http://brage.bibsys.no/bi
Markedsføring av eiendomsmeglingsvirksomhet: juridiske rammer Monica Viken
Handelshøyskolen BI
Dette er siste forfatterversjon etter fagfellevurdering før publisering i
Tidsskrift for eiendomsrett, 10(2014)2:93-119
Tidsskriftets forlag, Gyldendal Akademisk, følger forleggerforeningens avtale, og tillater at siste forfatterversjon legges i åpent publiseringsarkiv ved den institusjon forfatteren
tilhører.
Forlagets publikasjoner er tilgjengelige via www.rettsdata.no
Markedsføring av
eiendomsmeglingsvirksomhet– juridiske rammer
Monica Viken
Monica Viken er cand jur fra Universitetet i Oslo 1995 og er i dag førsteamanuensis PhD ved Institutt for regnskap, revisjon og jus ved Handelshøyskolen BI. Hun er fagansvarlig for en rekke juridiske fag ved BI og er Associate Dean for Bachelorstudiet i økonomi og forretningsjus.
Hun underviser og forsker i immaterialrett, markedsføringsrett, kjøpsrett, kontraktsrett og eiendomsmeglingsjus.
1 Innledning
Eiendomsmeglingsvirksomhet er i Norge en gjennomregulert bransje der de juridiske rammer for utøvelse av virksomheten er forankret i eiendoms- meglingslov og tilhørende forskrifter.1
For å kunne overleve i eiendomsmeglingsbransjen og sikre lønnsomhet for virksomheten må det, som for all annen type virksomhet, sørges for effektiv markedsføring av tjenestene.2 All virksomhet med formål å hente inn nye oppdrag, enten det skjer direkte på meglerkontoret, via annonser, hjemmesider eller i sosiale medier, vil være markedsføring av tjenesten.
Denne delen av virksomheten vil, naturlig nok, være rettet mot meglerens potensielle oppdragsgivere. Siden det i Norge fortsatt er tradisjon for at det er selgere av eiendom som kjøper meglingstjenesten, blir hovedformålet med markedsføringen å tiltrekke seg oppdragsgivere på selgersiden.3
1. Lov 29. juni 2007 nr. 73 om eiendomsmegling og forskrift 23. november 2007 nr. 1318 om eien- domsmegling.
2. Se for eksempel Kotler og Keller Marketing management (2009) s. 44 og Framnes, Thjømøe og Pettersen Markedsføringsledelse (2011) s. 20.
3. Se for eksempel Bråthen Eiendomsmeglingsloven Kommentarutgave (2013) s. 212 og Rosén og Torsteinsen Eiendomsmegling – rettslige spørsmål (2008) s. 21.
Markedsføring generelt, i realiteten alle former for salgsfremmende tiltak, reguleres av markedsføringsloven og tilhørende forskrifter.4 Disse reglene er derfor sentrale også i eiendomsmeglingsbransjen, både for mar- kedsføring av eiendommer og markedsføring av virksomheten.
Spørsmålet som reises i denne artikkelen er i hvilken grad det særegne ved meglerrollen, og andre bransjespesifikke hensyn, bør vektlegges når markedsføring av eiendomsmeglingsvirksomhet vurderes juridisk.
De juridiske rammer for markedsføring av eiendomsmeglingsvirksom- het er ikke tidligere behandlet i en juridisk fremstilling. Det typiske er tvert imot at det avgrenses mot de markedsføringsrettslige problemstillinger når juridisk litteratur behandler eiendomsmeglingsvirksomhet.5 Motsatt behandles ikke markedsføring av eiendomsmeglingsvirksomhet spesielt i markedsføringsrettslig litteratur.6 På bakgrunn av en drøftelse av de ulike hensyn som ligger bak disse regelsettene, skisseres her de juridiske rammer for markedsføring av eiendomsmeglingsvirksomhet.
2 Eiendomsmeglingslovens anvendelse 2.1 Mellommannsrollen
Eiendomsmeglingslovens virkeområde er i emgll. § 1-2 første ledd angitt som «eiendomsmeglingsvirksomhet som utøves i Norge». Ifølge forarbei- dene kommer loven til anvendelse dersom en helhetsvurdering av virksom- heten viser at det dreier seg om mellommannsvirksomhet ved omsetning av fast eiendom.7 Spørsmålet som reises her er om også markedsføring av selve eiendomsmeglingstjenesten omfattes av denne mellommannsvirk- somheten.
Eiendomsmegling er i loven definert som det «å opptre som mellom- mann» blant annet ved omsetning av fast eiendom, jfr. emgll. § 1-2 annet ledd nr. 1. Selve mellommannsbegrepet er ikke definert nærmere i loven.
Forarbeidene beskriver imidlertid mellommannsbegrepet gjennom en kro- nologisk differensiering i 9 faser som kjennetegner et eiendomsmeglings- oppdrag.8 Denne listen starter med «mottakelse/registrering av oppdraget»,
4. Lov 9. januar 2009 nr. 2 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår mv. Sentrale forskrifter er forskrift 1. juni 2009 nr. 565 om urimelig handelspraksis, forskrift 14. november 2012 nr. 1066 om prisopplysninger for varer og tjenester og forskrift 19. desember 2000 nr. 1653 om sammen- lignende reklame.
5. Se for eksempel Rosén og Torsteinsen s. 22.
6. For en samlet fremstilling av markedsføringslovens bestemmelser i norsk rett, se Lunde, Mestad og Michaelsen Markedsføringsloven Kommentarutgave (2010).
7. Ot.prp. nr. 16 (2006–2007) s. 19.
8. Se forarbeider til eiendomsmeglingsloven av 1989, NOU 1987: 14 s. 50. Listen gjengis i NOU 2006: 1 s. 26 og Ot.prp. nr. 16 (2006–2007) s. 16.
og hovedvekten i de sentrale faser er salgsarbeid, salgsforhandlinger og kontraktsutforming.9 Det fremkommer av denne listen at markedsføring av eiendomsmeglingstjenesten ikke er omfattet av de faser som naturlig knyttes til mellommannsrollen. På markedsføringstidspunktet er det hel- ler ikke behov for å klarlegge noen roller mellom megler og en bestemt oppdragsgiver. Det er derfor naturlig å si at markedsføring av meglings- tjenesten overfor potensielle oppdragsgivere ikke er å anse som en del av mellommannsvirksomheten.
Rollen som mellommann kan likevel ha indirekte betydning ved mar- kedsføring av eiendomsmeglingstjenesten overfor potensielle oppdrags- givere. Det er utvilsomt en grunnleggende forutsetning at megler, i forbin- delse med et salgsoppdrag, skal tjene oppdragsgivers interesser og arbeide for at denne får best mulig pris.10 Fokuset på den balanserte meglerrollen er imidlertid sterk i Norge, og dersom markedsføringen i for stor grad leg- ges opp til å tekkes selger, kan det oppfattes negativt for potensielle kjøpere.
Dette kan typisk være tilfelle dersom megleren i sin markedsføring av virk- somheten ensidig fokuserer på muligheten for å oppnå høy pris for eien- dommer som skal selges. Hensynet til mellommannsrollen kan derfor stille andre krav til markedsføringen enn det som er vanlig i tradisjonelle ensi- dige selgerroller.
Selv om markedsføring av eiendomsmeglingsvirksomheten ikke faller naturlig inn som en del av mellommannsrollen kan det altså være nødven- dig, allerede ved markedsføring av virksomheten, å ha fokus på den rollen megleren går inn i når oppdraget vel er i havn.
2.2 Markedsføring som del av den generelle virksomhetsutøvelse
I og med at arbeidet med innhenting av oppdrag er en sentral forutsetning for utøvelse av eiendomsmeglingsvirksomhet, kan det spørres om mer ge- nerelle bestemmelser i eiendomsmeglingsloven kan få betydning når virk- somheten markedsføres.
Eiendomsmeglingslovens formål er «å legge til rette for at omsetning av fast eiendom ved bruk av mellommann skjer på en sikker, ordnet og effektiv måte, samt å legge til rette for at partene i handelen mottar uhildet bistand», jfr. emgll. § 1-1. Bestemmelsen skal, ifølge forarbeidene, være ret- ningsgivende for tolkningen av loven og for skjønnsutøvelsen i medhold av loven.11 Det kan da vurderes om dette formålet vil innvirke på vurderingen
9. NOU 2006: 1 s. 26 og Ot.prp. nr. 16 (2006–2007) s. 16.
10. Bergsåker Eiendomsmegling – omsorgsplikt og god meglerskikk (2010) s. 296.
11. Ot.prp. nr. 16 (2006–2007) s. 13.
av de juridiske rammer som gjelder markedsføring av selve meglingstjenes- ten.Ordlyden i bestemmelsen går klart i retning av at den bare regulerer mellommannsrollen ved omsetning av fast eiendom. I forarbeidene presi- seres det imidlertid, når det gjelder kravet om uhildet bistand, at partene
«ikke bare omfatter oppdragsgiver og dennes avtalemotpart».12 Det leg- ges til grunn at «[o]gså andre budgivere enn den som faktisk får tilslaget og personer som er på visning på en eiendom har etter gjeldende rett og lovforslaget krav på uhildet bistand fra den som gjennomfører meglings- oppdraget, jf. blant annet kravene til god meglerskikk og bestemmelser om meglers undersøkelses- og opplysningsplikt».13 Dette heller i retning av at kretsen som har krav på uhildet bistand er forholdsvis vid. Det er ikke bare partene som har krav på beskyttelse etter eiendomsmeglingsloven.
