Erstatning ved krenkelse av ideelle interesser i materielle goder

(1)

Erstatning ved krenkelse av ideelle interesser i materielle goder

Kandidatnummer: 208 Leveringsfrist: 1.6.2016 Antall ord: 39 959

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Emne og problemstilling ... 1

1.2 Aktualitet og avgrensninger ... 1

1.3 Begrepsforklaring... 3

1.4 Metodiske særtrekk ... 4

2 OPPTAKT OG SYSTEMATIKK ... 6

3 OVERSIKT OVER NYERE NORSK HØYESTERETTSPRAKSIS ... 8

3.1 «De fire store» – og én parentes ... 8

3.1.1 Forklaring ... 8

3.1.2 Rt. 1992 s. 1469 (Leiebildommen) ... 8

3.1.3 Rt. 1996 s. 1473 (Skjerping bro-dommen) ... 10

3.1.4 Rt. 2013 s. 116 (Fangstgropdommen) ... 11

3.1.5 Rt. 2015 s. 216 (Furufellingsdommen) ... 13

3.1.6 Rt. 2015 s. 498 (Dugnadsdommen) ... 14

3.2 Oppsummering ... 14

4 BAKTEPPE. TEORIER OM ØKONOMISK OG IDEELL SKADE ... 16

4.1 Forklaring ... 16

4.2 Nærmere om teoriene ... 16

4.2.1 Pengeteorien ... 16

4.2.2 Verditeorien ... 18

4.2.3 Den allmenne vurderingsmålestokken ... 20

4.3 Utviklingen og forholdet til nyere rettspraksis ... 22

4.4 Hensiktsmessigheten av å skille mellom økonomisk og ideell skade ... 25

5 KONVERTERING AV IDEELLE SKADER ... 29

5.1 Begrepsbruk og forklaring av fenomenet ... 29

5.2 Et skjønnsmessig inngangsvilkår? ... 30

5.2.1 Innledning ... 30

5.2.2 Plassering av vilkåret ... 30

5.2.3 Generelle interessevernsbetraktninger ... 31

5.2.4 Særlig om inngangsvilkåret ved ideell skade ... 33

5.3 Utgifter til gjenoppretting av den tidligere tilstanden ... 35

(3)

ii

5.3.2 Vilkår ... 37

5.3.3 Typetilfeller og særlige spørsmål ... 44

5.4 Utgifter til å forhindre skade – avvergingsutgifter ... 50

5.4.2 Grunnlag ... 51

5.4.3 Vilkår ... 53

5.4.4 Fortsettelse: Hvor langt går vernet av ideelle interesser – gjelder det et korrespondanseprinsipp? ... 56

5.4.5 Typetilfeller ... 58

5.5 Flere mulige perspektiver på samme skade? ... 59

6 IDEELLE SKADER UTENFOR KONVERTERINGSTILFELLENE ... 60

6.1 Oversikt ... 60

6.2 Bortkastede utgifter – nytteskade ... 60

6.2.2 Nærmere om problemstillingen ... 61

6.2.3 Grunnlag ... 62

6.2.4 Vilkår ... 64

6.3 Det angivelige kravet om lovhjemmel for ren ideell erstatning ... 68

6.4 Tvilstilfeller ... 73

6.4.2 Særlige spørsmål når gjenoppretting er umulig ... 73

6.4.3 Tap av ferie og fritid ... 75

6.4.4 Tap av ren affeksjonsverdi ... 77

7 ENKELTE UTMÅLINGSSPØRSMÅL ... 81

7.1 Målestokken for erstatning. Forholdet til tapsbegrensningsplikten ... 81

7.2 Valg av utmålingskriterium: gjenoppretting eller nyttetap ... 84

7.3 Skillet mellom totalskade og delskade ... 84

7.4 Berikelsessynspunkter ... 85

7.5 Betydningen av skadevolderens skyld ... 86

8 SAMMENFATNING. FORHOLDET TIL KONTRAKTSERSTATNINGSRETTEN ... 90

KILDEREGISTER ... 92

Lover og annet regelverk ... 92

Forarbeider ... 93

Avgjørelser fra Høyesterett ... 94

(4)

iii

Avgjørelser fra underrettene ... 95

Avgjørelser fra EU-domstolen ... 96

Danske avgjørelser ... 96

Svenske avgjørelser ... 96

Engelske avgjørelser ... 96

Praksis fra Statens sivilrettsforvaltning ... 97

Litteratur ... 97

Nettsider ... 102

(5)

1

1 Innledning

1.1 Emne og problemstilling

Denne masteroppgaven handler om erstatning ved krenkelse av såkalte ideelle interesser i materielle goder. Betegnelsen «ideelle interesser» i denne sammenhengen har bare blitt brukt direkte av Høyesterett i én avgjørelse, nemlig i Rt. 2013 s. 116 (Fangstgropdommen). Men i løpet av de drøyt 20 siste årene er det også avsagt tre andre høyesterettsavgjørelser som i grove trekk handler om det samme: Rt. 1992 s. 1469 (Leiebildommen), Rt. 1996 s. 1473 (Skjerping bro- dommen) og Rt. 2015 s. 216 (Furufellingsdommen). Disse fire dommene står sentralt i oppgaven. Problemstillingen favner likevel videre enn den nevnte rettspraksisen. Mer generelt skal jeg undersøke hvor langt erstatningsreglene verner typiske ikke-økonomiske interesser i ting og andre materielle goder.

Det er en kjensgjerning at vi verdsetter materielle goder ikke bare for inntektsmulighetene de gir, men også for deres evne til å dekke menneskelige behov og fremkalle følelser. Nærmest de klassiske økonomiske interessene finner vi den såkalte bruksnytelsen, altså gleden og nytten vi har av å bruke tingene våre: Trærne i hagen kan skjerme mot innsyn og være vakre å se på, mens en privatbil kan gi økt fremkommelighet og gode kjøreopplevelser. Ved andre ting er minnene og følelsene det viktigste. Et bryllupsbilde kan for eksempel være et fysisk uttrykk for den store kjærligheten, mens en pokal kan symbolisere innsats og måloppnåelse innenfor en idrett. Denne egenskapen ved tingene betegnes gjerne som «affeksjonsverdi». Foruten det nevnte kan materielle goder være bærere av mer opphøyde interesser, slik som kunnskap – eller til og med ha egenverdi, alt etter som hvilket filosofisk standpunkt man inntar.

Felles for de ovennevnte interessene er at vi regelmessig er villige til å betale for å verne om dem, enten individuelt, eller kollektivt gjennom offentlige organer. Samtidig særpreges interessene av at de ofte ikke kan måles i penger på noen entydig måte. Dette kan skape vansker hvis godene som interessene knytter seg til, blir utsatt for skade og det blir spørsmål om å kreve erstatning. Særlig kan grunnvilkåret om økonomisk tap da komme inn som en begrensende faktor. Dette problemkomplekset er emnet for fremstillingen.

1.2 Aktualitet og avgrensninger

Det finnes ikke noen oppdatert norsk fremstilling som drøfter emnet i sin fulle bredde.¹ Spriket mellom kildetilfang og rettsvitenskapelig analyse skyldes delvis at det er avsagt flere relevante høyesterettsdommer i 2015 som hittil er viet lite oppmerksomhet. Dommene harmonerer ikke nødvendigvis så godt med hverandre på alle punkter, og de står dessuten i et uavklart forhold til tidligere teori og rettspraksis. Det er altså behov for en oppdatert systematisering av stoffet.

I dette ligger også hovedutfordringen i oppgaven: Materien kan fremstå som flytende og usam- menhengende. Dette skyldes ikke minst at «ideelle interesser» nærmest per definisjon er en

1 Monsen (2010) og Skjefstad (2015) gir likevel betydelige bidrag.

(6)

2

diffus størrelse. Når fenomener og begreper skal ordnes på denne måten, må man vokte seg for å redusere stoffet til det den engelske dommeren Lord Denning har kalt «a sea of semantic exercises».² Reglene skal kunne anvendes i praksis – ikke bare i lingvistenes lekegrind.

De fire nevnte høyesterettsavgjørelsene utgjør et nærliggende utgangspunkt for å avgrense oppgaven. Sammenhengen mellom dommene kommer til uttrykk gjennom innbyrdes henvisninger og likheter i problemstillingene. Et fellestrekk er at dommene befatter seg med erstatningsrettslig vern av interesser som intuitivt kan oppfattes som ikke-økonomiske eller ideelle.

De gjelder dessuten interesser som knytter seg til materielle goder. Endelig handler avgjørel- sene om erstatningskrav som følge av tingskade. Det siste vil nok være et typisk trekk ved tilfellene som skal behandles i oppgaven, men det anses ikke som hensiktsmessig å trekke en skarp grense mot personskadene her. Dette skyldes at det i visse sammenhenger ikke bør være avgjørende for erstatningsplikten hvilken type realskade det dreier seg om, se punkt 6.2. Der- med står vi igjen med arten av interessene som det sentrale avgrensningskriteriet. Og de interessene jeg skal konsentrere meg om, er altså de ideelle interessene som knytter seg til materielle goder.

