Rettslige vilkår for provokasjon som etterforskningsmetode
Med blikk mot provokasjon som ledd i etterforsking av overgrep mot barn på internett.
Kandidatnummer: 639 Leveringsfrist: 25. april 2019 Antall ord: 17 981
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Avgrensning og presisering ... 2
1.3 Metode og rettskildebilde ... 3
1.4 Fremstillingen videre ... 5
2 HENSYN FOR OG MOT ANVENDELSE AV POLITIPROVOKASJON ... 7
2.1 Innledning ... 7
2.2 Hensyn for å anvende provokasjon som etterforskningsmetode ... 7
2.2.1 Kriminalitetsbekjempelse ... 7
2.2.2 Tillit til det offentlige og unngåelse av privat rettshåndhevelse ... 8
2.3 Hensyn mot å anvende provokasjon som etterforskningsmetode ... 9
2.3.1 Rettssikkerhetshensynet... 9
2.3.2 Personvernhensyn og moralsk integritet ... 10
2.3.3 Kriminaliseringsfare ... 12
2.3.4 Misbrukspotensiale ... 12
3 VILKÅRENE FOR BRUK AV POLITIPROVOKASJON ... 14
3.1 Innledning ... 14
3.2 Grunnvilkåret ... 14
3.2.1 Nærmere om kravet til årsakssammenheng ... 15
3.2.2 Oppsummering av grunnvilkåret ... 20
3.3 Tilleggsvilkårene ... 21
3.3.1 Alvorlige lovovertredelser ... 21
3.3.2 Mistanke om et straffbart forhold ... 23
3.3.3 Subsidiaritet og forholdsmessighet ... 25
3.3.4 Planlegging, kontroll og notoritet ... 26
3.3.5 Alminnelige rettsprinsipper ... 28
3.4 EMK artikkel 6 og kravet om «fair trial» ... 29
4 BRUK AV PROVOKASJON I ETTERFORSKINGEN AV OVERGREP MOT BARN PÅ INTERNETT ... 32
4.1 Innledning ... 32
4.1.1 Behovet for provokasjon mot overgrep på internett ... 32
4.1.2 Tidligere regulering ... 33
4.2 Situasjoner der provokasjon kan tenkes anvendt ... 33
ii
4.2.1 Om hvordan politiet gjør seg kjent med overgrep mot barn på internett ... 34
4.2.2 Mål om å avdekke personer som ønsker å avtale møter med mindreårige ... 35
4.2.3 Mål om å avdekke personer som deler overgrepsmateriale ... 39
4.3 Bemerkninger til tilleggsvilkårene ... 43
4.4 Avsluttende refleksjoner om provokasjon på internett ... 44
5 SPØRSMÅLET OM LOVREGULERING ... 45
5.1 Innlending og historisk utvikling ... 45
5.2 Hensyn for å lovfeste ... 46
5.3 Hensyn mot lovfesting ... 47
5.4 Straffeprosesslovutvalgets forslag i NOU 2016: 24 ... 48
5.4.1 Grunnvilkåret ... 48
5.4.2 Kravet om alvorlig lovovertredelse ... 48
5.4.3 Mistankekravet ... 49
5.4.4 Nødvendig og forholdsmessig ... 50
5.4.5 Øvrige vilkår ... 51
5.5 Avsluttende refleksjoner ... 52
KILDELISTE ... 53
1
1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Temaet for oppgaven er provokasjon som etterforskningsmetode. Oppgavens problemstilling er når provokasjon kan og ikke kan brukes i etterforskingsøyemed. Da reglene for provokasjon er ulovfestet skal det foretas en rettsdogmatisk analyse av på hvilke vilkår politiet kan anvende provokasjon. Oppgaven vil også drøfte når og hvordan provokasjon kan anvendes på internett for å bekjempe overgrep mot barn. Videre vil oppgaven ta for seg lovreguleringsspørsmålet, samt vurdere det nyeste lovforslaget.1
Med etterforskning menes innhenting, sikring og analysering av informasjon med nærmere bestemte formål.2 Etterforskningsmetoder som medfører inngrep i borgernes rettssfære, krever hjemmel i lov for ikke å stride imot legalitetsprinsippet. En rekke tvangsmidler er regulert i straffeprosesslovens (strpl.) fjerde del. Andre etterforskningsmetoder er ulovfestede, deriblant provokasjon. Disse er ansett å ha hjemmel i den alminnelige handlefrihet.3
Provokasjon foreligger når politiet gjennom direkte kontakt med enkeltpersoner eller på annen måte påvirker straffbare handlinger som andre foretar, for derigjennom å skaffe seg ytterligere informasjon om slik virksomhet.4
Provokasjonshandlinger foretatt av politiet kan anvendes i ulike situasjoner og med ulike formål. Et formål kan være å avverge straffbare forhold eller å forebygge kriminalitet.
Forebyggende tiltak iverksettes naturlignok før politiet starter med etterforskning av et antatt straffbart forhold.5 Et annet formål er å avdekke kriminalitet.6 Det er i hovedsak to former for straffeprosessuell provokasjon. Den ene formen er bevisprovokasjon, som utelukkende retter seg mot straffbare handlinger som er avsluttet. Formålet med provokasjonen er å skaffe bevis for den aktuelle handlingen. Den andre formen benyttes for å påvirke selve gjennomføringen av en straffbar handling, der siktemålet er å få saken behandlet som en straffesak. Dette betegnes som tiltaleprovokasjon ettersom formålet er å få innsamlet nok informasjon til å kunne ta ut tiltale.7 Oppgaven behandler i hovedsak kun tiltaleprovokasjon.
1 NOU 2016:24.
2 Ibid s. 299.
3 Fredriksen (2018) s. 135.
4 NOU 2016:24 s 344.
5 NOU 2004:6 s. 16.
6 Hopsnes (2003) s. 62.
7 Fredriksen (2018) s. 137 og Øyen (2016) s. 154.
2
Allerede på 1950-tallet trakk daværende riksadvokat Aulie frem behovet for provokasjon som etterforskningsmetode i forbindelse med landssvikoppgjøret. Det ble opprettet ulike grupper som fikk navnet Sikringstjenesten som hadde i oppdrag å avsløre norske nynazister ved bruk av blant annet provokative etterforskningsmetoder.8
Behovet for provokasjon ble også diskutert på 1970-tallet av daværende riksadvokat Dorenfeldt. Det ble fremhevet at politiet måtte innta en aktiv rolle på grunn av den negative påvirkningen narkotikaforbrytelser hadde på samfunnet, og fordi dette var såkalt «offerløs»
kriminalitet.9
Provokasjon er i stor grad blitt benyttet ved etterforskning av narkotikakriminalitet. Dagens mer komplekse kriminalitetsbilde kan tilsi at provokasjon også bør kunne benyttes ved andre kriminelle handlinger. Et eksempel er ved overgrep mot barn via internett. Tidligere skjedde slike overgrep innenfor husets fire vegger, mens nå er mye av dette flyttet til lukkende rom på internett, også kalt «the dark web». Som ledd i bekjempelse av slik kriminalitet har riksadvokaten i rundskrivet av 2018- infiltrasjon og provokasjon som etterforskningsmetode – vederlag til politiets kilder, uttalt at reglene for bruk av provokasjon bør være de samme både på og utenfor internett. Et viktig argument var at det er et betydelig samspill mellom kriminalitet i den fysiske verden og på internett.10 Rundskrivet åpner også opp for at politiets i
«spesielle situasjoner» gis adgang til å «tilby eller gjøre tilgjengelig ulovlig materiale som innebærer en fortsatt integritetskrenkelse av en identifiserbar tredjeperson, som for eksempel fremstillinger av seksuelle overgrep mot barn».11 Jeg tror en slik adgang kan reise flere spørsmål, og det er derfor av interesse å belyse disse.
