Selvinkrimineringsvernet for enkeltpersoner i
konkurransesaker.
Forholdet mellom Konkurransetilsynets etterforskningsmidler,
sanksjonssystem og enkeltpersoners rett til et selvinkrimineringsvern før og etter vedtakelsen av krrl. § 33
Kandidatnummer: 652
Leveringsfrist: 25. november 2015 Antall ord: 17 336
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Aktualitet ... 3
1.3 Metode og kilder ... 3
1.4 Avgrensning ... 3
2 KONKURRANSELOVENS ETTERFORSKNINGSMIDLER OG SANKSJONSSYSTEM ... 5
2.1 Etterforskningsmidlene ... 5
2.1.1 Innledning ... 5
2.1.2 Opplysningsplikten etter krrl. § 24 ... 5
2.1.3 Bevissikring etter krrl. § 25 ... 10
2.2 Sanksjonene etter konkurranseloven ... 14
2.2.1 Overtredelsesgebyr etter krrl.§ 29 ... 14
2.2.2 Straff etter krrl. § 32 ... 14
2.3 Etterforskningsmidler og sanksjonssystemet i EU-retten ... 19
2.3.1 Innledning ... 19
2.3.2 Opplysningsplikt ... 19
2.3.3 Inspeksjon/Foretakskontroll ... 20
2.3.4 Sanksjoner ... 21
2.4 Betinget påtale etter krrl. § 33 ... 22
3 SELVINKRIMINERINGSVERNET ... 26
3.1 Problemstilling ... 26
3.2 Selvinkrimineringsvernets utstrekning ... 26
3.3 Når foreligger ”Criminal Charge” etter EMK art. 6? ... 31
3.4 Selvinkrimineringsvernet på konkurranserettens område ... 34
3.4.1 Rettstilstanden forut for vedtakelsen av krrl. § 33 ... 34
3.4.2 Rettstilstanden etter vedtakelsen av krrl. § 33 ... 37
3.5 Oppsummering ... 46
4 PRAKTISKE LØSNINGER ... 48
4.1 Innledning ... 48
4.2 Skriftlig forhåndstilsagn ... 48
4.3 Alminnelig lempingsadgang for privatpersoner? ... 51
ii
5 KONKLUSJON ... 53 6 LITTERATURLISTE ... 55
1 1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Retten til å forholde seg taus og retten til å ikke måtte bidra til sin egen domfellelse er grunn- leggende rettsstatsprinsipper i norsk rett.1 Forbudet mot å tvinge noen til å inkriminere seg selv, omfatter både retten til å forholde seg taus, samt retten til å nekte å informere om doku- mentasjon, gjenstander eller andre bevis som kan bidra til egen domfellelse. 2 Vernet innebæ- rer også at bevis fremkommet under tvang før en person er siktet, ikke uten videre kan benyt- tes mot ham i en straffesak.3 Det såkalte selvinkrimineringsvernet er ikke direkte hjemlet i EMK4, men er utledet av praksis fra EMD.5 Domstolen har i en rekke saker slått fast at vernet subsumeres å være en sentral del i forståelsen av begrepet ”fair trial” i EMK artikkel 6. Kon- vensjonen, og dens praksis har således forrang etter menneskerettighetsloven6 § 3, og skal gå foran nasjonal lov ved motstrid.
Når det innledes straffeforfølgelse mot en person gjelder straffeprosessuelle7 regler ved siden av de sentrale menneskerettighetene som følger av EMK, således retten til en rettferdig retter- gang etter EMK art. 6.8 Selvinkrimineringsvernet og de øvrige rettighetene som følger av EMK art. 6 kommer til anvendelse når det foreligger en ”criminal charge”. Det rettslige ut- gangspunkt for bestemmelsen er at den kommer til anvendelse på tradisjonelle straffesaker, jf.
”Criminal”.9 Med straff menes i utgangspunktet ”et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen i den hensikt at det skal føles som et onde”.10 Bestemmelsen må derfor avgrenses mot alminnelige administrative sanksjoner. Spørsmålet om EMK art. 6 får anvendelse på konkurransesaker er utvilsomt, da det er ubestridt at både straff og overtredel-
1 Johansen (2009) kap. 1, Rt. 1999 s. 1269 s. 1271.
2 Høstmælingen (2010) s. 195.
3 Rt. 2013 s. 323 avsnitt 36.
4 Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon av 4. November 1950, heretter EMK.
5 Den Europeiske Menneskerettighetsdomstolen, heretter EMD.
6 Lov av 21. mai. 1999 nr. 30.
7 Straffeprosessloven av 22. Mai 1981 nr. 25, heretter strpl.
8 Prop.75 L (2012-2013) s. 53 ”må behandlingen av denne foregå i samsvar med straffeprosessuelle bestemmel- se”.
9 Aall (2011) s. 374.
10 Andenæs (2004) s. 10, jf. Rt. 1977 s. 1027 som gir tilslutning til denne definisjonen.
2
sesgebyr etter konkurranseloven11 §§ 29 og 32 er å anse som straff.12 Den konkurranserettsli- ge etterforskningen skal derfor foregå i samsvar med gjeldende rett etter EMK art. 6.
På konkurranserettens område gir imidlertid lov og forarbeider uttrykk for en annen tolkning, da særlig overfor enkeltpersoner. Etter krrl. § 24 har enhver opplysningsplikt overfor Konkur- ransetilsynet under trussel om straff etter lovens §§ 28, 29 og 32. Plikten omfatter alle opplys- ninger tilsynet krever for å kunne utføre sine gjøremål etter loven, også opplysninger som kan være inkriminerende.13 En slik omfattende opplysningsplikt ligger i kjernen av hva selvinkri- mineringsvernet søker å beskytte. Enkeltpersoner har til nå, ikke vært innrømmet et vern over- for Konkurransetilsynet, med forankring i at tilsynet ikke har hatt kompetanse til å straffefor- følge dem for deres overtredelser.14 Denne kompetansen har vært begrenset til foretakets overtredelser. Overfor foretak har Konkurransetilsynet kompetanse til å vedta overtredelses- gebyr etter krrl. § 29 annet ledd. For enkeltpersoner, har tilsynet kun hatt anledning til å an- melde personer til den offentlige påtalemyndighet, dersom det er tale om straff etter § 32. Fo- retaket har derfor i en viss utstrekning vært innrømmet et selvinkrimineringsvern overfor til- synet.15 På bakgrunn av dette, har ikke oppfatningen vært i strid med EMK art. 6.
I 2014 ble imidlertid krrl. § 33 om ”Betinget påtale” vedtatt. Denne lovendringen mener jeg endrer lovligheten av Konkurransetilsynets tidligere tolkning av selvinkrimineringsvernets utstrekning overfor enkeltpersoner. Dette finner jeg også støtte for i forarbeidene til loven.16 Spørsmålet er om vedtakelsen av konkurranselovens § 33 har innvirkning på hvilket tidspunkt en person kan påberope seg selvinkrimineringsvernet overfor Konkurransetilsynet, og hvilken utstrekning dette vernet i så fall har. Dersom spørsmålet besvares bekreftende, blir spørsmålet hvilke virkninger en ny praktisering har for konkurranseetterforskningens effektivitet, og hvilke måter man kan løse spenningen som oppstår mellom rettsikkerhet og effektivitet?
11 Lov av 5. Mars 2004 nr. 12, heretter krrl.
12 Graver og Hjelmeng (2006) s. 123.
13 Graver og Hjelmeng (2006) s. 128.
14 NOU 2012:7 s. 78-82.
15 NOU 2012:7 s. 82-86.
16 Prop.75 L (2012-2013) s. 80.
3 1.2 Aktualitet
I følge en rekke undersøkelser, blant annet en foretatt i England av Office of Fair Trading fra 2011 ble det slått fast at trusselen om personstraff er en av de viktigste elementene for å kunne overholde konkurranseregelverket.17 I forbindelse med vedtakelsen av § 33 uttrykte departe- mentet et ønske om at straffesanksjoner mot enkeltindivider skulle benyttes i større grad enn det som var tilfelle før.18 Vedtakelsen av § 33 tok nettopp sikte på å effektivisere sanksjons- reglene ved å sikre at trusselen om personstraff for personer som aktivt har deltatt i overtre- delser, ble reell.19 Et økt ønske om å straffe personer krever også en bedre avklaring av deres rettigheter overfor Konkurransetilsynet under behandlingen. Konkurranseloven § 33 innebæ- rer i praksis at Konkurransetilsynet i større grad enn før tar stilling til en persons skyld i en konkurranseovertredelse, med den virkning at selvinkrimineringsvernet inntrer på et tidligere stadium i saken enn før. Det er derfor viktig å få avklart i best mulig grad hvilket tidspunkt selvinkrimineringsvernet gjelder fra.
