Krav til dokumentasjon av
utvelgelsen i nedbemanninger
Hvilke krav stilles til dokumentasjonen, og er kravene relative?
Kandidatnummer: 522
Leveringsfrist: 25. november 2021 Antall ord: 17919
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Bakgrunn for oppgaven og problemstillinger ... 1
1.2 Avgrensninger ... 2
2 METODE ... 3
3 OVERORDNET OM NEDBEMANNINGER ... 5
3.1 Hvilke forhold kan gi grunnlag for oppsigelse? ... 5
3.2 Overordnet om saksbehandlingen ... 6
3.3 Hva er utvelgelse? ... 8
3.4 Valg av kriterier ... 8
3.5 Prøvingsintensitet ... 10
3.6 Konsekvenser av usaklig oppsigelse ... 11
4 KRAVENE TIL DOKUMENTASJON ... 12
4.1 Bevisbyrde, beviskrav og bevisvurdering ... 12
4.2 Dokumentasjonskrav og forsvarlig saksbehandling ... 15
4.3 Betydningen av tidsnære bevis ... 19
4.4 Kan det utledes et skriftlighetskrav fra rettspraksis? ... 20
4.5 Forholdet til personvernregelverket ... 26
4.6 Følgene av ikke å oppfylle kravene ... 28
4.7 Sammenfatning ... 29
5 SÆRLIG OM BRUKEN AV EVALUERINGSSKJEMAER ... 31
6 ER DOKUMENTASJONSKRAVET RELATIVT? ... 34
6.1 Størrelsen på bedriften og omfanget av nedbemanningen ... 34
6.2 Bedriftens situasjon ... 35
6.3 Subjektive vurderinger – skjønnsmessige og vage utvelgelseskriterier ... 37
6.4 Ulike yrkesgrupper og arbeidsoppgaver ... 41
6.5 Sammenfatning ... 43
7 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 44
7.1 Endret Skanska-dommen rettstilstanden? ... 44
7.2 Rettspolitiske betraktninger – veien videre ... 45
LITTERATURLISTE ... 47
1
1 Innledning
1.1 Bakgrunn for oppgaven og problemstillinger
Både i og utenfor krisetider vil arbeidsgivere ha behov for å redusere eller justere bemanningen.
Endringsbehovet kan dekkes ved frivillig fratreden, naturlig avgang eller oppsigelser. Tema for denne oppgaven er de situasjoner hvor arbeidsgiver er nødt til å velge ut arbeidstakere til opp- sigelse. Jeg vil i oppgaven behandle to hovedproblemstillinger. Den første er om det finnes et rettslig krav til dokumentasjon av utvelgelsen og hvilket innhold dette kravet eventuelt har. Den andre er om dette kravet kan sies å være relativt.
Bakgrunnen for valg av tema er til dels enkelte uttalelser fra Høyesterett i HR-2019-424-A Skanska. Avgjørelsen reiser flere interessante spørsmål som vil bli fulgt opp og drøftet videre i denne oppgaven. Et av disse er hvilke krav som kan stilles til arbeidsgivers dokumentasjon av utvelgelsesprosessen. Man kunne kanskje ha håpet at Høyesterett hadde vært noe tydeligere på dette punktet. Jeg vil komme tilbake til dette, og i hvilken grad avgjørelsen bidro til en avklaring av gjeldende rett.
Arbeidsmiljøloven stiller krav til at en oppsigelse må være «saklig begrunnet», jf. lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) § 15-7. Selv om det ikke er nevnt eksplisitt i ordlyden, omfatter ikke saklighetskravet bare et krav til mate- rielt sett saklig oppsigelsesgrunn, men også et krav til saksbehandlingen. Dette er blant annet lagt til grunn i Skanska-dommen, der Høyesterett i avsnitt 30 uttaler at kravet om saklig grunn også gjelder utvelgelsen av arbeidstakere til oppsigelse. Det følger av rettspraksis at prosessen må være etterprøvbar, og i dette ligger det trolig et krav til dokumentasjon.1
Dokumentasjon av utvelgelsen kan være et verktøy for å hjelpe arbeidsgivere i utvelgelsespro- sessen. Krav til dokumentasjon kan dermed bidra til at de materielle kravene til saklighet opp- fylles, ved at arbeidsgiver har et bevisst forhold til de vurderinger som må foretas ved utvelgel- sen. Ved å dokumentere vurderingene vil arbeidsgiver måtte tenke nøye igjennom begrunnel- sen. I tillegg til dette har dokumentasjonskravet en prosessuell side, ved at dokumentasjonen skal sørge for at arbeidsgiver kan oppfylle sin bevisbyrde i en eventuell tvist om oppsigelsens gyldighet.
Hvilke utvelgelseskriterier arbeidsgiver kan benytte som grunnlag for utvelgelsen er forholds- vis inngående behandlet i både rettspraksis og juridisk teori. Hvilke krav som stilles til doku- mentasjon er derimot i mindre grad behandlet, og det er relativt få rettsavgjørelser fra Høyeste- rett som direkte omhandler hvilke krav som stilles til denne delen av nedbemanningsprosessen.
1 HR-2019-424-A Skanska avsnitt 81.
2
Denne oppgaven vil se nærmere på hvilke krav som stilles til dokumentasjon av den konkrete individuelle utvelgelsen.
1.2 Avgrensninger
Oppgaven vil ikke omhandle oppsigelser begrunnet i arbeidstakers forhold. Temaet er som nevnt dokumentasjon av utvelgelsen i nedbemanningsprosesser, som etter sin art skjer på grunn av virksomhetens behov. Det vil likevel tidvis kunne være formålstjenlig å trekke enkelte pa- ralleller og sammenligninger med oppsigelser begrunnet i arbeidstakers forhold. Dette vil sær- lig være tilfellet der det er få andre relevante rettskilder.
Kravene i arbeidsmiljøloven § 15-7 annet ledd om at arbeidsgiver må tilby «annet passende arbeid», og at det skal foretas en interesseavveining vil kort bli presentert i kapittel 3. Utover dette avgrenses det mot disse problemstillingene.
Videre behandles ikke eventuelle særlige krav til dokumentasjon ved nedbemanninger etter lov 16. juni 2017 nr. 67 om statens ansatte mv. (statsansatteloven) § 19. Det må antas at nedbeman- ninger i statlig sektor vil bli mer relevant fremover, men foreløpig foreligger det lite rettspraksis som omhandler nedbemanning i statlig sektor.2 Hovedavtalen i staten § 11 omhandler «Omstil- ling», men det er ingen bestemmelse som regulerer utvelgelseskriterier. Dette i motsetning til for eksempel Hovedavtalen LO-NHO i privat sektor som jeg vil komme tilbake til. De forhold som drøftes i denne oppgaven vil imidlertid trolig kunne ha overføringsverdi til statlig sektor selv om saksbehandlingen der er mer lovregulert da en oppsigelse er et enkeltvedtak jf. forvalt- ningsloven § 2. Dette innebærer blant annet at begrunnelsen skal gis samtidig med at vedtaket treffes, jf. lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) § 24. Forvaltningsloven § 25 oppstiller nærmere krav til innholdet i begrunnelsen. Statsansatte- loven har egne saksbehandlingsregler i statsansatteloven § 32, og de ulovfestede saklighetsnor- mene i forvaltningsretten gjelder.3
Gjennom den ulovfestede styringsretten har arbeidsgiver rett til å «organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet»,4 samt retten til «å ansette og si opp arbeidstakere».5 I dette ligger også retten til å beslutte omorganisering og nedbemanning.6 Styringsretten har derfor en sentral plass i den videre fremstillingen. De generelle grensene for arbeidsgivers styringsrett og utøvelsen av denne vil imidlertid ikke bli behandlet da dette ville ha sprengt rammene for oppgaven.
