Summarisk ileggelse av fullstendig isolasjon?
En analyse av straffeprosessloven § 186 a, en undersøkelse av 24 isolasjonskjennelser fra Oslo tingrett, og en vurdering av forslaget til ny regulering i NOU 2016: 24.
Kandidatnummer: 668
Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord: 17865
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Avgrensninger ... 3
1.3 Terminologi ... 3
1.4 Rettskilder og metode ... 4
1.5 Den videre fremstillingen ... 5
2 VARETEKTSFENGSLING ... 6
2.1 Vilkårene ... 6
2.1.1 Krav til strafferammen ... 6
2.1.2 Krav til mistankens styrke ... 7
2.1.3 Fengslingsgrunn ... 8
2.1.4 Forholdsmessighetsbegrensningen ... 8
3 FULLSTENDIG ISOLASJON – EN SKJERPET FORM FOR VARETEKTSFENGSLING ... 9
3.1 Menneskerettighetene som skranke ... 9
3.1.1 EMK artikkel 3 ... 10
3.2 Historisk tilbakeblikk og kritikk ... 12
3.3 Grunnleggende hensyn ... 15
3.4 Vilkårene i strpl. § 186 a ... 17
3.4.1 Risikovurdering ... 18
3.4.2 Handlingen må utgjøre en forspillelse ... 19
3.4.3 Faren må gjelde et bevis ... 20
3.4.4 Beviset må knytte seg til saken ... 21
3.4.5 Fornyet risikovurdering ... 21
3.4.6 Sammenfatning ... 23
3.5 Begrunnelseskravet ... 24
3.5.1 Hvorfor skal bruk av fullstendig isolasjon begrunnes? ... 24
3.5.2 Begrunnelseskravets innhold ... 25
3.5.2.1 Krav om konkretisering ... 25
3.5.2.2 Krav om forholdsmessighet ... 27
ii
4 BEGRUNNELSESKRAVET I PRAKSIS – OSLO TINGRETT ... 28
4.1 Presentasjon av materialet ... 28
4.2 Typiske argumentasjonsmønstre ... 29
4.2.1 Store variasjoner i lengde og innhold ... 29
4.2.2 Adskilte vurderinger ... 31
4.2.3 Få konkrete begrunnelser ... 32
4.2.4 Mangelfulle vurderinger av særvilkåret ... 33
4.2.5 Standardiserte begrunnelser ... 34
4.2.6 Svake drøftelser av forholdsmessigheten ... 36
4.3 Avvikende argumentasjonsmønstre ... 37
4.3.1 Henvisning til Påtalemyndighetens påtegning ... 37
4.3.2 Fullstendig isolasjon «ikke spesielt uheldig» ... 38
4.4 Oppsummerende bemerkninger ... 39
5 FORSLAGET TIL NY REGULERING I NOU 2016: 24 ... 40
5.1 Grunnvilkår og bevisforspillelsesfengsling ... 40
5.1.1 Nytt strafferammekrav og nyansering av risikovurderingen ... 41
5.2 Fullstendig isolasjon ... 42
5.2.1 Ny terminologi, felles regulering og ikke særskilt strafferammekrav ... 44
5.2.2 Nytt særvilkår, manglende presisering av terskelen og overføring av kompetanse ... 46
5.2.3 Relativt begrunnelseskrav ... 48
6 OPPSUMMERING OG AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 51
LITTERATURLISTE ... 53
1 1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
«Å være fullstendig isolert er en enorm psykisk belastning som kommer til å sitte i meg for resten av livet. Jeg utviklet etter hvert angstreaksjoner, tvangs- og selvmordstanker.
For å holde ut ga jeg meg selv en gulrot. Jeg tenkte at dersom jeg sov på gulvet i ukedagene, ville det være en opptur å få sove i sengen når helgen kom.»1
Tema for denne oppgaven er ileggelse av fullstendig isolasjon ved varetektsfengsling, jf.
straffeprosessloven2 § 186 a. Bestemmelsen hjemler rettens adgang til å pålegge siktede å utholde deler av, eller hele varetektsperioden adskilt fra andre innsatte. Formålet er å for- hindre at siktede bruker kontakten med andre fengslede til å forspille bevis i saken. Ileggelse av fullstendig isolasjon er et alvorlig inngrep i den personlige integritet, som sterkt begrenser den enkeltes autonomi. Rent faktisk innebærer restriksjonen at den fengslede sitter 22 til 24 av døgnets timer i fengselscellen, med den sosiale omgang med andre mennesker redusert til et minimum.3 Thomas Horn beskriver situasjonen treffende – fullstendig isolasjon er i realiteten et «fengsel innenfor fengselet».4
Isolasjonspraksisen engasjerer og provoserer, og har lenge vært et yndet tema i mediene. Jeg fikk for alvor øynene opp for de komplekse og vanskelige spørsmål forbundet med norsk isolasjonspraksis under en debatt på Litteraturhuset, arrangert i forbindelse med lanseringen av Thomas Horns bok5 våren 2017. Denne opphetede diskusjonen blant flere av Norges dyktigste strafferettsjurister inspirerte meg til å sette meg inn i temaet på egen hånd. Det fin- nes en rekke redegjørelser og undersøkelser om isolasjonsproblematikken. Jeg på min side mener temaet ikke kan belyses nok, fordi det er særlig viktig å følge utviklingen med et kritisk og nøysomt blikk.
1 Tidligere fullstendig isolert (2017).
2 Lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker. (straffeprosessloven). Heretter strpl.
3 Smith (2013) s. 170.
4 Horn (2015) s. 9.
5 Fullstendig isolasjon ved risiko for bevisforspillelse – rettspolitiske vurderinger. Fagbokforlaget.
2
Det er et grunnleggende menneskerettslig utgangspunkt at fullstendig isolasjon kun skal an- vendes når det er «strengt nødvendig».6 Norge har derfor, i likhet med resten av Skandinavia, ved en rekke anledninger fått kritikk for den utstrakte bruken av fullstendig isolasjon i vare- tekt. Selv om isolasjonsbruken er redusert etter ikrafttredelsen av strpl. § 186 a i 20037, er tallene fortsatt høye. Data innhentet fra kriminalomsorgen viser at av totalt 3694 varetekts- innsatte i 2016, var hele 11,5 prosent ilagt fullstendig isolasjon.8
Vilkårene i strpl. § 186 a er skjønnsmessig utformet, og mye overlates dermed til dommerens egne vurderinger. Jeg vil derfor i første del av oppgaven belyse hva som etter gjeldende rett ligger i vilkårene, herunder hvilke krav som stilles til rettens begrunnelse for bruk av
fullstendig isolasjon.
Sett hen til den gjentatte kritikken Norge har fått for sin isolasjonspraksis, er det særlig
interessant å se på hvordan domstolene forholder seg til reglene. For å vurdere om kritikken fremdeles er relevant, har jeg valgt å undersøke 24 isolasjonskjennelser fra Oslo tingrett.
Gjennom en analyse av disse avgjørelsene tar jeg stilling til om vilkårene er forsvarlig vurdert, og om begrunnelsene for ileggelse er i tråd med de krav som stilles.
I november 2016 la Straffeprosessutvalget frem utkast til ny straffeprosesslov.9 Her uttales det at den nye reguleringen er utformet med sikte på at « ... isolasjonsadgangen bør snevres inn så langt det er forsvarlig.»10 Avslutningsvis vil jeg derfor vurdere om det nye lovutkastet er egnet til å realisere det uttrykte formålet om å begrense bruken av fullstendig isolasjon til det strengt nødvendige.
6 Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter (heretter NIM) (2015) s. 10, Se også Rt. 2002 s. 1400 på side 1402.
7 Omlag 36 % ble fullstendig isolert før lovendringen, se Horn (2015) s. 117.
8 Kriminalomsorgen (2016) s. 14.
9 NOU 2016: 24.
10 NOU 2016: 24 s. 325.
3 1.2 Avgrensninger
Av hensyn til oppgavens omfang har jeg sett meg nødt til å foreta noen avgrensninger. Jeg vil kun behandle fullstendig isolasjon. Behovet for delvis isolasjon relaterer seg til mange av de samme etterforskningshensyn som fullstendig isolasjon begrunnes med. De materielle vilkå- rene er derimot ikke de samme, og delvis isolasjon vil derfor ikke bli behandlet. Se om gren- sedragningen under punkt 1.3.
Fullstendig isolasjon griper sterkt inn i enkeltmenneskets private sfære. Menneskerettighetene oppstiller derfor rettslige skranker for bruken. Det er ikke mitt formål å gi en detaljert frem- stilling av alle konvensjonsvern som måtte berøres, for denne oppgaven blir det for omfatten- de. Jeg vil likevel kort behandle det grunnleggende forbudet mot tortur, som følger av den europeiske menneskerettskonvensjon11 artikkel 3.