1.3 Metode og kilder
I avhandlingen blir det anvendt alminnelig rettsdogmatisk metode. Oppgaven besvares med utgangspunkt i Konkurranseloven av 2004 og Den Europeiske Menneskerettighetskonven- sjon. Det vil dessuten brukes EU- og EØS rettslige kilder, deriblant Rådsforordning 1/2003 som belyser Kommisjonens etterforskningskompetanse. Jeg vil videre sammenligne med rett fra både England, Danmark og USA. Med tanke på at problemstillingen ikke er direkte be- svart i norsk praksis, vil praksis fra Menneskerettighetsdomstolen være av relevans i forsøket på å besvare problemstillingen oppgaven tar opp. Av litteratur har både norske og utenlandske bøker blitt anvendt, samt en rekke artikler som belyser temaet.
1.4 Avgrensning
Når oppgaven skal belyse problematikken mellom effektiv rettspleie og rettssikkerhet, vil alle sider av Konkurransetilsynets etterforskningsmidler gjennomgås. Det vil imidlertid rettes størst fokus på opplysningsplikten i krrl. § 24, men det vil også foretas en gjennomgang av bevissikring i krrl. § 25. Siden personer bare kan sanksjoneres med straff etter krrl. § 32, vil oppgaven konsentrere seg om det. Overtredelsesgebyr blir imidlertid gjennomgått i korthet,
17 Prop.75 L (2012-2013) s. 55.
18 Prop.75 L (2012-2013) s. 56.
19 Prop.75 L (2012-2013) s. 56.
4
for å illustrere forskjellen på sanksjonsformene. Tvangsmulkt blir ikke behandlet. Det vil også foretas en gjennomgang av etterforsknings- og sanksjonssystemet i EU. Når det gjelder selv- inkrimineringsvernets innhold, vil jeg i all hovedsak bruke EMK art. 6 og praksis fra EMD.
SP20 artikkel 14, blir ikke nærmere behandlet da Menneskerettighetskommisjonen ikke har avsagt avgjørelser som i særlig grad presiserer artikkelens nærmere innhold.21
20Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 16. Desember 1966, heretter SP.
21 Johansen (2009) kap. 1.
5
2 Konkurranselovens etterforskningsmidler og sanksjonssystem
2.1 Etterforskningsmidlene
2.1.1 Innledning
Konkurransetilsynets oppgave er fortrinnsvis å føre tilsyn med konkurransen i de forskjellige markeder i samfunnet, samt etterforske og sanksjonere overtredelser av lovens materielle be- stemmelser.22 For å kunne utføre disse oppgavene må Konkurransetilsynet ha hjemmel til å innhente tilstrekkelig informasjon.23 Konkurranseloven gir konkurransemyndighetene vide fullmakter til å kreve opplysninger og til å innhente bevis, både i tilsynssaker og i sanksjons- saker. Fullmaktene går i mange tilfeller lenger enn de alminnelige etterforskningsmidler og tvangsmidler politi- og påtalemyndighet har etter straffeprosessloven.24
Konkurransetilsynets etterforskningskompetanse følger av konkurranselovens §§ 24 og 25.
Bestemmelsene gir tilsynet undersøkelsesbeføyelser som er delt i to; For det første har tilsynet rett til å kreve opplysninger etter krrl. § 24. For det andre kan tilsynet selv foreta kontrollun- dersøkelser og bevissikring etter krrl. § 25.25 Disse undersøkelsesbeføyelsene skal sikre at Konkurransetilsynet får tilstrekkelig informasjon til å kunne avdekke og bevise en eventuell overtredelse, og således sanksjonere dem. For å sikre oppfyllelse av etterforskningsmidlene, har Konkurransetilsynet kompetanse til å sanksjonere manglende oppfyllelse med straff eller administrative sanksjoner etter krrl. §§ 28, 29 og 32.
2.1.2 Opplysningsplikten etter krrl. § 24 2.1.2.1 Innledning
Hovedregel i norsk rett er at ingen har plikt til å gi opplysninger til offentlige myndigheter med mindre det er særskilt fastsatt.26 Med andre ord kan ingen offentlig myndighet påkreve opplysninger fra en person uten hjemmel i lov eller annen regulering. Et slikt pålegg vil kunne
22 Se også konkurranseloven § 9 for Konkurransetilsynets oppgaver.
23 NOU 2003:12 kap. 8.6.1.
24 Graver og Hjelmeng (2006) s. 87.
25 Graver og Hjelmeng (2006) s. 115.
26 NOU 2003:12 kap. 8.6.1 og NOU 2012:7 s. 75.
6
innebære et inngrep i den private rettssfære som etter omstendighetene kan være ganske vidt- gående.27 Konkurranseloven har en slik særskilt regulering. Opplysningsplikt overfor Konkur- ransetilsynet er hjemlet i krrl. § 24. Bestemmelsen er todelt: I første omgang påhviler opplys- ningsplikten ”enhver” jf. første ledd. For det andre gir bestemmelsen Konkurransetilsynet kompetanse til å kreve utlevert informasjonsbærere, som for eksempel papirdokumenter og harddisker, for videre gransking av tilsynet, jf. annet ledd.28
Opplysningsplikten er en forutsetning for at Konkurransetilsynet skal ha mulighet til å utføre sine gjøremål etter loven.29 Dette gjelder både rent forvaltningsmessig med overvåking av markedet, men spesielt viktig er bestemmelsen i forbindelse med etterforskning av om det foreligger overtredelser av lovens materielle forbud.30
Opplysningspliktens aktualitet kommer særlig på spissen ved overtredelse av kartellforbudet i krrl. § 10. Forarbeidene viste blant annet til at Konkurransetilsynet ikke har tilgang til bak- grunnsinformasjon i form av lovpålagt plikt til føring av journaler og regnskap, slik for ek- sempel ligningsmyndighetene har etter ligningsloven31 § 4-2. Tilsynet er derfor avhengig av bestemmelser som gir tilgang til korrekte og fullstendige opplysninger forut for en avgjørelse.
Kartellsaker etterlater i de fleste tilfeller ikke synlige spor i form av skriftlige avtaler eller andre fysiske bevis som dokumenterer at en overtredelse har funnet sted.32 Dette kan for ek- sempel være skriftlige avtaler mellom partene om å samordne priser eller dele markeder mel- lom seg. Tilgangen til fysiske bevis er derfor begrenset. De bevis Konkurransetilsynet er av- hengig av, befinner seg som regel blant tillitsmenn og ansatte i kartelldeltagende virksomhe- ter.33 Opplysningsplikten er derfor helt essensiell for at Konkurransetilsynet skal kunne opp- dage og etterforske overtredelsen.
Spesielt i overtredelsessaker, vil en så vidtgående plikt som følger av § 24 vanskelig la seg bygge på frivillighet, og det er oppfattet som en fordel at myndighetene kan vise til at de etter
27 NOU 2003:12 kap. 8.6.1.
28 Graver og Hjelmeng (2006) s. 115.
29 Se også krrl. § 9 ”Konkurransetilsynets oppgaver”.
30 NOU 2012:7 s. 75.
31 Lov av 13. Juni 1980 nr. 24.
32 Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s. 136.
33 Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s. 137.
7
loven har plikt til å avgi forklaring.34 Konkurransetilsynet har derfor anledning til å sanksjo- nere ikke-oppfyllelse med tvangsmulkt, overtredelsesgebyr eller straff etter lovens §§ 28. 29 og 32. Dersom et foretak eller en person velger å forholde seg taus eller tale usant overfor tilsynet, vil han stå i fare for å bli sanksjonert.
2.1.2.2 Opplysningspliktens pliktsubjekter
Opplysningsplikten påhviler etter lovens ordlyd ”enhver”. En naturlig språklig forståelse av begrepet, forstås slik at plikten er ubegrenset, og gjelder for alle. Plikten gjelder derfor både for fysiske og juridiske personer, og det foreligger ingen begrensning i at den som pålegges plikten må være part i saken.35 Med andre ord, alle som pålegges å gi opplysninger, som kan ha relevans i saken, har en ubetinget plikt til å etterkomme pålegget fra Konkurransetilsynet.