Det som faller utenfor, er for det første erstatning for interessekrenkelser av strengt person- lig eller kroppslig art. Dette inkluderer menerstatning og oppreisning etter skadeserstatningsloven. Det omfatter også mer omstridte temaer, slik som spørsmål om erstatning ved utilsiktet graviditet eller tap av nærstående utenfor rammen av forsørgertapserstatningen.³ Her gjør det seg gjeldende særlige hensyn som det ikke er rom for å gå inn på i denne fremstillingen.

For det andre faller erstatningsplikt ved immaterialrettskrenkelser utenfor. I nær sammenheng med dette begrenser fremstillingen seg til erstatningskrav i egentlig forstand. Denne kravs- typen forutsetter som regel at noen har forårsaket en skade. Har man derimot å gjøre med ulovlig bruk av andres rettigheter eller lignende, er den krenkede ofte vel så godt hjulpet av veder- lagskrav eller vinningsavståelseskrav. Slike krav skal i liten grad berøres generelt her, selv om de får en viss betydning i drøftelsene av utmåling spesielt.⁴

For det tredje konsentrerer jeg meg om de allmenne, ulovfestede tilfellene. Det finnes flere lovbestemmelser som regulerer erstatning ved krenkelse av ideelle interesser på enkeltområder, men disse skal stort sett ikke behandles i detalj. Blant annet holdes ekspropriasjonserstatnings- retten og naboretten i det vesentlige utenfor. Spesialreglene vil likevel kunne være interessante som mulige utgangspunkter for analogislutninger. Dessuten kan enkelte tolkningsspørsmål be- lyse mer generelle poenger.

Endelig gjelder oppgaven først og fremst erstatning utenfor kontraktsforhold, altså delikts- erstatning. Skillet mellom ansvar i og utenfor kontrakt kan av og til by på tvil, men dette skal

2 Parsons v Uttley. Uttalelsen retter seg mot reglene om «remoteness of damages» i den engelske kontraktsret- ten.

3 Se Rt. 1999 s. 203 og Rt. 2013 s. 1689 om utilsiktet graviditet.

4 En annen sak er at det kan være glidende overganger mellom de forskjellige kravstypene, se Nygaard (2007) s. 70.

(7)

3

ikke problematiseres her. En annen sak er at mange av drøftelsene i det følgende kan ha over- føringsverdi for kontraktsretten. Det kommer jeg tilbake til mot slutten.

Nærmere avgrensninger gjøres fortløpende. Avslutningsvis i dette punktet skal det gjøres enkelte observasjoner som kan lede tanken gjennom stoffet: Oppgaven har en rettsdogmatisk side, som består i å undersøke hvilke regler som gjelder for denne typen erstatning, og om det har skjedd en utvikling i rettspraksis de siste tiårene. I tillegg har oppgaven en rettspolitisk side.

Gjeldende rett settes i søkelyset, og det skal blant annet vurderes om dagens ordning gir en tilfredsstillende tapsdekning og om utmålingen bærer preg av vilkårlighet.

1.3 Begrepsforklaring

Enkelte av begrepene som er brukt over, bør forklares nærmere. Det viktigste her er kanskje at de aktuelle interessene hovedsakelig omtales som «ideelle» fremfor «ikke-økonomiske». Det ligger ingen realitetsforskjell i dette; oppgaven begrenser seg ikke til de fullkomne eller etisk høyverdige interessene. Slik sett legger jeg meg tettest opp til den første forklaringen i Bok- målsordboka av ordet «ideell»: noe «som bare eksisterer i tankene».⁵ Begrepsvalget er begrunnet i at betegnelsen «ikke-økonomisk» kan gi uheldige assosiasjoner når man skal undersøke om interessene kan vernes gjennom erstatning for økonomisk tap. For vårt formål blir de ideelle interessene de som på grunn av sin art ikke uten videre kan måles i penger. Man kan supplere dette med en mer intuitiv forklaring, hentet fra Hagstrøm og Stenvik: «Med ideelle interesser siktes det til interesser som har et fremtredende aspekt ut over det økonomiske.»⁶

Fangstgropdommen er altså ikke det eneste stedet hvor problemstillingen omtales på denne måten: Varianter av begrepet «ideelle interesser» forekommer hyppig i både nordisk rettspraksis og juridisk teori.⁷ Når det er sagt, kan det stilles spørsmål ved om begrepsbruken er heldig, se punkt 4.4.

Forestillingen om et skille mellom ideelle og økonomiske interesser finnes også på andre rettsområder. I tvistelo- ven gjelder det til dels forskjellige regler avhengig av om saken dreier seg om «formuesverdier» eller «ideelle interesser», se særlig § 17-1. Man kunne kanskje tro at rettspraksis om denne grensedragningen er av stor interesse i vår sammenheng, men det ville nok være en forhastet slutning. Systemet må vel være slik at så lenge man pre- tenderer å ha et pengekrav – i vårt tilfelle et erstatningskrav – er dette vanligvis tilstrekkelig til at saken gjelder formuesverdier i tvistelovens forstand, se bl.a. NOU 2001: 32 B s. 809 og Rt. 2010 s. 1542. Dermed blir det i slike tilfeller et materielt spørsmål om de underliggende interessene er ideelle eller ikke; de to grensedragningene be- finner seg på ulike plan.

Med «ideelle interesser» som et terminologisk utgangspunkt kommer jeg til å bruke kortformen

«ideell erstatning» og lignende der det passer, fremfor det nokså tungrodde «erstatning ved

5 UiO og Språkrådet (2015).

6 Hagstrøm/Stenvik (2015) s. 65.

7 Eksempelvis NJA 1995 s. 249 side 253, Saxén (1975) s. 80 flg., Vinding Kruse (1989) s. 345, Monsen (2010) s. 10, Koch (2012) s. 607 og Skjefstad (2015) s. 158.

(8)

4

krenkelse av ideelle interesser i materielle goder».⁸ Mangelen på presisjon ved dette blir forhå- pentlig oppveiet av de praktiske fordelene med forenklingen. Dessuten skriver jeg om ideelle tap eller skader i alle tilfellene hvor det ikke-økonomiske aspektet tross alt er det dominerende, uten at dette innebærer noen stillingtagen til resultatet eller hvilke regler som gjelder.⁹

Et annet fenomen som krever en forklaring, er begrepene «ting» eller «materielle goder» – det som interessene her knytter seg til. Slik oppgavetittelen tydeliggjør, tar jeg utgangspunkt i et videre begrep enn ting, nemlig «materielle goder». Mens «ting» med rimelighet kan omfatte både menneskeskapte gjenstander og alt ikke-menneskelig som forekommer i naturen, faller ferie, opplevelser og lignende utenfor. Også det siste bør imidlertid tas med her, og dette har jeg forsøkt å ta høyde for ved å bruke «materielle goder». Begrepsbruken bør kunne forsvares så lenge godene gir seg fysiske utslag, noe ferie og opplevelser tross alt gjør. At jeg skriver om

«materielle» goder, kan samtidig synliggjøre at immaterialretten holdes utenfor.

1.4 Metodiske særtrekk

De sentrale skrevne rettskildene i oppgaven er rettspraksis og juridisk teori. Problemstillingen er på mange måter klassisk og grenseoverskridende, slik at det finnes et nærmest utømmelig kildemateriale å forholde seg til. I en slik situasjon må det nødvendigvis gjøres et utvalg. For- uten de sentrale norske kildene har jeg tatt hensyn til noen viktige bidrag fra de andre nordiske landene. Disse fortjener særlig oppmerksomhet på grunn av det langvarige nordiske lovsamar- beidet innenfor privatretten; ikke minst bygger skadeserstatningsloven på et slikt samarbeid.¹⁰

Videre har jeg gjort enkelte komparative utblikk til engelsk og tysk erstatningsrett. Tanken er å gi et inntrykk av tilnærmingene hos to fremtredende representanter for henholdsvis common law- og civil law-landene. Disse utgjør et interessant sammenligningsgrunnlag til den skandinaviske rettstradisjonen.¹¹ På et mer overordnet plan har jeg dessuten sett hen til den delen av forslaget til Study Group on a European Civil Code som tar sikte på å tjene som møns- ter for en felleseuropeisk erstatningsrett.¹² Denne forkortes ofte til «PEL Liab. Dam.», men her nøyer jeg med meg «PEL». For øvrig er heller ikke erstatningsretten upåvirket av den tiltagende internasjonaliseringen, og jeg trekker derfor inn enkelte EU-rettslige kilder.

Endelig har oppgaven et delvis rettsøkonomisk tilsnitt. Rettsøkonomiske betraktninger kan spille en viss rolle når erstatningspliktens omfang skal fastlegges. Målet om effektiv ressursbruk er med andre ord et relevant reelt hensyn.¹³ I denne oppgaven kommer den rettsøkonomiske

8 Tilsvarende Vinding Kruse (1989) s. 345.

9 Sammenlign Sandvik (2007) s. 433–434 og 440, som fremhever at det ikke kan settes likhetstegn mellom

«ideell interesse» og «ideell skade». Se også Koch (2012) fotnote 111.

10 Eckhoff (2001) s. 287.

11 Se von Bar (2009) s. 230 om inndelingen.

12 von Bar (2009). Stenvik (2005) s. 52 fremholdt at det ferdigstilte arbeidet ville kunne bli «en meget verdifull kilde for nasjonale domstoler», se nå Hagstrøm/Stenvik (2015) s. 45.