Isolasjon ilagt med hjemmel i straffegjennomføringsloven faller utenfor oppgavens tema.
1.3 Terminologi
Under dette punktet vil jeg forklare de begreper som gjennomgående brukes i oppgaven. De mer spesielle begrepene forklares der de måtte opptre første gang.
Restriksjoner er en fellesbetegnelse på de begrensninger siktede kan undergis i varetekt, se strpl. §§ 186 og 186 a. Fullstendig isolasjon er en slik restriksjon.
Straffeprosessloven skiller mellom fullstendig og delvis isolasjon. Med fullstendig isolasjon menes fullstendig utelukkelse fra samvær med alle andre innsatte, se definisjonen i strpl. § 186 a første ledd. Begrepet skiller seg fra delvis isolasjon som i strpl. § 186 annet ledd, fjerde punktum beskrives som utelukkelse fra samvær med bestemte andre innsatte. Avgjørende for om man står overfor delvis eller fullstendig isolasjon er den faktiske virkning av samværs- begrensningen.12
Når jeg i det følgende bruker uttrykkene «isolasjonen» eller «isolasjonsspørsmålet» siktes det utelukkende til fullstendig isolasjon, med mindre det opplyses om noen annet. Uttrykkene
«fengsling» og «varetektsfengsling» vil bli brukt om hverandre.
11 The European Convention on Human Rights, Rome 4. November 1950. Heretter EMK.
12 Rt. 2004 s. 1392 i avsn. 17-19.
4 1.4 Rettskilder og metode
Når det gjelder oppgavens perspektiv er dette dels rettsdogmatisk og dels rettspolitisk, med bruk av empirisk innhentede funn.
Den sentrale loven er straffeprosessloven. Denne regulerer rettergangen i straffesaker. For øvrig er rettskildebildet rikt. Fremstillingen vil, i tillegg til loven selv, bygge på sentrale retts- kilder som forarbeider, rettspraksis, internasjonale kilder og juridisk litteratur, som alle gir bidrag til hvordan rettsreglene må forstås.
Strpl. § 4 slår fast at «lovens regler gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeret- ten eller følger av overenskomst med fremmed stat.» Utgangspunktet er at norsk rett presume- res å være i overensstemmelse med folkeretten. EMK gjelder som norsk lov, og har rang over annen formell lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3. I dette ligger at ved en eventuell motstrid mellom norsk lovgivning og EMK, må konvensjonsbestemmelsen legges til grunn.
Oppgaven byr ikke på store metodiske utfordringer. Jeg finner det likevel hensiktsmessig å nevne at det i forarbeidene fremgår uttrykkelig at formålet med innføringen av en egen be- stemmelse om fullstendig isolasjon13, er å imøtegå den kritikk Norge har fått fra Europarådets torturovervåkingskomité (heretter CPT) og FNs torturkomité (heretter CAT).14 Disse ut- talelsene utgjør såkalte «myke» menneskerettslige kilder, som i prinsippet ikke er rettslig bindende for medlemsstatene. Likevel kan man se at kritikken har hatt innflytelse på den norske lovgivningen, og den vil derfor være med på å prege tolkningen av gjeldende rett.
En del av oppgaven består av en analyse av isolasjonskjennelser fra Oslo tingrett. Formålet med analysen er ikke å komme frem til gjeldende rett. Kjennelsene er derimot en god kilde for å undersøke om reglene blir forsvarlig praktisert i domstolene. Oslo tingrett behandler et stort antall fengslingssaker. Det er dessuten bare et fåtall av tingrettens kjennelser som ankes.
Utvalget som analyseres er ikke representativt, men kan gi en pekepinn på om de krav som stilles etter gjeldende rett oppfylles i praksis. Perioden for utvalget er tilfeldig valgt. Det gis også en oversikt over hvor mange av kjennelsene som ble anket til Borgarting lagmannsrett.
Alle kjennelsene som benyttes er upubliserte. Jeg oppgir derfor dato og saksnummer når jeg viser til disse.
13 Strpl. § 186 a.
14 Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s. 43-44, og s. 136.
5 1.5 Den videre fremstillingen
I kapittel 2 vil jeg kort redegjøre for de materielle vilkår for bevisforspillelsesfengsling.
I kapittel 3 tar jeg for meg de materielle vilkårene for ileggelse av fullstendig isolasjon, herunder hva som ligger i rettens plikt til å begrunne bruken. I kapittel 4 analyserer jeg 24 nyere isolasjonskjennelser fra Oslo tingrett. Formålet er å undersøke hvordan retten forholder seg til de materielle vilkårene, og om kravene til begrunnelse oppfylles i praksis. I kapittel 5 foretas en vurdering av om endringene foreslått i NOU 2016: 24 kan sikre en mer betryggende isolasjonspraksis. Til slutt vil jeg i kapittel 6 oppsummere og komme med noen avsluttende bemerkninger.
Alle kursiveringer er foretatt av meg med mindre det opplyses om noe annet.
6 2 Varetektsfengsling
Fullstendig isolasjon medfører ikke bare at den siktede fengsles. Fengslingen må i tillegg ut- holdes under særdeles strenge vilkår, hvor vedkommende utelukkes fra fellesskapet med de andre innsatte. Straffeprosessloven oppstiller derfor særlige betingelser for at fullstendig iso- lasjon skal kunne ilegges. Dette vil jeg gå nærmere inn på under punkt 3.4.
Før retten kan ta stilling til om det er grunnlag for å ilegge siktede fullstendig isolasjon, må noen grunnleggende krav være oppfylt for at han i det hele tatt skal kunne fengsles. Rettslig grunnlag for varetektsfengsling er strpl. § 184. Det slås imidlertid fast gjennom en uttrykkelig henvisning i bestemmelsens annet ledd at vilkårene for pågripelse etter strpl. § 171 gjelder tilsvarende for fengsling. Spørsmålet om fengsling avgjøres av retten i kjennelses form, jf.
strpl. § 184 første ledd.
2.1 Vilkårene
Loven oppstiller to fellesvilkår, et strafferammekrav og et krav til mistankens styrke, se strpl.
§ 184 annet ledd jf. § 171 første ledd. I tillegg må minst én av de spesielle fengslingsgrunnene være oppfylt.15 Det stilles også krav om at fengsling er nødvendig og forholdsmessig, se strpl.
§ 170 a.
At fengsling i det hele tatt kan benyttes forutsetter at formålet med fengslingen ikke kan opp- nås gjennom mindre inngripende tiltak, såkalte fengslingssurrogater, se strpl. § 184 annet ledd jf. § 188.
2.1.1 Krav til strafferammen
For det første innebærer strafferammekravet at handlingen må kunne medføre straffeansvar, se strpl. § 184 annet ledd jf. § 171 første ledd. Dette vil bero på en vurdering av om de objek- tive og subjektive straffbarhetsvilkår er oppfylt. Det er snakk om en ren strafferettslig vurde- ring som jeg ikke vil gå nærmere inn på i denne sammenheng.
For det andre kreves det at den eller de straffbare handlinger mistanken gjelder, kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder. Den øvre, abstrakte strafferammen i straffebudet vil
15 Fengsling kan også skje med hjemmel i strpl. §§ 172, 173 annet ledd og 173 a, jf. § 184 annet ledd. Dette vil ikke bli behandlet nærmere.
7
være avgjørende.16 Den konkrete, forventede straff for den enkelte siktede er uten betydning.
Dette gjelder også selv om det er falt dom i saken, og den utmålte straffen ikke er strengere enn fengsel i 6 måneder.17 En slik tolkning vil ved første øyekast synes å åpne for at fengsling kan benyttes i svært mange tilfeller, også ved mindre alvorlige lovbrudd. Dette blir likevel ikke tilfelle i praksis fordi fengslingsadgangen begrenses av forholdsmessighetskravet i strpl.
§ 170 a18, se punkt 2.1.4.
2.1.2 Krav til mistankens styrke
At strafferammekravet er oppfylt, er ikke tilstrekkelig. Bestemmelsen krever også at det fore- ligger «skjellig grunn» til mistanke, se strpl. § 184 annet ledd jf. § 171 første ledd. Ordet
«skjellig» er gammeldags, og brukes lite i det moderne norske språket. Av litteraturen fremgår synonymer som «god» eller «rimelig» grunn.19 En naturlig tolkning er at det må være tale om en holdbar mistanke som kan forankres i de foreliggende omstendighetene. Spørsmålet er hvor terskelen ligger for å kvalifisere som «god» eller «rimelig» grunn. Verken ordlyd eller forarbeider er retningsgivende på dette punktet. Rettspraksis gir imidlertid veiledning om terskelen.