For at konkurransemyndighetene skal kunne utføre sine oppgaver etter loven, er myndighete- ne avhengig av å kunne få tilgang til dokumenter og opplysninger, også fra andre enn dem som er mistenkt for overtredelse. Pålegget kan derfor rettes mot ”enhver” myndighetene tror sitter på relevante informasjon.36
Mer presisert blir spørsmålet hvem som ubetinget plikter å gi opplysninger til Konkurransetil- synet etter § 24. Det er utvilsomt at en straffesanksjonert opplysningsplikt i sanksjonssaker kan komme i konflikt med selvinkrimineringsvernet etter EMK art. 6. I konkurransesaker er dette vernet innrømmet å gjelde for foretak som etterforskes for overtredelse av loven. Når foretaket ikke kan representere seg selv i en sak, vil det alltid være en fysisk person som opp- trer på vegne av foretaket.37 Spørsmål blir derfor hvem som identifiseres med foretaket, og på denne måten kan unntas opplysningsplikten etter krrl. § 24?
Det foreligger ingen alminnelig regel i praksis om hvem som omfattes av ”foretaksbegrepet”.
Verken straffeprosessloven eller EMK hjemler unntak fra vitneplikten for ansatte som risike- rer å inkriminere sin arbeidsgiver. Det foreligger heller ingen praksis fra Høyesterett, og sam- tidig er spørsmålet i svært begrenset omfang behandlet i forarbeidene.38 I det tilfellet det ute- lukkende er tale om foretaket som ”mistenkt”, kan en ansatt normalt ikke nekte å svare på
34 Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s. 137.
35 Prop 75. L (2012-2013) s. 72.
36 Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s. 236.
37 Elgesem/Wahlen (2010) avsnitt 4.2.
38 NOU 2012:7 s. 85.
8
spørsmål.39 Konkurransetilsynet på sin side, har tolket vernet slik at foretakets vern inkluderer styreleder, daglig leder og administrerende direktør i et foretak.40 Sanksjonsutvalget i forar- beidene til straffeloven, la på den annen side til grunn at ”det er de selskapsorganer eller per- soner som i kraft av lov, stilling eller fullmakt lovlig kan representere foretaket i en slik sak, som derved gis rett til å nekte å utlevere dokumenter fra foretaket i sak om foretaksstraff”.41 Dette kan for eksempel være styret i et aksjeselskap, etter aksjeloven42 § 6-30, eller den enkel- te deltaker i et ansvarlig selskap, etter selskapsloven43 § 2-21.
Med dette kan det forstås at hovedregelen i norsk rett er at en hver person som ikke represen- terer selskapet utad, har en ubetinget opplysningsplikt overfor tilsynet. På bakgrunn av denne forståelsen kan det virke som at Konkurransetilsynets praktisering av foretakets personelle utstrekning er for streng, og at vernet favner videre enn den forståelse som er lagt til grunn frem til nå. Rettstilstanden er imidlertid ikke avklart.
Elgesem og Wahlen gav uttrykk for at ”Det er paradoksalt at kun selskapets juridiske stedfor- tredere kan påberope seg foretakets rett til vern mot selvinkriminering, mens gruppen av per- soner som kan overtre konkurranseloven på vegne av foretaket er langt større”.44
Denne problemstillingen kan blant annet illustreres i NCC/Veidekke-saken som gjaldt ileg- gelse av overtredelsesgebyr etter § 29 for overtredelse av § 10.45 Her var det ”Distriktsleder”
og ”Regionleder” i foretakene som stod for overtredelsen av loven på vegne av foretaket. Bå- de distriktsleder og regionleder ble pålagt opplysningsplikt overfor tilsynet, til tross for at det var deres handlinger som i all hovedsak representerte foretakets lovovertredelse.46 Veidekke på sin side ble innrømmet amnesti, og var på bakgrunn av denne uansett forpliktet til å opply- se om de forhold som var relevant for saken.47
39 Øyen (2010) s. 358.
40 NOU 2012:7 s. 85, Elgesem/Wahlen (2010) avsnitt 4.2.
41 NOU 2012:7 s. 85, NOU 2003:15 s. 191.
42 Lov av 13. Juni 1997 nr. 44.
43 Lov av 21. Juni 1985 nr. 83.
44 Elgesem/Wahlen (2010) avsnitt 4.2.
45Konkurransetilsynets vedtak V2013-3 Veidekke ASA / Veidekke Industri AS og NCC AB/ NCC Roads AS.
Se avsnitt 113 for beskrivelse av samarbeidet.
46 Se vedtak V2013-3 avsnitt 25 (oversikt over forklaringsopptak).
47 Se vedtak V2013-4 avsnitt 20.
9
Dersom kun juridiske stedfortredere gis rett til å påberope seg vernet, mente Elgesem og Wahlen at dette ville være i strid med foretakets vilje om å ikke bidra til etterforskningens utvikling, med tanke på at det var større sannsynlighet for at det var underordnede ansatte som stod for den faktiske overtredelsen av loven.48 Da NCC/Veidekke-saken kom opp for lag- mannsretten ble det videre slått fast at det:
”ikke kreves at foretakets ledelse har begått overtredelsen eller har hatt kunnskap om denne. Foretak er etter EU/EØS-retten ansvarlig for handlinger foretatt av personer som er bemyndiget til å handle på virksomhetens vegne. Det er heller ikke av betyd- ning for om sanksjonene skal ilegges, at den ansatte har brutt interne instrukser eller handlet i strid med såkalte compliance-programmer (…) Denne praksis er for øvrig en logisk konsekvens allerede av den EØS/EU-praksis som fastsetter at et foretak er an- svarlig, selv om man ikke kan finne frem til hvem i foretaket som sto bak det ansvars- betingende forhold”.49
Det vil, som eksempelet illustrerer, kunne oppleves som problematisk for foretaket at det foretas en identifikasjon mellom foretaket og personen som overtrer loven og sine arbeidsin- strukser dersom myndighetene også bygger på forklaringene avgitt av den samme personen.50 Etter praksis i Danmark følger det av retsikkerhedsloven § 10 at det skjer en identifikasjon mellom den juridiske personen og alle fysiske personer med tilknytning til den juridiske per- sonen.51 I følge Elgesem og Wahlen bør praktiseringen i Norge få samme utstrekning som det følger av dansk rett for å unngå krenkelser av EMK art. 6, slik at foretakets vilje blir praktisk gjennomførbart.
Plikten gjelder også som hovedregel uavhengig av taushetsplikt, jf. krrl. § 24 tredje ledd. Det- te innebærer at dersom taushetsbelagt myndighet blir pålagt å oppgi informasjon til Konkur- ransetilsynet, går opplysningsplikten etter krrl. § 24 foran eventuell taushetsplikt. Opplys- ningsplikten må imidlertid stå tilbake for ”kvalifisert lovbestemt taushetsplikt”.52 En taushets-
48 Elgesem/Wahlen (2010) avsnitt 4.2
49 Se LB-2014-76039 avsnitt III.
50 NCC har ikke påklaget opplysningsplikten, men identifikasjonen mellom vedkommende som handlet i strid med sine instrukser og foretaket. Saken er anket til Høyesterett.
51 Elgesem/Wahlen (2010) avsnitt 4.2.
52 Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s. 144.
10
plikt er kvalifisert når den går foran vitneplikten, se for eksempel strpl. § 122. Det samme må gjelden taushetsplikt som i følge strpl. §§ 119 og 120 er unntatt vitneplikten.53
2.1.2.3 Opplysningspliktens omfang og prosedyre
Opplysningsplikten forutsetter et pålegg fra konkurransemyndighetene. Pålegget skal være tilknyttet de opplysningen myndighetene krever, hvilket innebærer at det ikke foreligger noen løpende forklaringsplikt overfor tilsynet.54 Personen som blir kalt inn til forklaringsopptak har derfor krav på å vite om opplysningene trengs i forbindelse med en kontroll av om loven en overtrådt, eller om opplysningene skal brukes som ledd i en alminnelig markedsundersøkel- se.55 De opplysninger som skal oppgis, er de opplysninger konkurransemyndighetene krever for å kunne utføre sine gjøremål etter loven. Opplysningsplikten gjelder i forhold til alle typer saker og på et hvert tidspunkt i saksbehandlingen. Den er på denne måten ikke begrenset til å bare omfatte overtredelse av forbudsbestemmelsene.56 Gjennomføring av opplysningsplikten skal skje i henhold til forskrift om opplysningsplikt og bevissikring.57 Et pålegg om opplys- ningsplikt kan påklages etter forvaltningsloven58 § 14.