Formålet er likevel også her knyttet direkte opp mot gjennomføring av meglingsoppdraget og den eiendom som er til salgs. Markedsføring av selve meglingstjenesten foregår før det er tale om et oppdrag og før det er etablert noen direkte relasjoner mellom publikum og virksomheten. Imidlertid vil ethvert møte med publikum, i forbindelse med visning eller i samtale med interessenter til de ulike eiendommer, også være en naturlig del av mar- kedsføringen av eiendomsmeglingsvirksomheten. Selv om denne markeds- føringen ikke direkte faller inn under det uttalte formålet med virksomhe- ten i emgll. § 1-1, er behovet for å regulere forholdet til omverdenen allerede på dette stadiet åpenbart.
Eiendomsmeglingslovens krav til «god meglerskikk» nevnes for eksem- pel eksplisitt i forarbeidene som aktuelt også overfor andre grupper enn de angitte parter.14 Spørsmålet er da om markedsføring av meglingstjenesten vil omfattes av kravene til god meglerskikk.
Det følger av eiendomsmeglingslovens § 6-3 første ledd at «[o]ppdrags- taker skal i sin virksomhetsutøvelse opptre i samsvar med god meglerskikk med omsorg for begge parters interesser».15 Referansen til «begge parters interesser» kan tyde på at bestemmelsen kun gjelder etter at det er inngått et oppdrag, med selger og (potensiell) kjøper som parter. Det sies imidlertid at megleren skal ivareta god meglerskikk «i sin virksomhetsutøvelse». Inn- henting av oppdrag og generell markedsføring av eiendomsmeglingsvirk- somheten vil utvilsomt være en sentral del av den generelle virksomhets-
12. Ot.prp. nr. 16 (2006–2007) s. 13.
13. Ot.prp. nr. 16 (2006–2007) s. 13.
14. Ot.prp. nr. 16 (2006–2007) s. 13.
15. Om «god meglerskikk», se Bråthen s. 229 flg., Bergsåker s. 240 flg. og Rosén og Torsteinsen s. 221 flg.
utøvelse. I forarbeidene til eiendomsmeglingsloven ble det også klargjort at god meglerskikk bør gjelde mer enn selve oppdraget.16 Det er dermed naturlig å tolke bestemmelsen slik at den også kommer til anvendelse før et oppdrag er inngått.17
Når begrepet «god meglerskikk» skal tolkes, vil det i vurderingen være naturlig å trekke inn bransjepraksis og retningslinjer utarbeidet av bran- sjen.18 For eksempel er det i etiske regler utarbeidet av Eiendom Norge i artikkel 4 angitt at: «Medlemmer av Eiendom Norge skal markedsføre megler oppdrag eller egne tjenester i overensstemmelse med lov, forskrift og bransjens egne normer. Medlemmer av Eiendom Norge skal i sin markeds- føring utvise omsorg for bransjens anseelse.»19 Når bransjen selv vurderer markedsføring av oppdraget så sentralt at det legges inn som eget punkt i de etiske regler, er det naturlig at dette også må være et moment som hører under vurderingen av god meglerskikk etter loven.
De krav som stilles til god meglerskikk etter eiendomsmeglingsloven, vil dermed trekkes inn allerede ved markedsføringen av eiendomsme- glingstjenesten.
3 Markedsføringslovens anvendelse 3.1 Markedsføringslovens formål
Markedsføringsrettens primære formål er å sikre at konkurransen mellom næringsdrivende skjer på en lojal måte, slik at kundene kan treffe rasjonelle valg på bakgrunn av pris, kvalitet og service.20 Både produksjon og omset- ning av varer og tjenester skal foregå i en innbyrdes lojal konkurranse som også tilfredsstiller forbrukernes behov.21 Markedsføringsretten er dermed ment å omfatte regler som både beskytter de næringsdrivende og forbru- kerne.22
Det finnes ikke en egen formålsbestemmelse i den norske markedsfø- ringsloven, men en overordnet bestemmelse er ment å gi brukerne av loven informasjon om hva den gjelder.23 I henhold til mfl. § 1 gjelder loven «kon-
16. NOU 2006: 1 s. 117 og Ot.prp. nr. 16 (2006–2007) s. 149–150.
17. Bråthen s. 226 og Bergsåker s. 241.
18. Rt 1993 s. 156, forutsetningsvis. Se også Bergsåker s. 23 flg og Bråthen s. 231.
19. Eiendom Norge er en bransjeforening for eiendomsmeglingsforetak. Se etiske regler; http://eien- domnorge.no/wp-content/uploads/2014/02/140408-Etiske-regler.pdf.
20. Møgelvang-Hansen, Riis og Trzaskowski Markedsføringsretten (2011) s. 19. I samme retning Krü- ger Andersen Markedsføringsret (1978) s. 9 flg. og Nordell Marknadsrätten: en introduktion (2008) s. 13.
21. Krüger Andersen Markedsføringsret (1978) s. 9 flg.
22. Heide-Jørgensen Lærebog i konkurrence- og markedsføringsret (2008) s. 26.
23. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 25.
troll med markedsføring, handelspraksis og avtalevilkår i forbrukerforhold og stiller krav til god forretningsskikk mellom næringsdrivende». Den nor- ske markedsføringsloven har dermed som formål både forbrukerbeskyttel- se og regulering av forholdet mellom de næringsdrivende i samme lov. Det skilles ikke mellom de ulike bransjer som driver næring.
For å oppfylle formålet bør informasjon som gis i forbindelse med mar- kedsføring av eiendomsmeglingsvirksomheten være så saklig, sann og pre- sis som mulig. Markedsføringen skal ikke være urimelig eller villedende, jfr. de materielle regler overfor forbrukere i mfl. §§ 6 flg. og overfor næ- ringsdrivende §§ 25 flg.24 I tillegg stilles det krav om at fremsatte påstander om faktiske forhold må kunne dokumenteres, jfr. mfl. § 3 annet ledd.
Markedsføring av eiendomsmeglingsvirksomhet skal vurderes på bak- grunn av at lovens formål er å beskytte både forbrukere og næringsdriven- de. For eiendomsmeglingsbransjen innebærer det at det må tas hensyn til alle aktører ved utøvelse av virksomheten, både konkurrenter, potensielle oppdragsgivere og interessenter.
3.2 Nærmere om markedsføringslovens virkeområde
I den norske markedsføringsloven er det likevel, rent lovteknisk, et skille mellom forbrukerbeskyttelse og beskyttelse av næringsdrivende.25 Regler som skal beskytte forbrukernes interesser er samlet i kapittel 2 til 5, mens regler om forholdet mellom næringsdrivende er lagt til kapittel 6.
Den delen av loven som gjelder beskyttelse mot lovstridig markedsfø- ring overfor forbrukere, er i stor grad bygget opp etter EU-direktivet om urimelig handelspraksis.26 Det fremgår av direktivets artikkel 1 at «formå- let med direktivet er å bidra til at det indre marked fungerer tilfredsstil- lende og å oppnå et høyt nivå av forbrukervern gjennom tilnærming av medlemsstatenes lover og forskrifter om urimelig handelspraksis som ska- der forbrukernes økonomiske interesser». De sentrale regler er her mfl. § 6 om urimelig handelspraksis og mfl. §§ 7 og 8 om villedende handelsprak- sis, samt forskrift om urimelig handelspraksis.27
De ulike lands regler for urimelig handelspraksis som skader for- brukerens økonomiske interesser, skal i utgangspunktet totalharmo-
24. Lunde, Mestad og Michaelsen s. 38.
25. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 19.
26. Europaparlaments- og rådsdirektiv 2005/29/EF om foretaks urimelige handelspraksis overfor forbrukere på det indre marked (handelspraksisdirektivet). Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 19. Se også Trzaskowski Om den uninonsretlige markedsføringsret U.2010B.145 s. 148.