1.2 Avgrensning og presisering
I tillegg til provokasjon, er spaning og infiltrasjon ansett for å ha hjemmel i den alminnelige handlefrihet.12 Spaning og infiltrasjon utgjør provokasjonens nedre grense og er derfor av interesse å definere. Videre gjelder andre og mildere rettslige vilkår for spaning og
8 St. meld.nr.64. (1950) s. 7 flg. og Dorenfeldt (1978) s. 300.
9 Hopsnes (2003a) s. 67.
10 Riksadvokaten (2018a) s. 3.
11 Ibid.
12 Fredriksen (2018) s. 135
3
infiltrasjon. Felles for disse metodene er imidlertid at politiet opptrer i det skjulte, og at politiet benytter en villfarelse hos objektet. Skillet kan imidlertid være vanskelig å klarlegge.13 Med spaning menes politiets observasjon over en viss tid grunnet mistanke om kriminelle handlinger. Observasjonen kan skje på offentlige steder eller mot privat lukkende rom når observatøren selv befinner seg utenfor.14 Infiltrasjon foreligger dersom hendelsesforløpet ikke påvirkes gjennom kontakten, men politiet samler informasjon ved å ha direkte kontakt med enkeltpersoner, herunder ved å innarbeide seg i miljøer, uten å gi seg til kjenne som tjenestepersoner.15
Spaning og infiltrasjon vil bli behandlet i den grad det er relevant for å belyse provokasjonens nedre grense, men det avgrenses mot de rettslige vilkårene for disse metodene. Hovedfokus vil ligge på provokasjonens øvre grense, ettersom denne trekker grensen for lovlige og ulovlige handlinger fra politiets side.
Overtredelse av vilkårene for provokasjon kan få en rekke følger. Det kan blant annet reises spørsmål om hvorvidt tiltalte må frikjennes. Ettersom oppgavens fokus ligger på vilkårene, avgrenses det mot følgene av en overtredelse. Videre kan det reises spørsmål om polititjenestemenn kan straffes for medvirkning. Det finnes imidlertid ingen rettsavgjørelser meg bekjent der politiet har blitt dømt for medvirkning til overtredelse av et straffebud grunnet ulovlig provokasjon. Dette spørsmålet er derfor av mindre interesse.
1.3 Metode og rettskildebilde
Oppgavens problemstilling skal besvares ved hjelp av den rettsdogmatiske metoden. Det vil bli foretatt en redegjørelse av gjeldende rett, der den alminnelige rettskildelæren anvendes.
Allerede i Politiheroin I (Rt. 1984 s. 1076), fastslo Høyesterett at politiprovokasjon som etterforskningsmetode ikke er så inngripende at det trenger hjemmel i lov. Det at politiprovokasjon ikke er lovregulert innebærer at det må ses hen til andre kilder for informasjon.
13 Hopsnes (2003b) s. 126.
14 NOU 2016:24 s. 343
15 Ibid s. 344
4
Rammene for politiprovokasjon er i dag utviklet gjennom langvarig rettspraksis.16 Høyesterettspraksis er derfor en tungtveiende rettskilde ved spørsmål om politiprovokasjon.
Det vil også brukes underrettspraksis for å illustrere konkrete poenger og som argumenter for tolkning, selv om underrettspraksis har liten eller ingen rettskildemessig vekt.
De første retningslinjene for hvordan provokasjon kunne anvendes som etterforskningsmetode ble opprinnelig gitt muntlig av riksadvokaten til påtalemyndigheten i 1980, men har siden 1982 vært skriftlig nedfelt.17 Lenge gjaldt rundskriv nr. 2/2000 Vederlag til politiets kilder og provokasjon som etterforskningsmetode, men dette ble i 2018 erstattet av rundskriv nr. 2/2018 Infiltrasjon og provokasjon som etterforskningsmetode – vederlag til politiets kilder, som i dag er en sentral rettskilde. I tillegg gjaldt tidligere retningslinjer for provokasjonslignende tiltak på internett datert 2. oktober 1998.18 Det fremgår av rundskrivet fra 2018 at det også skal utarbeides nye retningslinjer. Disse skal, for å sørge for at metodens effektivitet opprettholdes, være unntatt offentligheten.19
Det rettskildemessige interessante ved oppgaven er bruken av riksadvokatens rundskriv som rettskilde. Riksadvokaten kan medhold av straffeprosessloven i § 225 (2) gi pålegg om hvordan etterforskningen skal gjennomføres. Det er ingen tvil om at retningslinjer gitt av et forvaltningsorgan må følges av underordnede, men det kan imidlertid stilles spørsmål vedrørende vekten av disse utad, og da særlig overfor domstolene. Ettersom domstolene har det avgjørende ordet ved løsning av rettstvister, anses Høyesteretts avgjørelser som en tungtveiende rettskilde.20 Andre rettskilders verdi og vekt avgjøres ofte gjennom hvilken vekt Høyesterett tillegger dem.21
Det er lagt til grunn at praksis og retningslinjer fra organer som rettskildemessig har lav autoritet, opparbeider seg autoritetsverdi når lovgiver og domstoler viser til disse.22 Overfor domstolene vil et rundskriv fra riksadvokaten i begrenset utstrekning ha en direkte autoritativ rettskildemessig betydning. En annen sak er at slike anvisninger i praksis tillegges stor vekt.23 På bakgrunn av Høyesteretts praksis kan det derfor forsvarlig konkluderes med at domstolene tillegger retningslinjer stor autoritetsverdi til tross for at Høyesterett ikke er bundet av disse.24
16 Ibid s. 345
17 Riksadvokaten (1980) og Hopsnes (2003a) s. 76, note 60.
18 Disse er unntatt offentligheten, se Riksadvokaten (2000) s. 5.
19 Riksadvokaten (2018a) s. 1.
20 Aarli (2018) s. 73 flg.
21 Myhrer (2003) s. 220.
22 Ibid.
23 NOU 2017:5 s. 71.
24 Rt. 1984 s. 1076 (s. 1081), Rt. 2000 s. 1223 (s. 1228), og Myhrer (2003) s. 233.
5
Også forarbeider er en relevant rettskilde. Ettersom det har blitt fremmet flere lovforslag om å lovregulere politiprovokasjon, foreligger det en del forarbeider som kan gi veiledning når det skal tas stilling til hvor vid adgang politiet har til å benytte provokasjon som etterforskningsmetode. Spesielt nøye er spørsmålet vurdert i NOU 2004: 6, hvor Politimetodeutvalget foreslo lovregulering av bruken. Dette ble imidlertid ikke fulgt, og et nytt forslag kom i NOU 2016: 24. Utredningen ligger i dag til vurdering, og vil kaste lys over situasjonen i dag. Disse forarbeidene har følgelig ikke samme rettskildemessig vekt som dersom metoden var lovfestet, men bidrar likevel til å systematisere og samle vilkårene og rettspraksisen på området.
Også internasjonal rett er viktig rettskilde, og særlig Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) fordi den er gjort til norsk rett gjennom menneskerettighetsloven § 2. Skranker konvensjonen setter er derfor av stor viktighet ved drøftelsen av metodens lovlighet. Det å foreta skjult etterforskning, og eksempelvis overvåke ens privatliv uten at den antatte gjerningspersonen er klar over dette, kan være i strid med blant annet artikkel 8 om retten til privatliv. Også Grunnloven § 102 verner denne rettigheten.
Det finnes imidlertid ingen avgjørelser fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) som har fastslått at provokasjon er i strid med EMK artikkel 8.25 Derimot har EMD i flere saker slått fast at retten til rettferdig rettergang har vært krenket ved bruk av etterforskningsmetoder med provokasjonstilsnitt.26 En tilsvarende rettighet er også nedfelt i Grunnloven (Grl.) § 95.
En rekke juridisk litteratur tar opp problemstillinger vedrørende provokasjon. Artikkelen
«Provokasjon som politimetode» fra 2003, skrevet at Roald Hopsnes inneholder en omfattende redegjørelse av metoden. Hopsnes var sekretær for Politimetodeutvalget og deler av artikkelen har vært utredningsarbeid for dette utvalget. Oppgaven henter støtte i slik juridisk litteratur, som bidrar med å systematisere temaet. Videre har litteratur en argumentasjonsverdi som oppgaven kan lene seg på.
1.4 Fremstillingen videre
Da reglene for bruk av provokasjon er like både på og utenfor internett, skal det først redegjøres for de generelle reglene. I kapittel 2 skal de ulike hensynene bak drøftes. I kapittel
25 NOU 2004:6 s. 85
26 Bla. Lüdi vs. Sveits, Teixeira de Castro vs. Portugal.
6
3 skal de rettslige vilkårene presenteres. Her skal det også redegjøres for begrensninger EMK oppstiller ved bruk av provokasjon. Politiets adgang til provokasjon på internett for å avdekke overgrep mot barn, skal behandles i kapittel 4. Til slutt, i kapittel 5, vil oppgaven gå inn på lovreguleringsspørsmålet. Det skal tas utgangspunkt i lovforslaget som fremgår av NOU 2016:24.