2 Ett av få eksempler er RG-2003-584.
3 Fougner (2021) kommentar til kapittel 15.
4 Rt. 2000 s. 1602 Nøkk på s. 1609.
5 Andersen (1967) s. 149, og videre diskusjoner rundt begrepet i blant annet Evju (2010).
6 Se blant annet Rt. 1989 s. 508 Christiania Spigerverk.
3
2 Metode
Oppgaven reiser noen metodiske utfordringer som kort må kommenteres.
Høyesterett har foreløpig avsagt få avgjørelser der kravene til dokumentasjon av utvelgelsen har stått sentralt. Kravene til saksbehandling som sådan er imidlertid sentrale i mange rettsav- gjørelser, og ikke sjeldent vil oppsigelsen kunne kjennes ugyldig etter arbeidsmiljøloven § 15- 12 dersom disse ikke er oppfylt. Likevel omtaler retten sjelden i detalj hvilken dokumentasjon som foreligger, og etterlyser heller ikke en spesifikk type dokumentasjon. Dokumentasjonen inngår i helhetsvurderingen av om saksbehandlingen er forsvarlig. Dette medfører et metodisk problem når kravene til dokumentasjon skal klarlegges. Det kan være utfordrende å analysere avgjørelsen med sikte på å finne mer generelle rettssetninger når det ikke opplyses om hva slags dokumentasjon som forelå i det tilfelle som var til pådømmelse.
Det foreligger rikholdig med underrettspraksis, og mange avgjørelser omhandler arbeidsgivers saksbehandling og dokumentasjon av utvelgelsen i nedbemanningsprosesser. Da det finnes re- lativt få relevante avgjørelser fra Høyesterett, vil slik praksis kunne være viktige eksempler.
Rettsavgjørelser fra underinstansene er relevante rettskilder, men vekten av avgjørelsene er usikker.7 Boe argumenterer for at enkeltavgjørelser vil være betydningsløse for Høyesterett ved fastleggingen av gjeldende rett.8 Likevel tar han til orde for at underrettspraksis er relevant, men at domstolsnivået har betydning for vekten av avgjørelsen.9Fanebust fremhever at underrettene ofte omtaler faktum heller enn rettsanvendelsen.10 Likevel kan tingrettspraksis gi en konkret forankring av drøftelsene, og avgjørelsene påankes ofte ikke.11 Avgjørelsene benyttes for å kaste lys over underinstansenes argumentasjon, og vise hvordan dokumentasjon av prosessene kan få betydning. Et sentralt problem ved bruk av praksis fra tingrettene er at kun enkelte av- gjørelser er tilgjengelige på Lovdata.no.12 Det reelle materialet, både publisert og upublisert, er svært omfattende, hvilket innebærer en risiko for at det utvalget av avgjørelser som er gjort i denne oppgaven ikke nødvendigvis er fullt representativt eller dekkende. Særlig i kapittel 4 og 6 trekkes det frem en rekke eksempler fra underrettspraksis, men heller ikke der er formålet å gi en fullstendig oversikt over all relevant praksis. Vekt og relevansspørsmålet vil ikke bli eks- plisitt kommentert nærmere i det følgende, drøftelsene bygger på en bevissthet rundt forskjellen i vekt ut fra hvilken instans som har avsagt avgjørelsen.
7 Høgberg (2019) s. 271-273.
8 Boe (2021) s. 405.
9 Boe (2021) s. 401.
10 Fanebust (2017) s. 68.
11 Fanebust (2017) s. 69 med videre henvisninger.
12 Fanebust (2017) s. 69.
4
I mangel av klare og entydige autorative kilder, blir det mer rom for å trekke inn mer alminne- lige rettslige prinsipper og utgangspunkter. Det vil særlig bli trukket veksler på sivilprosessen og forvaltningsretten. Alminnelig avtalerett vil også kunne være av interesse, da arbeidsavtalen utgjør grunnlaget for arbeidsforholdet.13 Den alminnelige kontraktsretten danner dermed et bak- teppe, samtidig som generelle forvaltningsprinsipper kan gjenkjennes i reguleringen. De sær- lige vernehensyn som kommer inn i arbeidsrettslige sammenhenger, vil også bli trukket frem der dette er relevant.14
Siden det kun foreligger én høyesterettsavgjørelse som direkte omtaler dokumentasjonen av utvelgelsen, er det vanskelig med sikkerhet å fastslå hva som i denne dommen er sakspesifikke uttalelser, og hva som må gjelde på mer generelt grunnlag. Det vil være mulig å utlede visse grunnleggende rettssetninger fra avgjørelsen, men det kan være problematisk å generalisere ut fra mer konkrete uttalelser. Dette er forsøkt avhjulpet ved å benytte flere rettskilder for å drøfte problemstillingene.
Et annet metodisk særpreg er at arbeidsrettslig litteratur til dels er skrevet av forfattere fra enten arbeidsgiver- eller arbeidstakersiden. Dette vil kunne påvirke hvilke standpunkt som inntas i møte med rettskildene. Arbeidsrett er tett knyttet til politikk, og forfatterens drøftelser vil kunne påvirkes av eventuelle politiske synspunkter. Særlig vil dette gjelde forfattere med bakgrunn i enten arbeidstaker- eller arbeidsgiverorganisasjoner, der hver side blant annet kan ha et ønske om å tolke en tariffavtale i tråd med de formål organisasjonene søker å fremme. Underveis i arbeidet med oppgaven er derfor ulike fremstillinger lest for å få flere synsvinkler på problem- stillingene.
13 Fougner (2016) s. 48.
14 Storeng (2020) s. 31-32.
5
3 Overordnet om nedbemanninger
Formålet med dette punktet er å gi en kort oversikt over arbeidsmiljølovens regler for nedbe- manning. Målet er å skape en oversikt over utgangspunktene slik at resten av behandlingen av kravene til dokumentasjon skjer i sammenheng med de overordnede reglene som gjelder ved nedbemanninger.