27. Se nærmere om markedsføring i forbrukermarkedet i pkt. 4 nedenfor.
niseres i EU/EØS-området.28 De norske reglene kan i utgangspunktet ikke være mer eller mindre strenge enn det som fremkommer av direkti- vet.29
Det fremgår imidlertid av handelspraksisdirektivet artikkel 3 nr. 9 at i forbindelse med «fast ejendom kan medlemsstaterne på det område, hvor der med dette direktiv sker en tilnærmelse, stille krav, som er mer restriktive eller præskriptive end dette direktiv».30 Direktivet vil kun gjelde dersom markedsføringen ikke er regulert eksplisitt på disse områder, jfr.
direktivets fortale pkt. 10.31 Det er dermed tale om minimumsharmonise- ring mellom direktivet og den norske markedsføringsloven når det gjelder markedsføring av fast eiendom.32 Begrunnelsen for dette unntaket er at når det gjelder markedsføring av fast eiendom, vil den finansielle risiko, for- brukernes særlige mangel på erfaring på disse områder, sektorens sårbarhet og forbrukernes mottagelighet for salgsfremmende tiltak tilsi at nasjonale spesialregler bør gå foran.33
I Norge reguleres markedsføring av fast eiendom først og fremst av bestemmelser i avhendingsloven.34 Denne loven gjelder forholdet mellom kjøper og selger av fast eiendom og regulerer det privatrettslige forholdet mellom disse.35 Brudd på selgers opplysningsplikt ved markedsføring av eiendommen vil for eksempel kunne gi kjøper mangelskrav overfor selger, jfr. avhl. §§ 3-7 og 3-8.36 Sentrale regler i eiendomsmeglingsloven regule- rer på sin side meglers opplysningsplikt ved markedsføring av eiendom, jfr. emgll.§ 6-7.37 For markedsføring av fast eiendom får dermed markeds-
28. Behovet for full harmonisering er presisert i direktivets fortale, se spesielt 5, 12 og 13. Fullharmo- nisering av direktivet er også påpekt av EU-domstolen, blant annet i de forenede saker C-261/07 og C-299/07 VTB-VAB NV v Total Belgium og Galatea BVBA v Sanoma Magazines Belgium NV.
29. De daværende norske reglene som forbød kjøpsbetingede konkurranser i mfl. § 18 første ledd ble for eksempel ansett å være i strid med handelspraksisdirektivet og måtte oppheves. Se Viken
«Det norske forbudet mot kjøpsbetingede konkurranser i markedsføringsloven ansett i strid med handelspraksisdirektivet» Nytt i Privatretten 2013 nr. 1 s. 17–19.
30. Det samme gjelder markedsføring i forbindelse med finansielle ytelser, blant annet presisert i EU- domstolens avgjørelse i C 265/12 (Citroën).
31. Markedsføring av fast eiendom og finansielle tjenesteytelser er likevel ansett som nøkkelområder for å styrke forbrukerbeskyttelsen og bygge opp tillit til det indre marked, jfr. COM (2013) 138 final side 6 og 8.
32. Lunde, Mestad og Michaelsen s. 26.
33. COM(2013) 139 final s 27.
34. Lov 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eigedom. Se NOU 1979: 48 og Ot. prp. nr. 66 (1990–1991).
35. Sentral juridisk oversiktslitteratur om avhendingsloven er blant annet Bergsåker Kjøp av fast eiendom – med kommentarer til avhendingsloven (2013) og Benestad Anderssen Avhendingsloven:
med kommentarer (2008).
36. Temaet er utførlig behandlet i en Ph.D-avhandling ved Universitetet i Tromsø, se Benestad An- derssen Fordeling av mangelsrisiko ved omsetning av brukte boliger mellom privatpersoner (2014).
37. NOU 2006: 1 s. 118 og Ot.prp. nr. 16 (2006–2007) s. 159 flg. Se også Rosén og Torsteinsen s. 248 flg. og Bråthen s. 283.
føringsloven mindre betydning, siden strengere bestemmelser er inntatt i andre lover.
Markedsføring av eiendomsmeglingsvirksomhet nevnes imidlertid ikke i handelspraksisdirektivet artikkel 3 nr. 9. Spørsmålet er da om dette kan innfortolkes i kategorien markedsføring av fast eiendom. I så fall vil ikke handelspraksisdirektivet, og i neste omgang markedsføringsloven, få like stor betydning.
Ut fra en ren ordlydsfortolkning vil markedsføring av meglingstjenes- ter være noe annet enn markedsføring av eiendom. I EU-kommisjonens rapport om gjennomføring av direktivet nevnes imidlertid aggressiv han- delspraksis fra eiendomsmeglerne som et eksempel på utfordringer knyttet til markedsføring av fast eiendom.38 Misnøye med eiendomstransaksjoner og problemer med rådgivning fra meglere fremheves, i visse medlemsland i EU, som problemområder ved markedsføring av eiendom.39 Helt konkret ble det påpekt at misnøyen kunne dreie seg om manglende informasjon overfor oppdragsgivere om hva som er meglers oppgaver og manglende informasjon om kostnader.40 På grunn av unntaket i direktivet artikkel 3 nr. 9 vil det på disse områder være opp til den enkelte medlemsstat om rettsgrunnlaget for lovstrid skal finnes i nasjonale regler eller med basis i handelspraksisdirektivet. Det må likevel være klart at ordlyden i direktivet artikkel 3 nr. 9 må gå foran den forståelse som fremkommer av rapporter internt i EU. Unntaket må dermed kun anses å gjelde markedsføring av fast eiendom, og ikke meglingstjenester. Handelspraksisdirektivet, og den nor- ske markedsføringsloven, må anses å gjelde fullt ut for markedsføring av eiendomsmeglingstjenester overfor forbrukere. Problemstillingen har da heller aldri blitt satt på spissen i Norge. Forbrukerombudet og Markeds- rådet har, både før og etter implementeringen av handelspraksisdirektivet, behandlet en rekke saker der det sentrale spørsmålet var om markedsføring av meglingsvirksomhet var lovstridig.41 Samtlige saker ble vurdert etter markedsføringslovens bestemmelser, uten at dens virkeområde ble proble- matisert.
38. COM(2013) 139 final s 26.
39. Civic Consulting (2012) Study on the application of Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices in the EU.
40. Civic Consulting (2012) s. 138.
41. De mest åpenbare eksemplene er: MR-2001-18, MR-2002-21, MR-2004-07, MR-2011-857, MR-2011-1153, FO-00-21, FO-00-1325, FO-00-1714, FO-01-0910, FO-04-197, FO-04-1404 og FO-05-2045.
Den del av markedsføringsloven som har som formål å beskytte næ- ringsdrivende er, som nevnt, plassert i markedsføringslovens kapittel 6.42 Disse reglene videreføres uendret fra markedsføringsloven av 1972 og er ikke basert på handelspraksisdirektivet.43
Sentrale regler i forholdet mellom næringsdrivende er mfl. § 25 om god forretningsskikk, mfl. §§ 26 og 27 om villedende forretningsmetoder og mfl. § 30 om etterligning.44 Disse reglene vil blant annet være aktuelle ved markedsføring av eiendomsmeglingstjenester som rettes mot potensielle selgere eller kjøpere av næringseiendom. De spesielle hensyn som gjør seg gjeldende ved næringsmegling, kan dermed få betydning når markedsfø- ringen vurderes. Reglene i kapittel 6 vil også komme til anvendelse dersom markedsføringen anses å være illojal overfor konkurrenter.45
3.3 Handlinger foretatt i næringsvirksomhet
Reguleringen i markedsføringsloven retter seg mot handlinger som foretas i næringsvirksomhet.46 I loven selv er «næringsdrivende» definert som «en fysisk eller juridisk person som utøver næringsvirksomhet, og enhver som handler i vedkommendes navn eller på vedkommendes vegne», jfr. mfl. § 5 bokstav b.47 Virksomheten må ha et visst omfang eller være vedvarende.48
Eiendomsmeglingsvirksomhet er utvilsomt næringsvirksomhet, og markedsføringsloven vil gjelde når meglingstjenesten markedsføres. Også ansatte i eiendomsmeglingsforetaket vil være næringsdrivende som «utøver næringsvirksomhet» og omfattes av reguleringen.49
Det vil imidlertid være ulike grupper som har rett til å drive eiendoms- megling. Tittelen «eiendomsmegler» er reservert for personer som har me- glerbrev, jfr. emgll. § 4-5.50 Jurister med tillatelse etter § 4-3, advokater med rett til å drive megling etter § 2-1 (1) nr. 2 og såkalte overgangsmeglere kan også drive eiendomsmegling og kalle seg «meglere», jfr. emgll. § 4-5 (2).
Alle disse gruppene vil i det følgende omtales som meglere.51 I markeds-
42. Reglene videreføres fra loven av 1972, se Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 9. Se nærmere om mar- kedsføring i næringsmarkedet i pkt. 5 nedenfor.
43. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 9. Se forarbeider til disse reglene i Ot.prp. nr. 57 (1971–1972) spesi- elt s. 7 flg. og s. 25 flg. og Innst. fra Konkurranselovkomitéen spesielt s. 25 flg og s. 36 flg.
44. For en oversikt over reglene, se Lunde, Mestad og Michaelsen s. 145 flg.
45. Lunde God forretningsskikk næringsdrivande imellom (2001) s. 23.
46. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 29.
47. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 190.
48. Innst. fra Konkurranselovkomitéen 1966 s. 20. Se Lunde s. 41.
49. Lunde, Mestad og Michaelsen s. 54.
50. Ot.prp. nr. 16 (2006–2007) s. 100.
51. Bråthen s. 156–157.
føringslovens terminologi vil samtlige grupper være næringsdrivende og omfattes av loven.