I Rt. 1992 s. 1529 på side 1530 slo Høyesteretts kjæremålsutvalg20 fast at «det er klart at det i kravet om skjellig grunn ligger at mistanken må være av en viss styrke. Imidlertid kan loven ikke forstås slik at det kreves noen kvalifisert sannsynlighetsovervekt [...].»
Året etter ble denne avgjørelsen fulgt opp i Rt. 1993 s. 1302. Høyesteretts kjæremålsutvalg konkluderer på side 1303-1304 med at «[...] det skal være mer sannsynlig at siktede har begått den straffbare handling saken gjelder enn at han ikke har det.» Sagt med andre ord tolker Høyesterett uttrykket «skjellig grunn» som et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt.
Noen presis måling av sannsynligheten vil ikke la seg gjøre. Det vil derfor måtte foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering av det totale bevismateriale som foreligger.21 Mistankekravet må naturligvis være «[...] oppfylt i relasjon til den posten i siktelsen som faren for bevisfor-
16 Bjerke (2011) s. 620.
17 Rt. 2006 s. 1398.
18 Bjerke (2011) s. 620.
19 Bjerke (2011) s. 619.
20 Høyesteretts kjæremålsutvalg endret navn ved tvistelovens ikrafttredelse 1. januar 2008, og heter nå Høyes- teretts ankeutvalg.
21 Bjerke (2011) s. 619.
8
spillelse knytter seg til.»22 Det er ikke tilstrekkelig at det foreligger skjellig grunn til mistanke for en post i siktelsen, dersom faren for bevisforspillelse knytter seg til en helt annen post.23 2.1.3 Fengslingsgrunn
I strpl. § 184 annet ledd jf. § 171 første ledd oppstilles det i punkt 1 til 4 en liste over de spe- sielle fengslingsgrunnene. Grunnene loven nevner er unndragelsesfare, bevisforspillelsesfare og gjentakelsesfare, samt dersom siktede selv begjærer det av grunner som retten finner fyl- destgjørende.
Fullstendig isolasjon kan kun besluttes når fengslingsgrunnen er bevisforspillelsesfare, hvilket fremgår direkte av ordlyden i strpl. § 186 a første ledd. Dette er naturlig. Det vil nødvendigvis ikke være behov for å isolere siktede dersom årsaken til fengslingen er fare for at han skal unndra seg straffeforfølgning eller begå nye straffbare forhold. Det vil da være tilstrekkelig å beslutte alminnelig varetektsfengsling. Vilkårene for ileggelse av fullstendig isolasjon vil være tema under punkt 3.4.
2.1.4 Forholdsmessighetsbegrensningen
Selv om lovens vilkår er oppfylt, er det ikke gitt at fengsling bør tas i bruk. Av strpl. § 184 annet ledd fremgår det at «[f]engsling kan besluttes [...].» (min uth.) Det er kun grensen for når retten har adgang til å fengsle som angis. Om adgangen faktisk bør benyttes, må avgjøres etter en totalvurdering.24 Et viktig element i den skjønnsmessige vurderingen er strpl. § 170 a.
Ved denne bestemmelsen kodifiserte lovgiver et generelt forbud mot uforholdsmessige inng- rep, som skal gjelde for alle tvangsmidler i straffeprosesslovens del 4.25 Et tvangsmiddel kan kun benyttes dersom det er «tilstrekkelig grunn» til det, og kan ikke brukes dersom det vil utgjøre et «uforholdsmessig inngrep», jf. ordlyden i strpl. § 170 a. Det legges her føringer for en bred vurdering hvor det, «[...] ved siden av sakens mer eller mindre alvorlige karakter, [vil]
være av betydning hvor sterk mistanken er, hvor stor skade eller påkjenning anvendelsen av tvangsmidlet vil medføre for den som rammes, og hvor påkrevd anvendelsen av tvangsmidlet er for oppklaring eller gjennomføring av saken.»26
22 Øyen (2010) s. 223.
23 Øyen (2010) s. 223.
24 Andenæs (2014) s. 286.
25 Ot.prp. nr. 64 (1998-1999) s.146.
26 Andenæs (2014) s. 280.
9
3 Fullstendig isolasjon – en skjerpet form for varetektsfengsling
3.1 Menneskerettighetene som skranke
Spørsmålet som behandles i dette punktet er i hvilken grad menneskerettighetene setter gren- ser for bruk av fullstendig isolasjon.
Fullstendig isolasjon er et kontroversielt og tyngende inngrep overfor den det gjelder. Ut- gangspunktet er likevel at fullstendig isolasjon ikke automatisk medfører menneskerettighets- strid. For hvert enkelt tilfelle må spørsmålet avgjøres etter en konkret vurdering av behovet for inngrepet, sett opp mot virkningen av isolasjonen for den fengslede.27
CPT har vært en viktig bidragsyter i arbeidet med å utvikle retningslinjer og minstestandarder for bruk av fullstendig isolasjon. Komitéen har lagt seg på en streng linje, og flere ganger ut- talt at fullstendig isolasjon bør begrenses til helt spesielle tilfeller.28 Se mer om Torturkomité- ens tilsynsarbeid og kritikk under punkt 3.2.
EMK overvåkes av den Europeiske menneskerettsdomstolen (heretter EMD). Domstolen er et slagkraftig instrument i kampen for menneskerettighetene, da den har kompetanse til å avsi avgjørelser som er rettslig bindende for medlemsstatene.
Det er flere menneskerettslige vern som vil kunne bli aktivert. En absolutt forutsetning er imidlertid at inngrepet ikke er i strid med det grunnleggende torturforbudet som følger av EMK art. 3, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter29 art. 7 og FNs torturkonven- sjon30. Fordi grensene for lovlig bruk av isolasjon er klarest formulert gjennom EMDs praksis, vil den videre redegjørelsen i dette punktet omhandle domstolens tolkning av torturforbudet slik det fremgår av EMK art. 3.
27 Jebens (2004) s. 255.
28 Se eksempelvis CPT (1997) pkt. 35.
29 The International Covenant on Civil and Political Rights, New York, 16. December 1966.
30 Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, New York, 10. December 1984.
10 3.1.1 EMK artikkel 3
EMK art. 3 lyder som følger:
«Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.»
Artikkelen oppstiller et forbud mot tortur og andre former for graverende integritetskrenkel- ser. Ordlyden er svært skjønnsmessig og vagt utformet. Det nærmere innholdet må derfor sø- kes klarlagt gjennom rettspraksis. Forbudet er absolutt, og dermed ufravikelig. Vernet vil føl- gelig gjelde like fullt for terroristen som for den lovlydige borger.
EMD og Den europeiske menneskerettskommisjonen31 har behandlet en rekke saker om hvorvidt bruk av fullstendig isolasjon medfører at torturforbudet er trådt for nært.
Som et utgangspunkt for vurderingen har EMD uttalt at isolasjonen må overstige en viss ters- kel for alvorlighet – «[i]ll-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall wit- hin the scope of Article 3.»32
Sentrale momenter har blitt utpenslet gjennom en lang rekke avgjørelser. Om vernet er kren- ket vil bero på en helhetsvurdering av forholdene i den enkelte sak. Følgende omstendigheter er av særlig betydning: soningsforhold, inngrepets styrke og varighet, formålet med inngrepet, alder, kjønn og generell helsetilstand, samt virkningen for den isolerte.33 Kvaliteten av de ek- sisterende saksbehandlingsregler, adgangen til kontroll og overprøving, samt den isolertes tilgang på helsehjelp har også blitt vektlagt.34
Av flere prinsipielle uttalelser fremgår det at konvensjonsorganene i aller høyeste grad aner- kjenner isolasjonens alvorlige og skadelige karakter.
I en sak mot Vest-Tyskland fra 1973 ga kommisjonen uttrykk for at fullstendig isolasjon er uheldig.35
31 Menneskerettskommisjonen silte saker for EMD frem til 1998. Organene er nå slått sammen.
32 Se eksempelvis Ramirez Sanches v. France i avsn. 117.
33 Se eksempelvis Ramirez Sanches v. France i avsn. 117, se også Norsk senter for menneskerettigheter (heret- ter SMR) s. 10-11.
