiteten av den. Med unntak av det første, er kriteriene er alter- native. En skjønnsmessig, samlet vurdering av kriteriene kan på kumulativt grunnlag tilsi at det foreligger en straffesiktelse.⁸⁸

I forarbeidene til den nye hvitvaskingsloven karakteriserer lovgiver pålegg og tvangsmulkt etter § 47, samt forbud mot ledelsesfunksjoner etter § 48, som "forvaltningstiltak". Begrepet benyttes som en motsetning til administrative sanksjoner.⁸⁹ Forbud mot ledelsesfunksjoner har ikke pønalt formål, men skal være en vurdering av vedkommende egnethet. Lovgiver fremhever at reaksjonen har likheter med konkurskarantene, som av EMD ikke anses som straff etter konvensjonen.⁹⁰ Disse to reaksjonene har et forebyggende formål og kan ikke anses som "criminal" etter konvensjonen.

Lovgiver er taus om overtredelsesgebyrets stilling etter EMK art. 6. Hvitvaskingsutvalget har imidlertid tatt til orde for at gebyrileggelse "har et pønalt formål og anses som straff etter EMK artikkel 6".⁹¹ Overtredelsesgebyr oppfyller dessuten den alminnelige definisjonen av

"administrativ sanksjon" i forvaltningsloven § 43. Reaksjon som oppfyller denne definisjone-

87 Prop.62 L (2015-2016) side 29.

88 NOU 2003:15 side 96.

89 Prop.40 L (2017-2018) side 155.

90 Prop.40 L (2017-2018) side 156.

91 NOU 2016:27 side 168.

(25)

22

ne er å anse som straff etter EMK.⁹² At et overtredelsesgebyr anses som straff etter konvensjonens forstand er i samsvar med Rt-2012-620 (Akvakultur).⁹³

Det slås med dette fast at overtredelsesgebyr etter hvitvaskingsloven § 49 er å anse som "criminal" etter EMK art. 6. Det samme gjelder for straff etter straffeloven og hvitvaskingsloven

§ 51. Forbud mot å ha ledelsesfunksjoner, samt pålegg og tvangsmulkt faller utenfor begre- pets anvendelsesområdet. Som et utgangspunkt må ileggelse av straff og overtredelsesgebyr oppfylle de minimumskrav som følger av artikkel 6. Det er imidlertid et krav at vedkommende faktisk risikerer en slik reaksjon. Det vil si at han er mistenkt, herunder utsatt for en "charge".

5.5 Når inntrer vernet i forhold til rapporteringsplikten?

5.5.1 Innledning

En hvitvaskingsmelding er ingen politianmeldelse og saksbehandlingen styres i utgangspunktet av forvaltningsrettslige regler. Ved mottakelse av en rapport Økokrim kan fritt velge å vi- dereformidle innholdet til tilsynsmyndigheten eller til påtalemyndighetene.⁹⁴ Rapporteringen kan derfor føre til administrativ eller strafferettslig forfølgning av den rapporteringspliktige.

Økokrims etterretningsenhet innehar på denne måten myndighet som ligner tradisjonell straf- feforfølgning, til tross for at forvaltningsprosessen ikke er utformet med tanke på dette. Dette reiser spørsmål om en rapporteringspliktigs rettigheter ved rapportering av egne lovbrudd.

I det følgende skal det foretas en vurdering av når vernet mot selvinkriminering inntrer i relasjon til informasjonsinnhenting gjennom rapporteringsplikten. Ved ileggelse av straff kan straffeprosessuelle rettigheter ha inntrådt før en anmeldelse. Dersom det er tale om å ilegge overtredelsesgebyr vil hele prosessen i utgangspunktet være styrt av forvaltningslovens saks- behandling. Straffeprosessuelle rettigheter kan likevel måtte inntre som følge av at overtredelsesgebyr er straff i konvensjonens forstand. Vernet mot selvinkriminering vil inntre på samme tidspunkt for de to sanksjonssporene. Ved vurderingen av vernets utstrekning i tid, er det derfor ikke nødvendig å skille mellom Økokrims anmeldelse av rapportens innhold og oversen- delse til tilsynsmyndighetene for ileggelse av overtredelsesgebyr.

92 Prop.62 L (2015-2016) side 81.

93 Rt-2014-620 (Akvakultur) avsnitt 47.

94 Se forvaltningsloven § 13b nr. 6 som gir adgang til informasjonsflyt mellom forvaltning og påtalemyndigheten uten hinder av taushetsplikt.

(26)

23

5.5.2 Grensen mellom ordinær forvaltningssak og sanksjonssak

Det foreligger ingen regulering av når forvaltningsstadiet opphører og man er over på stadiet som utløser retten til å forholde seg taus. Retningslinjer vil imidlertid følge av straffeprosessloven.

Rettighetene etter straffeprosessloven inntrer som regel først når den mistenkte i ord eller gjerning blir siktet, jf. straffeprosessloven § 82. Etter straffeprosessloven § 90 har "siktede"

ingen plikt til å forklare seg for retten. For §§ 230 og 232 gjelder denne rettigheten også for

"mistenkte". Status som mistenkt inntrer på et tidligere tidspunkt enn status som siktet. Mis- tankebegrepets nedre grense er derfor av interesse for selvinkrimineringsvernets inntreden.

Straffeprosessloven inneholder ingen definisjon av begrepet "mistenkt", og heller ikke lovens motiver eller rettspraksis gir særlig veiledning.

Reelle hensyn vil være veiledende ved grensedragningen.⁹⁵ I straffeprosessloven § 241 er det en forutsetning for status som "mistenkt" at det pågår etterforskning mot vedkommende. En etterforskning kan sies å pågå der mistanken er rettet mot en bestemt person, eller der den er rettet mot en større eller mindre krets. Rettes mistanken mot én person, taler det for å gi ham stilling som mistenkt etter loven. I henhold til rapporteringsplikten i hvitvaskingsloven § 26 vil mistanke om hvitvasking først og fremst rette seg mot en klient av den rapporteringspliktige. Dersom mistanken også involverer medvirkning fra den rapporteringspliktige, kan etterforskningen likevel sies å rette seg mot den rapporteringspliktige.

Etterforskning skal igangsettes dersom "anmeldelse eller andre omstendigheter" gir "rimelig grunn" til å undersøke om det foreligger straffbart forhold, jf. straffeprosessloven § 224. I begrepet "rimelig grunn" legges det i rettspraksis til grunn at beslutningen om å etterforske må være saklig begrunnet, at grunnlaget som avgjørelsen er basert på gir en viss sannsynlighet for at straffbart forhold foreligger og at etterforskningen er forholdsmessig.⁹⁶ Å rapportere om mistenkelige forhold etter hvitvaskingsloven § 26 er ingen anmeldelse, men vil kunne være

"andre omstendigheter" som gir grunn til videre undersøkelser.

Formålene som begrunner etterforskning kan gi veiledning for når slike "andre omstendigheter" bør lede til etterforskning. Etter straffeprosessloven § 226 er formålet med en etterforskning å innhente "nødvendige opplysninger" for å blant annet avgjøre tiltalespørsmålet, forbe- rede rettsbehandling, avverge eller stanse straffbare handlinger og fullbyrde straff. En av be- grunnelsene bak innføringen av alternativet "avverge eller stanse" straffbare handlinger var