I og med at franchise som organisasjonsform de senere år har vært i fremvekst i eiendomsmeglingsbransjen, reiser det seg også spørsmål om hvem som er ansvarlig for den konkrete markedsføringen i franchisefor- hold.52 Markedsrådet har vurdert dette i et tilfelle der franchisetaker i en kampanje brukte utsagnet «Salgsgaranti – det koster ingen ting å prøve».53 Forbrukerombudet hadde i sitt vedtak kommet frem til at bruk av utsagnet i markedsføringen ble ansett å være lovstridig og rettet forbudsvedtak mot franchisegiver.54 Spørsmålet for Markedsrådet var om det var rettmessig å rette vedtaket mot franchisegiver som næringsdrivende. Markedsrådet be- merket at franchisegiver ikke hadde hatt noen befatning med den konkrete annonseringen, og at selskapet var ukjent med den. Selskapene var, som henholdsvis franchisegiver og -taker, selvstendige rettssubjekter, og fran- chisetaker drev forretningen for egen regning og risiko, jfr. franchiseavta- lens punkt 5.1. Det ble videre vist til at franchisegiveren, ifølge franchiseav- talen, skulle trekke opp hovedlinjene for all markedsføring, besørge sentral markedsføring og forhåndsgodkjenne annonser. Markedsrådet la imidler- tid avgjørende vekt på at det var franchisetaker, som en selvstendig juridisk person, som hadde utarbeidet den aktuelle annonsen. Markedsrådet så det således slik at «franchiseavtalens bestemmelser og kjedens retningslinjer verken isolert eller samlet gir grunnlag for å rette vedtak mot [franchise- giver]». Forbrukerombudets vedtak ble dermed opphevet. Markedsrådets kommentarer gir ikke grunnlag for å si noe generelt om ansvarsplasserin- gen, men vektleggingen av selvstendige rettssubjekter tyder på at det skal en del til før franchisegiver blir ansvarlig for markedsføring utarbeidet av franchisetaker.
Dernest kan det vurderes om også andre som har hatt befatning med foretakets markedsføring vil omfattes av markedsføringslovens bestem- melser. Det kan blant annet bli tale om et medvirkeransvar etter mfl. § 39 tredje ledd som sier at «[v]edtak kan også rettes mot medvirkere».55 Både personer og andre foretak kan anses å være medvirkere i relasjon til mar- kedsføringsloven. Hvis eiendomsmeglingsforetaket for eksempel anvender et reklamebyrå for utforming av en markedsføringskampanje kan både re-
52. Fremveksten av franchiser i eiendomsmeglerbransjen ble påpekt i forarbeidene til eiendomsme- glingsloven, se NOU 2006: 1 s 19.
53. MR-2001-18. Vedtaket var begrunnet i at utsagnet var villedende overfor forbrukerne.
54. FO vedtak 07.05.01 Vedtaket var rettet mor franchisegiver av hensiktsmessighetshensyn.
55. Bestemmelsen kom inn i loven av 1972 i forbindelse med etablering av tvangsgebyrordningen, jfr.
Ot.prp. nr. 34 (1994–1995) og ble videreført i loven av 2009, se Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 212.
klamebyrået og meglingsforetaket bli ansett som ansvarlige. Et eksempel fra en annen bransje er den norske importøren som ble holdt ansvarlig for markedsføringskampanje lansert av et italiensk selskap.56 Det var på det rene at den norske importøren ikke hadde hatt noe med kampanjen å gjøre, men Markedsrådet vurderte det slik at annonseringen hadde som siktemål å påvirke omsetningen i norske Benettonbutikker, og at Benettons repre- sentant i Norge ville nyte godt av den. Det italienske selskapet ble ansett å ha handlet på vegne av den norske importøren, og begge ble holdt ansvarlig.
Hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av markedsføringslo- ven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomhe- ten bør kunne rammes av mfl. § 39 tredje ledd.57 I et reklamebyrå vil for ek- sempel direktør eller daglig leder kunne omfattes av loven som medvirker.58 For medvirkende personer presiseres det at det er nok å dokumentere eller sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket.59 Det skal altså ikke så mye til før medvirkningsansvaret inn- trer. Underordnet personale er imidlertid til en viss grad unntatt fra med- virkningsansvaret.60 Dette henger sammen med at det ikke er sannsynlig at deres rolle har ført til medvirkning. Dersom markedsføring av meglingstje- nester er en naturlig oppgave for en faglig leder i et eiendomsmeglingsfore- tak, kan vedkommende bli ansvarlig som medvirker bak reklamekampan- jer eller annen type markedsføring. De lokale forhold ved de enkelte kontor bør klargjøre ansvarsforholdene.
Definisjonen av næringsdrivende i markedsføringsloven fører til at en forholdsvis vid krets av personer vil falle inn under lovens regulering. Både medvirkende personer og foretak kan rammes av lovens bestemmelser, mens det skal noe mer til før franchisegiver blir ansvarlig for markedsfø- ring som er selvstendig utarbeidet av franchisetaker.
3.4 Markedsføring og handelspraksis
Begrepet «markedsføring» er ikke definert i markedsføringsloven, men er egentlig et begrep hentet fra markedsøkonomien. Det refererer til hvordan virksomheten kan oppnå avsetning på sine varer eller tjenester.61 En forut- setning for en fungerende markedsøkonomi er at de enkelte næringsdri-
56. MR-1994-22
57. Ot.prp. nr. 34 (1994–1995) s. 27 flg.
58. Se for eksempel Rt. 1980 s. 683 om lovstridig reklame for slankemiddel. Selv om reklamebyrået bare var en formidler av annonsen, hadde byrået – og dets direktør – et selvstendig ansvar for at annonsen var i samsvar med norsk lov.
59. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 212. Se for eksempel MR-2011-1053.
60. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 212.
61. Se for eksempel Gram Mortensen og Steinicke Dansk markedsret (2006) s. 209.
vende har adgang til å opplyse mottagerne om de varer eller tjenester som tilbys.62
Begrepet «handelspraksis» ble innført med handelspraksisdirektivet og tilsvarer direktivets definisjon av det engelske «business-to-consumer com- mercial practices» i artikkel 2 bokstav d.63 Begrepet er i norsk rett definert i mfl. § 5 bokstav d som «enhver handling, utelatelse, atferd eller framstil- ling, kommersiell kosmmunikasjon, herunder reklame og markedsføring, fra en næringsdrivendes side, som er direkte knyttet til å fremme salget av, selge eller levere en ytelse til forbrukerne». Definisjonen er svært vid og omfatter i realiteten alle handlinger som, direkte eller indirekte, bevisst el- ler ubevisst, er med på å fremme et salg.
I markedsføringsloven anvendes begge begreper. Ifølge forarbeidene vil begrepet «markedsføring» benyttes i bestemmelser som er en videreføring av den gamle loven, mens begrepet «handelspraksis» benyttes når bestem- melsene er basert på handelspraksisdirektivet.64 Det innebærer at bestem- melser som regulerer markedsføring ikke er begrenset til å gjelde nærings- drivendes handlinger overfor forbrukere, men gjelder også forholdet til andre næringsdrivende.65
Noen klare skillelinjer mellom hvordan begrepene skal forstås vil det ikke være. Både reklame og markedsføring nevnes for eksempel også som en del av handelspraksisbegrepet. Den vide definisjonen medfører dermed at alle salgsfremmende tiltak knyttet til markedsføring av eiendomsme- glingsvirksomheten vil være «handelspraksis». Vilkåret i mfl. § 5 bokstav d er at praksisen er «direkte knyttet til å fremme salget av» de ulike tje- nester. Det skal imidlertid svært lite til før dette vilkåret er oppfylt. Når et eiendomsmeglingsforetak for eksempel lanserer konkurranser for å skape engasjement rundt virksomheten, uten at det knyttes direkte til inngåelse av oppdrag, vil dette være å anse som handelspraksis.66 På samme måte er det naturlig å si at meglers opptreden overfor interessenter på visning av en eiendom vil være «handelspraksis» også overfor potensielle oppdragsgivere som er til stede på visningen.
Det er videre presisert i direktivet at regler for urimelig handelsprak- sis ikke bare gjelder på reklame- og markedsføringsstadiet, men også «før, under og efter en handelstransaktion i forbindelse med et produkt», jfr. di-
62. Heide-Jørgensen Lærebog i konkurrence- og markedsføringsret (2008) s. 197.
63. Europaparlaments- og rådsdirektiv 2005/29/EF om foretaks urimelige handelspraksis overfor forbrukere på det indre marked (Handelspraksisdirektivet).
64. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 28.
65. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 28.