34 Babar Ahmad and others v. UK i avsn. 212, se også SMR (2012) s. 10-11.
35 X v. The Federal Republic of Germany.
11
I Ennslin, Baader og Raspe-saken fra 1978 uttalte kommisjonen at fullstendig isolasjon «[...]
can no doubt ultimately destroy the personality; thus it constitutes a form of inhuman treat- ment which cannot be justified by the requirements of security, the prohibition on torture and inhuman treatment contained in Article 3 being absolute in character [...].»36
Selv om kommisjonen i sterke ordelag presiserer hvor inngripende fullstendig isolasjon er, viser praksis at terskelen for å konstatere krenkelse er høy. Konvensjonsorganene har ved flere anledninger godtatt langvarig og omfattende isolasjon. EMD har av denne grunn blitt anklaget for å ha «[...] a lack of imagination, or at least of judicial understanding of the impact of solitary confinement upon prisoners and too-ready an acceptance of state interests.»37 Et illustrerende eksempel er Kröcher og Möller-saken38, som la grunnlaget for en temmelig liberal praksis. De to vest-tyske terroristene hadde sittet fullstendig isolert i hver sin celle så godt som 24 timer i døgnet i 335 dager, med blokkerte vinduer og fjernsynsovervåkede cel- ler.39 Tiltakene ble omsider lempet noe.40 Til tross for inngrepets styrke fant kommisjonen at fengslingsforholdene ikke var i strid med EMK art. 3. Isolasjonen ble godtatt, riktignok under dissens, blant annet med henvisning til behovet for å bekjempe terrorisme.41
Ser man på rettspraksis fra nyere tid, kan det derimot se ut som om EMD har lagt en strengere norm til grunn.42 Det er likevel vanskelig å si noe sikkert om hvorvidt man faktisk ser en slik ny tendens i konvensjonspraksisen. I mange av sakene har det også foreligget øvrige omsten- digheter som har bidratt til at terskelen for krenkelse er nådd.43
Ordlyden i strpl. § 186 a er skjønnspreget. Selv om terskelen for krenkelse av EMK art. 3 er høy, vil bestemmelsens utforming i enkelte tilfeller kunne medføre at den totale isolasjonsti- den blir for lang.44 Det kan da tenkes at vernet krenkes. Gode grunner tilsier derfor at adgang- en til å ilegge fullstendig isolasjon snevres inn så langt det lar seg gjøre.
36 Ennslin, Baader and Raspe v. Germany s. 64.
37 Murdoch (2006) s. 255.
38 Kröcher and Möller v. Switzerland.
39 Kröcher and Möller v. Switzerland i avsn. 17-19, se også Jebens (2004) s. 256.
40 Kröcher and Möller v. Switzerland i avsn. 20.
41 Kröcher and Möller v. Switzerland i avsn. 63-64, se også Jebens (2004) s. 256.
42 Se eksempelvis Tekin v. Turkey, Khider v. France, og Iorgov v. Bulgaria.
43 Jebens (2004) s. 257.
44 NIM (2015) s. 11.
12 3.2 Historisk tilbakeblikk og kritikk
Innledningsvis pekte jeg på at fullstendig isolasjon brukes relativt hyppig i Skandinavia. Den- ne utstrakte isolasjonsbruken har siden 1990-tallet vært gjenstand for omfattende kritikk fra en rekke nasjonale og internasjonale organer. Kritikken utgjør bakteppet for lovendringene som kom tidlig på 2000-tallet. Det er derfor en forutsetning å kjenne til hovedlinjene i kritik- ken for å forstå hvorfor de aktuelle regler i straffeprosessloven fikk en annen utforming.
CPT er et av de internasjonale organene som har behandlet isolasjonsproblematikken utførlig i rapporter basert på egne inspeksjoner i Norge. Norge har i skrivende stund vært under lupen flere ganger, første gang i 1993 og sist gang i 2011. Et nytt besøk er planlagt i løpet av 2018.45 Allerede i 1994 kritiserte CPT at fullstendig isolasjon i praksis var en automatisk konsekvens av at den fengslede ble ilagt brev- og besøksforbud. Et skille mellom restriksjonene var ikke- eksisterende, og realiteten var fullstendig isolasjon. Til tross for en anerkjennelse av at vernet om justisinteressene kunne nødvendiggjøre bruk av fullstendig isolasjon, presiserte komitéen at dette kun måtte skje der det er «[...] absolutely essential in order to protect the interests of justice.»46
I rapporten fundert på inspeksjonen i 1997 var kritikken blant annet rettet mot at restriksjone- ne gjennomgående var generelle, og ikke skreddersydd i det enkelte tilfelle. I rapportens av- snitt 33 uttaler komitéen at «CPT slås også av det forhold at med noen få unntak, inneholdt de rettslige kjennelsene som delegasjonen var kjent med, ingen angivelse av hvilke personer de aktuelle fangene ikke fikk kommunisere med av hensyn til etterforskningen [...].»47 Dette ble senere i rapporten fulgt opp med en sterk anbefaling om at domstolen etterstreber å spesifisere så konkret som mulig hvilket omfang restriksjonene skal ha.48
Da CPT offentliggjorde sin rapport fra observasjonene i 1999, ble det uttalt at fullstendig iso- lasjon av varetektsfengslede hadde vært en mangeårig bekymring. Komitéen hadde derfor flere ganger anmodet norske myndigheter om å iverksette en rekke tiltak for å bedre situasjo- nen. CPT hadde imidlertid fortsatt kritiske merknader til isolasjonspraksisen.49
45 Council of Europe (2017).
46 CPT (1994) punkt 59 og 65, se også Horn (2015) s. 104.
47 Norsk oversettelse av Brosveet (2003) s. 72.
48 CPT (1997) punkt 36, se også Brosveet (2003) s. 73.
49 CPT (2000) punkt 37-38.
13
CPTs funn og stadige kritikk gjennom 90-tallet gjorde at Riksadvokaten utformet retningslin- jer for bruk av restriksjoner i varetekt.50 For å se om praksisen hadde bedret seg ble praksis fra første halvår av 2002 gjennomgått.51 Funnene var graverende. Riksadvokaten uttaler: «På landsbasis var begjæringene om restriksjoner begrunnet på tilfredsstillende måte i 17 % av tilfellene. Hele 53 % av tilfellene er uten begrunnelse for behovet om restriksjoner [...].»52 Også CAT har rettet kritikk mot norsk isolasjonspraksis. Komitéen har ansvaret for å overvå- ke konvensjonsstatenes overholdelse av FNs torturkonvensjon. Kontrollen utføres i all hoved- sak ved at konvensjonsstatene hvert fjerde år selv rapporterer inn til behandling av komi- téen.53
I 1998 konkluderte CAT med at isolasjon i varetekt var ett av to «subjects of concern», og uttalte på et overordnet nivå at fullstendig isolasjon i varetekt ikke bør forekomme.54 Videre ble det anbefalt at dersom fullstendig isolasjon skal benyttes, må adgangen strammes inn gjennom en strengere og mer spesifikk lovregulering, samt bli undergitt en bedre rettslig kon- troll.
Kritikken fra CAT er, i motsetning til CPT, ikke basert på egne undersøkelser av praksis. Det er likevel av betydning at kritikken har kommet fra flere hold og gir uttrykk for den samme oppfatningen – at isolasjonsbruken overfor norske varetektsinnsatte er problematisk. En viktig forutsetning for å forstå bakgrunnen for den krasse kritikken er at de fleste andre land i Euro- pa har en effektiv rettshåndhevelse uten bruk av fullstendig isolasjon.55 Norge, og resten av Skandinavia, skiller seg derfor markant ut i negativ retning. Dette står i sterk kontrast til Nor- ges og andre staters oppfatning av Norge som en velutviklet og menneskerettighetsfokusert stat, med et humant og moderne syn på fengslingsforhold.
50 Riksadvokaten (1999). Retningslinjene er kun av historisk interesse da de ble avløst av et rundskriv i 2006.
51 Riksadvokaten (2003).
52 Riksadvokaten (2003) s. 12.
53 Horn (2015) s. 110.
54 CAT (1998) punkt 20.
55 Brosveet (2003) s. 73.
14
Også Høyesterett var tidlig ute med å poengtere den uheldige utviklingen av isolasjonsbruken.
Allerede i en kjennelse fra 1999 uttalte ankeutvalget at «[...] det er grunn for domstolene til å følge en restriktiv praksis når det gjelder langvarig varetektsfengsling med restriksjoner som innebærer isolasjon.»56 Landets øverste domstol stilte seg altså allerede i 1990-årene bak de kritiske bemerkningene fra internasjonale kontrollorganer. Det ble slik gitt mer eller mindre klare signaler til lovgiver om at en kodifisering av de rettslige betingelser for isolasjonsbruk var på sin plass.