13 Eide (2008) s. 50–51.

(9)

5

tankegangen særlig inn i analysen av forholdsmessighetsvurderinger av ulike slag. Når jeg noen få steder har beskrevet vurderingene med enkle formler, må disse leses med det selvsagte for- behold at de gir begrenset veiledning for den praktiske rettsanvendelsen. Formlene kan imidlertid skape bevissthet om bestanddelene i avveiningene, og de kan være interessante rent teo- retisk.

(10)

6

2 Opptakt og systematikk

Oppgaven gjelder erstatningsplikt ved krenkelse av en bestemt type interesser. Grunnvilkårene for erstatning må imidlertid være oppfylt uavhengig av hva slags interessekrenkelse det er tale om. Det er vanlig å operere med tre slike grunnvilkår: Det må ha oppstått en relevant skade, det må foreligge et ansvarsgrunnlag overfor den som erstatningskravet rettes mot, og det må være adekvat årsakssammenheng mellom det ansvarsbetingende forholdet og skaden.¹⁴

Av disse vilkårene er det første det mest interessante for vårt formål. Tradisjonelt har nemlig hovedregelen vært at det må kunne påvises et økonomisk tap for at vilkåret om relevant skade skal være oppfylt.¹⁵ For formuesskadenes del har dette støtte i ordlyden i skadeserstatningsloven § 4-1, hvor det heter at «[e]rstatning for tingskade og annen formuesskade skal dekke den skadelidtes økonomiske tap». Formelt er dette å anse som en utmålingsregel, men bestemmelsen gir forutsetningsvis uttrykk for et av vilkårene for erstatning.¹⁶ For personskadene er det utmålingsregelen i skadeserstatningsloven § 3-1 som uttrykker grunnforutsetningen om et øko- nomisk tap. Riktignok fremgår ikke dette like tydelig av ordlyden isolert sett her, idet særlig

«lidt skade» er flertydig. Men tolkningen kan utledes av sammenhengen med de andre bestem- melsene i kapittel 3 og har dessuten støtte i uttalelser fra lovgiverhold.¹⁷

Det sier seg nærmest selv at vilkåret om økonomisk tap kan skape problemer når det blir spørsmål om tilkjenne erstatning for ideelle interesser, forstått som interesser som ikke uten videre kan måles i penger. I den forbindelse er det fristende å gjøre dommer Gussgards ord i Leiebildommen til mine egne: «Å angi generelt hva som ligger i ‘økonomisk tap’ i relasjon til skadeserstatningsloven § 4-1, er ikke enkelt, og jeg vil ikke forsøke på det.»¹⁸ Jeg skal likevel tillate meg å være noe mer ambisiøs her. Mer konkret skal jeg undersøke hvilke ideelle skader som kan erstattes etter reglene om økonomisk tap. Dessuten skal jeg drøfte stillingen til skadene som etter dette faller utenfor: Er man nødt til å se helt bort fra disse i erstatningsrettslig sammenheng, eller kan erstatning likevel komme på tale etter en nærmere vurdering? Endelig må det avgjøres hvordan de diffuse interessene eventuelt skal verdsettes – utmålingsspørsmålet.

Også dette skal vies en viss oppmerksomhet i oppgaven.

I den forbindelse bør det sies noe om forholdet mellom vilkårene for erstatning og utmå- lingen av denne. Det er neppe omstridt at det kan være en glidende overgang mellom interessevern, vilkåret om økonomisk tap og utmåling. Langt på vei er det et spørsmål om hensikts-

14 Nygaard (2007) s. 3, Engstrøm (2010) s. 28, Hagstrøm/Stenvik (2015) s. 17.

15 Lødrup (2009) s. 54, Engstrøm (2010) s. 23, Hagstrøm/Stenvik (2015) s. 47.

16 NOU 1977: 33 s. 47, Ot.prp. nr. 75 (1983–1984) s. 62.

17 Ot.prp. nr. 81 (1986–1987) s. 45.

18 Rt. 1992 s. 1469 side 1472.

(11)

7

messig systematikk hvor man vil plassere de forskjellige temaene, og det finnes en rekke forskjellige tilnærminger til dette i juridisk teori og rettspraksis. For sistnevnte vil innfallsvinkelen dessuten være avhengig av hvordan partene har lagt opp saken, særlig av hva det ankes over.¹⁹ Slik sett får argumentasjonsmønsteret et noe tilfeldig preg, og man kan av og til få inntrykk av at alt flyter sammen. Det er imidlertid nødvendig å ta klare valg for å kunne ordne problemstillingene. I denne fremstillingen anses interessevern og kravet om økonomisk tap som vilkår for erstatningsplikt, mens spørsmål som bare gjelder fastsettelsen av erstatningsbeløpet, regnes som en del av utmålingen.²⁰ En viss overlapp må det likevel bli.

Selv om vilkåret om økonomisk tap som nevnt er forutsatt i lovgivningen, gir ikke skadeserstatningsloven med forarbeider nevneverdig veiledning når vilkårets innhold skal utdypes. Da skadeserstatningsloven § 4-1 kom inn i loven i 1985, nøyde man seg med å understreke at bestemmelsen ikke skulle medføre noen endring av de domstolskapte reglene.²¹ At lovgivningen slik spiller en tilbaketrukket rolle når tvilstilfellene skal drøftes, kommer nok klarest til uttrykk i proposisjonen: «Den foreslåtte bestemmelse gir ikke noe bidrag til å løse disse problemer.»²² Skal man få et grep om temaet, må man altså se hen til andre kilder. Da er den sentrale rettspraksisen et nærliggende utgangspunkt, og denne skal behandles nå først i punkt 3. Etter dette skal jeg i punkt 4 gå tilbake til de eldre teoriene om skadebegrepet og vurdere hvordan disse forholder seg til de nye dommene. I punktene 5 og 6 drøfter jeg mer detaljert vilkårene for erstatning, mens jeg avslutter med enkelte utmålingsspørsmål i punkt 7.

19 Poenget illustreres av Rt. 2013 s. 116 og Rt. 2015 s. 216, hvor mye av det samme stoffet ble behandlet under henholdsvis vilkårene for erstatning og utmålingen.

20 Sammenlign Hagstrøm/Stenvik (2015) s. 375 flg., som behandler spørsmål som er viktige for oppgaven, i et årsaksperspektiv. Dette illustrerer at det også er en nær sammenheng mellom skadebegrepet og årsakskravet, se Kjelland (2008) s. 45 med videre henvisninger.

21 NOU 1977: 33 s. 47, Ot.prp. nr. 75 (1983–1984) s. 62.

22 Ot.prp. nr. 75 (1983–1984) s. 62.

(12)

8

3 Oversikt over nyere norsk høyesterettspraksis

3.1 «De fire store» – og én parentes 3.1.1 Forklaring

I løpet av de drøyt 20 siste årene har det altså blitt avsagt fire sentrale høyesterettsdommer om ideell erstatning ved tingskade: Leiebildommen, Skjerping bro-dommen, Fangstgropdommen og Furufellingsdommen. Siden det kan være praktisk å ha en samlebetegnelse for dommene, skal de i denne oppgaven kalles «de fire store».²³

«Parentesen» i denne sammenhengen er dommen i Rt. 2015 s. 498 (Dugnadsdommen).

Dommen hører klart nok hjemme i en oversikt over nyere rettspraksis om temaet, men skiller seg ut ved at den ikke egentlig tilfører noe nytt for vårt formål. Sakens kjerne er i stedet spørs- målet om ansvar for handlinger begått i fellesskap, og drøftelsen av ideell erstatning begrenser seg nærmest til en ren henvisning til Furufellingsdommen. For fullstendighetens skyld skal Dugnadsdommen likevel omtales kort til slutt her.

3.1.2 Rt. 1992 s. 1469 (Leiebildommen)

Saken gjaldt et krav om erstatning for utgifter til en leiebil. Skadelidte hadde fått sin privatbil påkjørt og ødelagt to dager før hun skulle på ferie, og leiebilen ble anskaffet for å avbøte ulempene ved dette. Høyesterett ga skadelidte medhold i erstatningskravet overfor skadevolderen og dennes forsikringsselskap. Det ble ikke ansett som avgjørende at det var tale om utgifter til vern av skadelidtes ferie og fritid – omtalt som «interesser av ikke-økonomisk art» (side 1472). Selv om denne konklusjonen antagelig fremstår som uproblematisk for de fleste i dag, var den kanskje ikke opplagt i lys av det daværende rettskildebildet. Leiebildommen var slik sett prinsipielt viktig, men den etterlot seg samtidig flere uløste spørsmål.

Ett spørsmål var hvilken rekkevidde uttalelsene om interessevern skulle få: Betydde dette at man nå generelt åpnet for å anerkjenne avbøtende utgifter til vern av ikke-økonomiske interesser ved tingskade? Eller var avgjørelsen mer konkret begrunnet, kanskje særlig i betraktninger rundt investeringen i bilen som en «bortkastet utgift»? Et annet spørsmål som dommen reiste, var hvor langt erstatningsplikten skulle rekke når erstatningsrettslig vern først var konstatert:

Hvilket omfang av skadebegrensende tiltak kan skadelidte kreve utgiftsdekning for? Begge disse spørsmålene er berørt i etterfølgende rettspraksis, men enkelthetene forblir uklare. Derfor er det fortsatt interessant å se nærmere på resonnementene i Leiebildommen.