2.1.3 Bevissikring etter krrl. § 25 2.1.3.1 Innledning
Konkurransemyndighetenes sentrale etterforskningsvåpen i overtredelsessaker, er adgangen til uanmeldte foretakskontroller og sikring av bevis hos foretaket eller i andre relevante loka- ler hvor det kan oppbevares bevis.59 Denne fullmakten følger av krrl. § 25. Konkurransetilsy- net kan, dersom det er ”rimelig grunn” til å tro at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt, eller dersom det er ”nødvendig for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller internasjonal organisasjon”, foreta bevissikring og gransking som middel for å sikre beviser. Konkurransetilsynets bevissikringsmyndighet er begrunnet i det særlige behovet for å sikre bevis i overtredelsessaker.60 Forarbeidene begrunnet den vide
53 Graver og Hjelmeng (2006) s. 118, se også tvisteloven av 17. Juni 2005 nr. 90 §§ 22-5 og 22-8.
54 Graver og Hjelmeng (2006) s. 117.
55 Graver og Hjelmeng (2006) s. 117.
56 NOU 2003:12 s. 189.
57 Se FOR-2013-12-11-1491.
58 Lov av 10. Februar 1967.
59 Graver og Hjelmeng (2006) s. 129.
60 NOU 2003:12 s. 192.
11
kompetansen blant annet med at foretak som var villig til å ta risikoen ved kartellsamarbeid, var også blitt mer bevisst på konkurransemyndighetenes håndhevelseskompetanse. Behovet for omfattende etterforskningshjemler var derfor betydelig.61 Bevissikring etter krrl. § 25 reg- nes å være en svært omfattende og inngripende handling, og skal derfor besluttes av Tingret- ten, jf. § 25 tredje ledd.
2.1.3.2 Vilkår for bevissikring
Som det følger av § 25 første ledd, er det et vilkår for bevissikring at det er ”rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt” eller at det anses ”nødvendig for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller en internasjonal organisasjon”. Det foreligger med dette ingen alminnelig adgang for Konkurransetilsynet å foreta bevissikring på lovens angitte områder. Det er et krav om at det er nødvendig for den videre etterforskning av mulig overtredelse.
Med vilkåret ”rimelig grunn” menes ikke tilsvarende ”skjellig grunn til mistanke” som det følger av strpl. § 192 om ransakelse. Terskelen for bevissikring etter krrl. § 25 er ment å være lavere enn det følger av alminnelig straffeprosessuelle regler. Det forstås derfor dithen at det ikke er noe krav om sannsynlighetsovervekt for at overtredelsen har funnet sted, tilsvarende det legges til grunn i forståelsen av ”skjellig grunn til mistanke”.62 Det er med andre ord til- strekkelig at konkurransemyndighetene har indikasjoner på at ulovligheter har funnet sted ved at markedet bærer preg av for eksempel prislikhet.63 Det samme gjelder dersom konkurrenter, kunder eller andre klager inn foretaket til tilsynet for brudd på konkurranseloven. Forarbeide- ne la til grunn at dette kan være tilstrekkelig for at vilkåret anses å være oppfylt, med mindre klagen åpenbart er grunnløs.64 I praksis vil derfor vilkåret ha begrenset betydning som skran- ke for Konkurransetilsynets adgang til å foreta bevissikring.
Bevissikring etter krrl. § 25 er ikke begrenset til å omfatte mistenkte foretak. Tilsynet har som utgangspunkt mulighet å komme uanmeldt på kontrollbesøk, også hos andre. Dette kan for eksempel være kunder, leverandører og konkurrenter. Forarbeidene legger til grunn at Kon-
61 NOU 2012:7 s. 88.
62 Evensen og Sæverass (2009) s. 701.
63 Graver og Hjelmeng (2006) s. 131, Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s. 237.
64 Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s. 146, Evensen og Sæveraas (2009) s. 701.
12
kurransetilsynet kan komme på kontrollbesøk hos tredjemenn der dette er nødvendig. Ad- gangen til bevissikring hos tredjemenn vil imidlertid være begrenset av et forholdsmessig- hetsprinsipp.65 Konkurransetilsynets adgang etter krrl. § 25 illustrerer på denne måten en lave- re terskel enn det følger av for eksempel strpl. § 192.
2.1.3.3 Bevissikringens omfang – og særlig om søk i privat bolig
På hvilke steder myndighetene kan gjennomføre bevissikring følger av bestemmelsen første ledd bokstav a til d. Bestemmelsen gir tilsynet adgang til å foreta kontroller både hos foreta- kenes lokaler og eiendommer, men også i noens private bolig.66 Av særskilt interesse i vår fremstilling er Konkurransetilsynet kompetanse til å foreta undersøkelser i noens private ”bo- lig”, jf. bokstav b. Konkurransetilsynet kan dersom det er ”særlig grunn til å anta at bevis oppbevares der”, søke etter bevis i noens private bolig.
Bevissikring i privat bolig har vært et effektivt virkemiddel for Konkurransetilsynet til å av- dekke alvorlige overtredelser av konkurranselovens forbudsbestemmelse.67 Erfaring kan tyde på at etterhvert som foretakene har fått bedre kunnskap om gjeldende konkurranseregler og håndhevingen av disse, har foretakets deltagere i større grad oppbevart inkriminerende bevis i egen bolig, fremfor på arbeidsplassen.68 Behovet for egen regel for bevissikring i bolig, ble blant illustrert i SAS/Mærsk-saken. I EU Kommisjonens beslutning ble det gjengitt et møtere- ferat fra én av deltagerne i kartellet: ”at inden man går hjem i dag skal alt materiale om evt.
Prisaftaler, markedsdelingsaftaler og lignende makuleres. Det der evt. Måtte være nødvendig skal tages hjem. Også alt kontroversielt materielae på pc´ere skal slettes”.69
Bevissikring i privat bolig krever en høyere terskel enn bevissikring i for eksempel forret- ningslokaler og tilsvarende. Dette begrunnes blant annet i hensyn som utledes av EMK art. 8 om retten til privatliv og kravet til forholdsmessighet.70 Med tanke på hvilke krenkelser slike undersøkelser kan innebære, er det et særlig behov for beskyttelse ved bevissikring i bolig. En
65 Prop. 75 L (2012-2013) s. 82, Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s. 237.
66 Graver og Hjelmeng (2006) s. 130.
67 Graver og Hjelmeng (2006) s. 133.
68 NOU 2012:7 s. 74.
69 Beslutning 2001/716/EF SAS Mærsk, EFT 2001 L 265 s 15 premiss 89 og Graver og Hjelmeng s. 133. Gjelder i utgangspunktet for EU-retten, men har relevans for norsk rett hva gjelder å illustrere behovet for en slik hjemmel.
70 NOU 2012:7 s. 74.
13
annerkjennelse av rettighetene ved bevissikring som følger av EMK art. 8 ble illustrert i Deutsche Bahn saken fra 2015. Dommen går grundig inn på prosedyren i foretakskontrollen, og viktigheten av menneskerettighetens rolle etter EMK art. 8.71
Det alminnelige forholdsmessighetsprinsipp i forvaltningsretten setter skranke for hvilken utstrekning Konkurransetilsynet kan foreta bevissikring i noens private bolig. Dette må vurde- res ved siden av vilkåret som følger av bestemmelsens ordlyd om ”særlig grunn” til å anta at bevis finnes der. Den strengere vurderingen som legges til grunn illustrerer derfor en høyere terskel for søk i privat bolig enn i foretakets forretningslokaler.72
Et annet relevant moment er at bevissikring i bolig har klare likhetstrekk med ransakelse som følger av strpl. § 192. Det er alminnelig kjent at bruk av tvangsmidler etter strpl. § 192 føl- gende, har betydning for det tidspunkt en person betegnes som siktet etter strpl. § 82, med den virkning at personen kan påberope seg rettighetene som følger av EMK art. 6. Ved at Konkur- ransetilsynet tar det steget å søke i noens bolig, vil dette kunne signalisere at vedkommende har vært delaktig i en overtredelse, og dermed få betydning for når ”siktelses” begrepet etter EMK art. 6 anses å foreligge i konkurransesaker.