Arbeidsmiljøloven § 15-7 gir vern mot usaklig oppsigelse, og arbeidstaker kan kun sies opp dersom det er «saklig begrunnet» i enten «virksomhetens» eller «arbeidsgivers» forhold. I prak- sis vil de to alternative grunnlagene kunne sees som ett grunnlag, fordi det først og fremst er i svært små foretak at det er mulig å skille mellom arbeidsgivers personlige forhold og virksom- hetens forhold som grunnlag for oppsigelse.15 Ordlyden i arbeidsmiljøloven § 15-7 tilsier at arbeidsgiver ikke kan basere en oppsigelse på usaklige eller utenforliggende hensyn. Som en del av kravet til saklig grunn må arbeidsgiver også foreta en saklig utvelgelse.16 Arbeidsgiver har videre en plikt til å tilby annet passende arbeid dersom arbeidsgiver har dette.17
Loven oppstiller ytterligere vilkår dersom oppsigelser er begrunnet «driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak». Det skal da foretas en interesseavveining mellom arbeidstakers og ar- beidsgivers behov, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 annet ledd. I denne avveiningen står virksom- hetens behov for å rasjonalisere og omstille sin virksomhet sentralt, samtidig som konsekven- sene for arbeidstaker må kunne få gjennomslag i de tilfeller der dette gjør oppsigelsen usaklig.18 I Rt. 2009 s. 685 avsnitt 52, som omhandlet oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold, uttalte Høyesterett at spørsmålet er om en samlet avveining av partenes behov tilsier at det er rimelig og naturlig å bringe arbeidsforholdet til opphør. Retten uttalte at terskelen for oppsigelse er høy, og at arbeidsgiver må vise til gode grunner. Terskelen for oppsigelse vil i realiteten likevel være høyere der den begrunnes i arbeidstakers forhold enn i situasjoner med arbeidsmangel.19 3.1 Hvilke forhold kan gi grunnlag for oppsigelse?
I Rt. 1989 s. 508 Christiania Spigerverk la Høyesterett til grunn at det ikke er noe absolutt krav om at nedbemanningen eller nedleggelsen må gi en økonomisk gevinst for bedriften. Høyeste- rett viste til at det ikke kan utelukkes at en bedrift etter en bred vurdering kan ønske å velge en annen løsning enn «den som bedriftsøkonomisk er mest lønnsom.»20 Retten viste også til at det prinsipielt er opp til bedriftseierne å avgjøre om en bedrift skal driftes videre eller nedlegges,
15 Fanebust (2017) s. 117.
16 HR-2019-424-A Skanska avsnitt 30.
17 Fougner (2016) s. 236-237.
18 Våg (2021) § 15-7 note 7.
19 Fougner (2019) s. 848.
20 Rt. 1989 s. 508 Christiania Spigerverk på s. 514.
6
men at eieren må følge lov- og avtaleverk i slike prosesser. I Christiania Spigerverk-dommen hadde blant annet distriktspolitiske hensyn vært avgjørende. Fra dette kan man slutte at det er opp til arbeidsgiveren å avgjøre om det er ønskelig å fortsette med en virksomhet, endre den, eller å legge ned deler av produksjonen. Dette er i kjernen av arbeidsgivers styringsrett.21 Det vil altså kunne være mange mulige grunner for at nedbemanning iverksettes, men virksom- heten må kunne dokumentere enten en rasjonaliseringsgevinst eller et nedbemanningsbehov.22 Det er likevel ingen krav om at en nedbemanning er strengt nødvendig for videre drift.23 Ofte vil partene være enige om at det isolert sett foreligger saklig grunn for å gjennomføre driftsinnskrenkninger. Det sentrale spørsmålet er imidlertid ofte hvorvidt det er tale om en sak- lig utvelgelseskrets og kriterier, samt om den øvrige saksbehandlingen er gjennomført på en forsvarlig måte.
3.2 Overordnet om saksbehandlingen
Arbeidsmiljøloven oppstiller en rekke krav til fremgangsmåten ved oppsigelser. For det første må spørsmålet om oppsigelse som hovedregel drøftes med arbeidstakeren og tillitsvalgte, med mindre det ikke er praktisk mulig eller arbeidstakeren ikke ønsker det, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1 første punktum. Denne drøftelsen skal både dreie seg om grunnlaget for oppsigelsen, og en eventuell utvelgelse dersom det er tale om oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold, jf.
arbeidsmiljøloven § 15-1 annet punktum. Annet punktum kom inn som en lovendring som trådte i kraft 1. januar 2010, og skulle være en lovfesting av gjeldende rett.24 I forarbeidene uttales det at det vil være vanskelig for arbeidstakeren å fremlegge alle relevante opplysninger med mindre arbeidsgiveren viser hvilke vurderinger og fakta som ligger til grunn for den konk- rete utvelgelsen.25 Departementet klargjorde at både kriteriene, hvordan de er anvendt og resul- tatet av anvendelsen, skal være et tema i drøftingsmøtet.
Videre gjelder flere formkrav ved oppsigelse, blant annet ved at denne skal skje skriftlig, jf.
arbeidsmiljøloven § 15-4 første ledd. Oppsigelsen skal leveres enten personlig eller ved rekom- mandert post, og den skal inneholde visse opplysninger som skal sikre arbeidstakers muligheter til å ivareta sine rettigheter, jf. arbeidsmiljøloven § 15-4 annet ledd. Arbeidstaker har også rett på å få en skriftlig begrunnelse for oppsigelsen dersom hun fremsetter krav om dette jf. arbeids- miljøloven § 15-4 tredje ledd.
21 Fougner (2019) s. 840-841.
22 Johansen (2020) s. 856.
23 Fanebust (2017) s. 121-122.
24 Ot.prp.nr.54 (2008-2009) s. 85.
25 Ot.prp.nr.54 (2008-2009) s. 77.
7
Spesielle saksbehandlingsregler kommer til anvendelse ved masseoppsigelser. En masseoppsi- gelse er når arbeidsgiver sier opp minst ti arbeidstakere i løpet av 30 dager, jf. arbeidsmiljøloven
§ 15-2 første ledd første punktum. Dette er kun tilfelle dersom oppsigelsene ikke er begrunnet i arbeidstakers forhold. Andre måter å redusere arbeidsstokken tas også med i beregningen, såfremt minst fem arbeidstakere blir sagt opp på grunn av arbeidsgivers eller virksomhetens forhold, jf. leddets annet punktum. Dette innebærer at arbeidsforhold som avvikles ved eksem- pelvis sluttavtaler også skal telle med, dersom dette til sammen utgjør ti arbeidstakere innen 30 dager.26
Ved masseoppsigseler stilles det ytterligere krav til informasjon og drøfting, jf. arbeidsmiljølo- ven § 15-2. I slike tilfeller skal arbeidsgiver innlede drøftinger med de tillitsvalgte så tidlig som mulig for å unngå masseoppsigelser eller å redusere antall oppsagte, jf. arbeidsmiljøloven § 15- 2 annet ledd. Videre oppstiller arbeidsmiljøloven § 15-2 tredje ledd en plikt for arbeidsgiver til å gi tillitsvalgte en rekke opplysninger i skriftlig form, herunder eventuelle forslag til utvelgel- seskriterier, jf. bokstav g. Ved at arbeidsgiver er pliktig til å gi de tillitsvalgte forslag til kriterier, legger loven opp til at utvelgelseskriteriene skal drøftes.