Ved drøftelsen av spørsmålet om interessevern kom Høyesterett først med noen generelle betraktninger om de aktuelle interessenes art. Hovedpoenget her var antagelig at interessene i ferien og bilbruken ikke kunne anses som et individuelt fenomen. Tvert imot var det ifølge

23 Det er ikke dermed sagt at dommene stråler med samme styrke som sine litterære navnebrødre, verken i form eller innhold – votaene er jevnt over prosaiske og kortfattede.

(13)

9

førstvoterende tale om «en meget alminnelig vurdering av verdien av å få tilfredsstillet disse behov» (side 1472).

Når de overordnede synspunktene så skulle konkretiseres, synes det som om interessevernet ble delt i to. Førstvoterende konstaterte først det som fremsto som mest opplagt: at «det rene transportbehov» har erstatningsrettslig vern.²⁴ Dersom skadelidte hadde hatt utgifter til transport i perioden hvor bilen hennes ble reparert, og disse utgiftene hadde oversteget de variable kostnadene ved bruk av privatbilen, ville dette altså ha vært et økonomisk tap etter skadeserstatningsloven § 4-1 (side 1473). Selv om det ikke sies uttrykkelig i akkurat dette avsnittet, må det her være tale om vanlige transportutgifter som påløper når man ikke disponerer bil selv.

Dette vil typisk være kostnader ved bruk av offentlige transportmidler, supplert med enkelte drosjeturer der det er nødvendig. Høyesterett bygget tilsynelatende på at overskytende utgifter til slike transportmidler vil kunne erstattes etter en ren differansebetraktning: Skadelidte får større utgifter med skaden enn uten.²⁵ Bak resonnementet lå antagelig at skadelidte åpenbart ikke måtte avstå fra helt dagligdagse aktiviteter for å overholde sin tapsbegrensningsplikt.

Etter å ha tatt stilling til vernet av det såkalte rene transportbehovet, gikk førstvoterende over til den andre delen av interessevernet: «Spørsmålet i saken er i hvilken utstrekning interessen i bilbruken er vernet ut over dette» (side 1773). Det springende punktet var om erstatningsvernet også omfatter interessen i å ha et transportmiddel som man kan disponere til enhver tid, og som jevnt over forenkler transporten. Dette ble besvart bekreftende, forutsetningsvis under henvisning til den utbredte verdsettelsen i samfunnet av fordelene ved å disponere privatbil. At denne interessen ble ansett å ha vern, innebar at skadelidte i utgangspunktet kunne kreve dekket nødvendige kostnader for å beskytte interessen. I dette tilfellet var det vanskelig å tenke seg andre effektive beskyttelsestiltak enn å pådra seg utgifter til leiebil. Som vi imidlertid skal se under, var det ifølge førstvoterende ingen automatikk i at slike utgifter kunne kreves dekket. Etter mitt syn er det nærliggende å se det følgende som et spørsmål om utmåling, ikke minst fordi det er denne tilnærmingen man ser ut til å ha valgt i nyere rettspraksis.²⁶

Ved drøftelsen av erstatningspliktens omfang – utmålingsspørsmålet – tok Høyesterett utgangspunkt i skadelidtes tapsbegrensningsplikt. Under henvisning til skadeserstatningsloven § 5-1 nr. 2 ble det lagt til grunn at leiebilutgifter bare kan kreves erstattet når de «står i et rimelig forhold til de ulemper mangelen på bil i reparasjonstiden medfører» (side 1473). Dette var interessant av flere grunner. For det første var det ikke gitt at § 5-1 nr. 2 kunne gi grunnlag for en etterfølgende tapsbegrensningsplikt (altså i tid etter den skadevoldende begivenheten), siden bestemmelsens forhistorie kunne tyde på at den bare omfattet skadelidtes unnlatelser før skaden. Leiebildommen gir nå et holdepunkt for at bestemmelsen ikke skal forstås så snevert,

24 Betegnelsen følger forutsetningsvis av første hele avsnitt på side 1473.

25 Monsen (2010) s. 10.

26 Rt. 2015 s. 216 avsnitt 27. Rettens valgfrihet var riktignok begrenset av anken.

(14)

10

selv om det samme vel følger av alminnelige prinsipper om årsakssammenheng.²⁷ Viktigere var det imidlertid at Høyesterett samtidig gikk inn for å avgrense erstatningsplikten skjønnsmessig:

Det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering, hvor fordelene med de avbøtende tiltakene (eventuelt ulempene ved at de ikke iverksettes) må veies opp mot utgiftene som vil påløpe.

Høyesterett uttalte at skadelidte som hovedregel må nøye seg med å bruke det offentlige kom- munikasjonsnettet, så lenge dette er godt utbygget. Bare der hvor skadelidtes situasjon gjør det

«rimelig og naturlig» å leie bil, kan utgiftene kreves erstattet. Etter en konkret vurdering fant Høyesterett at vilkåret var oppfylt i denne saken.

Et sentralt spørsmål i kjølvannet av Leiebildommen var hvordan Høyesteretts tilnærming til tapsbegrensningsplikten skulle forstås og anvendes i lignende saker. Dette spørsmålet har fått fornyet aktualitet etter at tråden ble plukket opp i Furufellingsdommen fra 2015.

3.1.3 Rt. 1996 s. 1473 (Skjerping bro-dommen)

Fire år etter Leiebildommen kom spørsmålet om erstatning for ideelle interesser ved tingskade igjen opp for Høyesterett. Også denne gangen dreide det seg om transport og fremkommelighet, men den skadelidte parten var nå staten, og den krenkede interessen hadde et mer abstrakt preg.

Saken gjaldt et erstatningskrav i forbindelse med at Skjerping bro ble skadet. Skaden oppsto ved at en gravemaskin som ble slept etter en motorvogn, hektet seg fast i det tversgående fag- verket på broen. Staten krevde erstatning ikke bare for utgiftene til å reparere selve broen, men også for utgiftene til en midlertidig bro som skulle gjenopprette veiforbindelsen frem til en ny permanent forbindelse ble etablert.

Skadevolderens forsikringsselskap erkjente ansvar for skadene på Skjerping bro, men ikke for utgiftene til den midlertidige veiforbindelsen. Spørsmålet var dermed om disse kostnadene hadde erstatningsrettslig vern. Høyesterett kom til at dette var tilfellet, under henvisning til skadeserstatningsloven § 4-1. Det ble uttalt generelt at «[u]tgifter pådratt for å forhindre, begrense eller avbøte en skade» kan kreves erstattet uavhengig av om den skadede interessen har økono- misk verdi. Staten hadde derfor krav på å få dekket «nødvendige og påregnelige utgifter» til gjenåpning av riksveien (side 1476).

Forsikringsselskapets argumentasjon i saken kan fremstå som innviklet. Det ser ut til at selskapet hovedsakelig hadde to forsvarslinjer, som hang nært sammen (side 1475). Den ene var at skadevolder ikke ville ha vært ansvarlig overfor trafikantene hvis veien ble stengt, verken for ulemper eller eventuelle økonomiske tap som disse måtte bli påført ved stengningen. Ulem- pene hadde angivelig ikke erstatningsrettslig vern, og de økonomiske tapene ville ha blitt ansett som inadekvate etter Rt. 1973 s. 1268 (Flymanøverdommen). Dersom staten skulle få erstatning for utgiftene til å gjenopprette veiforbindelsen, ville dette i realiteten gi vern til en tredjepartsinteresse – i strid med forutsetningene i Flymanøverdommen.

27 Hagstrøm/Stenvik (2015) s. 374–375 med videre henvisninger. Sammenlign likevel Rt. 2015 s. 989 og Thorson (2015) s. 164–174.

(15)

11

Den andre forsvarslinjen var at staten selv ikke ville få reduserte inntekter eller økte utgifter ved delvis stengning. For utgiftenes del ble dette begrunnet med at staten ikke var rettslig ansvarlig overfor trafikantene for å holde riksveiene åpne til enhver tid. Staten som rettssubjekt ville altså ikke lide noe økonomisk tap. Det er mulig å se det slik at Høyesterett oppløste denne dikotomien ved å lansere et tredje alternativ: Staten hadde i det minste en beskyttelsesverdig ideell interesse i å holde veinettet åpent for alminnelig ferdsel. Utgifter til å verne om denne interessen måtte anses som et økonomisk tap på statens hånd. Dermed var det klart nok ikke tale om å innrømme erstatning for en tredjepartsskade (side 1476). En kanskje mer realistisk tilnærming går ut på at en skadevolder ikke kan innskrenke omfanget av offentlige goder ved å støtte seg på vilkåret om økonomisk tap. Og skulle man ha fulgt forsikringsselskapets argumentasjon fullt ut, ville konsekvensen strengt tatt ha blitt at skade på de fleste veier og andre offentlige installasjoner aldri ville medføre erstatningsansvar. Det sier seg nærmest selv at en slik rettstilstand ikke er ønskelig.²⁸

Det er særlig to forhold ved Skjerping bro-dommen som er interessante ut over det konkrete saksforholdet. For det første bygde Høyesterett tilsynelatende på en helt generell formulering av interessevernet (se det siterte over). Dette sto i motsetning til situasjonen i Leiebildommen, hvor resultatet kunne oppfattes som nokså konkret begrunnet, hensett til uttalelser som «Etter min mening har også denne interesse i dagens samfunn krav på vern mot skadevoldere …».²⁹ Selv om Skjerping bro-dommen gjorde det klart at enkelte av synspunktene i Leiebildommen var kommet for å bli, har det vært usikkert hvor mye man kan legge i akkurat den generelle regelformuleringen. Flere forfattere gikk i ettertid inn for en innskrenkende fortolkning av uttalelsene.³⁰ Nyere rettspraksis virker imidlertid klargjørende, se punkt 5.2.