66. Et eksempel fra praksis er en kampanje arrangert av et eiendomsmeglingsforetak der publikum kunne gjette riktig pris på tre ulike boliger og konkurrere om å vinne en iPad Mini.
rektivet artikkel 3 pkt. 1.67 Begrepet kan dermed tolkes svært vidt og vil i utgangspunktet omfavne alt i forbindelse med oppdrag og bistand ved kon- traktinngåelse og oppgjør. Siden slike handlinger vil knyttes direkte opp mot mellommannsvirksomheten vil imidlertid eiendomsmeglingslovens regler gjelde. De forholdsvis vidtrekkende reguleringer av meglerens opp- lysningsplikt og undersøkelsesplikt går, som nevnt ovenfor, foran markeds- føringslovens bestemmelser.68
Den vide forståelse av markedsføringsbegrepet og definisjonen av han- delspraksis fører til at alle former for salgsfremmende tiltak der formålet, direkte eller indirekte, er å innhente oppdrag, omfattes av markedsførings- loven. Eiendomsmeglingslovens bestemmelser vil derimot gjelde fullt ut fra det tidspunkt oppdraget er inngått.
3.5 Forholdet til eiendomsmeglingslovens bestemmelser
Selv om markedsføringsloven vil være den sentrale lov for markedsføring av eiendomsmeglingstjenester, kan det bli spørsmål om eiendomsmeglings- lovens bestemmelser kan få betydning ved tolkningen av markedsføringslo- vens bestemmelser. Flere av de materielle regler i markedsføringsloven har for eksempel som et vilkår at markedsføring eller handelspraksis ikke skal være i strid med «god forretningsskikk».
Dette gjelder, for det første, markedsføring rettet mot forbrukermar- kedet. En handelspraksis vil være urimelig dersom den «strider mot god forretningsskikk overfor forbrukere», jfr. mfl. § 6 annet ledd.69 Ifølge forar- beidene til bestemmelsen defineres ikke denne rettslige standarden i loven, idet den er ment å være fleksibel og skal kunne tilpasses den generelle sam- funnsutviklingen.70
For det andre kan markedsføring være forbudt dersom den «strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom», jfr. mfl. § 25.71 Den ob- jektive normen skal kunne variere fra bransje til bransje, men det er et reelt vilkår at forretningsskikken anses å være «god».72
Når slike rettslige standarders nærmere innhold skal vurderes vil det i begge tilfeller være naturlig å søke veiledning i bransjepraksis.73 Ved mar-
67. COM (2013) 138 final side 2.
68. Se spesielt emgll. § 6-7.
69. Det stilles i tillegg krav om at handelspraksisen må være «egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd slik at de treffer beslutninger de ellers ikke ville ha truffet» jfr. mfl. § 6 annet ledd.
70. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 48 og 49.
71. Ot.prp. nr. 57 (1971–1972) s. 7 flg.
72. Ot.prp. nr. 57 (1971–1972) s. 8-9.
73. Eckhoff og Helgesen Rettskildelære (2001) s. 258 flg.
kedsføring av eiendomsmeglingstjenester vil målestokken være hva som i eiendomsmeglingsbransjen anses å være god skikk. Det er da nærliggende å trekke inn regler for «god meglerskikk» i emgll. § 6-3 første ledd i denne vurderingen.
Bransjens vurdering av kravet til «god meglerskikk» i eiendomsme- glingsloven vil dermed få betydning for tolkningen av kravet til «god for- retningsskikk» i markedsføringsloven. Hvorvidt vurderingen foretas etter en rettslig standard i markedsføringsloven eller i eiendomsmeglingsloven må være uten betydning for det materielle resultatet.74
4 Markedsføring i forbrukermarkedet 4.1 Forbrukere som målgruppe
Ivaretagelse av forbrukerens interesser ved kjøp og salg av fast eiendom er ansett som et viktig område for forvaltningsmyndighetene.75 Det samme forbrukerhensynet vil i stor grad gjelde også ved regler for leie av bolig.76 Det er derfor naturlig at det også tas spesielt hensyn til forbrukerens in- teresser ved markedsføring av eiendomsmeglingstjenesten overfor denne gruppen. For å kunne foreta en juridisk vurdering må det klargjøres hvor- dan forbrukermarkedet skal avgrenses og hvordan dette markedet reagerer på ulike former for markedsføring av meglingstjenester.
Forbrukeren defineres i markedsføringsloven som «en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næring», jfr. mfl. § 5 bokstav a.
Forbrukerbegrepet ble drøftet i forarbeidene til markedsføringsloven, og den valgte ordlyden var begrunnet i et ønske om enhetlige forbrukerdefini- sjoner i norsk rett.77 Denne definisjonen i markedsføringsloven samsvarer derfor med den kontraktsrettslige definisjon av forbrukeren i andre lover.78
Den naturlige målgruppe for markedsføring av eiendomsmeglingstje- nester i forbrukermarkedet er personer som skal selge bolig eller fritidsei- endom. Dette henger sammen med at det i Norge er selgere som er poten- sielle oppdragsgivere. Forbrukermarkedet kan imidlertid ikke avgrenses til kun å gjelde personer som på et gitt tidspunkt er reelle selgere. Enhver som
74. Hvorvidt markedsføring anses å være lovstridig etter eiendomsmeglingsloven eller markedsfø- ringsloven vil imidlertid få betydning for den prosessuelle håndteringen, se pkt. 6 nedenfor.
75. NOU 2006: 1 s. 23. Se også Finanstilsynets årsmelding for 2013 s. 77 der forbrukerbeskyttelse ved boligformidling nevnes eksplisitt som et prioritert område.
76. Blant annet påpekt i forarbeider til lov 26. mars 1999 nr. 17 om husleieavtaler; NOU 1993: 4 s. 18 og Ot.prp. nr. 82 (1997–1998) s. 21.
77. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 30.
78. Se for eksempel lov 21. juni 2002 nr. 34 om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven) § 1 tredje ledd og Ot. prp. nr. 44 (2001–2002) s. 31 flg. Definisjonen tilsvarer også avhl. § 1-2 tredje ledd (3), selv om selgersiden defineres annerledes ved kjøp av fast eiendom.
eier bolig eller fritidseiendom kan på ett eller annet tidspunkt være poten- siell selger.79 Poenget kan illustreres ved at megleren på visning av en eien- dom møter personer som egentlig er ute etter å kjøpe bolig, men som også har egen eiendom å selge. Megleren vil dermed raskt havne i en situasjon der markedsføring av egne tjenester, gjerne indirekte, blir en naturlig del av virksomhetsutøvelsen. Også slike situasjoner må det tas hensyn til når markedsføring av meglingstjenesten vurderes juridisk. I andre tilfeller kan markedsføringen rettes mot en mer en spesifikk målgruppe. For eksempel kan en utleiemeglers markedsføring rettes mer spesifikt mot boligeiere som trenger hjelp til å leie ut sin bolig. Generelt kan det likevel sies at målgrup- pen i realiteten vil være alle som eier bolig eller fritidseiendom, uavhengig av hvor megleren møter dem.
Når markedsføringen vurderes i en juridisk sammenheng, er spørsmå- let hvordan markedsføringen oppfattes av denne målgruppen.80 For mar- kedsføring av meglingstjenesten vil det ofte være spørsmål om hvorvidt utsagn om kvaliteten på tjenesten eller bruk av superlativer som «størst»,
«best» og «markedsledende» er ansett å være «villedende» overfor forbru- kerne, jfr. mfl. § 7 første ledd.81 Forbrukerne må kunne stole på at utsagn fremsatt i markedsføringen er korrekte. Påstander om faktiske forhold må kunne dokumenteres av eiendomsmeglingsforetaket som fremsetter den, jfr. mfl. § 3 annet ledd.82 Markedsrådet har blant annet lagt opp til en prak- sis der bruk av påstand om å være «størst» medfører krav om dokumenta- sjon for at markedsføreren er størst, både med tanke på omsetning, antall formidlinger og antall salgskontorer.83 Bruk av utsagnet «Norges største ei- endomsmegler» ble for eksempel ansett å være villedende, og dermed lov- stridig, fordi påstanden ikke kunne dokumenteres.84
Med utgangspunkt i at det er eiere av bolig og fritidseiendom som er målestokk for vurdering av lovstrid, blir spørsmålet hvor listen skal legges – når er markedsføringen villedende? Ifølge forarbeidene til markedsfø- ringsloven er det naturlig å følge opp Markedsrådets praksis, som foretar en vurdering av markedsføringstiltaket opp mot hvordan det er egnet til å
79. Eiere av slike eiendommer vil også være målgruppen ved markedsføring av eiendomsmeglingstje- nester knyttet til utleiemegling.
80. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s 35.
81. De sentrale bestemmelser er mfl. § 7 og § 8, jfr. § 6 femte ledd. Se Forbrukerombudets veiledning om markedsføring av eiendomsmeglertjenester av januar 2011; http://www.forbrukerombudet.no/
asset/3982/1/3982_1.pdf.