7
2 Hensyn for og mot anvendelse av politiprovokasjon
2.1 Innledning
Vilkårene for provokasjon er blitt til gjennom en avveining av slike hensyn. Disse hensynene vil derfor bidra til å klarlegge innholdet i vilkårene. I det følgende skal det først gjøres rede for hensynene som taler for bruk av slike etterforskningsmetoder, etterfulgt av hensyn som taler mot.
2.2 Hensyn for å anvende provokasjon som etterforskningsmetode
Spørsmålet i det følgende er hvilke hensyn som taler for bruk av provokative etterforskningsmetoder.
2.2.1 Kriminalitetsbekjempelse
Kriminalitet blir oftest avdekket ved anmeldelse, men en rekke straffbare forhold blir aldri anmeldt. Dette er fordi det i mange tilfeller ikke finnes noen «fornærmede» eller «offer» i tradisjonell forstand. Politiet må i mangel av anmeldelser innta en mer aktiv rolle, noe det er adgang til etter strpl. § 224 (1). Politiet trenger metoder for å avdekke kriminalitet på egenhånd, og provokasjon kan være en slik metode.
Tilfeller der det typisk ikke foreligger noen anmeldelser er narkotika-27, menneskehandel-28 og barneovergrepssaker.29 Dette er alvorlige lovbrudd som må etterforskes uavhengig av om det foreligger anmelder eller ikke. I narkotikasaker vil ikke en kjøper anmelde et forhold hvor han eksempelvis har inngått avtale om kjøp av stoff, men hvor det viser seg at selger ikke vil levere stoffet likevel. Kjøper risikerer selv å bli etterforsket og straffet, og bli avskåret fra det stoffet han er avhengig av.30 I andre tilfeller vil de som kjenner til forholdene ikke ha interesse i å informere politiet om handlingene, eksempelvis grunnet trusler fra disse miljøene. Det at ingen anmelder sakene gjør ikke disse sakene mindre straffverdige. Narkotikalovbrudd er av stor samfunnsmessig betydning, og dette taler for å drive aktiv kriminalitetsbekjempelse i form av provokasjon.
Også i saker vedrørende menneskehandel er aktiv kriminalitetsbekjempelse et tungtveiende hensyn. Det fremgår av riksadvokatens rundskriv om mål og prioriteringer for 2018, som i
27 Dorenfeldt (1978) s. 294.
28 Riksadvokaten (2018b) s. 9.
29 Ibid s. 7.
30 Dorenfeldt (1978) s. 294.
8
hovedlinjer er videreformidlet i tilsvarende rundskriv for 2019,31 at politiet skal prioritere menneskehandelsaker. Riksadvokaten uttaler videre at man ikke kan «avvente anmeldelser fra ofrene…Mistenkte i disse sakene [kan] etter omstendighetene selv være ofre for menneskehandel eller tvunget til annen kriminalitet…».32 Også i slike saker taler alvorlighetsgraden av de straffbare forholdene at politiet tillates bruk av provokasjon.
I barneovergrepssaker, både på og utenfor internett, er ofrene i en særlig utsatt situasjon grunnet deres umodenhet og sårbarhet. Fornærmede klarer ofte ikke å redegjøre for de handlingene de har blitt utsatt for, både fordi en ikke tør å si ifra eller at en ikke vet at en er blitt utsatt for overgrep. Ofrene kan også befinne seg i andre land, da slik kriminalitet ofte er grenseoverskridende. Også i disse tilfellene ser man et behov for at politiet inntar en mer aktiv rolle for å bekjempe kriminaliteten. Riksadvokaten uttaler at metoden bør kunne brukes dersom kriminaliteten det er tale om bedømmes «som et alvorlig samfunnsonde».33 De ovennevnte handlingene vil ofte karakteriseres som dette.
Politiets bruk av provokasjon kan også ha en preventiv effekt. Det at kriminelle miljøer er klar over at politiet kan ta i bruk provokasjon, kan skape en viss frykt for å bli oppdaget. Ved provokasjon på internett, vil for eksempel mange overgripere kanskje tenke seg to ganger om før de deler upassende materiale eller avtaler møte med barn, i frykt for at det kan være fordekt politi de snakker med. Sakene vedrørende organisasjonen Barnas Trygghet kan ha hatt slik preventiv effekt. Dette drøftes nærmere i kapittel 4. Også dette taler i retning av å tillate politiet bruk av provokasjon.
2.2.2 Tillit til det offentlige og unngåelse av privat rettshåndhevelse
Kriminaliteten kan destabilisere samfunnet og skape utrygghet. Dette kan svekke tilliten til de offentlige myndigheten. I verste fall kan dette medføre at borgerne tar oppgaven med å beskytte seg selv eller andre i egne hender.34 Et eksempel på dette er arbeidet til organisasjonen Barnas Trygghet som har som siktemål å avdekke potensielle overgripere på internett. I et tilfelle hadde et medlem oppgitt seg for å være en jente på 14 år og avtalt et møte med en 63-årig mann. Møtet ble filmet og lagt ut på YouTube og Facebook. Dette hadde dramatiske konsekvenser for den tiltalte da han som følge av dette ble separert og mistet kontakten med sin familie, herunder barn og barnebarn. Til dette uttalte lagmannsretten at retten «finner grunn til å uttrykke sterkt misbilligelse overfor denne formen for privat rettshåndhevelse med påfølgende offentliggjøring på ulike nettsider – før saken har blitt
31 Riksadvokaten (2019) s. 1.
32 Riksadvokaten (2018b) s. 9.
33 Riksadvokaten (2000) s. 4 og Riksadvokaten (2018a) s. 4.
34 Bruce og Haugland (2018) s. 21.
9
etterforsket av politiet og saken eventuelt iretteført for domstolene. Det har karakter av en offentlig gapestokk».35
Unngåelse av slik privat rettshåndhevelse taler for bruk av politiprovokasjon. På denne måten vil det hindres at privatpersoner påtar seg politirollen og utfører handlinger som kan anses for å være på kanten av det som kan aksepteres. Det at politiet tar hånd om slik etterforskning vil også bidra til mer stabilitet i samfunnet.
2.3 Hensyn mot å anvende provokasjon som etterforskningsmetode
Spørsmålet i dette kapitler er hvilke hensyn som taler mot politiets anvendelse av provokative etterforskningsmetoder.
2.3.1 Rettssikkerhetshensynet
Med rettssikkerhet tenkes det særlig på at enkeltindividet skal være beskyttet mot overgrep og vilkårlighet fra myndighetene, samtidig som vedkommende skal ha mulighet til å forutberegne sin rettsstilling og forsvare sine rettslige interesser.36
Legalitetsprinsippet er en sentral del av rettssikkerheten, og gjør seg særlig gjeldende på straffeprosessens område. Da provokasjon er ulovfestet må det stilles særlig strenge krav til utforming av vilkårene. Normalt vil rettssikkerheten sikres ved at den som får etterforskningstiltak rettet mot seg, blir oppmerksom på dette. Provokasjon skjer imidlertid i det skjulte, og dermed uten anledning for den mistenkte til å få prøvd rettmessigheten av inngrepet mens det pågår. Dette taler mot bruk av provokasjon.
Politiet kan imidlertid ha et legitimt behov for å skjule at objektet er gjenstand for etterforskning, men dette vil medføre at vedkommende ikke kan gjøre gjeldende sine prosessuelle rettigheter som vil kunne ivareta kontradiksjonen.37 Det er derfor viktig at metoden er godt dokumentert og at det er god notoritet omkring bruken.
Det er politiet som har bevisbyrden for at metoden er anvendt i tråd med oppstilte skranker, og kan bli pålagt å fremlegge dokumentasjon som bekrefter dette.38 Fremleggelse kan imidlertid innebære risiko for at politiet røper flere hemmeligheter som ikke er ment for
35 LF-2016-106879.
36 Ot.prp.nr.64 (1998-1999) s. 38, Bruce og Haugland (2018) s. 27.
37 Ot.prp.nr.64 (1998-1999) s. 38.
38 Riksadvokaten (2018a) s. 4.
10
allmennheten. Også metodens effektivitet kan svekkes, og er blant annet grunnen til at en rekke retningslinjer er unntatt offentligheten. Dersom politiet nekter innsyn, kan dette gå utover rettssikkerheten til den siktede. Et eksempel på en slik tvist er 35-kilos-saken (Rt. 2002 s. 1043). Forsvareren krevde innsyn i dokumenter for å kontrollere om provokasjon var benyttet i tråd med reglene. Påtalemyndigheten ble pålagt å fremlegge slik dokumentasjon, men henla heller saken da innsyn kunne røpe hvem informanten var. Dette innebar at en antatt gjerningsperson som var siktete for oppbevaring av 35 kilo heroin ikke ble tiltalt for forholdet.