Særlig den internasjonale kritikken ga lovgiver vind i seilene, og medførte at straffeprosesslo- ven ble endret både i 2001 og 2002. I 2001 ble det i § 186 tredje ledd innført et særskilt krav om begrunnelse ved bruk av restriksjoner utad.57 Fengslingskjennelsen måtte etter lovend- ringen angi på hvilken måte etterforskningen vil bli skadelidende om ikke den fengslede ble underlagt forbud eller kontroll, se nærmere under punkt 3.5. Ved lovendringen i 2002 ble § 186 a, en egen bestemmelse om fullstendig isolasjon, vedtatt.58 Nytt ved vedtakelsen av § 186 a, var at retten skulle avgjøre isolasjonsspørsmålet. Forut for lovendringen ble den fengslede isolert nærmest som en automatisk konsekvens av at brev- og besøksforbud ble besluttet etter det tidligere fengselsreglementets § 82.59 Departementet mente dette var lite heldig, og uttalte i forarbeidene at rettssikkerhetshensyn tilsier at domstolene burde ta standpunkt til spørsmålet om isolasjon.60
Av forarbeidene kan man se at lovgiverintensjonen er klar: formålet med lovendringene var å
«[...] etablere en praksis som gjør at Norge ikke lenger får kritikk fra internasjonale kontroll- organer for omfanget og varigheten av bruken av isolasjon.»61 Det presiseres videre at arbei- det med å begrense bruken av fullstendig isolasjon krever mer enn en lovendring – dette vil også bero på de øvrige aktører i straffesaken. Departementet understreker at en vesentlig inn- snevring av anvendelsesområdet forutsetter at «[...] både domstoler, påtalemyndighet og for- svarere tar denne oppgaven meget alvorlig.»62
56 Rt. 1999 s. 1794 på side 1797.
57 Lov 2. mars 2001 nr. 7 om endringer i straffeloven og straffeprosessloven (bruken av varetektsfengsling m.v.). Heretter Lov 7/2001.
58 Lov 28. juni 2002 nr. 55 om endringer i straffeprosessloven mv. (hurtigere straffesaksbehandling, varetekts- fengsling i isolasjon mv.). Heretter Lov 55/2002.
59 Horn (2015) s. 112.
60 Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s. 46.
61 Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s. 136.
62 Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s. 136.
15 3.3 Grunnleggende hensyn
Det sentrale hensyn som taler mot at fullstendig isolasjon anvendes, er at det kan og vil i de fleste tilfeller medføre omfattende, negative helsemessige konsekvenser for den isolerte. I forarbeidene til straffeprosessloven uttales det at «[d]et er åpenbart at restriksjoner – og særlig isolasjon – kan innebære en betydelig belastning for den fengslede og utgjøre en risiko for hans psykiske helse. Særlig gjelder dette dersom restriksjonene varer ved over tid.»63
Virkningene av fullstendig isolasjon har vært gjenstand for utallige undersøkelser og observa- sjoner. Allerede på 1800-tallet forelå bred enighet om at isolasjon har store skadeeffekter.64 En rekke isolasjonsstudier har også blitt gjennomført i nyere tid. Den norske psykiateren Tor Gamman utførte i 1990-1993 en pilotstudie der han observerte 63 fengslede som satt fullsten- dig isolert i varetekt.65 Observasjonene viste at en overveldende stor andel av de isolerte had- de fått omfattende plager. Etter isolasjonstiden på 4 uker hadde 28 personer utviklet angstre- aksjoner, mens 18 viste tegn på depresjon. Videre hadde 8 personer også bedrevet selvskading i form av kutt og svelging av skarpe gjenstander. I tillegg ble det registrert en rekke mindre plager hos de isolerte, blant annet hode-, nakke- og ryggsmerter, søvnvansker og hjerte-kar- problemer. To personer ble holdt isolert i mer enn 4 uker – disse utviklet en psykosediagnose.
Kun 6 % ble observert å være helt uten plager.
Det ble med andre ord påvist alt fra mindre fysiske og psykiske plager til alvorlige mentale lidelser. Det må likevel bemerkes at de problemer Gamman observerte i sin studie relaterer seg til plager de isolerte opplevde etter kort tid. Det foreligger mindre forskning på mulige langtidsvirkninger av isolasjon, og resultatene er sprikende. Mens noen studier viser til omfat- tende problemer i ettertid, har andre undersøkelser vist at de isolerte kommer seg raskt til bå- de fysisk og mentalt når isolasjonsperioden er over.66
Uavhengig av om helsemessige konsekvenser kan påvises, kommer man ikke unna at full- stendig isolasjon er et av de mest inngripende tvangsmidler staten kan utsette borgerne for.
Dette gjør at man må ha svært tunge hensyn i den andre vektskålen for at isolasjonen skal kunne forsvares.
63 Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s. 42.
64 Smith (2013) s. 172.
65 Gamman (2001) s. 42.
66 Smith (2013) s. 174.
16
Forarbeidene begrunner bruk av fullstendig isolasjon med at «[d]et vil være svært uheldig om alvorlig kriminalitet ikke kan oppklares og iretteføres, fordi siktede ikke hindres i å ødelegge bevis.»67 Det er med andre ord hensynet til kriminalitetsbekjempelsen som trekkes frem som begrunnelse for at man «[...]ikke kan gi avkall på bruk av restriksjoner.»68
Det er flere faktiske omstendigheter som kan medføre at retten ser seg nødt til å isolere sikte- de. Ofte henviser politiet til at etterforskningen er i en tidlig fase uten at man har fått avklart hvem som er involvert i saken, eller hvilke bevis som faktisk foreligger. I slike tilfeller vil etterforskningen stå i fare for å bli sabotert dersom siktede får anledning til å kommunisere med andre innsatte. Det kan tenkes at andre fengslede vil bistå med å ødelegge realbevis, på- virke vitner og forklaringene til øvrige involverte i saken. Hensynet til en effektiv rettsforføl- gelse forutsetter i mange saker at politiet får klarlagt bevissituasjon og hendelsesforløp uten at siktede får anledning til å øve innflytelse på dette.
En annen sak er at det mange ganger kan være utfordringer knyttet til den praktiske gjennom- føringen av isolasjonen. Inspektør i Oslo fengsel, Per Stageberg69 bekrefter at det er særlig i større saker med mange involverte at det kreves en ekstra innsats av de fengselsansatte for å kunne opprettholde fullstendige isolasjon av den fengslede. I en fengslingssanstalt med gamle bygningsmasser og vinduer som av og til er åpne, vil det i prinsippet være muligheter for den isolerte til å gi beskjeder til andre innsatte. Han forteller at det er særlig utfordrende når den fengslede forsøker å bringe videre informasjon på eget morsmål. Svært mange nasjonaliteter er representert i fengslet, og de fengselsansatte kan i mange tilfeller ikke vite hva som blir forsøkt formidlet. Tiltak som gjøres for å forhindre dette er å plassere antatte medskyldige i celler langt fra hverandre, og i ulike fengsler så langt dette lar seg gjøre. En glipp kan i ytters- te konsekvens medføre at den isolerte får formidlet en beskjed. Stageberg presiserer imidlertid at dersom den fengslede i et enkeltstående tilfelle lykkes, er det sjelden at dette får store, ne- gative utslag for etterforskningen.
I forlengelsen av hensynet til etterforskningen står hensynet til sakens opplysning og den ma- terielle sannhet – grunnprinsippene som rettergangen i straffesaker styres etter. Alle bevis som kan belyse straffesaken bør komme på bordet for at domstolen med størst mulig sikkerhet skal kunne ta en riktig avgjørelse. En annen sak er at det strenge beviskravet i strafferetten i stor grad vil stenge for uriktige domfellelser – prosessen er bygd opp rundt en grunnleggende tan- ke om at ingen skal bli uskyldig dømt.
67 Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s. 42.
68 Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s. 42.
69 Stageberg (2017).
17
Balanseringen mellom hensynet til etterforskningen på den ene siden og hensynet til den iso- lerte på den andre, er en vanskelig øvelse. Det må foretas en konkret vurdering i den enkelte sak i tråd med straffeprosesslovens krav og de føringer som er utviklet i rettspraksis, se ne- denfor under punkt 3.4. I forarbeidene uttales det at på generelt grunnlag vil det være slik at jo mer alvorlig kriminalitet det er snakk om, jo tyngre vil hensynet til etterforskningen veie.70 Dette mener jeg er fornuftig. Eksempelvis er konsekvensen av at bevis forspilles i drapssak langt større enn om bevis forspilles i sak om et mindre voldslovbrudd eller besittelse av nar- kotika til eget bruk.