Adgangen til bevissikring i privat bolig er først og fremst aktuelt i kartellsaker, men benyttes også ved andre overtredelser av loven. Det er imidlertid ikke noe krav om at vedkommende som blir utsatt for undersøkelsen er mistenkt for overtredelse. Det avgjørende er om det er
”særlig grunn” til å tro at det oppbevares beviser hos vedkommende.73
Det følger videre av første ledd, at Konkurransetilsynet har kompetanse til å ”søke etter be- vis”. Med dette har Konkurransetilsynet rett til å gå gjennom lokaler og selv søke etter bevis, samtidig vil de kunne fysisk bla gjennom dokumenter, permer og annet materiale som kan inneholde informasjon.74 Hva gjelder beslag av dokumenter og andre bevis følger det av § 25 første ledd bokstav c at Konkurransetilsynet kan ta med gjenstander som kan ha ”betydning
71 Deutsche Bahn saken C-583/13.
72 Evensen og Sæveraas (2009) s. 704.
73 NOU 2012:7 s. 74.
74 Graver og Hjelmeng (2006) s. 133.
14
som bevis for nærmere gransking”. Videre følger det av annet ledd, at originaldokumenter kan beslaglegges dersom det ”antas å ha særskilt bevisverdi”.
2.2 Sanksjonene etter konkurranseloven
2.2.1 Overtredelsesgebyr etter krrl.§ 29
Konkurransetilsynet kan etter krrl. § 29 ilegge foretak overtredelsesgebyr ”dersom foretaket eller sammenslutningen av foretak eller noen som handler på deres vegne, forsettlig eller uaktsomt” overtrer lovens materielle eller prosessuelle bestemmelser, jf. § 29 første ledd bok- stav a til g. Skyldkravet er som nevnt forsett eller uaktsomhet fra foretaket eller den som opp- trer på vegne av foretaket. Det er ikke et krav om at de personer som overtredelsen tilregnes må identifiseres, og bestemmelsen favner på denne måten også anonyme og kumulative feil.75 Overtredelsesgebyrets formål er å bringe overtredelsen til opphør og hindre gjentagelse. Ge- byret synes derfor å ha en betydelig preventiv effekt.76 Overtredelsesgebyret kan ilegges en- hver overtredelse av konkurranseloven eller vedtak i medhold av loven, jf. første ledd bokstav a til g. Gebyret skal utmåles i henhold til forskrift om utmåling og lemping av overtredelses- gebyr.77
2.2.2 Straff etter krrl. § 32
Straff etter krrl. § 32 tilkjennes den som forsettlig eller grovt uaktsomt overtrer eller medvir- ker til overtredelse av lovens materielle og prosessuelle regler, se bestemmelsens første ledd bokstav a til f. Bestemmelsen sanksjonerer blant annet manglende underkastelse av pålegg etter §§ 24 og 25 jf. bokstav c. Av spesiell interesse er overtredelse av kartellforbudet i krrl. § 10 i § 32 første ledd bokstav a. Bestemmelsen regner også opp flere andre tilfeller hvor det kan bli aktuelt med straff, men denne oppgaven avgrenses til de overnevnte tilfeller. Det er imidlertid verdt og merke seg at overtredelse av lovens § 11 om misbruk av dominerende stil- ling ikke er straffebelagt. Bakgrunnen for dette er at straffebestemmelsen favner et vidt spek- ter av handlinger, og konstateringer av markedsmakt ofte kan fordre på en komplisert økono- misk analyse. For et foretak, kan det derfor være vanskelig å forutse at en handling kan være i strid med forbudet i § 11. Departementet kom derfor til at det var tilstrekkelig å ilegge foreta-
75 NOU 2012:7 s. 40.
76 Graver og Hjelmeng (2006) s. 50: ”their object is to suppress illegal activities and to prevent any recurrence”, jf. Boehringer Mannheim GmbH mot Kommisjonen Sak 45/69 premiss 53.
77 FOR-2013-12-11-1465 Forskrift om utmåling og lemping av overtredelsesgebyr.
15
ket et overtredelsesgebyr etter § 29.78 På den annen side har Konkurransetilsynet anledning til å benytte straff, dersom noen ikke følger pålegg om opphør av misbruk av dominerende stil- ling etter første ledd bokstav b.79
Straffeansvar etter loven kan ilegges enkeltpersoner, jf. ”den som” i første ledd overtrer lo- vens bestemmelser.80 Foretak som overtrer loven, kan ikke lenger straffes etter denne be- stemmelsen, jf. § 32 siste ledd. Bestemmelsen siste ledd er ny, og opphever straff og dom for foretak som overtrer konkurranseloven. Foretak kan etter gjeldende rett, bare ilegges overtre- delsesgebyr etter § 29. Departementet begrunnet opphevelsen av foretaksstraffen med at re- duksjon av risiko for strafferettslig forfølgning etter å ha blitt innvilget lempning, ville øke foretakenes insentiver til å søke om lempning.81 Samtidig la de vekt på at å oppheve foretaks- straffen ikke ville redusere den preventive virkningen av sanksjonsreglene. Dette skyldes først og fremst at for foretakene er det størrelsen på den økonomiske sanksjonen og risikoen for å bli ilagt en sanksjon som er avgjørende. For foretak er det derfor av mindre betydning om en økonomisk sanksjon blir ilagt gjennom et strafferettslig eller som et administrativt overtredel- sesgebyr. At foretaksstraffen skulle anvendes i de mest alvorlige tilfellene, forutsatte at fore- taksstraffen var strengere enn overtredelsesgebyret. Dette hadde ikke tilsvarende funksjon for foretaket, ettersom både overtredelsesgebyret og straffen etter sin art regnes å være økono- miske sanksjoner.82 De preventive hensynene reglene bygger på, ansees ikke som påvirket ved at foretaksstraffen bortfalt.
Straffebestemmelsen er på denne måten begrenset til enkeltpersoners overtredelser av loven.83 Strafferammen for overtredelser av loven er i utgangspunktet bøter og/eller tre år fengsel for alminnelige overtredelser. Ved grovere overtredelse av § 10, kan strafferammen skjerpes inn- til seks år fengsel dersom det foreligger ”særdeles skjerpende omstendigheter”, jf. § 32 annet ledd. Med særdeles skjerpende omstendigheter uttaler bestemmelsen videre at det skal legges vekt på om overtredelsen ”har vært søkt skjult, om den har gitt betydelig økonomisk fordel og
78 NOU 2012:7 s. 41.
79 Evensen og Sæveraas (2009) s. 768.
80 Graver og Hjelmeng (2006) s. 82.
81 Prop.75 L (2012-2013) s. 39.
82 Prop.75 L (2012-2013) s. 57.
83 Graver og Hjelmeng (2006) s. 86, Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s. 124.
16
grovheten av overtredelsen for øvrig”. Det er med andre ord bare i de spesielt grove kartell- overtredelsene at seks år fengsel er aktuelt.
Behovet for en egen straffebestemmelse, vedsiden av overtredelsesgebyret, er begrunnet i at overtredelse av kartellforbudet i loven betraktes som alvorlig økonomisk kriminalitet. Ved overtredelse av konkurranseloven, har tradisjonelt bruken av straff som sanksjon hatt en mer tilbaketrukket rolle ved siden av overtredelsesgebyret.84 Fengselsstraff på sin side har aldri vært brukt, enkeltpersoner har imidlertid mottatt bøter for overtredelser av loven.85 I hvilke tilfeller straff er aktuelt, har vært omdiskutert, men i praksis har det vært grunn til å tro at den er forbeholdt de mest alvorlige kartellovertredelser.86
Lovens tidligere system illustrerte et to-sporet sanksjonssystem, hvor Konkurransetilsynet har anledning til å rette krav om både overtredelsesgebyr etter § 29, samt bøter eller fengselsstraff etter § 32. Det var oppfattet som problematisk at ett og samme lovbrudd i stor grad kunne danne grunnlag for både overtredelsesgebyr og foretaksstraff, i forhold til de begrensninger som følger av forbudet mot dobbelstraff etter EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4.87 Begge sanksjonene tjente imidlertid samme preventive formål, og var begrunnet i hensynet til har- moniseringen med EU-konkurranseretten og effektivitetshensynet talte for at begge sank- sjonsformene skal være tilgjengelig.88 Ved opphevelsen foretaksstraffen, antok Departementet at dette også ville oppheve utfordringene knyttet til forbudet mot dobbeltstraff.89
Det ble videre slått fast at opphevelsen av foretaksstraffen ikke ville føre til en avkriminalise- ring av foretakets overtredelser, fordi det personlige straffansvar fortsatt består. Kombinasjo- nen av økonomiske sanksjoner overfor foretaket og et individuelt straffansvar, skal bidra til at bestemmelsene har den nødvendige avskrekkende virkningen.90
84 Graver og Hjelmeng (2006) s. 86, Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s. 124.
85 Graver og Hjelmeng (2006) s. 82, se for eksempel Pro-corr/Uniprotect-saken (http://www.dt.no/nyheter/saftig- bot-for-prissamarbeid/s/2-2.1748-1.3284843 sist sjekket 04.11.2015)
86 Evensen og Sæveraas (2009) s. 769.
87 Høvik (2006) avsnitt 1 (innledning).
88 Høvik (2006) avsnitt 1 (innledning).
89 Prop.75 L (2012-2013) s. 57.
90 Prop.75 L (2012-2013) s. 57.
17
Bestemmelsen åpner som sagt både for bøter og fengselsstraff, jf. § 32 første ledd. Fengsels- straffens begrunnelse ble således av Departementet forklart med at en ren økonomisk reaksjon på overtredelsene, ikke alltid ville ha tilstrekkelig avskrekkende virkning på personen som handlet på vegne av foretaket. Samtidig var det viktig å opprettholde fengselsstraffen og et personlig straffansvar i tillegg til foretaksstraffen for å sikre tilstrekkelig avskrekkende virk- ning for de personer som opptrer på vegne av foretaket.91 Det skal heller ikke lenger være mulig å ”gjemme” seg bak foretaket ved sin egen overtredelse av loven.