Reglene er imidlertid endret slik at innsyn kan nektes dersom dette kan være til «skade eller fare» for en tredjemann.39
Dårlig dokumentering kan både svekke rettssikkerheten til mistenkte og tillit til politiet. Det er derfor viktig at fremgangsmåten ved provokative etterforskningsmetoder er regulert så nøye som mulig, slik at dette ikke kommer i konflikt med rettssikkerhetsprinsippet. Ellers kan det tenkes at rettssikkerhetsprinsippet vil kunne tale mot bruk av provokasjon.
2.3.2 Personvernhensyn og moralsk integritet
Hensynet til den mistenktes personvern kan tale mot bruk av provokasjon.
Tanken om en privat sfære uten ytre innblandinger står svært sentralt, og er et grunnleggende hensyn bak reglene om personvern. Politiets påvirkning av den mistenkte til å begå en straffbar handling kan innebære personlige integritetskrenkelser, særlig når det er staten som står for det. Da en grunnleggende side av personvernet er å kunne leve uforstyrret, kan det å lure en ellers lovlydig person ut i kriminalitet innebære krenkelse av vedkommendes moralske integritet.40 Det kan derfor ikke aksepteres at politiet fremprovoserer en handling som ellers ikke ville blitt begått.
Retten til personvern er også vernet etter EMK artikkel 8 og grl. § 102. Det finnes imidlertid ingen avgjørelser som slår fast at provokasjon faller inn under vernet i EMK art. 8 nr. 1.41 Det finnes derimot EMD avgjørelser som har tatt opp temaet og slått fast at inngrep i privatlivet er vernet dersom inngrepet anses kvalifisert.42 Artikkel 8 nr. 2 åpner imidlertid for visse inngrep.
Om provokasjonen tillates beror på en helhetsvurdering der spørsmålet er om det er
«necessary in a democratic society». Det må foretas en helhetsvurdering,43 der sentrale
39 Strpl. § 242. Se Ot.prp.nr.24 (2002-2003).
40 Hopsnes (2003a) s. 73.
41 NOU 2004:6 s. 85.
42 Lüdi vs. Sveits, avsnitt 40.
43 P.G. og J.H. vs. Storbritannia, avsnitt 57.
11
momenter er om provokasjonen skjer i forbindelse med infiltrasjon, dens varighet, intensitet og grad av mistanke.44
På en side kan overvåkning på internett sammenliknes med inngrep på «offentlige steder».
Internett er trossalt en offentlig plattform som brukes til åpen kommunikasjon og ytringsutveksling. På den annen side kan krenkelse av personvern på nettopp internett virke aller mest inngripende. I dag deler mange svært personlige opplysninger på internett. Dette kan være helseopplysninger, personlige bilder og samtaler. Utvikling av teknologien gjør at enkeltopplysninger kan settes sammen til et større bilde, og dermed virke mer inngripende enn ellers.45 Dette taler for strenge vilkår for bruk av provokasjon.
Rettferdighetsfølelsen hos de fleste borgerne i et samfunn vil nok helle i retning av at det tillates større inngrep i personvernet til en mistenkt som antas for å drive med seksuelle overgrep mot barn på internett, enn en som er mistenkt for skattesvindel. I en undersøkelse utført av Datatilsynet om nordmenns oppfatninger av og holdninger til personvern, kom det klart frem at selv om personvern er viktig, står likevel hensynet til bekjempelse av kriminalitet sterkere.46 Det kan derfor argumenteres for at det tillattes større inngrep i personvernet dersom det innebærer mer effektiv bekjempelse av svært alvorlig kriminalitet.
Personvernhensynet kan også ses fra en annen synsvinkel, nemlig som en rettighet for ofrene for kriminalitet til å kunne leve fritt og uforstyrret. Myndigheten plikter ikke kun å avstå fra å krenke enkeltindividenes rett til personvern, men plikter også å beskytte borgerne fra inngrep fra andre. Som eksempel kan nevnes barns personvern ved bruk av sosiale medier og diverse chatteforum. På grunn av sin alder er barn spesielt utsatt på integritetskrenkelse, og dermed må myndighetene i større grad gripe inn når de mistenker at personvernet til disse individene kan være krenket. Jo grovere kriminalitet, desto større grunn til integritetskrenkelse hos den kriminelle. Til sammenlikning gjør et slik kompromisshensyn seg ikke gjeldende på samme måte ved rettssikkerhetshensynet som ved personvernhensynet. I stedet blir utfordringen å finne alternative måter å ivareta rettssikkerheten på som lar seg forene med en effektiv etterforskning.47
Personvernhensynet vil være et tungtveiende hensyn i retning av strenge vilkår, men slik vi ser vil hensynet til kriminalitetsbekjempelse ofte veie tyngre.
44 Hopsnes (2003a) s. 76.
45 Ot.prp.nr.64 (1998-1999), s. 37.
46 Datatilsynets (1997)
47 Ot.prp.nr.64 (1998-1999) s. 39.
12 2.3.3 Kriminaliseringsfare
Med mindre politiet bruker provokative etterforskningsmetoder for å fremprovosere bevis for en fullendt straffbar handling, vil politiet som regel gripe inn i hendelsesforløpet når den antatte gjerningspersonen fremdeles har en mulighet til å trekke seg tilbake.48 Dette taler mot bruk av provokasjon. Metoden ville dessuten mistet hensikt dersom det ble skapt kriminalitet av politiet, som politiet i neste omgang skal forsøke å tiltale. Kriminalitetsfaren trekker i retning av strenge og klare regler. Det bør ikke kunne aksepteres at politiet er med på å skape kriminalitet.
Videre er det også antatt at førstegangskriminelle har det lettere for å begå ny kriminalitet.
Dersom politiet fremprovoserer alvorlig narkotikaforbrytelse hos en person som har kontakter i det kriminelle miljøet, men som ikke selv er kriminell, kan politiets provokasjon lede personen inn i kriminelle løpebaner.49 Også et opphold i fengslene kan være nok til at en knytter kontakter som gir tilpass i kriminelle miljøer. Dette argumentet kan tas til inntekt for å ha strenge regler for bruk av provokasjon.
Dersom politiet derimot har gode holdepunkter for at personen allerede er involvert i kriminell virksomhet, kan det utvide politiets rammer for påvirkning.50 Dette var tilfellet i Piratdrosje II (Rt. 1994 s. 319) der politiet, før etterforskning med provokasjonstilsnitt ble iverksatt, hadde konkrete holdepunkter for at den tiltalte drev med ulovlig drosjevirksomhet.
2.3.4 Misbrukspotensiale
Adgangen til bruk av provokasjon utgjør en risiko for misbruk. Konkrete personer kan gjøres til mål, og bli provosert til å begå kriminelle handlinger. Det er også antatt de aller fleste mennesker er villig til å begå straffbare handlinger, i alle fall mindre straffbare handlinger, når de blir påvirket av andre.51 Dette taler mot bruk av provokasjon.
I de tilfellene politiet kjenner identiteten til den som er objekt for provokasjonen, kan bruk av metoden føles som et mål nettopp mot vedkommende. Det kan ikke tillates at metoden misbrukes ved å gå målrettet for å pågripe bestemte personer. I mer ustabile land kan det tenkes at slike metoder eksempelvis brukes for å fjerne politiske motstandere for sitt eget forgodtbefinnende. I Politiheroin II (Rt. 1992 s. 1088) uttaler Høyesterett at «[ø]nske om å motvirke uakseptable etterforskningsmetoder vil være et viktig hensyn». (Side 1091). Dette taler for strenger regler.