For det andre er Skjerping bro-dommen interessant gjennom hvordan vurderingstemaet for utmålingen ble formulert: Det er «nødvendige og påregnelige» utgifter til gjenoppretting som kan kreves erstattet. Dette kan sammenlignes med begrunnelsen i Leiebildommen, hvor tapsbegrensningsplikten ble trukket inn for underbygge at det må være «rimelig og naturlig» at skadelidte avverger ulempene. Furufellingsdommen ser ut til å bygge på en syntese av vurde- ringstemaene fra de to andre dommene, se nærmere under.

3.1.4 Rt. 2013 s. 116 (Fangstgropdommen)

Etter Skjerping bro-dommen skulle det gå nærmere 20 år før Høyesterett på nytt fikk seg fore- lagt den aktuelle problemstillingen. Dette skjedde i den såkalte Fangstgropdommen. Bakgrun- nen for saken var at en automatisk fredet fangstgrop hadde blitt ødelagt ved ombyggingen av

28 Se også Rt. 1873 s. 285, hvor det ble tilkjent erstatning for utgifter til et midlertid fergested etter at en bro ble totalskadet.

29 Rt. 1992 s. 1469 på side 1473.

30 Monsen (2010) s. 31 flg., Koch (2012) s. 622.

(16)

12

en skogsbilvei. Det var ikke omtvistet at skadevolderen hadde opptrådt uaktsomt i den forbindelse, ettersom han var kjent med at det var en fangstgrop på eiendommen, og hadde unnlatt å ta tilstrekkelig hensyn til dette (avsnitt 42). Spørsmålet for Høyesterett var om staten kunne kreve erstattet kostnader til arkeologisk utgraving av fangstgropen for å sikre det historiske materialet knyttet til den. Høyesterett ga staten medhold i erstatningskravet. Det var ikke av- gjørende at den krenkede interessen rettet seg mot det som ble betegnet som «rettsgoder av ideell karakter» (avsnitt 50).

I begrunnelsen trakk førstvoterende linjer tilbake til Leiebildommen og Skjerping bro-dommen. Samtidig brøt dommen ny grunn ved at den godtok erstatning for skade på et gode som skadelidte ikke formelt var eier av (særlig avsnittene 53 og 54). Dommen var også nyskapende i hvordan den uttrykkelig oppstilte særskilte vilkår for erstatning ved krenkelse av ideelle interesser (avsnitt 55). Slik var Fangstgropdommen med på å revitalisere problemstillingen og legge til rette for videre diskusjon.

Den delen av dommen som er interessant for vårt formål, er uttalelsene i avsnittene 49 til 55. Her trakk førstvoterende opp de «alminnelige erstatningsrettslige regler» som saken skulle løses etter (avsnitt 49). Det første sentrale poenget fremgår av avsnitt 50 om det erstatningsrettslige vernet for denne typen skader. Statens interesse i å sikre det historiske materialet ble antatt å være av «ideell karakter». Det ble lagt til grunn at interessen slik sett hadde fellestrekk med de verdiene det var tale om å verne i Leiebildommen og Skjerping bro-dommen; dommene ble omtalt som «eksempler … på at det er blitt tilkjent erstatning for å kompensere for skader på ideelle interesser». Høyesterett bygget dessuten videre på den generelle regelen som ble formulert i Skjerping bro-dommen: Også ikke-økonomiske interesser kan ha erstatningsrettslig vern dersom man kan pådra seg utgifter for å beskytte dem. Det som er nytt her, er at Høyesterett uttrykkelig oppstilte et kvalifiserende element. Førstvoterende slo fast at de aktuelle kostnadene bare kan kreves erstattet hvis dette tilsies av «en rettspolitisk vurdering basert på allmenne ver- dioppfatninger i samfunnet». I avsnitt 51 ble det ansett som «klart» at denne vurderingen måtte slå ut i favør av staten i denne saken. De generelle implikasjonene ved en slik vurdering drøftes nærmere i punkt 5.2.

Et annet viktig poeng i dommen fremgår av rettens drøftelse av anførselen om tredjepartsinteresser (avsnittene 53 og 54). Skadevolderen hadde hevdet at statens interesse i det historiske materialet måtte anses som en tredjepartsinteresse, siden det var han som var eier av grunnen der fangstgropen lå. Angivelig skulle det da mye til for å få erstatning. Synspunktet har klare likhetstrekk med det som ble anført av skadevolderen i Skjerping bro-dommen. Mens anførselen i den dommen ble avfeid uten videre drøftelse, ble spørsmålet behandlet grundigere i Fangstgropdommen. Førstvoterende kom imidlertid til at et slikt «terminologisk spørsmål»

ikke kunne bli avgjørende for erstatningsplikten. Jeg kommer tilbake til dette i punkt 5.2.

Det tredje sentrale poenget i Fangstgropdommen er at Høyesterett i avsnitt 55 innførte et særskilt vilkår for gjenopprettingserstatning ved krenkelse av ideelle interesser. Det skal ikke være noe vilkår at skadelidte faktisk har pådratt seg utgifter til gjenoppretting i disse tilfellene,

(17)

13

men det må fremstå som «sannsynlig at utgiften vil bli pådratt» (avsnitt 55). Høyesterett fant at vilkåret var oppfylt i denne saken, uten noen egentlig drøftelse. Den rettsregelen som ble opp- stilt her, står i et visst spenningsforhold til etablerte erstatningsrettslige prinsipper, selv om standpunktet muligens er fulgt opp i Furufellingsdommen. Dette vil bli drøftet i punkt 5.3.2.3.

3.1.5 Rt. 2015 s. 216 (Furufellingsdommen)

Furufellingsdommen er foreløpig den siste høyesterettsavgjørelsen som kan sies å tilføre noe egentlig nytt til diskusjonen om ideell erstatning ved tingskade. En hytteeier hadde hogget ned 14 furutrær på naboens eiendom uten å ha fått samtykke til dette. Eieren av den sistnevnte eiendommen – en hytteforening – krevde erstatning for den ulovlige hogsten. For Høyesterett var det tilsynelatende ubestridt at skadevolderen var erstatningsansvarlig, men førstvoterende kom likevel inn på forhold som kan henføres til vilkårssiden av erstatningsspørsmålet. Utmå- lingen var uansett det sentrale, og Høyesterett fastsatte tapet blant annet ut fra hva som måtte anses som «nødvendige og påregnelige» utgifter til gjenoppretting av skogen (avsnitt 27).

At skadevolderen hadde opptrådt klanderverdig, ble ikke ansett som tvilsomt i noen av de tre instansene; Høyesterett sluttet seg til tingrettens og lagmannsrettens standpunkt om at skadevolderen «i det minste» var grovt uaktsom da han gikk ut fra at han hadde samtykke til å felle trærne (avsnitt 20). Årsaken til at Høyesterett berørte dette, var nok at det var påstått at skyldgraden måtte få betydning for utmålingen, se nærmere under. Videre var partene enige om at hogsten ikke hadde ført til redusert salgsverdi for hytteforeningens eiendom (avsnitt 32). Der- med ble drøftelsen konsentrert rundt spørsmålet om hvilket erstatningsrettslig vern eieren har for sin interesse i en vakker og skjermende skog.

Høyesterett tok her – som tidligere – utgangspunkt i skadeserstatningsloven § 4-1, hvor det altså heter at erstatning for tingskade skal dekke den skadelidtes «økonomiske tap». Under henvisning til rettspraksis og juridisk teori ble det ikke ansett som tvilsomt at begrepet «i prinsippet» også omfatter utgifter til gjenoppretting av den tidligere tilstanden (avsnitt 24). I den forbindelse ble det sitert fra Fangstgropdommen avsnitt 50, der Høyesterett stilte krav om en

«rettspolitisk vurdering» for å anerkjenne denne typen utgifter.³¹ En slik vurdering ble ikke uttrykkelig foretatt i Furufellingsdommen, men dette henger antagelig sammen med at det bare var anket over utmålingen.

I avsnitt 26 i Furufellingsdommen drøftet førstvoterende skadevolderens anførsel om at det ikke var ført bevis for at gjenopprettende tiltak hadde blitt, eller kom til å bli, iverksatt. Dette ble påstått å medføre at det var for usikkert om det forelå noe økonomisk tap. Til dette bemerket førstvoterende at det ikke er noe vilkår for erstatning at kostnaden faktisk er påløpt. Hun uttalte deretter: «Spørsmålet må eventuelt være om det er sannsynlig at den blir pådratt.» Igjen ble det vist til Fangstgropdommen. Førstvoterende fant at vilkåret var oppfylt – også her uten noen nærmere drøftelse.