Den samme tendensen til å bruke straff som sanksjon for konkurranseovertredelser har vi også sett utenfor Norges grenser. Både det å bruke straff, samt det å skjerpe strafferammene har vært en gjennomgående trend rundt om i verden. En viktig observasjon er også den økte bru- ken av fengsel som sanksjon.92 Med tanke på at det ikke eksisterer noen multilateral traktat for stater, hva gjelder sanksjonering av kartellvirksomhet, har det vært opp til hver enkelt stat å regulerer dette i nasjonal lovgivning.93 Kartellovertredelsenes store samfunnsøkonomiske konsekvenser, tyder på at det er hensiktsmessig med en strengere regulering og sanksjonering av overtredelsene.
Bruken av straff som sanksjon, da spesielt fengselsstraff, stammer opprinnelig fra USA som startet kriminaliseringen av karteller allerede i 1890.94 Det skulle imidlertid ta 70 år før første enkeltperson ble idømt fengselsstraff for overtredelse av kartellforbudet. Historisk sett har Europa møtt denne kriminaliseringen annerledes enn USA. De europeiske landene har først og fremst reagert med administrative sanksjoner, fremfor bøte- og fengselsstraff. Denne hold- ningen har imidlertid endret seg i nyere tid.95
Englands konkurranselov, samsvarer i stor del den norske. Bestemmelsen i Competition Act av 1998, artikkel 36 hjemler straff for foretak ved overtredelse av lovens bestemmelser. En- keltpersoners overtredelser kan straffes gjennom Enterprise Act av 2002 artikkel 188, jf. 190.
Bestemmelsen åpner for inntil fem års fengsel for overtredelse av lovens kartellbestemmelse.
91 NOU 2012:7 s. 40, Prop.75 L (2012-2013) s. 57.
92 Shaffer, Nesbitt og Waller (2013) s. 1.
93 Shaffer, Nesbitt og Waller (2013) avsnitt 1.
94 Shaffer, Nesbitt og Waller (2013) avsnitt 1.
95 Shaffer, Nesbitt og Waller (2013) avsnitt 2.3.
18
I Norge har debatten knyttet til bruken av straff, da spesielt overfor enkeltpersoner, oppstått i nyere tid. For det første har det vært diskutert hvilke måter man kan sikre at sanksjonene er strenge nok til at de bidrar til at overtredelsene ikke finner sted. For det andre har spørsmålet bestått i hvordan myndighetene kan avdekke de alvorlige sakene, samt hvordan sanksjonene kan stå i forhold til det meget store utbytte slike overtredelser gir.Internasjonal erfaring har vist at kombinasjonen av trussel om fengselsstraff, og muligheten for amnesti er avgjørende for å avløse karteller i markedet. 96 De samme observasjonene er gjort i Norge.97
96 Se Regjeringens handlingsplan mot økonomisk kriminalitet (2004-2007) s. 64.
97 Prop.75 L (2012-2013) s. 55.
19
2.3 Etterforskningsmidler og sanksjonssystemet i EU-retten
2.3.1 Innledning
Kommisjonens etterforsknings- og sanksjonskompetanse følger av Rådsforordning 1/2003.
Forordningen har styrket Kommisjonens etterforskningskompetanse sammenlignet med tidli- gere. Siden vedtakelsen i 2003, har etterforskningsmidlene i omfattende grad blitt brukt av Kommisjonen under etterforskning av overtredelser.98 Rådsforordningen, tilsvarende konkur- ranselovens system tildeler Kommisjonen en todelt etterforskningskompetanse.99 For det førs- te kan det kreves opplysninger etter artikkel 18 og 19. For det andre, kan kommisjonen foreta foretakskontroll eller inspeksjon etter artikkel 20 og 21. Begge etterforskningsmidlene kan gjennomføres enten ved anmodning eller formell beslutning. Manglende oppfyllelse, kan være gjenstand for sanksjon etter artikkel 23.100 Det er verdt og merke seg at opplysninger i mange tilfeller kommer på bakgrunn av at foretaket har sendt inn søknad om lemping til Kommisjonen. På denne måten innebærer lempingsinstituttet en viktig ressurs i arbeidet med å sikre informasjon fra foretakene.101 De materielle konkurransereglene er i stor utstrekning harmonisert med EØS-reglene. De prosessuelle reglene illustrerer således ulikheter hva gjel- der myndighetens kompetanse, gjennomføring av prosessen og utforming av sanksjoner.102
2.3.2 Opplysningsplikt
Opplysningsplikt overfor kommisjonen følger av Rådsforordning 1/2003 artikkel 18. Be- stemmelsen gir kommisjonen kompetanse til å kreve all ”nødvendig” informasjon fra foreta- ket eller foretakssammenslutningen å kunne utføre sine oppgaver. Opplysningene kan kreves på et hvilket som helst tidspunkt i prosessen.103
Opplysningene kan kreves av foretak ved anmodning eller formell beslutning, jf. artikkel 18 første ledd. Det er verdt og merke seg at opplysninger ikke kan påkreves av enkeltpersoner,
98 Kerse og Khan (2012) s. 103.
99 Kerse og Khan (2012) s. 103.
100 Gray (2006) s. 17.
101 Kerse og Khan (2012) s. 103.
102 Graver og Hjelmeng (2006) s. 11.
103 Gray (2006) s. 18, Kerse og Khan (2012) s. 112.
20
sammenlignet med ”enhver” i krrl. § 24.104 Hvem som på vegne av skal oppfylle plikten er i artikkel 18 fjerde ledd ”foretakenes eiere eller deres representanter og, når det gjelder juridis- ke personer, selskaper eller sammenslutninger som ikke er juridiske personer, de personer som i henhold til lov eller vedtekter har fullmakt til å representere dem”. Dersom man faller utenfor avgrensingen i fjerde ledd, har man som utgangspunkt ingen opplysningsplikt overfor Kommisjonen, jf. Artikkel 19.
Som nevnt over, kan forespørsel om opplysninger forekomme ved formell beslutning eller anmodning. Dersom forespørsel om opplysninger gis som anmodning, har foretakene ingen rettslig plikt til å etterkomme begjæringen fra kommisjonen. Likevel er ”plikten” slik at ufull- stendig eller uriktig informasjon kan medføre bøteansvar etter artikkel 23 i forordningen.105 Dersom opplysningene blir påkrevd gjennom beslutning, har foretakene plikt til å etterkomme vedtaket.106 Sanksjonene kan kun rettes mot foretak, hvilket utgjør en vesentlig forskjell fra den norske praktiseringen av opplysningsplikten.107 Bakgrunnen for dette ligger nok i at artik- kel 19, ikke gir individer noen plikt til å etterkomme opplysningsplikten, dersom de ikke sam- tykker til det.
2.3.3 Inspeksjon/Foretakskontroll
Tilsvarende opplysningsplikten i artikkel 18, har Kommisjonen myndighet til å foreta inspek- sjon hos foretakene, dersom det er nødvendig, etter forordningens artikkel 20 og 21.
Kommisjonens inspeksjonsmyndighet kan gjennomføres på to måter. For det første kan in- speksjon iverksettes som en frivillig kontroll etter artikkel 20 tredje ledd, eller det kan fattes vedtak som forplikter foretaket til å underkaste seg kontrollen etter fjerde ledd.108
Kommisjonens myndighet er ikke begrenset til foretak som er mistenkt for overtredelse av TEUF109 artikkel 101 og 102.110 Inspeksjonen kan også foretas hos andre, så fremt Kommi- sjonen tror de kan sitte på nødvendig informasjon som er relevant for deres videre etterforsk-
104 NOU 2012:7 s. 85.
105 Graver og Hjelmeng (2006) s. 116, Scordamaglia-Tousis (2013) s. 155.
106 Scordamaglia-Tousis (2013) s. 155.
107 Kerse og Khan (2012) s. 116.
108 Graver og Hjelmeng (2006) s. 131.
109 Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde.