48 NOU 2004:6 s. 84.
49 Hopsnes (2003a) s. 71.
50 NOU 2004:6 s. 86.
51 Andenæs (2016) s. 57, og Hopsnes (2003a) s. 69. Asp (2000) s. 300.
13
Hopsnes viser til uenigheter i juridisk litteratur vedrørende viktigheten av hensynet til misbrukspotensiale. Petter Asp mener at dette hensynet er av mindre betydning så lenge politiet holder seg innenfor de oppstilte rammene.52 Etter Hopsnes’ oppfatning er hensynet til misbrukspotensiale av betydelig vekt da makt ofte gir tilbøyelighet til misbruk. Det er dermed viktig at misbruksfaren tillegges vekt ved utforming av regler.53
52 Asp (2000) s. 316.
53 Hopsnes (2003a) s. 72.
14
3 Vilkårene for bruk av politiprovokasjon
3.1 Innledning
Temaet i dette kapitlet er rammene for bruken av provokasjon som etterforskningsmetode.
Disse deles inn i grunnvilkår og tilleggsvilkår. Grunnvilkåret fastslår at politiet ikke må fremprovosere straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått. Tilleggsvilkårene oppstiller både materielle og prosessuelle skranker. Det materielle tilleggsvilkåret innebærer et mistankekrav. De prosessuelle innebærer at mistanken må gjelde en alvorlig lovovertredelse og at andre etterforskningsmetoder anses utilstrekkelig. Videre må bruken være forholdsmessig, og provokasjonen må være godt planlagt og besluttet av rett myndighet.
Provokasjonen må heller ikke stride mot prosessuelle grunnprinsipper. Avslutningsvis skal det drøftes hvorvidt EMK artikkel 6 setter skranker for slik etterforskning.
3.2 Grunnvilkåret
Tidligere riksadvokat Dorenfeldt uttalte allerede i 1978 at «… i intet land har man akseptert politiet selv eller ved hjelp av medvirkere tilskynder en person til å begå en straffbar handling han ellers ikke ville begått. Her går en helt sikker grense…».54 Dette utsagnet kan anses som den første formuleringen av dagens grunnvilkår.
Høyesterett formulerte grunnvilkåret for første gang i Politiheroin I (1984 s. 1976). Saken gjaldt to utenlandske borgere som importerte omtrent tre kilo amfetamin til Norge. Politiet hadde pågrepet en mistenkt for kjøp av narkotika. Mens han satt fengslet, trådte politiet inn i mistenktes telefonkontakt med utenlandsk narkotikaleverandør og avtalt levering til Norge.
Etter leveringen ble de som hadde forestått leveringen av stoffet arrestert. Vedrørende politiets innblanding uttalte Høyesterett følgende:
«Det synes å være alminnelig enighet om – og jeg finner det for min del klart – at det ikke kan aksepteres at politiet fremkaller en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått». (Side 1080).
Dette var imidlertid ikke tilfellet i saken og politiets fremgangsmåte ble derfor godtatt.
54 Dorenfeldt (1984) s. 294.
15
Grunnvilkåret er også slått fast i riksadvokatens rundskriv fra 2018 og i forarbeider på området.55 Siden Politiheroin I er vilkåret blitt fulgt opp i etterfølgende rettspraksis.56 Også i EMD-avgjørelse finnes en tilsvarende formuleringer.57
Grunnvilkåret er tolket slik at det forutsetter en todelt vurdering der den første vurderingen omhandler et materielt årsakskrav og den andre en bevisvurdering. Beviskravet ble formulert i Politiheroin I hvor Høyesterett uttalte at påtalemyndigheten må «sannsynliggjøre utover rimelig tvil» at politiets bruk av provokasjon ikke har medført at det er begått en straffbar handling som ellers ikke ville vært begått. Senere rettspraksis har også fulgt opp dette. I Politiheroin II (Rt. 1992 s. 1088) ble det uttalt følgende:
«Det er ikke nok til å finne de tiltalte skyldig at lagretten holder det for sannsynlig at partiet likevel ville ha kommet til Norge. Det må gjelde samme bevisbyrderegel her som ellers … [det må] ikke være rimelig tvil om at partiet, helt eller delvis, også uten politiets medvirkning, ville ha blitt innført til Norge». (Side 1090).
Det gjelder følgelig et like strengt beviskrav her som eller på strafferettens område.
3.2.1 Nærmere om kravet til årsakssammenheng
Årsakskravet innebærer at politiet må bevise at politiets innvirkning ikke har vært hovedårsaken til lovovertredelsen. Grunnvilkåret er i utgangspunktet vært ansett som et spørsmål om årsakssammenheng. Dette er slått fast i en rekke avgjørelser hvor det er brukt formuleringer som «årsaksforholdet» og «eneste årsak».58 Dette fremgår også av riksadvokatens rundskriv fra 2018, og av forarbeidene.59 Også i juridisk teori er det enighet som en slik forståelse.60
Spørsmålet i det følgende er hva som ligger i kravet til årsakssammenheng.
I Skrikdommen (Rt. 1998 s. 407) formulerte flertallet på tre dommere en streng betingelseslære- dersom politiets rolle er en nødvendig betingelse for at den straffbare handlingen gjennomføres, vil det foreligge ulovlig provokasjon. Saken omhandlet forsøk på heleri av det velkjente maleriet «Skrik» av Edvard Munch fra Nasjonalgalleriet. Politiet
55 Blant annet i NOU 2016:24 s. 345.
56 Av eldre dato Rt. 1992 s. 1088 (s. 1090). Av nyere dato Rt. 2011 s. 1455 avsnitt 35.
57 Ramanauskas mot Litauen, avsnitt 54, og Teixeira de Castro mot Portugal, avsnitt 39.
58 Henholdsvis Rt. 1984 s. 1076 s. 1083 og Rt. 1992 s. 1088 s. 1090.
59 NOU 2004:6 s. 86.
60 Andorsen (2001) s. 7, og Hopsnes (2008a) s. 96 flg.
16
iverksatte etterforskning hvor det primære målet var å bringe maleriet uskadet tilbake til Nasjonalgalleriet. Politiet fikk opplyst at tyvene var villig til å selge maleriet for omtrent tre millioner kroner og iverksatte en plan om å opptre som kjøpere. To britiske politibetjenter opptrådte som kjøpere på vegne av en amerikansk institusjon og inngikk avtale med A om kjøp av maleriet. A opptrådte som medhjelper ved salget. Ved overlevering av pengene ble A pågrepet, og senere tiltalt for forsøk på heleri. Flertallet uttalte følgende:
«Det er ikke tilstrekkelig å vise til, slik lagmannsretten gjør, at As hensikt hele tiden var å bidra til at maleriet ble utlevert mot løsesummen. Om politiets aksjon tenkes borte, synes det helt uklart når og hvorledes en tilbakelevering mot en løsesum i tilfelle kunne vært gjennomført». (Side 410).
Retten tolker betingelseslæren som et strengt årsakskrav. Dersom politiet ikke hadde kontaktet A vedrørende kjøp av maleriet, er det uklart om det straffbare forholdet ville funnet sted. Politiets aksjon var dermed årsaken til overtredelsen, noe som ikke kunne aksepteres i saken. Flertallet trakk også frem at det ikke fantes et marked for et slikt salg, noe som trakk i retning av at A ikke hadde fått tak i andre kjøpere, og dermed aldri begått den straffbare handling.
Rettspraksis både før og etter Skriksaken har ikke tolket årsakskravet på samme måte som flertallet, noe det skal redegjøres for i det følgende
3.2.1.1 Kravet om initiativ til handlingen
Ved bedømmelse av hvorvidt politiet har fremkalt en straffbar handling som eller ikke ville funnet sted, er et viktig moment om det var politiet eller den antatte gjerningspersonen som tok initiativet til handlingen.61 Initiativmomentet er en del av vurderingen i årsakskravet.
Dersom gjerningspersonen selv har tatt initiativet til handlingen, ved å for eksempel å ha tilbudt en ulovlig tjeneste eller vare, kan vedkommende vanskelig høres med at politiet er årsaken til handlingen. Den onde gjerningen var jo allerede satt ut i live i det øyeblikket vedkommende tok initiativet til den.
I motsetning til flertallet i Skrikdommen, som utelukkende la vekt på betingelseslæren, vektla mindretallet hvem som hadde tatt initiativet til handlingen. Mindretallet på to dommere mente at det at politiet iverksatte en aksjon for å tilbakeføre maleriet, ikke kunne undergrave det faktum at A, i samarbeid med hovedmannen, hadde tatt initiativet til handelen og antydet et
61 Rt. 1984 s. 1076 og Riksadvokaten (2018a) s. 3.
17
tilbud som politiet trådte inn i. Mindretallet påpekte at det kunne være slik at det i den konkrete situasjon ikke var andre aktuelle kjøpere som ville ha reflektert på tilbudet, og uttalte følgende:
«Men jeg kan ikke se at et slikt forhold – som fremstår som irrelevant for gjerningsmannens straffeskyld – kan tillegges betydning ved bedømmelsen av om politiet i rettslig henseende kan sies å ha fremkalt en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått». [Min utheving] (Side 413).