31 Rt. 2013 s. 116 avsnitt 50.

(18)

14

Til slutt tok Høyesterett stilling til det rene utmålingsspørsmålet, se avsnitt 27 og utover.

Enkelthetene i dette er langt på vei enten foregrepet i den foregående redegjørelsen eller behandlet mer i detalj i senere. Derfor skal jeg nøye meg med en oversikt her: I avsnitt 27 trakk førstvoterende opp det generelle vurderingstemaet for utmålingen. Utgangspunktet ble sagt å være at skadelidte skal få erstattet «nødvendige og påregnelige utgifter» til gjenoppretting, tilsvarende vurderingstemaet i Skjerping bro-dommen. Samtidig begrunnet skadelidtes tapsbegrensningsplikt at det må være «rimelig og fornuftig» å iverksette tiltakene, ikke ulikt formu- leringen i Leiebildommen. Essensen synes å være at det i stor grad blir et skjønnsspørsmål hvor langt erstatningsvernet rekker. I avsnittene 29 til 32 drøftet førstvoterende om skadevolderens skyld kan få betydning for erstatningens størrelse. Både tingretten og lagmannsretten hadde vektlagt skyldgraden, men Høyesterett fant at underinstansene hadde bygget på en uriktig retts- oppfatning. Endelig foretok førstvoterende subsumsjonen under erstatningsutmålingen, i avsnittene 34 til 38. Høyesterett sa seg her enig med lagmannsretten i at «det ikke ville være rimelig å gi erstatning basert på full og øyeblikkelig reetablering av vegetasjonen …» (avsnitt 37). Erstatningen ble etter en «totalvurdering» fastsatt til 400 000 kroner (avsnitt 38).

3.1.6 Rt. 2015 s. 498 (Dugnadsdommen)

Avslutningsvis skal det sies noe kort om «parentesen» i denne gjennomgåelsen. Dugnadsdom- men har klare likhetstrekk med Furufellingsdommen, både faktisk og rettslig. Saken gjaldt erstatningskrav for ulovlig hogst som ble foretatt under en dugnad. Det var blitt felt 80 trær på tomtene til to festere som ikke selv deltok i dugnaden, og spørsmålet var om to av initiativtakerne kunne holdes ansvarlig for den samlede skaden. Høyesterett fant det klart at de to hadde opptrådt uaktsomt. Retten kom dessuten til at initiativtakerne var solidarisk ansvarlige for hele skaden, selv om de fleste trærne ble felt av de andre deltakerne (avsnitt 38). Dette spørsmålet ble av retten betegnet som «[d]et springende punkt i saken» (avsnitt 37).

Det som særlig er interessant for vårt formål, er imidlertid uttalelsene om utmåling i avsnitt 41. Her viste førstvoterende tilbake til Furufellingsdommen, hvor han antok at «[p]rinsippene for utmåling av erstatning etter ulovlig hogst er fastlagt». Han ga deretter sin tilslutning til viktige standpunkter i den dommen: at skyldgraden ikke har betydning for utmålingen, og at det skal fastsettes erstatning som dekker «rimelige gjenopprettingstiltak». Dugnadsdommen er altså først og fremst interessant som en bekreftelse på rettssetningene i Furufellingsdommen.

3.2 Oppsummering

I flere av dommene bygger Høyesterett på at det finnes en bestemt type interesser som skiller seg fra andre (økonomiske) interesser, nemlig de ideelle eller ikke-økonomiske interessene.

Tilsynelatende gjør det seg gjeldende særlige hensyn når man har å gjøre med slike interesser, noe som igjen tilsier en spesiell rettslig tilnærming. Denne forutsetningen skal undersøkes i punkt 4.

(19)

15

Videre kan dommene sies å uttrykke at det finnes mekanismer for å «konvertere» ideelle tap til økonomiske tap. Det ser ut til å gjelde et inngangsvilkår om interessevern som er felles for konverteringstypene. Dessuten må det oppstilles vilkår som er tilpasset særtrekkene ved de enkelte mekanismene. De fire store dommene handler alle om utgifter til gjenoppretting, og dommene blir dermed den viktigste kilden når vilkårene for slik erstatning skal kartlegges.

Andre konverteringstyper, slik som preventive utgifter, sier dommene derimot lite om.

Endelig går flere av dommene inn på utmålingen ved gjenoppretting av ideell skade. Særlig interessant er det at tapsbegrensningsplikten trekkes inn i vurderingen, mens graden av skyld hos skadevolderen kategorisk holdes utenfor.

Dommen i Rt. 1980 s. 309 (Nybrottveien-dommen) er utelatt fra denne generelle oversikten, og skal i stedet behandles i punkt 4.3.

(20)

16

4 Bakteppe. Teorier om økonomisk og ideell skade

4.1 Forklaring

Nå som de sentrale nye kildene er gjennomgått, kan det være på sin plass å si noe om den andre ytterligheten: de eldre teoriene om skillet mellom økonomisk og ideell skade. Noen av teoriene er over 100 år gamle, og det er kanskje nærliggende å tenke at de i dag er utdaterte og irrele- vante. Redegjørelsen under vil imidlertid vise at de tidlige forfatterne ofte angrep problemene minst like treffende som flere moderne teoretikere; drøftelsene har overraskende stor overfø- ringsverdi til dagens forhold.

Det har vært vanlig å se det slik at vi har tre klassiske teorier om skillet mellom økonomisk og ideell skade i nordisk rett. Disse har blitt kalt «Scheels pengeteori», «Hagerup Bulls verditeori» og «Ussings allmenne vurderingsmålestokk».³² Av teoriene er pengeteorien den mest restriktive, mens verditeorien er den meste ekstensive. Ussings teori kan plasseres et sted mellom disse ytterpunktene som en slags kompromissløsning. I senere tid er det visstnok Ussings mellomposisjon som har fått størst tilslutning i den nordiske teorien.³³ Det gjenstår imidlertid å vurdere i hvilken grad dette har gitt seg utslag i domstols- og forvaltningspraksis, og hvilke implikasjoner det ellers har. For å kunne ta stilling til dette, blir det nødvendig å gå nærmere inn i de tre hovedteoriene.³⁴

4.2 Nærmere om teoriene 4.2.1 Pengeteorien

Den såkalte pengeteorien er den eldste av de tre teoriene. Den ble lansert allerede i 1893 i en tidsskriftartikkel av Herman Scheel.³⁵ Scheel var ikke selv opphavet til betegnelsen «pengeteori»; dette var en merkelapp teorien fikk av Hagerup Bull da sistnevnte fremsatte sin verditeori bortimot 30 år senere.³⁶ Ikke desto mindre må begrepet kunne sies å være treffende. Sche- els forståelse av fenomenet økonomisk skade var nemlig tett knyttet opp til penger og formue.

Ifølge Scheel kunne den økonomiske skaden defineres som «Skade, hvorved en Persons Evne til at skaffe sig Penge nedsættes, eller hans Trang til at bruge Penge forøges».³⁷ For vårt formål er det interessant at det ikke skulle ligge noe krav om tvingende nødvendighet i det siste leddet i definisjonen: Skaden er økonomisk «overhovedet, naar der er rimelig Grund for den skadede

32 Sandvik (2007) s. 434–436, Skjefstad (2015) s. 158–159.

33 Sandvik (2007) s. 436 og Skjefstad (2015) s. 159, begge med videre henvisninger.

34 Andre forfattere som særlig har satt sitt preg på debatten, er Stang (1919) og Øvergaard (1951).

35 Scheel (1893).

36 Hagerup Bull (1920) s. 168.

37 Scheel (1893) s. 448.

(21)

17

Person til at søge Virkningerne af Skadetilføielsen fjernede eller mildnede ved Hjælp af For- muesopofrelser».³⁸ Dermed ser vi at Scheels skadebegrep tross alt blir nokså vidt, selv om teorien hans gjerne har vært oppfattet som snever.³⁹ Like fullt var det en del tilfeller som falt utenfor. Blant annet var det praktisk viktig at selve tapet av en legemlig eller sjelelig fornøyelse ble ansett å være av utelukkede ikke-økonomisk art – selv hvis det skulle finnes en utbredt beta- lingsvilje for godet.⁴⁰ Dette punktet i pengeteorien har vært mye omdiskutert. Ikke minst har en rekke forfattere drøftet variasjoner av Scheels klassiske eksempel om en konsertbillett som skadelidte ikke får benyttet på grunn av skaden.⁴¹ Spørsmålet er fremdeles aktuelt og skal blant annet tas opp i punkt 6.2 om bortkastede utgifter.

Et forhold som av og til underkommuniseres når Scheels teori utlegges, er at Scheel selv argumenterte sterkt imot et snevert skadebegrep. Dette blir tydelig fra side 452 og utover i artikkelen hans. Synspunktene der kan nok oppfattes som hovedsakelig rettspolitisk argumentasjon, men det er like fullt vanskelig å trekke noe klart skille for hvor denne drøftelsen begynner, og den rettsdogmatiske diskusjonen slutter. Uansett blir det problematisk å tillegge en forfatter eierskap til en teori om gjeldende rett som vedkommende ikke støtter de lege ferenda. Derfor kan det hevdes å være misvisende når for eksempel Ussing betegner pengeteorien som «Scheels Lære».⁴² Kanskje var det Hagerup Bulls noe selektive gjengivelse av Scheels synspunkter som førte til denne oppfatningen, se punkt 4.2.2.⁴³

Slik jeg forstår Scheel, forklarte han nærmest motvillig hva som var den rådende oppfatningen på hans tid, nemlig pengeteorien. Etter å ha redegjort for denne, brukte han imidlertid resten av artikkelen på å argumentere imot en avvisende holdning til erstatning for ideell skade.