Thomas Horn tar til orde for at hensynet til etterforskningen bør veie tyngre i saker hvor be- vissituasjonen er særlig sårbar.71 Han viser til at bevisforspillelse vil være særlig uheldig i straffesaker som på grunn av sin art ofte må henlegges på grunn av bevisets stilling. Eksemp- ler er voldtekt og vold i nære relasjoner. Fordi bevisene ofte er få, blir risikoen for fremtidige henleggelser desto høyere dersom man ikke har gode rettslige mekanismer som gir mulighet for å sikre de få bevisene. Det kan argumenteres for, slik Horn gjør, at det her foreligger et
«[...] uttalt samfunnsbehov for å bedre muligheten for oppklaring og iretteføring.»72
3.4 Vilkårene i strpl. § 186 a
Rettslig grunnlag for ileggelse av fullstendig isolasjon er strpl. § 186 a. Her fremgår det at retten må fastsette en tidsfrist for isolasjonen. Fristen skal være så kort som mulig, og kan ikke overstige to uker, jf. strpl. § 186 a annet ledd. Isolasjonen kan forlenges ved ny kjennel- se. Bestemmelsens tredje ledd oppstiller særlige regler om isolasjonens totale lengde. Dette vil jeg ikke gå nærmere inn på.
Vilkårene fremgår av bestemmelsens første ledd og lyder som følger:
«Retten kan ved kjennelse beslutte at den fengslede skal utelukkes fra fellesskap med de andre innsatte (fullstendig isolasjon) når varetektsfengsling er besluttet etter §184 annet ledd, jf § 171 første ledd nr. 2, og det er nærliggende fare for at den fengslede vil forspille bevis i saken dersom han ikke holdes iso- lert.»
70 Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s. 42.
71 Horn (2015) s. 337.
72 Horn (2015) s. 337.
18
At det foreligger bevisforspillelsesfare er i seg selv en fengslingsgrunn. Skal den siktede der- imot også holdes fullstendig isolert stilles det et ytterligere krav – det må foreligge konkrete holdepunkter for at bevisforspillelsesfaren fortsatt er til stede, selv om siktede er fengslet og underlagt mildere restriksjoner. I de følgende underpunkter vil jeg redegjøre for vilkårene i strpl. § 186 a slik de skal forstås etter gjeldende rett.
3.4.1 Risikovurdering
Spørsmålet er i hvilke tilfeller det etter lovens § 171 første ledd nr. 2 er grunnlag for å fastslå at det er «nærliggende fare» for at bevis forspilles i saken. Det må foretas en risikovurdering.
Vilkåret er svært skjønnsmessig og avklaring av innholdet må søkes i andre rettskilder enn bestemmelsens ordlyd.
I nyere rettspraksis har «nærliggende fare» blitt tolket dit hen at det må foreligge en reell og konkret mulighet for at siktede kan forspille bevis dersom han ikke holdes fengslet.73 Om en slik reell og konkret mulighet foreligger, vil bero på den aktuelle bevissituasjon. Ofte er det nokså klart at siktede har mulighet til å forspille bevis, fordi beviset ikke er sikret og er til- gjengelig for siktede. Eksempelvis kan det være snakk om et uavdekket parti narkotika som siktede vet hvor er, og som det kan tenkes at han har interesse av å skjule eller ødelegge. Na- turlig nok stilles det da ikke krav til at retten konkret redegjør for hvordan siktede kan gjen- nomføre bevisforspillelsen.74 I tilfeller hvor det ikke er gitt hvordan siktede kan forspille be- vis, kreves det en nærmere begrunnelse fra retten. Dette følger blant annet av Rt. 2008 s. 279 som gjaldt påstått fare for at siktede skulle kunne påvirke en medsiktet som satt varetekts- fengslet med brev- og besøksforbud.75
Høyesterett har slått fast at vilkåret også inneholder et krav om sannsynlighetsovervekt. Det må være mer sannsynlig at siktede faktisk vil benytte muligheten til å forspille bevis enn ik- ke.76 Det er ikke tilstrekkelig at det foreligger en mulighet for at bevisforspillelse kan fore- komme.77
73 Se eksempelvis Rt. 2003 s. 1296 i avsn. 15 og Rt. 2008 s. 1683 i avsn.16.
74 Se eksempelvis Rt. 2003 s. 1296 i avsn. 15.
75 Se Rt. 2008 s. 279 i avsn. 19.
76 Se eksempelvis Rt. 2002 s. 1375 på side 1377, Rt. 2003 s. 1296 i avsn. 15 og Rt. 2008 s. 378 i avsn. 27.
77 Se eksempelvis Rt. 1996 s. 1089 på side 1098.
19
Flere omstendigheter kan tilsi at kravet om sannsynlighetsovervekt er oppfylt. For eksempel kan siktede i tidligere saker ha vist seg villig og eventuelt i stand til å prøve å forspille bevis.
Andre relevante momenter kan være at retten har kunnskap om en form for lojalitet innad i en kriminell gruppe, eller at en kriminell gruppe har en særskilt kodeks om bevisforspillelse.
Også bevisets art og verdi vil kunne påvirke sannsynlighetsvurderingen. I en drapssak der drapsvåpenet ennå ikke er funnet, er nok sannsynligheten stor for at siktede vil forsøke å ryd- de dette av veien. Er derimot drapsvåpenet sikret og det kun er mindre sentrale bevis som står i fare for å bli forspilt, er det mer usikkert om det er sannsynlighetsovervekt for at siktede faktisk vil benytte muligheten til forspillelse. På samme måte vil nok risikoen være høyere for typer bevis som lett kan forspilles. Det vil som regel være enklere å ødelegge en gjenstand enn å påvirke et vitne.
Sannsynlighetskravet referer til summen av de bevisene siktede har en reell og konkret mulig- het til å forspille. Det kreves dermed ikke at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at sik- tede vil forspille et bestemt bevis. Er det for eksempel 20% sannsynlighet for at siktede vil fjerne et spor og 40 % sannsynlighet for at han vil påvirke et vitne, så er kravet om sannsyn- lighetsovervekt oppfylt.78 At sannsynlighetskravet er vurdert må fremgå av den enkelte fengs- lingskjennelse.79
3.4.2 Handlingen må utgjøre en forspillelse
Som vist i punktet over, tolker Høyesterett kravet om «nærliggende fare» til at det må forelig- ge en reell og konkret mulighet og sannsynlighetsovervekt for at bevis forspilles. I dette punk- tet er spørsmålet hvilke handlinger lovgiver har ment skal omfattes av formuleringen «forspil- le».
Av loven selv fremgår eksplisitt to ulike former for bevisforspillelse – fjerning av spor og påvirkning av vitner eller medskyldige, se strpl. § 171 nr. 2. Dette er de mest praktiske typetil- fellene. Ser man imidlertid på lovens forarbeider, er det klart at lovgivers intensjon har vært at ordlyden skal favne videre. Her uttales det at det vil være bevisforspillelse i lovens forstand også om siktede ødelegger, skjuler eller fabrikkerer bevis.80 I realiteten innebærer dette at et håndfast bevis kan forspilles gjennom ødeleggelse, eller ved at siktede skjuler eller forandrer det. Et bevis i form av et vitne vil på sin side kunne forspilles ved at siktede påvirker vitnet i retning av å ikke oppfylle vitneplikten, eller ved at han påvirker vitneprovets innhold.81
78 Øyen (2010) s. 227.
79 Rt. 2006 s. 233 i avsn.10 og Haugland (2016) note 1027.
80 NOU 1980: 28 s. 45.
81 Øyen (2010) s. 225.
20
En mulighet til å forspille beviset forutsetter at det ikke allerede er sikret.82 For mer håndfaste bevis byr dette sjelden på vanskeligheter. Dokumenter, spor og gjenstander vil være betryg- gende sikret når nødvendige undersøkelser er gjort eller besittelse er oppnådd. Dette stiller seg annerledes ved vitneprov. Forklaringer kan endres, og er dermed ikke sikret i egentlig for- stand før de er avgitt under hovedforhandling, eventuelt ankeforhandling.83 Av denne grunn vil heller ikke en forklaring tatt opp på lydbånd medføre at bevisforspillelse er utelukket.84 3.4.3 Faren må gjelde et bevis
Når man snakker om bevis i strafferettslig sammenheng, siktes det til enhver faktisk omsten- dighet som etter sin art kan tas i betraktning i bevisvurderingen under en straffesak. Typisk vil dette være de bevismidler som er plassert i straffeprosesslovens tredje del. Her fremgår det at bevisbegrepet omfatter vitner, sakkyndige, granskning85 samt personundersøkelser og retts- psykiatriske undersøkelser.
De vanskeligere spørsmålene har i rettspraksis oppstått i relasjon til siktedes forklaring. I Rt.