Bestemmelsen om masseoppsigelser i arbeidsmiljøloven § 15-2 er den eneste bestemmelsen i arbeidsmiljøloven som nevner utvelgelseskriterier, og som regulerer denne delen av saksbe- handlingen. At utvelgelseskriterier skal drøftes ved masseoppsigelser er naturlig, da det gjerne er i prosesser med mange mulige kandidater til oppsigelse hvor arbeidsgiver får problemer med å foreta en saklig utvelgelse. I mindre nedbemanningsprosesser er situasjonen normalt mer oversiktlig. Det er derfor først og fremst i større virksomheter der mange skal nedbemannes at kriteriene er til størst nytte. Likevel skal utvelgelseskriterier benyttes også dersom det ikke fo- retas masseoppsigelser. Utvelgelsen skal også drøftes ved «ordinære» oppsigelser, jf. arbeids- miljøloven § 15-1 annet punktum. I Ot.prp.nr.78 (1993-1994) side 21 ble det uttalt at kriteriene
«må ligge innenfor» saklighetsvurderingen i den nå opphevede lov av 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø § 60 nr. 1. Den gamle bestemmelsen er videreført i någjeldende arbeidsmiljølov.
Et krav om forsvarlig saksbehandling ved nedbemanninger kan utledes fra Høyesteretts avgjø- relser i blant annet Skanska-dommen avsnitt 76 og HR-2019-928-A avsnitt 43. Dette er også i tråd med Høyesteretts generelle uttalelser om begrensninger i styringsretten i Rt. 2001 s. 418 Kårstø, der retten uttalte at saksbehandlingen må bygge på et forsvarlig grunnlag og ikke være
26 Ot.prp.nr.78 (1993-1994) s. 19.
8
vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn.27 Arbeidsgiver må innrette saksbehandlingen slik at den er etterprøvbar for domstolene.28 Dette temaet behandles nærmere i kapittel 4.2.
3.3 Hva er utvelgelse?
Utvelgelsen av arbeidstakerne må som nevnt ovenfor være saklig, jf. Skanska-dommen avsnitt 30. Utvelgelsen skjer som utgangpunkt i hele virksomheten.29 Høyesterett har imidlertid åpnet for at arbeidsgiver kan begrense utvelgelseskretsen, dersom dette er saklig begrunnet.30 Jeg vil ikke gå nærmere inn på hva som gir saklig grunn til begrensning av utvelgelseskretsen.
Arbeidsmiljøloven oppstiller ingen regler for valget mellom ulike ansatte, utover at både pro- sessen bak valget og selve valget må være saklig.31 For arbeidsgiveren vil det være sentralt å beholde de ansatte som er mest nyttige for på best mulig måte å kunne drive virksomheten videre, og samtidig ivareta roen i bedriften.32 For arbeidstakerne vil det fra et individuelt per- spektiv være mest sentralt å beholde sin egen jobb, mens de tillitsvalgte som regel vil arbeide for å få færrest mulig oppsagt og for å oppnå en mest mulig saklig og rettferdig utvelgelse.
Det er arbeidsgiver som i kraft av styringsretten fastsetter utvelgelseskriteriene.33 Styringsretten begrenses av allmenne saklighetsnormer, jf. Kårstø-dommen. Kriteriene skal identifisere ar- beidstakerne som ikke kan omplasseres og som dermed må sies opp. Valget av kriterier er like- vel ikke fritt, da kriteriene må være saklige, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 og Skanska-dommen.
Valgfriheten kan også begrenses av lovgivning og tariffavtaler. Dette behandles nærmere i ka- pittel 3.4. Arbeidsgiver må bruke de fastsatte utvelgelseskriteriene konsekvent, og i tråd med egne retningslinjer.34
3.4 Valg av kriterier
Arbeidsgivers adgang til å velge utvelgelseskriterier begrenses som nevnt av saklighetskravet i arbeidsmiljøloven § 15-7. Arbeidsmiljøloven har imidlertid ingen lovbestemmelse som ekspli-
27 At det gjelder et slik forsvarlighetskrav, er også lagt til grunn i Fougner (2019) s. 899 og Storeng (2020) s. 43.
Dette gjelder også ved oppsigelse, jf. blant annet LF-2020-173018.
28 HR-2019-424-A Skanska avsnitt 76.
29 HR-2015-2449-A Gresvig avsnitt 38.
30 Utgangspunktene for når arbeidsgiver kan velge en mindre utvelgelseskrets er omtalt i HR-2015-2449-A Gresvig avsnitt 38 til 43.
31 Fougner (2019) s. 875.
32 Fougner (2019) s. 876.
33 Fougner (2016) s. 303 og Fougner (2019) s. 840 med henvisning til Rt. 1977 s. 902. Fanebust (2017) s. 173 med henvisning til LB-2005-42380 og LE-2011-31713.
34 Fougner (2019) s. 854. Et eksempel på at arbeidsgiver ikke fulgte utvelgelseskriteriene konsekvent finnes i Nedre Telemarks dom av 12. november 2020, i sak 20-035673TVI-NETE.
9
sitt begrenser arbeidsgivers valg av utvelgelseskriterier. I Rt. 1986 s. 879 Hillesland var utvel- gelseskriterier et tema, og Høyesterett uttalte på side 886 at bedriften kan ta hensyn til ulikheter i både «kvalifikasjoner, erfaring og anvendelighet generelt eller på spesielle felter», så fremt dette er «tilstrekkelig begrunnet i virksomhetens behov.» At dette fortsatt er gjeldende rett føl- ger av Skanska-dommen,35 der Høyesterett også godtok en rekke andre mer subjektive kriterier som saklige, noe som behandles nærmere i kapittel 6.3. I Hillesland-dommen uttalte Høyesterett at virksomheten ikke kun må beholde nøkkelpersoner etter en slik nedbemanning. Rammene for valg av utvelgelseskriterier er derfor vide.
Lovgivning, og eventuelle tariffavtaler, kan begrense arbeidsgivers styringsrett. Videre må ut- velgelseskriteriene ikke stride mot diskrimineringsforbudet i likestillings- og diskriminerings- loven eller i arbeidsmiljøloven.36 Arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd gir vern mot diskrimi- nering på bakgrunn av «politisk syn», «medlemskap i arbeidstakerorganisasjon» og «alder».
Det må være klart at arbeidsgiver ikke kan benytte politiske synspunkter eller fagforeningsmed- lemskap som et utvelgelseskriterium. Utvelgelseskriteriene kan ikke innebære ulovlig for- skjellsbehandling.37
Sosiale forhold vil være et hensyn som det i utgangspunktet er saklig å vektlegge ved utvelgel- sen jf. blant annet Hillesland-dommen.38 Alder – og da særlig høy alder – kan tilsynelatende fremstå som et sosialt forhold som man da bør kunne legge vekt på. Hvorvidt dette vil være lovlig må imidlertid vurderes opp mot forbudet mot aldersdiskriminering jf. arbeidsmiljøloven
§ 13-1 første ledd.39 Rt. 2011 s. 609 SAS-piloter er egnet til å illustrere at høy alder ikke alltid tilsier vern mot oppsigelse. I den saken hadde de eldste arbeidstakerne rett på en meget gunstig pensjonsordning, og de ble derfor ikke like hardt rammet av en oppsigelse som eldre arbeidsta- kere vanligvis blir.