Både tidligere og etterfølgende høyesterettsavgjørelser legger til grunn en tilsvarende forståelse som mindretallets i Skriksaken hva gjelder kravet til initiativ. To sentrale avgjørelser er Piratdrosje I (Rt. 1993 s. 473) og Piratdrosje II (Rt. 1994 s. 319).
Piratdrosje I omhandlet en 32 år gammel mann som ble tiltalt for overtredelse av samferdselsloven som forbød privatdrosjevirksomhet. Den tiltalte hadde ved en enkelt anledning kjørt to personer som ba om å få sitte på. Disse personene bisto politiet med å avdekke piratdrosjevirksomhet og opptrådte fordekt. Forsvareren anførte at politiet hadde fremprovosert en straffbar handling som eller ikke ville ha funnet sted da det var politiets medhjelpere som stanset bilen og ba om skyss og deretter spurte hva de skulle betale. Tiltalte ble frikjent for forholdet. Høyesterett uttalte:
«Dette konkrete transportforhold var således klart initiert av politiets medhjelpere. Det er ikke … noe som viser at domfelte ville ha stanset av eget initiativ, eller at andre ville ha stanset ham og bedt om skyss mot betaling». (Side 475)
Piratdrosje II har svært likt saksforhold, men skiller seg på et vesentlig punkt. Saken omhandlet en mann tiltalt for overtredelse av samme bestemmelse om piratdrosjevirksomhet som i Piratdrosje I. For å avdekke piratdrosjevirksomhet igangsatte Drosjesentralen tiltak etter veiledning fra politiet. To vitner engasjert av drosjesentralen stelte seg i drosjekø, og oppdaget at den tiltalte tok om bord passasjerer. Dette gjentok seg og da tiltalte kom tilbake for tredje gang tok vitnene kontakt med han, og fikk opplyst prisen. Forsvareren anførte at ettersom saksforholdet var svært likt Privatdrosje I, måtte tiltalte frikjennes. Høyesterett viser til byrettens uttalelser og siterte at «retten legger til grunn at slik tiltalte gikk frem må det være åpenbart at om han ikke hadde tatt turen med de 2 vitnene, ville han tatt den med andre passasjerer». Dette utsagnet viser at til tross for at det var politiets medhjelpere som tok kontakt med den tiltalte, kan det sies at tiltalte likevel tok initiativet til den straffbare handlingen da han uansett ville tatt med seg andre passasjerer.
18
Initiativmomentet er tett knyttet til misbruksfaren og kriminaliseringsfaren. Dersom det viser seg at det er den tiltalte som har tatt initiativet til handlingen, taler dette for at politiet ikke aktivt har gått etter en spesifikk person for å få han tiltalt. Det foreligger følgelig ingen misbruks- eller kriminaliseringsfare.
Slik det foreløpig fremgår av grunnvilkåret kan politiet kun anvende provokasjon når det er klart at de straffbare handlingene ville ha funnet sted uavhengig av politiets innblanding i hendelsesforløpet. Det er imidlertid gjort visse modifikasjoner som tilsier at provokasjon anses lovlig til tross for at politiet kan ha påvirket hendelsesforløpet i en viss grad. Disse behandles i det følgende.
3.2.1.2 Avgrensing mot påvirkning som er for «fjern og indirekte»
Til tross for at politiets innvirkning har vært en betingelse for overtredelsen, er ikke årsakskravet oppfylt dersom innvirkningen er for fjernt og indirekte.
I Politiheroin I ønsket tiltalte opprinnelige å overlevere stoffet i Danmark. Etter påvirkning fra politiet ble stoffet levert til Norge og en ny person ble trukket inn i saken i forbindelse med overleveringen i Norge. Til dette uttalte Høyesterett at «under enhver omstendighet finner jeg, i likhet med lagmannsretten, at politiets mulige bidrag til at A ble trukket inn i saken, er for fjernt og indirekte til at det kan sies at politiet har fremkalt det straffbare forhold fra hans side». (Side 1083). Saken illustrerer et unntak eller en begrensing i betingelseslæren.
En annen avgjørelser som viser betydningen av for fjern og indirekte påvirkning er Rt. 2000 s.
1482. To engelskmenn ble tatt med omtrent 199 kilo hasjisj ved svenskegrensen. Mennene sa seg villig til å samarbeide slik at mottakeren i Norge kunne pågripes. Ved leveransen oppdaget mottakeren imidlertid at politiet var etter dem, og kansellerte overleveringen.
Politiet ba engelskmennene kontakten bakmannen i Nederland og opplyse om den mislykkede overleveringen. Engelskmennene fikk instrukser fra bakmannen om ny levering til en ny kjøper, A, som ble pågrepet av politiet ved overlevering. A ble dømt for medvirkning til innførsel av narkotika.
Det er lite som indikerer at A ville blitt involvert dersom politiet ikke hadde oppfordret til en ny levering. Likevel kom Høyesterett til at politiets innblanding var så fjern og indirekte at As overtakelse av stoffet to dager senere ikke kunne innebære at politiet fremkalte en lovovertredelse som eller ikke ville funnet sted. Det var bakmannen i Nederland som engasjerte kjøperen- politiet hadde ingen anelse om hvem dette var.
Retten bygger ikke på en betingelseslære. Dersom retten hadde fulgt den strenge betingelseslæren flertallet i Skrikdommen oppstilte, ville politiets innblanding etter min
19
vurdering blitt ansett for ulovlig provokasjon. En slik forståelse er også lagt til grunn i senere rettspraksis.62
Ved vurdering av om påvirkninger er for fjern eller indirekte, kan tidspunktet for politiets innblanding være av betydning. Jo fjernere i tid politiets innblanding er, jo større grunn er det til å tro at politiets innblanding ikke har vært avgjørende. I Rt. 2000 s. 1482 uttalte Høyesterett at politiet ikke kunne anses for å ha fremprovosert «As overtakelse to dager senere av de 199 kilo hasjisj». Det at følgene av den antatte provokasjonen fikk utslag først to dager senere, kan her ha vært et moment som talte for at politiets påvirkning var for fjern.63 3.2.1.3 Visse endringer i «tid, sted og utførsel»
I Politiheroin I uttaler Høyesterett at «… det må etter min mening godtas at politiet gir årsak til visse endringer i tid, sted og utførelse». Dette innebærer at grunnvilkåret må forstås som at provokasjon er lovlig dersom politiets påvirkning medfører at handlingen gjennomføres under omtrent samme omstendigheter. Visse endringer tillates. En slik forståelse er godtatt i senere rettspraksis og kommet til uttrykk i både riksadvokatens rundskriv og forarbeider.64
Politiet har dermed en adgang til å skyve handlingen forover eller bakover i tid. Men det å fremskynde handlingen kan by på problemer. I et tilfelle hvor en person vurderer å selge narkotika, men foreløpig ikke har overtrådt forberedelsesfasen, kan politiets forespørsel om kjøp av narkotika ha fremskyndet en straffbar handling på et tidspunkt hvor den mistenkte fremdeles hadde mulighet til å trekke seg.65 I en slik situasjon kan det argumenteres for at politiets provokasjon har virket motiverende for den mistenkte.
Endringer i tid, sted eller utførsel kan i visse situasjoner bidra til at flere personer blir dratt inn i handlingen. Påvirker politiet eksempelvis til at narkotikalevereansen kommer til Oslo istedenfor Bergen, kan det hende at personer i Oslo som ellers aldri ville vært innblandet, blir en del av handlingen. Kan politiet da sies å ha fremkalt en lovovertredelse som ellers aldri ville funnets sted for de nye innblandende? En slik problemstilling kom på spissen i Politiheroin I. En narkotikaleveranse skulle primært ha funnet sted i København, men politiet ønsket leveringen i Oslo. I forbindelse med leveringen til Oslo ble A trukket inn i saken.