110 Se også EØS-loven av 1. Januar 1994 artikkel 53 og 54.
21
ning. Både Konkurransetilsynet og EU-myndighetene har kompetanse til å søke i noens priva- te bolig.
Det består en grunnleggende forskjell mellom EU-myndighetene og Konkurransetilsynets fullmakter hva gjelder kontrollmyndighet. Det er kun norske myndigheter som har kompetan- se til å foreta ransaking og beslag, som vil si selv å søke etter bevis.111 Etter intern rett bærer norsk kontroll preg av strafferettslig ransaking, og myndighetens fullmakter åpner for at kon- trollen kan gjennomføres med tvang. EU-rettslig er det foretakets samarbeidsplikt, eller plik- ten til lojalt å underkaste seg kontrollen som er sentral. I praksis har imidlertid EU- myndighetene adgang til å be om bistand fra nasjonale myndigheter for å gjennomføre kon- trollen, slik at forskjellen mellom regelsettene ikke er så stor.112
2.3.4 Sanksjoner
EU-rettslig sanksjonering av kartellforbudet er begrenset til administrative sanksjoner, som overtredelsesgebyr. EU-domstolen og Kommisjonen har gjennom tidene kun hatt anledning til å rette sanksjoner mot foretak, og ikke enkeltpersoner, for brudd på konkurranseloven jf. For- ordning 1/2003 art. 23.113 Gebyret etter forordningen, regnes ikke å ha kriminell karakter og er derfor sivil rettslige, se artikkel 23 femte ledd. Konkurransetilsynet på sin side har imidler- tid kompetanse til å sanksjonere enkeltpersoner med straff for overtredelse av EØS-avtalen etter EØS-krrl. § 6.114
Utviklingen i EU viser imidlertid en strengere og mer skjerpet utmåling av bøtene. Denne trenden har åpnet for en diskusjon om hvorvidt det er riktig å betegne gebyrene for administ- rative sanksjoner fremfor ”straff”.115 Bakgrunnen for den strengere utmålingen har vært be- grunnet i den preventive effekten bøtene har vist seg å ha.116 Ved siden av dette har det også skjedd en utviklingen av menneskerettighetenes rolle i EU-retten, hvilket igjen kan rettferdig- gjøre at sanksjonsformene i større grad kan betegnes som straff.117 Den betydelige skade,
111 Graver og Hjelmeng (2006) s. 132.
112 Graver og Hjelmeng (2006) s. 134.
113 jf. Begrepene ”Virksomheder og virksomhedssammenslutning”.
114 Graver og Hjelmeng (2006) s. 82.
115 Scordamaglia-Tousis (2013) s. 2.
116 Schaffer, Nesbitt og Waller (2013) avsnitt 3.4.
117 MacCulloch (2006) avsnitt 4.
22
både på lang og kort sikt, kartellovertredelser har på samfunnet, argumenterer for at strengere sanksjoner, også straff bør brukes.118
På den annen side har verken Kommisjonen eller EU-domstolen hatt anledning til å straffefor- følge eller dømme enkeltpersoner for overtredelse av traktaten. Det kan imidlertid tenkes at et foretak organisert på slik måte at den eneste måten å sanksjonere foretaket, er å sanksjonere en person. Dette kan være aktuelt i for eksempel et enkeltmannsforetak uten ansatte. Praksis fra EU viser imidlertid at en slik situasjon aldri har oppstått.119
2.4 Betinget påtale etter krrl. § 33
Hovedregelen om begjæring av påtale i norsk rett følger av strpl. § 62a og uttaler at ”Den of- fentlige påtalemyndighet skal påtale straffbare handlinger”.120,121 Konkurranseloven § 33 overfører imidlertid deler av denne kompetanse til Konkurransetilsynet ved straffbare over- tredelser av konkurranseloven. Bestemmelsen er ny av 2014 og slår fast at ”Overtredelser som kan medføre straff etter § 32, er bare undergitt påtale når det foreligger begjæring fra Konkur- ransetilsynet”. Bestemmelsen innebærer dermed et unntak fra hovedregelen i straffeprosess- loven, og Konkurransetilsynet har gjennom denne særreguleringen delvis overtatt påtalemyn- dighetens kompetanse til å begjære påtale på overtredelse av konkurranseloven.
Forut for vedtakelsen av § 33 ble straffeforfølgning innledet av den offentlige påtalemyndig- het på bakgrunn av en anmeldelse fra Konkurransetilsynet. Spørsmålet blir derfor hvilken virkning det har at anmeldelse nå er omgjort til en begjæring av påtale?
En påtalebegjæring innebærer noe mer enn en alminnelig anmeldelse. En anmeldelse synes å være mer en anmodning eller et krav om at påtalemyndigheten skal iverksette etterforsking av en eventuell overtredelse. En påtalebegjæring på sin side, er mer et krav om tiltale og straff for den skyldige. Påtalebegjæringen innebærer derfor i større grad enn en anmeldelse at for- valtningen gir uttrykk for en oppfatning av personens skyld i overtredelsen.122 Ved siden av å gi uttrykk for en oppfatning av skyld, gir også tilsynet uttrykk for valg av sanksjonsspor. Ved
118 Scordamaglia-Tousis (2013) s. 5.
119 Wils (2005) s. 14 avsnitt 35.
120 Prop.75 L (2012-2013) s. 52.
121 ikr. 1. Oktober 2015 (tidligere straffeloven § 77).
122 Prop.75 L (2012-2013) s. 53, NOU 2003:15 kapittel 10.7.4.2.
23
å begjære påtale på forholdet har Konkurransetilsynet et ønske om å sanksjonere overtredel- sen med straff etter § 32, og ikke bare overtredelsesgebyr etter § 29.
Departementet begrunnet lovendringen i en allerede etablerte praksis i konkurranseprosessen.
Samtidig skulle regelen ta sikte på å beskytte behovet for forutsigbarhet rundt det personlige straffeansvar for dem som søkte lemping på vegne av foretaket. Alle straffesaker om overtre- delse av konkurranseloven (av 1993), ble tidligere initiert av en anmeldelse fra Konkurranse- tilsynet, og en slik lovendring ville bringe det formelle i samsvar med det reelle.123 Når tilsy- net likevel etterforsker samme sakskompleks overfor foretaket, vil det normalt være uproble- matisk å identifisere enkeltpersoner og deres handlinger i en slik grad at det er mest korrekt å benevne tilsynets anmodning til påtalemyndigheten som en påtalebegjæring, fremfor en an- meldelse.124 Strpl. § 62a innebærer på sin side at politiet i utgangspunktet har en etterforsk- ningsplikt dersom de blir kjent med en overtredelse, jf. strpl. § 224 første ledd. Etter straffe- prosesslovens system kunne det derfor være en viss fare for at forvaltningen og politiet, uav- hengig av hverandre, arbeidet med samme sak, hvilket er uheldig i lys av at det det ene spor lett vil sperre for en sanksjon i det andre spor. Denne problemstillingen er imidlertid ikke like aktuell på konkurranserettens område da bestemmelsen kun har virkning på enkeltpersoners overtredelser, og foretak ikke lenger kan straffes for overtredelse av loven. Problematisk er det imidlertid dersom en person blir innrømmet skriftlig forhåndstilsagn om unnlatt anmeldel- se fra Konkurransetilsynet, og politiet etterforsker samme sakskompleks og påtaler forholdet uavhengig av Konkurransetilsynet, som igjen da kan få konsekvenser for i hvilken grad per- sonen velger å samarbeide med tilsynet under etterforskningen.125 I praksis er det imidlertid sjeldent at politiet iverksetter etterforskningen uten at forvaltningen har bedt om det.126
En annen årsak til lovendringen var at departementet mente at straffesanksjonene overfor in- divider burde benyttes i større grad enn det som var tilfelle før lovendringen.127 Økt bruk av straff mot personer vil ha en større avskrekkende og preventiv funksjon enn overtredelsesge- byr og bøter har hatt for et foretak.128 Enkeltpersoner skal ikke lenger kunne ”gjemme” seg
123 Prop.75 L (2012-2013) s. 52.
124 Prop.75 L (2012-2013) s. 53.
125 Mer om skriftlig forhåndstilsagn kommer jeg tilbake til i kapittel 4.1.
126 NOU 2003:15 kapittel 10.7.4.2.
127 Prop.75 L (2012-2013) s. 56.
128 Prop.75 L (2012-2013) s. 55.
24
bak foretaket ved egen overtredelse av loven. Samtidig ble det også viktig å innføre tilstrekke- lig incentivordninger til å avdekke karteller blant aktørene, tilsvarende lempingsadgangen for foretak etter krrl. §§ 30-31. På denne måten måtte det rettes et fokus på forutberegnelighet og gjennomsiktighet for personer som etterforskes og velger å stå frem med opplysninger til Konkurransetilsynet.129 Det måtte foretas en endring i forholdet mellom personstraff og lem- ping, som gjorde det forutberegnelig for ansatte i foretak som deltar i overtredelser av § 10.