En annen lovbestemmelse som trolig begrenser arbeidsgivers styringsrett, er arbeidsmiljøloven
§ 4-3 første ledd. Bestemmelsen, som opprinnelig ble innført for å stenge for toppløs servering på utesteder, krever at arbeidet skal innrettes slik at arbeidstakerens integritet og verdighet blir ivaretatt.40 Antakelig vil en utvelgelse basert på for eksempel utseende raskt kunne utgjøre et brudd på arbeidsmiljøloven § 4-3. I så tilfelle vil nok utvelgelsen vurderes som usaklig jf. ar- beidsmiljøloven § 15-7.
35 I HR-2019-424-A Skanska avsnitt 32 og 33 viste Høyesterett til Rt. 1986 s. 879 Hillesland
36 Semner (2018) s. 207.
37 I Ot.prp.nr. 104 (2002-2003) s. 25 uttalte departementet at en oppsigelse etter tidligere arbeidsmiljølov § 60 ville være usaklig om den ble gitt kun fordi arbeidstakeren sto frem som homofil.
38 Dette er også lagt til grunn i juridisk teori, jf. eksempelvis Storeng (2020) s. 586.
39 Semner (2018) s. 207.
40 Ytre-Arna (2019) note 128.
10
Tariffavtalene kan regulere hvilke utvelgelseskriterier som skal benyttes, og eventuelt hvilken vekt hvert enkelt kriterium skal tillegges. Etter Hovedavtalen mellom LO og NHO 2018-2021
§ 8-2 skal utvelgelsen i utgangspunktet skje etter ansiennitet. Utvelgelse basert på ansiennitet har tradisjonelt vært ansett som rettferdig, og et mer objektivt kriterium enn for eksempel ut- velgelse basert på dyktighet.41 Selv om Hovedavtalens utgangspunkt er at utvelgelsen skal gjø- res etter ansiennitet kan dette fravikes ved saklig grunn. Tariffavtalen regulerer ikke da hvilke andre kriterier som kan benyttes. Skanska-dommen illustrerer at arbeidsgiver kan ha et ønske om å fravike utgangspunktet om ansiennitet.
Tariffavtalene har som utgangspunkt kun direkte virkning mellom partene i avtalen; den binder kun arbeidsgiver og de organiserte arbeidstakerne. Likevel vil tariffavtalen som en naturlig konsekvens få betydning for utvelgelseskriteriene også for de uorganiserte arbeidstakerne, da utvelgelseskriteriene må gjelde for hele utvalgskretsen. Dette er for så vidt også i tråd med de ulovfestede ufravikelighetsvirkningene overfor uorganiserte arbeidstakere.42 Det er dermed grunn til å anta at eventuelle begrensninger i en tariffavtale vedrørende utvelgelseskriterier vil gjelde uavhengig av om virksomheten skal si opp organiserte eller uorganiserte arbeidstakere.
Disse virkningene vil ikke behandles nærmere her.
3.5 Prøvingsintensitet
I Rt. 1984 s. 1058 Nationaltheatret uttalte Høyesterett at domstolene skal prøve om regelen er
«riktig anvendt i det konkrete tilfellet».43 Domstolene kan prøve hvorvidt en oppsigelse bygger på korrekt og fyllestgjørende faktum, om begrunnelsen er basert på relevante argumenter, om arbeidsgiver har foretatt en tilstrekkelig bred vurdering og også om avveiningen har omfattet rimelighetshensynene som gjør seg gjeldende.44 Høyesterett la til grunn at retten også kan prøve arbeidsgivers skjønnsutøvelse, og at det er de praktiske begrensningene i denne overprøvingen som setter grensene for domstolenes overprøving. Dette innebærer at domstolene som et ut- gangspunkt har kompetanse til å prøve alle sider av saken.45 Uttalelsene om domstolenes prø- vingsrett er ansett for å gjelde på generelt grunnlag ved overprøving av oppsigelsessaker, slik at domstolene også vil kunne prøve den konkrete individuelle utvelgelsen.46
At domstolene har kompetanse til å overprøve utvelgelseskriterienes anvendelse og saklighet gjenspeiles også i Høyesteretts uttalelser i Skanska-dommen, hvor domstolenes muligheter til
41 Jakhelln (1967) s. 122-123.
42 Storeng (2020) s. 718-719.
43 Rt. 1984 s. 1058 Nationaltheatret på s. 1067.
44 Rt. 1984 s. 1058 Nationaltheatret på s. 1067.
45 Fougner (2016) s. 236.
46 Storeng (2020) s. 581.
11
å etterprøve arbeidsgivers valg omtales i stor grad. Domstolene prøver i mindre grad hvorvidt det finnes saklig grunn for å gå til oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold,47 prøvingen av utvelgelsen er mer intens.48 Nationaltheatret-dommen illustrerer også at retten vil være for- siktig med å overprøve visse sider ved arbeidsgivers vurderinger. Retten viste til at arbeidsgiver hadde brukt begreper som «scenisk skapende fantasi», «scenisk overslag» og «opparbeidet seg en udiskutabel plattform innen ensemblet»49 i sin begrunnelse. Høyesterett uttalte at disse mo- mentene var av en «slik karakter» at domstolene «ikke har muligheter for reell overprøving».50 3.6 Konsekvenser av usaklig oppsigelse
Etter arbeidsmiljøloven § 15-12 første ledd skal retten som hovedregel kjenne oppsigelsen ugyl- dig dersom den er usaklig jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. Ugyldighet fører til at arbeidsforholdet består og at arbeidstakeren derfor fortsetter i sin stilling.51 Arbeidstakeren har også mulighet til å kreve erstatning for en usaklig oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-12 annet ledd.
47 Storeng (2020) s. 581.
48 Fougner (2019) s. 848.
49 Rt. 1984 s. 1058 Haslund på s. 1071.
50 Rt. 1984 s. 1058 Haslund på s. 1071. Et annet eksempel finnes i Rt. 2014 s. 65 som omhandlet valg mellom flere kandidater til en stilling som professor/førsteamanuensis i farmakologi basert på en rekke krav til søker- nes faglige bakgrunn der Høyesterett uttalte i avsnitt 74 at «domstolene må vise tilbakeholdenhet med å over- prøve denne typen faglige vurderinger».