Forsvareren til A fremhevet at politiet ved å insistere på at narkotikapartiet skulle leveres i Norge, brakte leverandøren i den situasjon at han måtte ha en kurer. Høyesterett kom til det
62 Se Rt. 2007 s. 268.
63 Andorsen (2001) med tilsvarende tilnærming s. 9.
64 Rt. 2006 s. 120 avsnitt. 37, Riksadvokaten (2018a) s. 3 og blant annet NOU 2016:24 s. 345.
65 Andorsen (2001) s. 9.
20
«godtas at politiet gir årsak til visse endringer i tid, sted og utførelse». Det var snakk om organisert kriminalitet, og hvordan stoffet skulle fraktes til Oslo var utenfor politiets kontroll.
Hensynet bak en regel der det godtas visse endringer i for eksempel leveringssted eller tidspunkt, er trolig at slike små endringer i hendelsesforløpet ikke fratar handlingen sin rettsstridige karakter. Det at politiet for eksempel påvirker gjerningspersonen til at leveransen av narkotikaen skjer kl. 11 istedenfor kl. 23, eller i Oslo istedenfor Bergen, kan på ingen måte gjøre handlingen mindre straffverdig. Det kan være flere årsaker til at politiet ønsker å påvirke hendelsesforløpet. Eksempelvis kan politiet ha større oversikt over hendelsen og lettere pågripe gjerningspersonen dersom overleveringen skjer i dagslyset. Men det er imidlertid viktig å huske at slike endringer kun kan godtas så lenge politiet klarere å bevise at de ikke har påvirket hendelsesforløpet på en slik måte at handlingen uten innblandingen ikke ville blitt begått.
3.2.2 Oppsummering av grunnvilkåret
Spørsmålet vi står igjen med er hva som ligger i grunnvilkåret og dets årsakskrav. Med grunnlag i uttalelser i rettspraksis kan det sies at politiet må ha virket motiverende i form av at handlingen blir straffbar eller mer straffbar. Rettspraksis viser imidlertid at dette utgangspunktet må innskrenkes. Selv om politiet kan sies å ha påvirket gjerningspersonen på et vis, vil ikke politiets innblanding automatisk oppfylle årsakskravet. Påvirkningen kan ses på som for fjern og avledet.
Politiet må også tillates å påvirke hendelsesforløpet i form av endringer i tid, sted og utførsel uten at dette skal måtte få betydning for grunnvilkåret. Slike endringer vil sjeldent påvirke straffverdigheten.
Den strenge betingelseslæren i Skrikdommen er ikke fulgt opp i senere rettspraksis. Dette så vi et eksempel på i Rt. 2000 s. 1482. Det er også nødvendig å understreke at Skrikdommen ble avsagt under sterk disens (3-2). Det kan dermed sies at den strenge betingelseslæren ikke kan legges til grunn og at det ikke finnes en absolutt lære, men at et svært sentralt moment er hvem som har tatt initiativet til handlingen.
Det må følgelig foretas en totalvurdering i hver sak for å avgjøre om politiet i den konkrete saken har fremprovosert en straffbar handling som eller ikke ville bli begått. Også juridisk litteratur peker i denne retning.66 Ved den samlede vurderingen vil hensynene bak
66 Andorsen (2001) s. 9, Hopsnes (2003a) s. 100, Fredriksen (2018) s. 138, Frøberg (2016) s. 116-117.
21
provokasjon gi viss pekepinn. Vurderingen kan likne litt på læren om adekvat årsakssammenheng i erstatningsretten.67
3.3 Tilleggsvilkårene
3.3.1 Alvorlige lovovertredelser
Ettersom bruk av provokasjon kan virke svært inngripende er det et tilleggsvilkår at provokasjon kun kan anvendes ved etterforskning av alvorlige lovovertredelser. Dorenfeldt viste til alvorligheten av narkotikakriminalitet, og trakk frem behovet for metoden i slike saker. Kravet om alvorlig kriminalitet har ofte vært oppfylt i narkotikasaker, og de fleste høyesterettsavgjørelser vedrørende provokasjon omhandler nettopp narkotikakriminalitet.68 I Politiheroin I uttalte Høyesterett at narkotikakriminalitetens samfunnsfarlige karakter gjør slike saker svært alvorlige, men at det ikke finnes nærmere anvisninger på hva som bør anses som alvorlig lovovertredelse. Høyesterett uttalte videre at bruk av etterforskning med provokasjonstilsnitt, vil kunne tenkes ved forskjellige former for lovovertredelse.
Tilleggsvilkåret om alvorlig kriminalitet ble videreutviklet gjennom Piratdrosje I. Høyesterett uttalt at ved vurderingen av om lovovertredelsen er alvorlig nok, bør man ikke bare se på strafferammen, men også ta hensyn til den samfunnsmessige betydning av å bekjempe nettopp denne form for kriminalitet. Saken omhandlet virksomhet av piratdrosje. Høyesterett kom til at virksomheten ikke var av slik alvorlighet at politiet kunne anvende etterforskning med provokasjonstilsnitt.
Også Metodeutvalget åpnet i sitt forslag i NOU 1997:15 opp for at provokasjon kunne anvendes ved andre former for kriminalitet enn narkotikakriminalitet.69 Det ble vist til at det har skjedd en teknologisk utvikling som kan bli utnyttet av kriminelle, og at det derfor er behov for nye former for etterforskning på dette området. Utvalget trakk også frem at økt mobilitet i befolkningen har medført mindre kjennerskap til sitt nærmiljø. Det har derfor blitt vanskeligere å få vitneavhør som kan være til like stor hjelp i forhold til tidligere, og at politiet derfor må gå mer aktivt til verks.70
67 Hopsnes (2003a) s. 101.
68 Eksempelvis Rt. 2000 s. 1482, Rt. 2002 s. 1043 Rt. 2008 s. 1659.
69 NOU 1997:15 s. 123.
70 Ibid s. 6.
22
Riksadvokaten uttaler også i rundskrivet av 2018 at tilleggsvilkåret om alvorlig lovovertredelse ikke kun er begrenset til alvorlige narkotikasaker, men at provokasjon blant annet kan anvendes i saker vedrørende overgrep mot barn og spredning av overgrepsmateriale, alvorlig vinningskriminalitet, ulovlig handel med våpen, grove voldsbrudd og alvorlig datakriminalitet. Riksadvokaten fant det imidlertid ikke hensiktsmessig å detaljfeste i hvilke tilfeller det kan være hensiktsmessig å bruke provokasjon. Dersom kriminaliteten etter en konkret vurdering bedømmes som et «alvorlig samfunnsonde» på grunn av dens omfang og karakter, skal metoden kunne anvendes. På grunn av en slik vid adgang legges det til domstolene å utvikle metoden, da det i siste omgang er domstolene som avgjør hvorvidt metoden er lovlig anvendt.
Eksempel på hvor Høyesterett har slått fast at provokasjon kan anvendes ved andre former for kriminalitet enn narkotika, er blant annet Skrikdommen. Forsvareren anførte at domfelte måtte frifinnes fordi politiet benyttet provokasjon som ikke er tillatt i saker vedrørende vinningsforbrytelser. Høyesterett uttalte at provokasjon riktignok anvendes ved alvorlige narkotikasaker, men at i dette ligger ingen begrensning. Skrikdommen omhandlet store økonomiske og ideelle verdier. Tyveriet ble ansett for å være av stor alvorlighetsgrad, og bruk av provokasjon i slike tilfeller måtte være rettmessig. I dommen ble riktignok provokasjonen ansett som ulovlig ettersom grunnvilkåret ikke var oppfylt. Saken illustrer likevel et eksempel der metoden kan være anvendelig grunnet lovovertredelsens alvorlige karakter.
Justiskomiteen sa seg enig i Høyesteretts utvidende tolkning av de daværende retningslinjer som i utgangspunktet omhandlet provokasjon ved narkotikasaker, og uttalte at lovgiver bør gi klarere signaler om at også andre alvorlige lovovertredelser er omfattet.71 Videre uttalte komiteen at riksadvokaten bør innta dette i rundskrivet, noe som ble gjort i rundskrivet fra 2000.
Hensynet til kriminalitetsbekjempelse tilsier at kravet om alvorlig lovovertredelse bør endres i takt med utviklingen av nye alvorlige lovovertredelser. Vilkåret bør være dynamisk, noe høyesterettspraksis gir uttrykk for, blant annet gjennom utvikling siden Politiheroin I til Skrikdommen. Også riksadvokatens rundskriv gir tilsvarende uttrykk da stadig nye lovovertredelser inntas.