Alternativet til vedtakelsen av § 33 var derfor å innrømme en egen adgang til lemping for ansatte i foretak som var innrømmet hel lemping etter § 30. Lempingsadgangen ble imidlertid avskjært, da dette ville reise en rekke vanskelig problemstillinger knyttet til søknadens moti- vasjon og faren for misbruk.130 Valget falt dermed på å gjøre påtalen betinget av en begjæring fra Konkurransetilsynet. Det ble imidlertid viktig å opprettholde denne forutberegneligheten for vedkommende som ble etterforsket, og i den forbindelse har Konkurransetilsynet utarbei- det en veileder om anmeldelse av enkeltpersoner ved overtredelse av konkurranseloven.131 Veilederen skal nettopp ta sikte på å øke forutberegneligheten for en person som etterforskes, og regulerer samtidig en incentivordning for deltakere til å stå frem og komme med opplys- ninger til Konkurransetilsynet. Denne kommer jeg tilbake til i underkapittel 4.2.
Lignende bestemmelser finner vi blant annet i England. Der blir individers overtredelser påtalt og straffeforfulgt av det engelske Konkurransetilsynet, Competition and Markets Authority (CMA).132 CMAs kompetanse går også noe lenger enn hva det norske Konkurransetilsynet gjør. Det foreligger ingen overføring til engelsk påtalemyndighet, og saken blir dermed ført for retten av CMA.
Hva gjelder straffeforfølgning og påtalebegjæring i EU, er ikke spørsmålet like aktuelt. De administrative gebyrene regnes som sagt ikke som strafferettslige, og følger derfor ikke nor- mal strafferettslig metode. Kompetansen til å utstede administrative gebyr ligger imidlertid hos Kommisjonen etter forordningen art. 23.
129 Prop.75 L (2012-2013) s. 54.
130 Prop.75 L (2012-2013) s. 42.
131Se Utkast til veileder om anmeldelse av enkeltpersoner ved overtredelse av konkurranseloven, 2014. Veile- deren er på dette tidspunkt ikke vedtatt.
132 CMA: Cartel offence prosecution Guidance (2014) pkt. 1.4.
25
Etter den nye bestemmelsen vil altså avgjørelsen om straffeforfølgning av personer skal inn- ledes, som ny hovedregel være avhengig av en begjæring fra Konkurransetilsynet.133 Enkelt forklart, så avgjør Konkurransetilsynet om det foreligger en straffverdig overtredelse, og hvorvidt denne skal forfølges videre av kompetent påtalemyndighet. Bestemmelsen medfører på den annen side ingen rettslig plikt for Konkurransetilsynet til å påtale forholdet. Tilsynet er innrømmet et ”betydelig skjønn” hva gjelder vurderingen av hvorvidt påtalebegjæring er nød- vendig i den enkelte sak.134 Forarbeidene la til grunn at ”Tilsynet må ha et betydelig skjønn ved vurderingen av når en påtalebegjæring er nødvendig for å ivareta hensyn som de aktuelle bestemmelser skal beskytte”.135 Det kan altså være hensyn i saken som taler for at påtale ikke er nødvendig, slik at Konkurransetilsynet da velger å la vær å påtale forholdet.
Selv om bestemmelsen eksplisitt overfører kompetansen til Konkurransetilsynet, vil den ikke avskjære muligheten for at politi- og påtalemyndigheten kan iverksette straffeprosessuell et- terforskning, til tross for at Konkurransetilsynet ikke har begjært påtale. Konkurransetilsynet vil derfor ikke ha et eneansvar for å påtale forholdet. Dersom det kreves av ”sterke allmenne hensyn” kan påtalemyndigheten påtale forholdet, uavhengig av Konkurransetilsynet, og be- stemmelsen fungerer derfor som en sikkerhetsventil. Lignende bestemmelser finner vi blant annet i helsepersonelloven136 § 67, hvor påtalemyndigheten kan påtale forholdet dersom det kreves av ”allmenne hensyn”. Ordvalget i konkurranselovens bestemmelse, samt vurderingen bak, signaliserer derfor at det skal være en ”høy terskel for at påtalemyndigheten vil påtale forholdet, dersom det ikke foreligger en begjæring om dette fra Konkurransetilsynet. Presise- ringen er således ment å sikre størst mulig grad av forutberegnelighet for aktører, som kan risikere å bli ilagt et personlig straffansvar ved brudd på konkurranseloven.”137 Straffeforfølg- ningen er på denne måten to-sporet. I praksis innebærer det at Konkurransetilsynet sender en begjæring til påtalemyndigheten om at det må reises tiltale mot en eller flere personer for overtredelse av konkurranseloven.138
133 Prop.75 L (2012-2013) s. 155.
134 Prop.75 L (2012-2013) s. 155.
135 Prop.75 L (2012-2013) s. 52.
136 Lov av 2. Juli 1999 nr. 64.
137 Prop.75 L (2012-2013) s. 155.
138 Se ”Utkast til veileder om anmeldelse av enkeltpersoner ved overtredelse av konkurranseloven” fotnote 1.
Forklaring av ”Anmeldelse”.
26 3 Selvinkrimineringsvernet 3.1 Problemstilling
Spørsmålet er om det har skjedd en utvikling av selvinkrimineringsvernets anvendelsesområ- de etter vedtakelsen av krrl. § 33. Konkurransetilsynets etterforskning av overtredelser, vil etter vedtakelsen av § 33, minne mer om en strafferettslig etterforskning enn en forvaltnings- kontroll. Medfører denne lovendringen at flere personer, uavhengig av foretakets selvinkrimi- neringsvern, på et tidligere stadium i etterforskningen nå kan påberope seg selvinkrimine- ringsvernet sammenlignet med før? Hvis så tilfelle, hvor langt rekker dette vernet, og hvilke konsekvenser har dette for Konkurransetilsynets etterforskning?
3.2 Selvinkrimineringsvernets utstrekning
Det er et grunnleggende prinsipp at siktede i en straffesak ikke plikter å bidra til egen domfel- lelse.139 Dette betegner også kjernen i selvinkrimineringsvernet som er innfortolket i prinsip- pet om retten til rettferdig rettergang i EMK art. 6. Selvinkrimineringsvernet følger også di- rekte av ordlyden i SP art. 14, hvor det uttales at ”ingen må bli tvunget til å vitne mot seg selv eller til å erkjenne skyld”. Samme forståelsen legges tilsvarende til grunn i strpl. § 90 jf. § 232 hvor siktede skal gjøres oppmerksom på at han ikke har ”plikt til å forklare seg”.
Hovedregel for vitner i straffesaker, følger av strpl. § 108 hvor enhver plikter å møte og vitne for retten.140 Begrensning i vitneplikten følger imidlertid av strpl. § 123, hvor et vitne kan nekte å svare på spørsmål som kan utsette ham selv for straff. Overfor politiet i avhørssitua- sjon, har vitnet en ubetinget rett til å forholde seg taus etter strpl. § 230 første ledd.141 Det følger videre av strpl. § 123 annet ledd at retten likevel kan pålegge vitner en forklaringsplikt dersom det er ”rimelig etter en samlet vurdering av sakens art, forklaringens betydning for sakens opplysning og følgene for vitnet av å gi forklaring”. Manglende etterfølgelse av et slikt pålegg er straffesanksjonert etter strpl. § 137. Hensynet til sakens opplysning veier i enkelte tilfeller derfor tyngre enn vitnets behov for ikke å besvare spørsmål som kan utsette vitnet for
139 Rt. 1999 s. 1269 s. 1271, og NOU 2003:15 kapittel 5.7.12.1.
140 Sml. Tvl. § 24-1.
141 Johansen (2009) kap. 4.