51 Ot.prp.nr.41 (1975-1976) s. 75.
12
4 Kravene til dokumentasjon
Arbeidsmiljøloven oppstiller ingen krav til dokumentasjon utover det saksbehandlingskrav som ligger innbakt i saklighetskravet i arbeidsmiljøloven § 15-7. Etter arbeidsmiljøloven § 15-4 tredje ledd kan arbeidstaker kreve at arbeidsgiver gir skriftlig informasjon om hvilke omsten- digheter som påberopes som grunnlag for oppsigelsen, men dette innebærer ikke nødvendigvis dokumentasjon av utvelgelsen. Heller ikke kravet om skriftlig melding om relevante opplys- ninger til de tillitsvalgte i nedbemanningsprosesser, jf. arbeidsmiljøloven § 15-2 tredje ledd, innebærer et krav om skriftlig dokumentasjon underveis i utvelgelsesprosessen. Som et ut- gangspunkt gjelder dermed ingen lovfestet krav til skriftlig dokumentasjon.
Selv om det ikke foreligger noen eksplisitte krav til dokumentasjon eller skriftlighet i loven kan det være at slike krav kan utledes etter de alminnelige reglene om bevisbyrde, beviskrav og bevisvurdering. Dette vil jeg se nærmere på i kapittel 4.1. Videre vil jeg i kapittel 4.2 se på kravet om forsvarlig saksbehandling og dokumentasjon. I kapittel 4.3 er temaet hvilken betyd- ning retningslinjer om tidsnære bevis sin vekt har for kravene til dokumentasjon. Rettspraksis vedrørende arbeidsgivers dokumentasjon og eventuelle krav til skriftlighet behandles i kapittel 4.4. I kapittel 4.5 er temaet hvordan personopplysningsregelverket spiller inn med tanke på arbeidsgivers dokumentasjon av utvelgelsen. Hvilke konsekvenser mangelfull dokumentasjon får behandles i kapittel 4.6. Til sist sammenfattes funnene i kapittel 4.7.
4.1 Bevisbyrde, beviskrav og bevisvurdering
I norsk arbeidsrett er utgangspunktet at arbeidsgiveren har bevisbyrden for at oppsigelsen er saklig. Dette er lagt til grunn av domstolene i en rekke saker, blant annet i HR-2019-928-A avsnitt 52 der retten uttalte at arbeidsgiver har bevisbyrden for at faktum som oppsigelsen er bygget på er korrekt. I juridisk litteratur slås dette utgangspunktet ofte fast uten ytterligere hen- visninger til praksis.52 Den part som har bevisbyrden risikerer å tape saken dersom parten ikke ved bevisførsel lykkes i å sannsynliggjøre de faktiske omstendighetene som påberopes.53 Det finnes ulike tilnærminger til bevisbyrde som begrep, men det sentrale er at den som har bevis- byrden må innfri beviskravet som gjelder i saken.54 Jeg går ikke nærmere inn på de ulike måtene å definere eller vurdere bevisbyrden på, da dette faller utenfor oppgaven.
52 Johansen (2020) s. 820. Fanebust (2017) s. 237 uttaler at arbeidsgiver vil komme i ansvar om de ikke kan dokumentere saklig grunn for utvelgelsen.
53 Ot.prp.nr. 51 (2004-2005) s. 204
54 Robberstad (2021) s. 20, Jerkø (2017) s. 101 og Skoghøy (2017) s. 911.
13
Et sentralt spørsmål er hvilken grad av sannsynlighet som kreves for at retten skal legge et faktum til grunn, altså hvilket beviskrav som gjelder.55 I sivilprosessen er hovedregelen sann- synlighetsovervekt, jf. HR-2018-874-A avsnitt 11.56 Dette gjelder også som et utgangspunkt for beviskravet i saker innen arbeidsrett jf. blant annet Rt. 2014 s. 1161 Avskjed.57 For at det skal foreligge sannsynlighetsovervekt er det tilstrekkelig med mer enn 50% sannsynlighet.58 I enkelte tilfeller skjerpes beviskravet. Dette er tilfelle i saker der faktum anses som særlig belastende for en part. I Avskjed-dommen la Høyesterett til grunn at det gjaldt et krav om
«sterk, klar eller kvalifisert sannsynlighetsovervekt»59 i saker der avskjeden baserer seg på
«sterkt belastende omstendigheter for arbeidstakeren».60 Hov legger til grunn at beviskravet kan skjerpes også i saker der en part blir ansett for å ha vært uredelig, eller lignende.61 Unntak fra dette kan tenkes, for eksempel dersom hensynet til tredjeparter tilsier at beviskravet bør være alminnelig sannsynlighetsovervekt.62 Nedbemanninger handler imidlertid om å velge arbeids- takere til oppsigelse blant ansatte som er tilstrekkelig gode, noe som ikke er stigmatiserende på samme måte som en avskjedssak kan være. I nedbemanningssaker er den klare hovedregelen at det ikke er tale om belastende faktum, da oppsigelsene begrunnes i virksomhetens forhold. Det kan tenkes å stille seg annerledes dersom utvelgelseskriteriene inviterer til å legge vekt på et stigmatiserende faktum, men dette er neppe særlig praktisk.
Et annet grunnleggende utgangspunkt i norsk sivilprosess er den frie bevisvurderingen retten skal foreta, jf. lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) § 21-2 første ledd. Bestemmelsen oppstiller noen retningslinjer, blant annet skal retten basere bevisvurderingen på det som kommer frem i retten om de faktiske forhold som er grunnlaget for avgjørelsen, jf. tvisteloven § 21-2 annet ledd. I saker der det avholdes hovedforhandling, er avgjørelsesgrunnlaget bevisføringen som skjer under de muntlige forhandlingene, jf. tvistelo- ven § 11-1 første ledd. Helt sentralt er at partene har rett til å føre de bevis de selv ønsker, jf.
tvisteloven § 21-3 første ledd. Retten står relativt fritt til å foreta en vurdering av bevisene, og det finnes ingen lovfestede retningslinjer for hva som er tilstrekkelig gode bevis, eller hvordan
55 Skoghøy (2017) s. 953.
56 Jf. også Rt. 1992 s. 64 P-pille II.
57 Skjønberg (2017) s. 471.
58 Skoghøy (2017) s. 913-914 og Hov (2010) s. 1151-1155.
59 Rt. 2014 s. 1161 Avskjed avsnitt 22.
60 Rt. 2014 s. 1161 Avskjed avsnitt 24.
61 Hov (2010) s. 1156. I NOU 2001: 32 A s. 459 uttalte tvistemålsutvalget at det kan gjelde krav om kvalifisert sannsynlighet dersom resultatet har «særlig belastende konsekvenser for parten», og at dette gjelder spesielt dersom parten stemples som «uhederlig» eller at vedkommende har begått en grov straffbar handling. Dette er også omtalt i HR-2016-2579-A avsnitt 36 til 42. Høyesterett uttaler i avsnitt 42 at beviskravet avhenger av hvor belastende faktum er.
62 Rt. 2014 s. 1161 Avskjed avsnitt 24.
14
ulike bevis skal vektlegges. Noen retningslinjer følger likevel av rettspraksis, slik som at tids- nære bevis skal tillegges større vekt.63 Betydningen av tidsnære bevis omtales i kapittel 4.3.