Kravet om alvorlig lovovertredelse henger nøye sammen med kravet til proporsjonalitet og forholdsmessighet. Er det mistanke om naskeri fra en butikk, kan politiet selvsagt ikke iverksette provokasjon. Jo sterkere inngrep den mistenkte skal utsettes for, jo mer alvorlig må
71 Innst.O.nr.3 (1999-2000) s. 19.
23
den antatte lovovertredelsen være. Oppsummerende kan det sies at alvorlighetskravet er dynamisk, og at det må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Vurderingstemaet vil være om kriminaliteten utgjør et «alvorlig samfunnsonde».
3.3.2 Mistanke om et straffbart forhold
Grunnvilkåret fastslår at politiet ikke kan fremprovosere en handling som ellers ikke ville blitt begått. For å avgjøre om vedkommende har begått eller er i ferd med å begå en straffbar handling, må det stilles et mistankekrav. Problemstillingen er hvilken grad av mistanke som må foreligge.
Ifølge strpl. § 224 kan etterforskning iverksettes der det er «rimelig grunn» til å undersøke om det foreligger et straffbart forhold. Hvilken sannsynlighet som bør kreves vil variere med hvor alvorlig straffbart forhold det er tale om, og det må foretas en proporsjonalitet- og sannsynlighetsvurdering.72 Mistankekravet ved bruk av provokasjon er imidlertid blitt tolket strengere. I Politiheroin I sluttet Høyesterett seg til riksadvokatens rundskriv fra 1980. Av rundskrivet fremgikk det i punkt 2 at det måtte foreligge «sterk mistanke» og at «skjellig grunn til mistanke» i utgangspunktet ikke var nok. Da skjellig grunn til mistanke er tolket som at «det skal være mer sannsynlig at siktede har begått den straffbare handling saken gjelder enn at han ikke har det», altså vanlig sannsynlighetsovervekt,73 innebærer dette at vanlig sannsynlighetsovervekt ikke er tilstrekkelig.
En avgjørelse som kan sies å trekke i en annen retning er Groomingsaken (Rt. 2011 s. 1455).
Høyesterett uttaler i avsnitt 35 at politiets etterforskningsmetoder må fremstå som proporsjonale «på bakgrunn av forholdets alvor og grad av mistanke». En slik uttalelse kan indikere at kravet om mistanke vil variere blant annet ut fra forholdet alvorlighet. Foreligger det høy grad av mistanke, vil også en inngripende metode anses forholdsmessige og være proporsjonal. Avgjørelsen trekker i retning av at kravet om «sterk mistanke» ikke er videreført.
Riksadvokatens rundskriv fra 2000 inneholdt ingen klare uttalelser vedrørende mistankekravet. Det følger derimot av någjeldende rundskriv at mistankekravet normal vil måtte forstås som et krav om skjellig grunn til mistanke, og graden av mistanke vil for øvrig inngå i forholdsmessighetsvurderingen.74 Dette kan sies å være i tråd med Høyesteretts formulering i Groomingsaken, nemlig at graden av mistanke vil kunne variere.
72 Riksadvokaten (1999) s. 4-7.
73 Se Rt. 2006 s. 582, avsnitt 19, og Rt. 1993 s. 1302, s. 1303.
74 Riksadvokaten (2018a) s. 4.
24
I lovforslaget til Politimetodeutvalgets flertall ble det i § 8-12 foreslått at politiet kan iverksette provokasjon overfor en person som «mest sannsynlig» forbereder en alvorlig straffbar handling.75 Utvalget uttaler at i dette ligger et krav om at personen har fullbyrdelsesforsett uavhengig av politiets bidrag, og at det kreves sannsynlighetsovervekt.
Videre understrekes det at mistankekravet er «særlig strengt» for å gardere at politiet initierer kriminelle handlinger.76
Utvalget er ikke særlig klar i formuleringene da det først oppstilles et krav om sannsynlighetsovervekt, og ikke «sterk mistanke» slik det ble lagt til grunn i Politiheroin I, og deretter uttaler at kravet er «særlig strengt». Det kan spørres om det hadde vært bedre samsvar mellom sistnevnte uttalelse og vilkåret dersom vilkåret var formulert som «sterk mistanke».
Utvalgets flertall har derimot formulert et mindre strengt vilkår enn Politiheroin I.
Mindretallet ønsket å senke kravet ytterligere og foreslo formuleringen «grunn til å tro». For at vilkåret skulle innebære en reell skranke, måtte det imidlertid stilles et skjerpet krav til nødvendighet og forholdsmessighet.77
I forslaget til den nye straffeprosessloven i NOU 2016:24 er mistankevilkåret formulert i § 14-1 som «skjellig grunn til å mistenke». Også denne formuleringen skiller seg fra forståelsen i Politiheroin I om «sterk mistanke», men legger seg på samme linje som Politiutvalget da det i begge forslagene kun kreves sannsynlighetsovervekt.
Slik vi ser finnes det ikke entydig svar på hvordan mistankekravet skal forstås. Nyere rettskilder trekker imidlertid i retning av at det ikke bør gjelde et strengere krav enn sannsynlighetsovervekt. Det er følgelig viktig å huske at lovforarbeidene ikke har særlig stor rettskildemessig verdi, men sett sammen med rettspraksis kan det likevel underbygge argumentasjonen i rettspraksis. Så vidt meg bekjent finnes det ingen nyere rettspraksis som går bort fra forståelsen i Groomingsaken, hvor mistankekravet kan sies å være formulert som relativ.
Kravet om mistanke henger tett sammen med kriminaliseringsfaren. Dersom det er dokumentert sterk mistanke om et lovbrudd, er det lite sannsynlig at politiet har bidratt til å kriminalisere og fremprovosert en straffbar handling som eller ikke ville blitt begått. Også faren for misbruk vil være liten der det finnes klare holdepunkter for en straffbar overtredelse.
Er det dessuten sterk mistanke om lovbrudd, kommer ikke personvernhensynet inn med
75 NOU 2004:6 s. 247.
76 Ibid.
77 NOU 2004:6 s. 20.
25
samme kraft da inngrep i rettssfæren vil være godt begrunnet. Dette taler for et krav om høy mistanke.
En altfor streng terskel medføre at bruken av etterforsking med provokasjontilsnitt blir benyttet i altfor liten grad. I dansk rett var mistankekravet tidligere «særlig bestyrket»
mistanke, noe som ligger tett opp til kravet for domfellelse. Bruk av provokasjon ble betydelig redusert, og det strenge mistankekravet var trolig en årsak. Kravet ble senere endret.78
På en annen side kan et altfor lav mistankekrav medføre misbruk av metoden. Det kan virke svært inngripende å få iverksatt etterforskning med provokasjonstilsnitt mot seg uten at det foreligger sterk mistanke om et straffbart forhold. Et relativ mistankekrav, der det foretas en helhetsvurdering av alle vilkårene, kan derfor anses som den beste løsningen.
3.3.3 Subsidiaritet og forholdsmessighet
På straffeprosessens område gjelder et generelt prinsipp om forholdsmessighet. Dette prinsippet kommer blant annet til uttrykk i strpl. § 170a, og gjennom kravet til alvorlig kriminalitet. Men forholdsmessighetsprinsippet favner videre enn dette. Det må i tillegg foretas en vurdering av det samlede trykket mistenkte vil bli utsatt for, og hvorvidt andre mindre inngripende tiltak kan iverksettes i stedet for provokasjon, også kalt vilkåret om subsidiaritet.79
Ettersom provokasjon kan føles som et svært inngripende tiltak, tilsier forholdsmessighetshensynet at dersom samme resultat han oppnås ved andre tiltak, bør disse tiltakene anvendes i stedet. Provokasjon kan dermed kun anvendes i de tilfeller hvor andre metoder anses utilstrekkelige. Dette vilkåret er et utslag av det alminnelige politirettslige behovsprinsippet, som går ut på at de metodene politiet benytter bare er lovlige dersom de anses nødvendige.80 Allerede i riksadvokatens instrukser fra 1980 fremgikk det at andre metoder må andes «uhensiktsmessig» før provokasjon kan benyttes. Også i någjeldende rundskriv finnes en tilsvarende formulering.81
Subsidiaritetsvilkåret kom også til uttrykk Politiheroin I, hvor Høyesterett uttalte at metoden bare må anvendes «når vanlige etterforskningsmetoder må anses utilstrekkelige». (Side 1080)
78 Ibid s. 198.
79 Riksadvokaten (2018a) s. 5.
80 Jf. politiloven § 6 og Fredriksen (2018) s. 140.
81 Riksadvokaten (2018a) s. 4.