En grunnleggende observasjon var da at det er en glidende overgang mellom ideell og økono- misk skade, slik at det kan bli nærmest umulig å trekke en skarp grense.⁴⁴ Videre betonte Scheel at manglende kommensurabilitet ikke kan være noen vektig innvending mot ideell erstatning, fordi penger langt på vei kan gi en adekvat kompensasjon ved mange typer ideelle interessekrenkelser: «Penge er nemlig et meget elastisk Middel til Tilfredsstillelsen af menneskelige Behov, navnlig i Retning af Fornøielser, Nydelser og ydre Behageligheder.»⁴⁵ På denne bak- grunn drøftet han de to andre innvendingene han kunne komme på: vanskelighetene med å

38 Scheel (1893) s. 447.

39 I Ussing (1941) s. 744 hevdes det til og med at Scheels skadebegrep er «meget snævert».

40 Scheel (1893) s. 448.

41 Scheel (1893) s. 451, Stang (1919) s. 306, Hagerup Bull (1920) s. 184 flg., Ussing (1941) s. 751, Øvergaard (1951) s. 295.

42 Ussing (1941) s. 745.

43 Stang (1919) ser ut til å ha hatt en treffende oppfatning av Scheels ståsted, se s. 363. Uttalelser i Ussing (1941) s. 744 åpner dessuten for at også Ussing kan ha innsett hvor Scheel egentlig sto. I nyere teori er Scheel utlagt riktig i Stavang (2006) s. 165 og Koch (2012) s. 609, mens Sandvik (2007) s. 434 er mer uklar.

44 Scheel (1893) s. 449.

45 Scheel (1893) s. 452. Tilsvarende Ussing (1941) s. 749–748.

(22)

18

beregne erstatningsbeløpet, og at det må anses som «stridende mod gode Sæder at lade sig betale» for slike skader.⁴⁶ Det siste argumentet tilbakeviste Scheel ved å påpeke at folk flest neppe vil reagere på erstatning for de nevnte typene av krenkelser – i alle fall ikke etter hvert som slik erstatning ble vanligere. Støtende resultater kunne man ellers unngå gjennom et krav om interessevern.⁴⁷ Heller ikke den første innvendingen kunne føre frem, ifølge Scheel. Selv om han erkjente at det kunne være vanskelig å fastsette det eksakte tapet ved ideell skade, fantes det ofte mekanismer som kunne gi en god indikasjon. For eksempel kunne utgiftene skadelidte hadde pådratt seg for å erverve det skadede godet, utgjøre en minimumsverdi.⁴⁸ Også uten slike holdepunkter, og dermed med tilsvarende større usikkerhet, mente Scheel at erstatning burde kunne komme på tale. Så lenge avgjørelsen lå hos domstolene, var det angivelig liten grunn til å frykte at erstatningen skulle bli satt nevneverdig for høyt i slike tilfeller. Og om dette en sjelden gang skulle skje, var det uansett rimeligere at skadevolderen skulle bære byrden, enn at tapet konsekvent ble liggende hos de skadelidte.⁴⁹

Når det altså ikke var noen avgjørende forskjell på ideell og økonomisk skade i disse hen- seendene, tilsa rettferdighetshensyn at det ytes erstatning også for ikke-økonomisk skade. I samme retning trakk prevensjonshensyn.⁵⁰ Selv om argumentasjonen langt på vei er overbevi- sende, virker det som om Scheel overså de prosessøkonomiske aspektene ved en svært skjønns- messig utmåling.

4.2.2 Verditeorien

Det andre sentrale bidraget til diskusjonen ble fremsatt av Hagerup Bull i 1920. I artikkelen

«Den økonomiske skade» lanserte han den såkalte verditeorien, som kan forstås som et direkte svar på den angivelig rådende pengeteorien.⁵¹ Hagerup Bull hevdet at undersøkelsen av begrepet økonomisk skade måtte skje med utgangspunkt i den samfunnsøkonomiske vitenskapen.

Samtidig var ikke verdibegrepet der uten videre avgjørende for rettsvitenskapen; det kunne bli nødvendig å omdanne begrepet «for at passe for rettens formål».⁵² I fortsettelsen påpekte Ha- gerup Bull at økonomisk skade i samfunnsøkonomisk forstand er synonymt med forringelse av økonomisk verdi på skadelidtes hånd. Derfor ble det maktpåliggende å klargjøre hva som ligger i økonomiske goder eller verdier. I den forbindelse trakk han frem tre forskjellige verdibegre- per: forbruksverdi («konsumtionsværdi»), produksjonsverdi og omsetningsverdi. De to siste er nokså selvforklarende, og hører til kjernen av det vi til daglig gjerne forbinder med økonomisk

46 Scheel (1893) s. 454.

47 Scheel (1893) s. 454.

48 Scheel (1893) s. 456.

49 Scheel (1893) s. 456.

50 Scheel (1893) s. 456–458.

51 Sandvik (2007) s. 434.

(23)

19

virksomhet: produksjon og salg.⁵³ Til tross for dette ville Hagerup Bull skyve den tredje kate- gorien i forgrunnen:

«Det centrale værdibegrep er imidlertid konsumtionsværdien, den egentlige bruksværdi.

De goder som for den enkelte person kun har produktionsværdi eller omsætningsværdi, har denne værdi fordi de selv eller de produkter som det er meningen at fremstille ved deres hjælp, for andre eller for producenten selv har bruksværdi.»⁵⁴

Det er vanskelig å komme bort fra at dette er en treffende observasjon, som kanskje fremdeles overses i noen grad når skadebegrepet diskuteres i dag. Med «bruksverdi» kan man forstå et godes potensial for å tilfredsstille menneskelige behov – fysiske eller åndelige – og «bruksnytelsen» kan betegne virkeliggjøringen av dette potensialet. Med Hagerup Bull kan man undre seg over at bruksnytelsen av og til nedvurderes til fordel for de mer håndfaste størrelsene, når bruksnytelsen i grunn er det primære og endelige; penger er for de fleste bare et middel.⁵⁵ Dette synspunktet skal blant annet videreutvikles ved drøftelsen av spørsmålet om bortkastede utgifter, se punkt 6.2 under.

Hagerup Bull fremhevet altså menneskelig behovstilfredsstillelse når rammene for økonomiske goder og skader skulle trekkes opp. Som fremholdt av Skjefstad innebar dette i prinsippet at nærmest alle slags skader var omfattet, noe også Hagerup Bull selv erkjente.⁵⁶ For å bøte på dette ville Hagerup Bull imidlertid gjøre visse avgrensninger. Goder som står til rådighet i ubegrenset mengde, eller som ikke er egnet til å tilfredsstille menneskelige behov, måtte åpenbart falle utenfor. Det samme skulle gjelde «den del av vor tilværelse, som bygger op vort religiøse, vort politiske, vort sociale og vort familieliv såvelsom vort liv i og med naturen».⁵⁷ En slik tilskjæring reiser imidlertid vanskelige grensedragningsspørsmål som Hagerup Bull i liten grad tok stilling til. Ikke minst er det uklart hva som ligger i avgrensningen mot menneskenes forhold til naturen, og man kan nok ikke se bort fra at Hagerup Bull ville ha

formulert seg annerledes hvis han hadde fremsatt sin teori i dag.

Innledningsvis i artikkelen påpekte Hagerup Bull at det er et gjensidighetsforhold mellom erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk skade: Jo videre rammer man setter for begrepet økonomisk tap, desto mindre betydning får det om man nekter erstatning for ikke-økonomisk tap, og omvendt.⁵⁸ De to tapstypene er med andre ord komplementære størrelser: Hvis den ene

53 Til illustrasjon vil produksjonsverdi i fast eiendom omfattes av ekspropriasjonserstatningsloven § 6 («økono- misk bruksverdi»), mens omsetningsverdi vernes etter § 5.

55 Platou (1914) s. 661 note 23.

56 Skjefstad (2015) s. 158, Hagerup Bull (1920) s. 167.

(24)

20

utvides, så innskrenkes den andre. Med denne erkjennelsen og sitt eget teoretiske utgangspunkt som bakteppe, gikk Hagerup Bull kasuistisk til verks for å kartlegge begrepet økonomisk skade.⁵⁹ Det kommer neppe som noen overraskelse at han ville åpne for en vidtgående rett til erstatning i de tilfellene han behandlet; selv affeksjonsverdien kunne etter omstendighetene være vernet.⁶⁰

Det kanskje viktigste poenget til Hagerup Bull var at tap av bruksnytelsen forbundet med ting eller tjenester kunne være et økonomisk tap etter verditeorien.⁶¹ Etter pengeteorien var derimot slik erstatning angivelig ofte utelukket. I drøftelsen av dette trakk Hagerup Bull blant annet frem Stangs klassiske eksempel om en skadet hest som vanligvis brukes til fritidsformål:

Kan man kreve erstattet utgifter til å leie en hest frem til den skadede hesten har blitt bedre, og hvordan stiller det seg hvis man ikke engang pådrar seg slike utgifter?⁶² Han bemerket at når Stang antagelig ville åpne for erstatning også hvor det ikke ble aktuelt å leie en erstatningshest, så var dette inkonsekvent og vanskelig å forene med pengeteorien. Hvis teoriene polariseres, slik Hagerup Bull tilsynelatende forutsatte, er dette i og for seg riktig. Det kan imidlertid være at noen av de eldre teoriene var tenkt som mindre absolutte enn Hagerup Bull gikk ut fra.