82. Ot. prp. nr. 55 (2007–2008) s. 189.
83. Forankret i MR 1994-24. Se Forbrukerombudets veiledning om markedsføring av eiendomsmegler- tjenester pkt. 3.2.
84. FO-00-1325.
bli forstått av en «vanlig forbruker».85 Dette tyder i alle fall på at listen ikke legges spesielt høyt for hva som anses lovstridig. Målestokken skal ikke til- svare oppfatningen hos en fagkyndig person. Som Knoph uttrykte det al- lerede i 1936, må rettsanvenderen «bokstavelig krype ut av sitt gode skinn og søke å leve seg inn i hvordan godtfolk vil reagere».86 I denne innlevelsen kan også handelspraksisdirektivet gi veiledning. Ifølge direktivets fortale pkt. 18 er det nødvendig å undersøke virkningen på en tenkt, typisk forbru- ker ved å ta utgangspunkt i oppfatningen hos gjennomsnittsforbrukeren.
Denne anses å være «rimelig opplyst og rimelig observant og kritisk, idet det tas hensyn til sosiale, kulturelle og språklige faktorer».87
Når norsk lovgivning opererer med begrepet «forbruker» i markeds- føringsloven, skal dette ha den samme funksjonen som fellesbetegnelsen
«gjennomsnittsforbruker», slik begrepet er brukt i handelspraksisdirekti- vet.88 Dette er fulgt opp i rettspraksis, og gjennomsnittsforbrukeren er da definert som en som antas å være «alminnelig opplyst, rimelig oppmerk- som og velunderrettet».89 Denne konstruerte forbrukeren anses å være en representant for den relevante kundekrets eller omsetningskrets.Listen for lovstrid ved markedsføring av eiendomsmeglingstjenester må dermed vur- deres ut fra den gjennomsnittlige boligeiers oppfatning.
Den gjennomsnittlige boligeiers oppfatning kan det imidlertid være vanskelig å kartlegge.90 Innad i denne gruppen vil det både kunne være forbrukere med høyt kunnskapsnivå om eiendomsmarkedet og meglings- tjenester, og forbrukere med liten eller ingen kunnskap om hvordan dette markedet fungerer. Det må da holdes fast ved at det er den gjennomsnitt- lige boligeiers oppfatning som er målestokken og ingen av ytterpunktene vil ha nevneverdig innflytelse på denne.
Til slutt må det altså spørres hvordan en «alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velunderrettet» eier av bolig eller fritidseiendom vil opp- fatte markedsføringen. Siden den enkelte gjerne er følelsesmessig sterkt
85. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 32 flg. Se også de svenske forarbeidene Prop. 2007/08:115 s. 66–67.
For dansk rett, se Heide-Jørgensen Lærebog i konkurrence- og markedsføringsret (2008) s. 30 og 86. Knoph Åndsretten (1936) s. 455.224.
87. Sentrale avgjørelser av EU-domstolen i utviklingen av gjennomsnittsforbruker som målestokk for oppfatning av markedsføring er C-470/93 av 6. juli 1995 (Mars), C-210/96 av 16. juli 1998 (Gut Springenheide) og C-112/99 av 25. oktober 2001 (Toshiba).
88. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 35.
89. Se for eksempel Rt 2002 s. 391 (God Morgon), Rt 2008 s. 1268 (Søtt + salt), LB-2007-133644 (Lebara - kjennelse), RG 2008 s.161 (Borgarting, Mango), LB-2009-174551 (Companys), LF- 2009-117966 (Galliano-kjennelse), LA-2010-35846 (Panorama - kjennelse), TSTAV-2005-178340 (Skagenfondene), TOSLO 2007-10029 (Imperia) og TOSLO-2013-86552 (Tretorn).
90. Denne oppfatningen kan også forsøkes dokumentert gjennom empiriske studier, se Viken Markedsundersøkelser som bevis i varemerke og markedsføringsretten (2012).
knyttet til hjemmet eller fritidseiendommen, vil oppmerksomhetsnivået kunne være høyt. For den gjennomsnittlige forbruker vil imidlertid salg av egen bolig eller fritidseiendom skje forholdsvis sjelden, og det kan for- utsettes at kunnskapsnivået om slike prosesser er forholdsvis lavt. Det må også tas høyde for at salg av bolig eller fritidseiendom er knyttet til store verdier, og at dette er en viktig beslutning for den enkelte. Det er derfor na- turlig at det stilles forholdsvis strenge krav til informasjon og saklighet når meglingstjenesten skal markedsføres. Forbrukerombudet har for eksempel i flere saker ansett at bruken av utsagnet «salgsgaranti» var villedende fordi forbrukeren ikke hadde fått en nærmere redegjørelse for garantiens inn- hold og betingelser.91
På bakgrunn av dette kan det hevdes at markedsføringstiltak som fun- gerer godt i matvare- eller bilbransje, anses å være lovstridig dersom tilsva- rende markedsføring forsøkes i eiendomsmeglingsbransjen. Bruk av kon- kurranser og premier som lokkemiddel for inngåelse av oppdrag kan for eksempel vurderes annerledes for meglingsbransjen enn bruk av tilsvaren- de lokkemidler i andre bransjer.92 Et eksempel til ettertanke er en reklame- kampanje for et meglingsforetak, der et gavekort ble brukt som premiering ved inngåelse av meglingsoppdrag. Kampanjen hadde følgende ordlyd;
Skal du kjøpe mange julegaver i år?
Inngå avtale om salgsoppdrag med X Eiendomsmegling innen november 2013 og få gavekort på [angitt kjøpesenter] til kr 10 000,-.
Du trenger ikke legge ut boligen din for salg før neste år – men gavekortet får du med en gang.93
Bruken av de ulike elementer knyttet til julegavehandel, gavekort med et forholdsvis høyt beløp som lokkemiddel og inngåelse av oppdragsavtale der selve salget kan vente, synes lite heldig.94 Selv om det i dag er åpnet for å bruke både konkurranser, premier og gavekort i markedsføringen, kan hensynet til målgruppen likevel tilsi at slik markedsføring overfor bolig- eiere lettere anses urimelig eller villedende. Det må dermed kunne sies at listen bør ligge forholdsvis lavt for hva som anses å være villedende mar- kedsføring av meglingstjenester overfor forbrukermarkedet.
Når markedsføring av eiendomsmeglingsvirksomheten overfor forbru- kere skal vurderes etter markedsføringslovens regler, vil det altså være av-
91. Se for eksempel FO-01-0910 og FO-04-197.
92. Viken «Konkurranser og premier som lokkemiddel for inngåelse av oppdrag». Eiendomsmegleren 2014 nr. 3 s. 38 flg.
93. Reklamekampanjen er drøftet i Viken «Konkurranser og premier som lokkemiddel for inngåelse av oppdrag». Eiendomsmegleren 2014 nr. 3 s. 38 flg.
94. Det skal bemerkes at kampanjen ikke er vurdert rettslig.
gjørende hvordan gjennomsnittsforbrukeren oppfatter markedsføringen.
Denne gjennomsnittsforbrukeren kan finnes både blant de reelle selgere av eiendom, men også blant andre som eier bolig eller fritidseiendom. Det må tas høyde for at gjennomsnittsforbrukeren må hentes fra en vid krets av personer, og at listen for lovstrid må ligge forholdsvis lavt.
4.2 Forbrukerhensynet som prosessuell skranke
Avgrensningen til forbrukermarkedet som målgruppe i markedsføringslo- ven vil få betydning for hvordan reglene i markedsføringsloven håndheves.
Selv om saker om brudd på markedsføringsloven kan gå som sivilrettslige saker for domstolen, vil de fleste av disse sakene løses gjennom vedtak av forvaltningsmyndigheter.95
Det er Forbrukerombudet som fører tilsyn med bestemmelser i mar- kedsføringslovens kapittel 1 til 5 «ut fra hensynet til forbrukerne», jfr. § 34 annet ledd. Det vil da være de kollektive forbrukerinteresser som skal iva- retas.96 Vedtak kan kun ilegges av Forbrukerombudet og Markedsrådet dersom forbrukerhensyn tilsier det, jfr. mfl. § 39 første ledd. De siste årene har da også Forbrukerombudet og Markedsrådet behandlet en del saker om markedsføring av eiendomsmeglingsvirksomhet der forbrukerhensynet har ført til at eiendomsmeglingsforetaket ble ilagt forbudsvedtak.97 Typiske eksempler på dette er at markedsføringen er ansett å være villedende eller urimelig, jfr. mfl. §§ 6, 7 og 8.
Det er imidlertid også eksempler fra praksis på at forbrukerhensynet har vært en reell prosessuell skranke for behandling av sakene. Markeds- rådet har blant annet vurdert en klage på Forbrukerombudets nedpriorite- ring av en sak om påstått lovstridig markedsføring av eiendomsmeglings- tjenester.98 Klager hadde bedt Forbrukerombudet vurdere om fremsatte påstander om «de beste meglerne» og «overtar som ny lokalmegler» var villedende etter markedsføringslovens bestemmelser. Forbrukerombudet prioriterte ikke saken og viste til at forbrukerhensynet ikke var sterkt nok.
Markedsrådet viste til at Forbrukerombudet skulle, ut i fra hensynet til forbrukerne, føre tilsyn med at det ikke skjer markedsmisbruk i strid med markedsføringsloven kapittel 1 til 5, jfr. mfl. § 34 første og andre ledd. Etter
95. Se mfl. § 32 og forskrift 5. juni 2009 nr. 588 om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbe- handling mv.
96. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 208.
97. Eksempler på vedtak i Markedsrådet som gjelder eiendomsmeglingsforetak er MR-1994-24 og MR-2002- 21. Noen eksempler fra Forbrukerombudets praksis er FO-00-21, FO-00-1325, FO-00- 1714, FO-01-0910, FO-04-197, FO-04-1404 og FO-05-2045.
98. MR-2011-1153.
Markedsrådets mening måtte Forbrukerombudet ha en vid skjønnsmessig adgang til å vurdere om det forelå tilstrekkelige forbrukerinteresser til at saken burde realitetsbehandles, eller om man av prioriteringshensyn burde la saken ligge. Det ble påpekt at Forbrukerombudet som regel har den beste oversikt over hvilke saker som foreligger til behandling, og som derfor best kan foreta en prioritering av sakene. Markedsrådet var enig med Forbru- kerombudet i at forbrukerhensynet ikke gjorde seg sterkt nok gjeldende til at ombudet skulle pålegges å realitetsbehandle saken.
En annen sak gjaldt Forbrukerombudets nedprioritering av klage på en utleiemeglers markedsføring av sin meglingstjeneste.99 Spørsmålet var om utleiemeglerens markedsføring av meglingstjenesten som «sikker, trygg og problemfri for utleier» var villedende etter markedsføringslovens bestem- melser. Markedsrådet var enig med Forbrukerombudet i at forbrukerhen- synet ikke gjorde seg sterkt nok gjeldende til at ombudet skulle pålegges å realitetsbehandle saken.
I en tidligere sak, som gjaldt boligannonsering, påla imidlertid Mar- kedsrådet Forbrukerombudet å behandle saken.100 Det ble blant annet lagt vekt på at bolig var oppgitt som et av satsningsområdene for Forbruker- ombudet i 2006 og 2007. Markedsrådet var videre av den oppfatning at sa- ker som gjaldt kjøp, salg og markedsføring av bolig prinsipielt var viktige områder med stor økonomisk betydning for forbrukerne. Med tanke på at også markedsføring av eiendomsmeglingstjenester de siste årene har vært angitt som satsingsområde, kan det tyde på en noe ulik vurdering av for- brukerhensynet ved henholdsvis markedsføring av bolig og markedsføring av meglingstjenester.
Selv om forbrukerhensynet er en skranke for hvilke saker som behand- les av forbrukermyndighetene, realitetsbehandles de fleste saker som blir innklaget. Det kan imidlertid synes som om Markedsrådet i alminnelighet har lagt terskelen relativt høyt for å overprøve Forbrukerombudets avgjø- relse om nedprioritering. Det bør imidlertid påpekes at en nedprioritering fra forbrukermyndighetenes side ikke automatisk gir markedsføringen et godkjent-stempel. Markedsføringen kan innebære brudd på andre regler som ikke stiller forbrukerhensyn som et vilkår, for eksempel etter regler om illojal konkurranse, se pkt. 5.2 nedenfor.
99. MR-2011-857.
100. MR-2004-07.
5 Markedsføring i næringsmarkedet
5.1 Andre næringsdrivende som målgruppe (næringsmegling)
Markedsføring av eiendomsmeglingsvirksomhet kan også rettes direkte mot andre næringsdrivende som målgruppe. Det er da nærliggende å tenke seg at målgruppen vil være potensielle oppdragsgivere som er interessert i å kjøpe eller selge næringseiendom.
I utgangspunktet reguleres næringsmegling av eiendomsmeglings- loven.101 Næringsmegling defineres ved at det avgjørende er om den aktuelle eiendom «ikke helt eller delvis er egnet til bolig- eller fritidsformål», jfr.
emgll. § 1-4 tredje ledd. Det avgjørende er altså ikke om oppdragsgiver er et selskap eller en fysisk person som handler som ledd i en næring, men hva som er eiendommens karakter.102
Selv om eiendomsmeglingsloven i utgangspunktet regulerer nærings- megling, er det tatt høyde for at reglene i eiendomsmeglingsloven ikke all- tid passer. Flere av reglene i loven kan derfor fravikes ved næringsmegling, jfr. emgll. § 1-4 tredje ledd og forskrift om eiendomsmegling § 1-2. I hen- hold til emgll. § 1-3 kan visse bestemmelser også generelt fravikes utenfor forbrukerforhold. Friheten til å fravike loven ved næringsmegling er imid- lertid mer omfattende.103 Når det gjelder regulering av markedsføring av meglingstjenester, har det størst betydning at regler om god meglerskikk ikke kan fravikes i noen tilfeller.104 Regler om god meglerskikk gjelder der- for fullt ut også ved næringsmegling.
Markedsføringslovens regler kan ikke på samme måte fravikes over- for andre næringsdrivende. Markedsføringsloven vil dermed gjelde fullt ut også overfor næringsdrivende som målgruppe. Slike næringsdrivende må falle inn under den samme definisjon som er angitt i mfl. § 5 bokstav b, som «en fysisk eller juridisk person som utøver næringsvirksomhet, og en- hver som handler i vedkommendes navn eller på vedkommendes vegne».105 Denne definisjonen retter seg klart mot å utøve næringsvirksomhet og skil- ler seg fra eiendomsmeglingslovens definisjon av hva som omfattes av be- grepet «næringsmegling». Etter eiendomsmeglingsloven er det avgjørende hvilken karakter eiendommen har, mens det etter markedsføringsloven er handlingen som er avgjørende. Noen sentral betydning får dette skillet likevel ikke. Det er jo vanskelig å tenke seg at en næringsdrivende, etter
101. Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) s. 36-37.
102. Rosén og Torsteinsen s. 465 og Bråthen s. 58. Se også Rosén Næringsmegling – nye muligheter med ny lov TfEi 2008 s. 207-208.
103. Bråthen s. 53.
104. Om god meglerskikk i næringsmegling, se Rosén og Torsteinsen s. 474 flg. Se også Bråthen s. 58.
105. Jfr. pkt. 3.3 ovenfor.
markedsføringslovens definisjon, som skal selge eller kjøpe eiendom i for- bindelse med sin virksomhet, ikke vil falle inn under meglers håndtering av næringsmegling i eiendomsmeglingslovens forstand.
Når det gjelder den juridiske vurderingen av markedsføring rettet mot næringsdrivende vil det, på samme måte som for forbrukermarkedet, gjer- ne være spørsmål om hvorvidt markedsføringen er villedende eller ikke.106
Målestokken for denne vurderingen vil være de næringsdrivende som potensielle oppdragsgivere. I næringsmegling vil det imidlertid i større grad være potensielle oppdragsgivere både på kjøper- og selgersiden av næ- ringseiendom, samt på begge sider i utleiemarkedet. Det vil i tillegg dreie seg om et bredt spekter av eiendommer, fra små næringsseksjoner til eien- dommer i milliardklassen.107 Det må dermed tas høyde for at det kan være snakk om en forholdsvis vid krets av næringsdrivende, som ikke har sær- lig mange fellestrekk, når markedsføringen vurderes. Også overfor denne gruppen vil reaksjonen hos en gjennomsnittlig næringsdrivende være må- lestokk.
Selv om disse utøver næringsvirksomhet og må anses å være profesjo- nelle innen sin bransje, kan det ikke generelt forventes et særlig høyt kunn- skaps- eller oppmerksomhetsnivå når det gjelder kjøp og salg av næringsei- endom. På den annen side vil de profesjonelle eiendomsaktørene, som nettopp har kjøp og salg av eiendom som sitt spesialfelt, ha et svært høyt kunnskapsnivå.108 Det vil dermed være et stort spenn i kunnskapsmeng- den, både om eiendomsmarkedet generelt og eiendomssalg spesielt, blant de næringsdrivende i målgruppen. Dette må det tas høyde for når markeds- føringen vurderes.
Meglerens rolle blir også helt annerledes i næringsmegling enn ved boligmegling. Mens det for boligmarkedet er hovedvekt på salgsarbeid og det å koble kjøper og selger, vil det innen næringsmegling være oppgaver knyttet til analyse og verdivurdering, reforhandlinger, leietakerrådgivning og utleie, i tillegg til oppgaver knyttet mer direkte til kjøp og salg av næ- ringseiendom. Megleren opptrer mer som en rådgiver overfor den nærings- drivende, og det stilles store krav til næringsmeglerens profesjonalitet.109 Dette vil gjenspeiles også i de krav som stilles til markedsføring av disse tjenestene. Blant annet vil kravet til god meglerskikk på dette stadiet måtte vurderes på bakgrunn av den spesielle målgruppens forventninger.110
106. Mfl. § 26 og mfl. § 27, jfr. også mfl. § 25.
107. Rosén og Torsteinsen s. 463.
108. NOU 2006: 1 s. 37.
109. NOU 2006: 1 s. 37.
110. Rosén og Torsteinsen s. 474 flg.
Med næringsdrivende som målgruppe for markedsføringen må det tas høyde for at markedsføringen rettes mot en vid krets av næringsdrivende, med varierende kunnskaps- og oppmerksomhetsnivå. Det vil være oppfat- ningen hos den gjennomsnittlige næringsdrivende som er avgjørende ved vurderingen av om markedsføringen er lovstridig.