Dette får betydning for kravene til dokumentasjon, all den tid domstolene kan vektlegge bevi- sene slik de ønsker. Imidlertid vil det i praksis gjelde noen mer generelle utgangspunkter for rettens vurdering av bevis.
Selv om Skanska-dommen kan anses for å klargjøre at det stilles krav til saksbehandlingen i nedbemanningsprosesser gjenstår det flere spørsmål med tanke på de nærmere detaljene om innholdet i kravet. Dokumentasjonskravet kan potensielt rubriseres innunder beviskravet, be- visbyrden eller som en del av bevisvurderingen. For å klarlegge innholdet i kravet kan det være formålstjenlig å kategorisere det. Hva slags krav er «dokumentasjonskravet»?
Man kunne kanskje se det slik at kravene til dokumentasjon skjerper beviskravet, slik at det i realiteten endret kravene til hvilken sannsynlighetsovervekt som kreves for å anse et gitt faktum for bevist. Et argument for dette er at Høyesterett i Skanska-dommen uttalte at der skjønnsmes- sige kriterier anvendes må dette «belegges med solid dokumentasjon», jf. avsnitt 80. Her kan det trekkes en parallell til det skjerpede beviskravet i saker som kan være stigmatiserende for arbeidstaker, for eksempel der de skjønnsmessige kriteriene er vanskelige å motbevise. Et ek- sempel her kan være om arbeidsgiver anvender kriteriet redelighet. Likevel ville en forskyving av beviskravet ved skjønnsmessige kriterier stride med det grunnleggende sivilprosessuelle prinsippet om sannsynlighetsovervekt, og det er grunn til å tro at Høyesterett ville være tydelige dersom retten ønsket å rokke ved dette utgangspunktet. Videre er det forskjell på å bygge på subjektive utvelgelseskriterier og å bygge på et belastende faktum for å avskjedige en arbeids- taker, all den tid en avskjed anses som mer stigmatiserende enn en oppsigelse i en nedbeman- ning. Etter min mening vil ikke kravene til dokumentasjon flytte utgangspunktet om sannsyn- lighetsovervekt.
Videre kan kravene til dokumentasjon av utvelgelsen og Høyesteretts uttalelser i Skanska-dom- men få innvirkning på vurderingen av bevis i oppsigelsessaker. Utgangspunktet i norsk rett er at retten skal foreta en fri bevisvurdering, som omtalt i kapittel 4.1. Skanska-dommen kan tolkes slik at Høyesterett legger opp til en bevisvurdering knyttet opp til dokumentasjon, og at det derfor skal stilles visse krav til kvaliteten på bevisene som fremlegges for retten. Ulike vitner vil kunne avgi forklaringer av ulik kvalitet, da vitnemål vil kunne variere i detaljnivå, oversikt- lighet og troverdighet. Generelt vil muntlige forklaringer som føres lenge etter at vurderingene
63 Rt. 2014 s. 402 avsnitt 67 med henvisninger til Rt. 1998 s. 1565 Nakkesleng I på s. 1570.
15
er foretatt ha lavere bevisverdi.64 Hvorvidt kravene til dokumentasjon vil endre utgangspunk- tene om bevisvurderingen, vil indirekte være tema nedenfor, der betydningen skriftlighet og tidsnære bevis omtales, se kapittel 4.3 og 4.4.
Mer sentralt er at kravene til dokumentasjon får betydning for på hvilken måte arbeidsgiver skal oppfylle sin bevisbyrde. Kravene til dokumentasjon kan da formuleres slik: Dersom arbeidsgi- ver ikke belegger utvelgelsen med tilstrekkelig god dokumentasjon, må tvilen slå ut slik at opp- sigelsene ikke anses for å være saklig begrunnet. Denne argumentasjonsrekken virker å ligge til grunn i en sak fra Nedre Telemark tingrett, 20-035673TVI-NETE, der retten viste til at saks- behandlingen skal vise at arbeidsgiver har opptrådt i tråd med kravene til saklig oppsigelse og at domstolene skal kunne etterprøve dette. Tingretten uttrykte at arbeidsgiver ikke har noen plikt til å nedfelle vurderinger skriftlig, men at arbeidsgiver vil bære tvilsrisikoen om noe frem- står uklart ved en senere etterprøving. Dette er i tråd med den linjen Høyesterett la seg på i Skanska-dommen, som overnevnte tingrett henviste til, der det sentrale temaet var hvorvidt oppsigelsen var etterprøvbar.65 I LG-2018-7314 Bravida kjente flertallet oppsigelsene ugyldige på bakgrunn av at det var «betydelig tvil ved selve faktagrunnlaget»66 som lå til grunn, og at arbeidsgiveren ikke hadde «sannsynliggjort»67 at utvelgelsen var gjort i tråd med kravene til saklighet. At det kreves at arbeidsgiver fører bevis for at oppsigelsen er saklig, er tett knyttet til kravene til dokumentasjon, da dokumentasjon vil være sentralt for å bevise at vurderingene er saklige. Dermed kan kravene til dokumentasjon ses som et utslag av reglene om arbeidsgivers bevisbyrde.
4.2 Dokumentasjonskrav og forsvarlig saksbehandling
I Skanska-dommen avsnitt 35 uttalte Høyesterett at det stilles krav til saksbehandlingen i sak- lighetsvurderingen. Saksbehandlingen må være både forsvarlig og etterprøvbar, og om det er mangler ved saksbehandlingen kan oppsigelsene kjennes ugyldige, jf. Skanska-dommen avsnitt 76. Det er altså et krav om at arbeidsgiver foretar forsvarlige vurderinger når oppsigelser skal gis.68 Spørsmålet er hvordan kravet til dokumentasjon fungerer i relasjon til kravet om forsvar- lig saksbehandling.
64 Rt. 1998 s. 1565 Nakkesleng I. Temaet behandles nærmere i kapittel 4.3.
65 Etterprøvbarhet og domstolskontroll nevnes flere ganger i HR-2019-424-A Skanska, se avsnitt 76, 77, 79 og 82.
66 LG-2018-7314 Bravida.
67 LG-2018-7314 Bravida.
68 Et krav om forsvarlig saksbehandling er også lagt til grunn av Høyesterett i eksempelvis HR-2019-928-A avsnitt 43 og Rt. 1984 s. 1058 Nationaltheatret. Et tilsvarende krav går igjen i rettspraksis, jf. blant annet LH-2017- 144542 (som gjaldt oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold) og mindretallet i LG-2018-7314 Bravida.