Forfatterne på den tiden la gjerne til grunn en generell formulering tilsvarende pengeteorien som et utgangspunkt, men utdypet deretter med kasuistikk. Med en slik innfallsvinkel skulle det være opp til leserne å konstruere teorien som egentlig lå til grunn, heller enn å peke på inkonsekvenser mellom det generelle og det spesielle. Kanskje kan man si at Hagerup Bull til en viss grad kjempet mot vindmøller i sin argumentasjon mot pengeteorien, siden verken Scheel eller Stang strengt tatt sluttet seg til denne teorien på noen entydig måte.⁶³

4.2.3 Den allmenne vurderingsmålestokken

Den tredje og siste av de sentrale teoriene om skadebegrepet er den danske rettsvitenskapsman- nen Ussings «allmenne vurderingsmålestokk», som ble lansert i 1941.⁶⁴ Ussing antok at de fleste ville være enige med Hagerup Bull i at en rekke av pengeteoriens resultater var uheldige, men at få likevel ville være tilbøyelige til å gå så langt som ham.⁶⁵ Selv hevdet han at grensen mellom økonomisk og ideell skade må trekkes opp med utgangspunkt i hensynene som begrun- ner at vi overhodet har et skille mellom de to skadetypene.⁶⁶ En restriktiv tilnærming til ideell

59 Hagerup Bull (1920) s. 172 flg.

61 Hagerup Bull (1920) s. 175 flg.

63 Det er ikke innlysende hvor Stang sto i denne diskusjonen, se Hagerup Bull (1920) s. 158 sammenlign Ussing (1941) s. 745. Antagelig var Stang rettspolitisk mer restriktiv enn Scheel, samtidig som han viste adskillig fleksibilitet ved drøftelsen av enkelttilfeller. Tilsvarende Koch (2012) s. 611.

64 Ussing (1941).

65 Ussing (1941) s. 745.

66 Ussing (1941) s. 746.

(25)

21

erstatning kunne verken forklares med at de aktuelle godene er mindre viktige, eller med at interessene er fullgodt beskyttet på andre måter. Når det gjelder det sistnevnte, var situasjonen snarere den motsatte: «for de ikke-økonomiske Goder savnes der ofte et saadant Værn, saaledes at de bliver helt uden Rettens Værn, hvis man nægter Erstatning.»⁶⁷ Dermed måtte det forutsetningsvis kreves tungtveiende argumenter for å forsvare forskjellsbehandlingen. Slike argumenter fant Ussing i rettssikkerhetshensyn, herunder målet om å fremme forutberegnelighet og lik- het for loven.⁶⁸ Det var særlig vanskelighetene med å fastsette erstatningsbeløpet som skapte betenkeligheter.⁶⁹ Hensynene ledet ham til å formulere det følgende vurderingstemaet:

«Erstatning bør gives, hvor der er saadanne objektive Holdepunkter for Værdiansættelse, at forskellige Dommeres Bedømmelse maa ventes at blive nogenlunde ensartet. Man kan maaske udtrykke Reglen saaledes, at Skaden er økonomisk, naar den kan vurderes i Penge efter en almen Vurderingsmaalestok.»⁷⁰

Ussing inntok slik sett en mellomposisjon sammenholdt med ytterpunktene i pengeteorien og verditeorien. I fortsettelsen konkretiserte han det prinsipielle utgangspunktet ved å vise hvilke resultater som fulgte av kravet om en allmenn vurderingsmålestokk. Ussing var selv klar over at det er tilnærmet umulig å trekke en skarp grense mellom skader som kan vurderes i penger og de som ikke kan det; som oftest er det bare et spørsmål om større eller mindre grad av usikkerhet ved beløpsfastsettelsen.⁷¹ Dette hindret imidlertid ikke Ussing fra å fremsette klare kon- klusjoner. Etter hans syn måtte affeksjonsverdi falle utenfor, fordi «Retsikkerheden tillader ikke at give Erstatning, hvor der ikke haves anden Maalstok for Tabet end Skadelidendes egen Vur- dering af det krænkede Gode.»⁷² Denne bruken av rettssikkerhetshensynet kan imidlertid diskuteres, se punkt 6.4.4.

Selv om Ussing altså ville avgrense mot affeksjonsinteressen, gikk han inn for å sette nokså vide rammer for erstatningsplikten for øvrig. Goder som normalt kan erverves for penger, skulle stå sterkt. For eksempel måtte man kunne kreve erstatning for gjenanskaffelseskostnader ved skade på ting som har lav omsetningsverdi fordi de er spesialtilpasset for kjøperen. Erstatnings- plikten skulle være uavhengig av om kjøperen faktisk går til gjenanskaffelse.⁷³ Tilsvarende kunne skadelidte få kompensert tapt bruksverdi knyttet til ting som normalt erverves mot ve- derlag. Her kunne tapet settes lik kostnadene ved å leie en erstatningsgjenstand, også hvis man

67 Ussing (1941) s. 746.

68 Ussing (1941) s. 748–749.

69 Ussing (1941) s. 748.

70 Ussing (1941) s. 750.

71 Ussing (1941) s. 749.

72 Ussing (1941) s. 750.

73 Ussing (1941) s. 750.

(26)

22

faktisk avsto fra å leie i avsavnsperioden. Og på samme måte skulle skaden være økonomisk hvor en person mister nytelsen av et mer abstrakt gode som det finnes en utbredt betalingsvil- lighet for, typisk en teaterforestilling eller en feriereise.⁷⁴ Mer generelt la Ussing til grunn at det som hovedregel skal gis erstatning når en skade kan «genoprettes eller afbødes ved en Udgift», selv om realskaden ikke har rammet et økonomisk gode. Men det skulle foretas en «almen Vurdering» av om det var «rimeligt at foretage Formueopofrelser for at bevare Godet eller gen- oprette Skaden», og utgiftene måtte heller ikke være uforholdsmessig store.⁷⁵

4.3 Utviklingen og forholdet til nyere rettspraksis

Med de tre sentrale teoriene som fundament skal det nå sies noe kort om rettsutviklingen frem til i dag. Utviklingen er nylig beskrevet av Skjefstad, som deler begivenhetene inn i tre faser.⁷⁶ Den første av disse fasene er allerede gjennomgått over, nemlig perioden da de tre viktigste teoriene om skadebegrepet ble fremsatt. Etter dette kom det ifølge Skjefstad «en brytningstid mellom de tre teoriene», der Ussings mellomposisjon så å si gikk seirende ut – den andre fasen.⁷⁷ Den tredje og siste fasen er perioden fra 1990-tallet og frem til i dag, hvor de fire store dommene ble avsagt. Også denne fasen er gjennomgått over, i punkt 3. Det som det altså gjen- står å si noe mer om, er den andre av de tre fasene.

Som nevnt antas det at Ussings mellomposisjon fikk status som den rådende teorien i den andre fasen. For norsk retts del fikk vi imidlertid et uroelement med Rt. 1980 s. 309 (Nybrott- veien-dommen). Saken gjaldt krav om ekspropriasjonserstatning for støyulemper som følge av en veiutvidelse. Det var enighet om at tålegrensen etter granneloven § 2 var overskredet, og spørsmålet var om det kunne gis erstatning for utgifter til støyforebyggende tiltak uavhengig av om ulempene hadde ført til redusert omsetningsverdi for eiendommene. I motsetning til underinstansene kom Høyesterett til at erstatningskravet ikke kunne føre frem. Høyesterett la til grunn at det ikke kunne være tale om noe økonomisk tap på ekspropriatenes hånd hvis støyen bare hadde ført til en reduksjon av bruksnytelsen (side 315). I så fall kunne det ikke bli tale om erstatning etter den dagjeldende ekspropriasjonserstatningsloven § 7 (nå § 8) sammenholdt med grannelovas bestemmelser (side 318). Det var heller ikke grunnlag for noen utvidet anven- delse av gjenopprettingsprinsippet som kom til uttrykk i den dagjeldende ekspropriasjonserstatningsloven § 10 (tilsvarende § 7 i dagens lov). Skjønnsretten hadde etter dette bygget på en uriktig lovforståelse ved å gi ekspropriatene erstatning for å avbøte støyulempene. Skjønnet måtte derfor oppheves (side 318–319).

74 Ussing (1941) s. 751.

75 Ussing (1941) s. 752–753.

76 Skjefstad (2015) s. 158.

77 Skjefstad (2015) s. 158. Skjefstad antar at Øvergaard, Nygaard og Lødrup i realiteten sluttet seg til Ussings teori. Se også Sandvik (2007) s. 436 med videre henvisninger.