5.2 Konkurransehandlinger
Markedsføring av eiendomsmeglingstjenester kan også ha konsekvenser overfor andre næringsdrivende, som enten driver konkurrerende virksom- het eller som blir berørt på andre måter.
Selve begrepet «konkurranse» kan defineres som en fellesbetegnelse på rivaliseringen mellom foretak for å vinne kunder og markedsandeler.111 Det er liten tvil om at både forbrukerhensyn og hensynet til konkurranse tilsier at meglerne må få rivalisere om oppdragsgiverne og markedsføre seg selv.
Selv om slik konkurranse er ønskelig er det imidlertid nødvendig å stille opp grenser for hva næringslivet kan tillate seg.112 I rettspraksis er det presi- sert to behov som skal avveies mot hverandre: «behovet for å hindre at noen skal kunne snylte på en annens innsats» og «behovet for en mest mulig fri konkurranse».113 De begrensninger som settes i markedsføringsloven kapit- tel 6, skal ikke være så omfattende at konkurransen mellom næringsdri- vende blir urimelig hindret, men sikre en sunn konkurranse.
Når det gjelder forholdet til konkurrenter i eiendomsmeglingsbransjen, må det blant annet vurderes om konkurransehandlingen er illojal eller i strid med god forretningsskikk meglere imellom.114 En generell beskyttelse av eiendomsmeglingsforetakenes goodwill kommer også til uttrykk gjen- nom forbudet mot renommésnylting.115
Regler som beskytter næringsdrivendes interesser, skiller seg fra an- dre regler i markedsføringsloven idet det ikke trenger å være en spesifikk målgruppe markedsføringen skal vurderes opp mot. Vurdering av lovstrid overfor konkurrenter stiller ikke krav om at det skal være en reell konkur- ransesituasjon eller at handlingen er rettet mot et identifiserbart foretak.116
111. Evensen og Sæveraas (red.) Konkurranseloven og EØS-konkurranseloven med kommentarer (2009) s. 26.
112. Lunde s. 20.
113. Rt 1998 s. 1315 (Iskrem).
114. De sentrale bestemmelser er mfl. § 25 og mfl. § 30, samt forskrift om sammenlignende reklame.
115. Nordell Marknadsrättens goodwillskydd (2003) s. 21. I norsk rett er renommésnylting presisert i forskrift om sammenlignende reklame § 3 bokstav g, basert på Europaparlaments- og rådsdirek- tiv 2006/114/EF av 12. desember 2006 om villedende og sammenlignende reklame (kodifisert utgave).
116. Lunde s. 46.
Selv om det ikke kan utpekes et konkret foretak som er skadelidende kan en handling være lovstridig. Det avgjørende er om konkurransehandlingen generelt er egnet til å skade andre næringsdrivendes interesser, for eksem- pel en hel bransjes renommé.
Potensielt vil det kunne være et stort spenn av aktører som kan bli ska- delidende, men oftest vil handlingen kunne få konsekvenser for andre me- glere. Det kan for eksempel tenkes at markedsføring som rettes mot forbru- kermarkedet kan skade andre meglere ved at det fremsettes påstander som fremhever eget foretak på bekostning av konkurrentene. Dette kan være tilfelle dersom et eiendomsmeglingsforetak for eksempel hevder å være
«best», «markedsledende» eller «oppnår best pris» uten at dette kan doku- menteres.117
Den første dommen jeg har funnet som omhandler spørsmål om illoja- le konkurransehandlinger blant meglere er fra Oslo byrett, avsagt i 1935.118 Forholdet ble vurdert etter den dagjeldende konkurranselov som slo fast at under utøvelse av næringsvirksomhet «er det ikke tillatt i konkurranseøie- med å foreta handlinger som efter god forretningsskikk er utilbørlige».119 Megler ble imidlertid frifunnet for illojal opptreden overfor konkurrent, idet det ikke fantes bevist at han hadde arbeidet med en eiendom som en annen megler hadde oppdrag på. Bestemmelsen om forbud mot handlinger som strider mot god forretningsskikk er i dag videreført i mfl. § 25.
Andre eksempler på vurdering av illojal opptreden eller brudd på god forretningsskikk i eiendomsmeglingsbransjen er negativ omtale av konkur- renter, villedende påstander i markedsføring, brudd på konkurranseklau- suler, ansattes brudd på bindingstid og illojal etablering av konkurrerende virksomhet.120 Siden reglene for god forretningsskikk åpner for å trekke inn bransjepraksis, vil det i dag være naturlig også å trekke inn regler om god meglerskikk fra eiendomsmeglingsloven ved spørsmål om illojale konkur- ransehandlinger.121
Når konkurransehandlinger vurderes etter markedsføringsloven, blir det spørsmål om handlingen skader andre næringsdrivendes interesser.
Vurderingen av lovstrid kan foretas både i forhold til andre meglere og i
117. Saken som ble behandlet i MR-2011-1153 er et typisk eksempel, se pkt. 4.2 ovenfor.
118. RG 1936 s. 418.
119. Den nå opphevede lov 7. juli 1922 nr. 11 om utilbørlig konkurranse.
120. Rettspraksis viser at flere av disse forholdene som angår eiendomsmeglingsbransjen gjerne også vurderes etter avtalerettslige eller arbeidsrettslige regler; se for eksempel Rt 2006 s. 420, RG 1996 s. 1566 (Borgarting), LB-2006-58637, LA-2007-35455, LB-2007-64453, RG 2010 s. 488 (Borgarting), LF-2010-73325, LB-2011-120427, LG-2011-197099, TOSLO-2003-12008, TO- SLO-2003-12290, RG 2004 s. 425 (Oslo tingrett), TOSLO-2008-82621 og TOBYF-2009-192496.
121. Se forarbeider til bestemmelsen om god forretningsskikk Ot.prp. nr. 57 (1971–1972) s. 7 flg. og Innst. fra Konkurranselovkomitéen s. 25–29.
forhold til andre bransjer. Det stilles ikke krav om reell konkurransesitua- sjon.
6 Prosessuell håndtering
6.1 Håndheving av eiendomsmeglingslovens regler
Gjennomgangen ovenfor har vist at markedsføring av meglingstjenester kan vurderes som brudd på regler om god meglerskikk, jfr. emgll. § 6-3 før- ste ledd. Den prosessuelle håndhevingen av lovbruddet vil dermed gjøres med grunnlag i eiendomsmeglingslovens regler.
I henhold til emgll. § 8-1 første ledd er det Finanstilsynet som fører kontroll og tilsyn med eiendomsmeglingsforetakene, med grunnlag i fi- nanstilsynsloven.122
Finanstilsynet kan kalle tilbake et foretaks tillatelse til å drive eien- domsmegling etter emgll. § 2-1, dersom det finnes utilrådelig å la eien- domsmeglingsvirksomheten drives videre, jfr. emgll. § 8-2.123 Adgangen for den enkelte megler til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet kan også kalles tilbake, jfr. emgll. § 8-4 for eiendomsmeglere, § 8-5 for jurister og § 8-6 for advokater. Tilbakekall av tillatelser, både for person og foretak, kan gjen- nomføres ved brudd på lov eller forskrift. Jeg har imidlertid ikke funnet noen eksempler på at Finanstilsynet har grepet inn ved lovstridig markeds- føring av eiendomsmeglingsvirksomhet.
Alle foretak og advokater som driver eiendomsmegling skal imidlertid også være tilsluttet en klagenemnd, jfr. emgll. § 2-10.124 Dette er i dag Re- klamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester.125 Klagenemnda anses ikke å være et forvaltningsorgan, men er et organ basert på avtale mellom bransjeorganisasjoner og Forbrukerrådet, jfr. emgll. § 8-8 første ledd.126 Reklamasjonsnemnda behandler tvister mellom foretak eller advokat som driver eiendomsmegling på den ene siden og selger, kjøper eller øvrige in- teressenter på den andre side, samt tvister om oppdragstakers plikter etter eiendomsmeglingsloven. Klagen kan angå alle sider ved utøvelse av virk- somheten.127 De typiske saker gjelder oppdragsgivere som er misfornøyde med håndteringen av oppdraget og kjøpere som klager på misvisende mar-
122. Lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet med finansinstitusjoner mv. (finanstilsynsloven).
123. Det ble gjennomført 43 stedlige tilsyn i 2013 og én tillatelse til å drive eiendomsmegling ble tilba- kekalt, jfr. Finanstilsynets årsmelding for 2013 s. 76–77.
124. Se generelt om klagenemnders rettskildemessige verdi i Bergsåker s. 31 flg.
125. http://www.eiendomsmeglingsnemnda.no/
126. Ot.prp. nr. 16 (2006–2007) s. 188.
127. Jfr. Avtale om Reklamasjonsnemd for eiendomsmeglingstjenester pkt. 1, tredje avsnitt.