1996 s. 1089 ble det slått fast at siktedes egen forklaring ikke er å anse som et bevis i straffe- prosesslovens forstand. Det ble i denne sammenheng vist til at «[s]iktedes rettigheter medfø- rer alltid en mulighet for at siktede kan tilpasse forklaringen til andres forklaringer og øvrige bevis, og domstolen må vurdere troverdigheten av forklaringen på denne bakgrunn.»86
Linjen er fulgt opp i senere rettspraksis.87 Løsningen er etter mitt syn naturlig. Siktedes vern mot selvinkriminering er et av de viktigste prinsipper i straffeprosessen. Siktede kan straffritt lyve eller velge å utelate elementer i egen forklaring. Vernet ville fort fremstå som illusorisk dersom en slik «tilpasset» forklaring fra siktede skulle bli ansett som en relevant form for be- visforspillelse.
Det vanligste er at siktede vil forspille bevis som kan brukes mot ham selv i straffesaken. Det hender imidlertid at faren gjelder bevisforspillelse i sak mot medskyldig. Det kan tenkes at siktede ønsker å fjerne eller skjule bevis for å dekke over for andre medskyldige. Situasjonen
82 Øyen (2010) s. 225.
83 Øyen (2010) s. 225.
84 Rt. 2009 s. 1348 i avsn. 19-22.
85 Undersøkelse av reelle bevismidler, eksempelvis spor og gjenstander.
86 Rt. 1996 s. 1089 på side 1090.
87 Se eksempelvis Rt. 2000 s. 343 på side 345.
21
oppstår særlig i forbindelse med narkotikaforbrytelser og annen organisert kriminalitet, hvor den enkelte ofte vil frykte represalier dersom han «tyster» på andre deltakere i gruppen.88 I forbindelse med revisjonen av varetektsreglene ved straffeprosesslovens ikrafttredelse, ble det inngående vurdert om man burde åpne for fengsling for å hindre bevisforspillelse overfor medskyldige.89 Selv om det ble fremholdt at en slik adgang ville være nært beslektet med å fengsle vitner, ble man stående ved at vektige etterforskningshensyn taler for at man burde kunne fengsle på dette grunnlaget. Det ble likevel presisert at det bør kreves «atskillig» før fengsling kan skje med grunnlag i bevisforspillelsesfare i medskyldiges sak.90 Løsningen er også lagt til grunn i rettspraksis.91
3.4.4 Beviset må knytte seg til saken
Etter lovens tekst kan siktede varetektsfengsles dersom «[...] det er nærliggende fare for at han vil forspille bevis i saken [...].» (min uth.), se strpl. § 184 annet ledd jf. § 171 nr. 2. I dette ligger at bevisforspillelsesfaren «[...] må vurderes innenfor den ramme som siktelsen setter.»92 Fengsling kan følgelig ikke begrunnes med bevisforspillelsesfare i saker som påtalemyndig- heten foreløpig ikke har funnet grunnlag for å sikte vedkommende for.93 Det er ikke bare be- vis for skyldspørsmålet som omfattes av formuleringen. Bevis som kan belyse forhold av be- tydning for straffutmålingen eller et eventuelt utbytte omfattes også.94
3.4.5 Fornyet risikovurdering
Hittil har jeg gjort rede for de grunnleggende betingelser som må være oppfylt for at siktede skal kunne fengsles. Når det er på det rene at disse kravene er oppfylt, må retten foreta en adskilt vurdering av om særvilkåret for å ilegge fullstendig isolasjon er oppfylt.
Etter ordlyden i § 186 a første ledd kan fullstendig isolasjon ilegges når «[...] det er nærlig- gende fare for at den fengslede vil forspille bevis i saken dersom han ikke holdes isolert.»
(min uth.) Som jeg viste under punkt 3.4.1, er «nærliggende fare» et av vilkårene som må
88 Andenæs (2014) s. 287.
89 NOU 1980: 28 s. 47-48, Andenæs (2014) s. 287.
90 Ot.prp. nr. 53 (1983-1984) s. 28.
91 Rt. 2001 s. 1191 på side 1193.
92 Rt. 1990 s. 1197 på side 1198.
93 Rt. 2008 s. 1030 i avsn. 10 og Rt. 2009 s. 1178 i avsn.14.
94 Se eksempelvis Rt. 1995 s. 160 på side 161.
22
være oppfylt for at retten skal kunne beslutte bevisforspillelsesfengsling. Under isolasjons- spørsmålet møter vi dette vilkåret nok en gang, men i ny drakt.
Av lovens forarbeider fremgår det at «nærliggende fare» i strpl. § 186 a skal forstås på samme måte som i lovens § 171 nr. 2.95 Dette ble også presisert av Høyesterett i Rt. 2002 s. 1375, som opphevet lagmannsrettens dom fordi den ga uttrykk for at det krevdes en helt annen risi- ko enn hva som var lagt til grunn ved fengslingen.96 Det må altså på tilsvarende måte forelig- ge en reell og konkret mulighet for bevisforspillelse, samt sannsynlighetsovervekt for at sikte- de faktisk vil forspille bevis i saken, se ovenfor i punkt 3.4.1.
Vurderingen er ikke den samme som under fengslingsspørsmålet. Den må foretas i en annen kontekst. Av forarbeidene fremgår det at spørsmålet retten her står ovenfor, er hvorvidt sikte- de fortsatt vil ha en reell og konkret mulighet til å forspille bevis selv om han fengsles og ilegges mildere restriksjoner. Dersom en slik konkret og reell mulighet foreligger, må det vi- dere vurderes om det er sannsynlighetsovervekt for at han faktisk vil benytte muligheten til å forspille bevis dersom han ikke ilegges fullstendig isolasjon.97
Bestemmelsen overlater mye til dommerens skjønn. Det er ikke gitt at fullstendig isolasjon bør benyttes selv om vilkårene er oppfylt. Domstolen har, på samme måte som i relasjon til fengslingsspørsmålet, en skjønnsmessig adgang til å beslutte isolasjon av siktede. I Rt. 2002 s.
1400 uttaler kjæremålsutvalget på side 1402 at selv om de formelle vilkår for ileggelse av fullstendig isolasjon er oppfylt, så skal «[...] bruk av dette tvangsmiddel bare ... skje når det anses strengt nødvendig og ikke er uforholdsmessig.» Praksisen skal være restriktiv. I forar- beidene uttales det at avgjørelsen «vil [...] bero på et skjønn hvor dommeren må ta i betrakt- ning de opplysninger politiet allerede har skaffet til veie i saken, hvilke bevis som er sikret, hvilke muligheter det i praksis foreligger for at ytterligere bevis vil gå tapt, og hvilken sann- synlighet det er for at siktede vil forsøke å rydde bevis av veien.»98
95 Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s. 135.
96 Rt. 2002 s. 1375 på side 1377-1378.
97 Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s. 135.
98 Ot.prp. nr. 53 (1983-1984) s.164.
23 3.4.6 Sammenfatning
Vilkårene i strpl. § 186 a består av flere sammensatte delvurderinger. Det er derfor hensikts- messig med en kort sammenfatning før jeg går videre.
Vilkårene for ileggelse av fullstendig isolasjon består av fem vurderinger. I mange tilfeller vil flere av vilkårene være uomtvistet. Det springende punkt er ofte vilkåret om risiko og sann- synlighetsovervekt, enten under selve fengslingsspørsmålet og/eller under spørsmålet om full- stendig isolasjon.
For det første må det være tale om et bevis i strafferettslig sammenheng. For det andre må dette beviset være tilknyttet den aktuelle saken. For det tredje må den aktuelle handlingen utgjøre forspillelse i lovens forstand. For det fjerde må det være en nærliggende fare for be- visforspillelse. Denne risikovurderingen kan spaltes opp i to. Retten må kunne påvise at faren er reell og konkret. Videre må det være sannsynlighetsovervekt for at siktede faktisk vil for- spille bevis dersom han ikke blir fengslet. Dersom de ovennevnte krav er oppfylt, vil retten ha adgang til å falle ned på at siktede skal varetektsfengsles.
Det femte og siste kravet er særvilkåret for fullstendig isolasjon. Her legges det opp til en ad- skilt og fornyet vurdering av risikoen under andre omstendigheter. Spørsmålet som oppstår relaterer seg ikke til risikoen for bevisforspillelse dersom siktede løslates. Vurderingen må ta utgangspunkt i at siktede allerede er fengslet og underlagt mildere restriksjoner. Første vurde- ringstema er om det foreligger en konkret og reell mulighet for at bevis kan forspilles, selv om siktede er fengslet og underlagt mildere restriksjoner. Andre vurderingstema er om det er sannsynlighetsovervekt for at siktede faktisk vil benytte muligheten til å forspille bevis hvis han ikke holdes adskilt fra andre innsatte. Dersom begge disse delvilkårene er oppfylt, vil retten kunne beslutte at siktede skal ilegges fullstendig isolasjon. Høyesterett har signalisert at praksisen skal være restriktiv.
24 3.5 Begrunnelseskravet
Risikovurderingen99 henger tett sammen med de minstekrav som stilles til rettens begrunnelse etter strpl. § 186 a fjerde ledd jf. § 186 tredje ledd. I det følgende vil det bli redegjort for de overordnede hensyn bak rettens begrunnelsesplikt, før jeg går inn på regelens innhold.
3.5.1 Hvorfor skal bruk av fullstendig isolasjon begrunnes?
Kravet til begrunnelse for bruk av restriksjoner utad kom inn i straffeprosessloven ved en lov- endring i 2001.100 Begrunnelseskravet ble imidlertid i 2002101 gitt tilsvarende anvendelse for restriksjoner innad i fengslet.102 Formålet med lovendringen var å sikre at bruk av restriksjo- ner har gode grunner for seg, og ikke blir brukt i større utstrekning enn loven tillater.103
Rettens begrunnelsesplikt er en viktig mekanisme for å sikre en betryggende isolasjonsprak- sis. Det er flere hensyn bak regelen.
Et viktig hensyn er at dommeren vil foreta en grundigere vurdering av isolasjonsspørsmålet enn om han ikke måtte redegjøre for bakgrunnen for avgjørelsen.104 Dette gjør at kjennelsen er etterprøvbar. Partene vil kunne ta stilling til om det er tatt tilstrekkelig hensyn til alle rele- vante omstendigheter i saken, og angripe kjennelsen dersom de mener det er noe å utsette på rettens vurdering. Det kan dermed forhindres at uriktige avgjørelser blir stående. Viktig er også at allmennheten vil ha anledning til å føre kontroll. At domstolen «spiller med åpne kort» og kan vise til en tilfredsstillende begrunnelse skaper tillit til rettssystemet. Kravet til begrunnelse i rettens isolasjonskjennelser medfører ikke minst et styrket vern av siktedes rettssikkerhet. Begrunnelsen vil vise hvorvidt isolasjonsspørsmålet har fått en fullgod behand- ling, og om behandlingen er i tråd med en riktig forståelse av gjeldende rett.
99 Se punkt 3.4.1 og 3.4.5.
100 Lov 7/2001.
101 Lov 55/2002.
102 Fullstendig isolasjon er per definisjon en restriksjon innad i fengselet.
103 Ot.prp. nr. 81 (1999-2000) s. 27-28.
104 Hov (2010) s. 556.
25 3.5.2 Begrunnelseskravets innhold
Det oppstilles to overordnede krav til rettens begrunnelse, se strpl. § 186 a fjerde ledd jf. § 186 tredje ledd. For det første skal kjennelsen «[...] angi på hvilken måte etterforskningen vil bli skadelidende[...]» dersom siktede ikke ilegges fullstendig isolasjon. For det andre må det fremgå at bruken av fullstendig isolasjon «[...] ikke er et uforholdsmessig inngrep.»
3.5.2.1 Krav om konkretisering
At kjennelsen skal «angi på hvilken måte etterforskningen vil bli skadelidende» tilsier at det må foretas en mer spesifikk beskrivelse av behovet for bruk av fullstendig isolasjon. Et sen- tralt spørsmål er i denne sammenheng hvor konkret det kreves at retten er.
I lovens forarbeider fremheves det at «[b]egrunnelsen må relatere seg til faktum i den konkre- te saken[...]» og at «[r]etten må angi hvilke etterforskningsskritt som kan bli skadelidende hvis den siktede ikke blir ilagt restriksjoner.»105 Det er dermed ikke tilstrekkelig med en gene- rell begrunnelse uten forankring i det konkrete saksforhold. Jeg forstår uttalelsene slik at det kreves en angivelse av hvorfor de foreliggende omstendigheter gjør at varetektsfengsling, eventuelt med ileggelse av mindre inngripende restriksjoner, ikke er tilstrekkelig i denne sa- ken. Det kreves at retten påviser hvorfor fullstendig isolasjon er påkrevd, og hvorfor bruk i hele den besluttede perioden er nødvendig.106
Føringene som kan utledes av lovens forarbeider er fulgt opp i rettspraksis. Rt. 2006 s. 1726 gjaldt en narkotikasak der den fengslede ble ilagt brev- og besøksforbud for hele fengslings- perioden, samt en uke fullstendig isolasjon med forbud mot kringkasting og aviser. Høyeste- retts kjæremålsutvalg opphevet lagmannsrettens kjennelse med henvisning til flere mangelful- le grunner. I relasjon til begrunnelseskravet ble opphevelsen begrunnet med følgende i avsnitt 14:
«Det er således ikke tilstrekkelig å fastslå at restriksjonene er nødvendige. Lagmannsretten har henvist til «formålet med fengslingen», som er fare for bevisforspillelse – reell fare for at siktede vil kontakte vitner for å forspille bevis. Bestemmelsen i § 186 annet ledd krever imidlertid en særlig begrunnelse ut over en generell henvisning til at brev- og besøksforbud er nødvendig.» (min uth.)
Disse klargjøringene av begrunnelseskravets innhold er lagt til grunn i en rekke etterfølgende avgjørelser.107
105 Ot.prp. nr. 81 (1999-2000) s. 45.
106 Øyen (2010) s. 245.
107 Se eksempelvis Rt. 2008 s. 109 i avsn. 14, Rt. 2008 s. 111 i avsn. 12 og Rt. 2010 s. 989 i avsn. 14-15.
26
Et annet illustrerende eksempel på en utilstrekkelig begrunnelse finner man i Rt. 2009 s. 1613.
Saken gjaldt flere grove bedragerier, hvorpå siktede hadde blitt varetektsfengslet med brev- og besøksforbud. Når retten ilegger brev- og besøksforbud må det, på samme måte som ved fullstendig isolasjon, angis på hvilken måte etterforskningen vil bli skadelidende og at inngre- pet ikke er uforholdsmessig, se strpl. § 186 tredje ledd.
Lagmannsretten uttalte i forbindelse med fengslingsspørsmålet at «[f]orholdene i siktelsen mot A er del av et stort sakskompleks med mange involverte, og det er avdekket over tid.»108 Videre ble det pekt på at det fortsatt var flere vitner og mistenkte som skulle avhøres i saken.
Lagmannsretten gikk så over til å vurdere fengslingsvilkårene. Etter domstolens syn var det
«[...] en reell mulighet for at siktede vil kontakte medsiktede og vitner i saken for å påvirke deres forklaringer», og at det var «[...] en nærliggende fare for at han også faktisk vil benytte denne muligheten».109 Avslutningsvis ble det pekt på at lovbruddet var av en alvorlig karak- ter, og at siktede av denne grunn risikerte en ikke ubetydelig fengselsstraff om han ble dom- felt.
I relasjon til selve fengslingsspørsmålet, opphevet Høyesteretts ankeutvalg kjennelsen med henvisning til at lagmannsretten utelukkende hadde vist til alminnelige antakelser om at be- visforspillelsesfare ville være nærliggende. Lagmannsretten hadde ikke angitt «[...] hvilke konkrete forhold i saken som tilsier at det er sannsynlighetsovervekt for at A – om han ikke varetektsfengsles – vil benytte en eventuell muligheten [sic] til å påvirke vitner og medsikte- de.»110 Videre slo ankeutvalget fast at «[e]n slik konkretisering må normalt foretas, for å mot- virke at vurderingen av bevisforspillelsesfaren blir for generell og hypotetisk [...].» 111
Når det gjaldt begrunnelsen for ileggelse av brev- og besøkskontroll, bemerket ankeutvalget at lagmannsretten kun «[...] helt kort har vist til den store bevisforspillelsesfare.»112 Dette opp- fylte ikke lovens krav. Ankeutvalget henviser til tidligere avgjørelser, og presiserer at det ikke vil være tilstrekkelig å vise til at formålet med fengslingen er å forhindre bevisforspillelsesfa- re. Det må kreves en særlig begrunnelse ut over de helt generelle henvisninger til restriksjo- nenes nødvendighet.
108 Rt. 2009 s. 1613 i avsn. 8.
109 Rt. 2009 s. 1613 i avsn. 8.
110 Rt. 2009 s. 1613 i avsn. 9.
111 Rt. 2009 s. 1613 i avsn. 9.
112 Rt. 2009 s. 1613 i avsn. 11.