16
Arbeidsgiver må altså gjennomføre en forsvarlig saksbehandling når den konkrete individuelle utvelgelsen skal skje. I HR-2019-928-A, som gjaldt oppsigelse begrunnet i arbeidstakers for- hold, uttalte Høyesterett at det viktigste elementet i en forsvarlig saksbehandling er at arbeids- takeren som vurderes sagt opp får kjennskap til grunnen for oppsigelse, og en tilstrekkelig an- ledning til å uttale seg, jf. avsnitt 118.69
En måte å lese Høyesteretts uttalelser i Skanska-dommen vedrørende utvelgelseskriteriene og dokumentasjon av disse på, er at det sentrale for en forsvarlig saksbehandling er at den er etter- prøvbar for domstolene. At etterprøvbarhet er sentralt kommer tydelig frem ved at Høyesterett i avsnitt 75 til 82 i stor grad omtaler problemet som et spørsmål om domstolskontroll, og hvor- vidt domstolene kan bedømme sakligheten på en forsvarlig måte. Særlig klart fremkommer dette ved Høyesteretts uttalelse om ugyldighet der «fundamentet for domstolskontrollen svik- ter».70 Dette kan også sees i sammenheng med arbeidsgivers bevisbyrde, som nevnt ovenfor.
I LF-2016-167850 la Frostating lagmannsrett til grunn at arbeidsgiver hadde lagt opp til en samvittighetsfull prosess, og at gjennomføringen samlet sett var forsvarlig. Flertallet uttalte at det var et omfattende og krevende arbeid å gjennomføre nedbemanningen, og at det måtte ak- septeres at det kunne oppstå «små unøyaktigheter».71 Arbeidsgiver benyttet en matrise med flere objektive kriterier, men som også inneholdt subjektive forhold. Retten fant at vurderingen av de mer subjektive kriteriene var overfladiske og at de ikke baserte seg på kriterier som kunne kontrolleres. Det avgjørende punktet virker likevel å være at opplysningene ikke var kvalitets- sikret og at arbeidstakerne ikke kunne korrigere opplysningene. Retten fant derfor vurderingene lite overbevisende. Ved utvelgelsen av de to arbeidstakerne som fikk oppsigelse, bygget ar- beidsgiver derfor på et ufullstendig og delvis ukorrekt faktum. Det var ikke foretatt en tilstrek- kelig forsvarlig avveining av virksomheten og arbeidstakernes behov. Avgjørelsen er et eksem- pel på at kontradiksjon, og det å sikre korrekt faktum er helt grunnleggende for en forsvarlig prosess.
69 Jf. tilsvarende generelle betraktninger i Engan (2020) s. 140-141, der forfatterne uttaler at kravet om forsvarlig saksbehandling innebærer at arbeidsgiver må foreta grundige overveielser før beslutningen, at arbeidstaker får anledning til å uttale seg og at saken er godt nok opplyst til at arbeidsgiver kan foreta en forsvarlig vurdering.
Boken omhandler oppsigelse ved sykdom og sykefravær, men betraktningene er generelle. Engan har tidligere arbeidet i NHO.
70 HR-2019-424-A Skanska avsnitt 82.
71 LF-2016-167850.
17
En annen sak der oppsigelsen ble kjent ugyldig er sak 20-166577TVI-TBUS/TKOB i Buskerud tingrett. Tingretten la til grunn at kravet om saklig oppsigelse «fordrer forsvarlig saksbehand- ling»,72 som må sikre at faktumet som ligger til grunn for oppsigelsen er korrekt. En av grun- nene til at oppsigelsen ble kjent ugyldig, var at arbeidstakeren ikke hadde fått tilstrekkelige opplysninger til å kunne rette opp eventuelle feil i faktum eller fremme sine innsigelser i drøf- tings- og forhandlingsmøtet. Avgjørelsen illustrerer at kravet om forsvarlig saksbehandling må omfatte at arbeidstaker får tilstrekkelige opplysninger og mulighet til kontradiksjon.
I LA-2016-111225 uttalte Agder lagmannsrett innledningsvis at bedriften kjente til alle forhold før beslutningene om oppsigelser ble foretatt, og derfor var det et forsvarlig grunnlag for opp- sigelsene.
En avgjørelse fra Oslo tingrett i sak 20-168465TVI-TOSL/02 omhandlet nedbemanning i en restaurant der ni ansatte ble sagt opp. I avgjørelsen var særlig kontradiksjon tema. Kjøkkensje- fen ble under vitneførselen spurt om arbeidstakeren var konfrontert med forbedringspotensialet.
Kjøkkensjefen opplyste å ha tatt det opp i ny og ne, hvor han så en forbedring i den påfølgende perioden. Retten knyttet ingen videre uttalelser til kontradiksjon, men det er grunn til å tro at en konfrontasjon først vil tillegges særlig vekt når det er klare holdepunkter for at temaet er tatt opp med arbeidstaker på en tydelig måte. At spørsmålet ble særskilt omtalt i dommen tilsier også at vitnets svar fikk vekt ved avgjørelsen av saken. Oppsigelsen ble kjent ugyldig.
En annen interessant avgjørelse er en dom fra Kongsberg og Eiker tingrett, TKOEI-2016- 137840. Tingretten la til grunn at arbeidsmiljøloven ikke regulerer fremgangsmåten for utvel- gelsen, men at det gjelder et saklighetskrav. Tingretten fant at et krav om forsvarlig saksbe- handling og riktig faktum inngår i saklighetskravet. Tingretten uttalte videre at forsvarlig saks- behandling også omfatter drøftelsesmøter i tråd med kravene i arbeidsmiljøloven. Retten la til grunn at det etter rettspraksis er «krav til åpenhet, etterprøvbarhet og kontradiksjon»73 for saks- behandlingen, og viste til Borgarting lagmannsretts dom LB-2010-138923 DN Nye Medier som vil behandles nedenfor. Retten mente disse kravene ikke var oppfylt, og bygde særlig på mang- elen av skriftlige bevis. Det forelå ingen dokumentasjon på de vurderinger som var foretatt av kompetansen til hver enkelt ansatt. De muntlige forklaringene fra vitnene betrygget ikke retten.
Avgjørelsen kaster lys over at det i praksis vil kunne være vanskelig å overbevise retten om at vurderingene er saklige og at saksbehandlingen er forsvarlig dersom det eneste arbeidsgiver lener seg på er muntlige vitneforklaringer i retten. Særlig må dette sees i sammenheng med at rettssakene avholdes relativt sett lenge etter gjennomføringen, se kapittel 4.3 om tidsnære bevis.
72 Buskerud tingretts dom av 7. juli 2021, i sak 20-166577TVI-TBUS/TKOB.
73 TKOEI-2016-137840.
18
Innen forvaltningsretten gjelder et krav om forsvarlig saksbehandling, der Graver fremhever at det sentrale er kontradiksjonsprinsippet og at det tas en uhildet avgjørelse basert på de konkrete omstendighetene i hver sak.74 Eckhoff fremhever at det sentrale er hensynsfullhet og kontradik- sjon, og at forvaltningen ikke kan bygge på «hvilke som helst opplysninger uten å ha sjekket deres holdbarhet».75 Dette vil kunne ha overføringsverdi til oppsigelsessituasjonen. Arbeidsgi- ver bør dokumentere at oppsigelsen har foregått på en slik måte at arbeidstaker har fått utøve kontradiksjon, og at avgjørelsen om oppsigelse deretter er foretatt av habile personer. Forfat- terne tar for øvrig til orde for en relativisering av kravene avhengig av kompleksiteten i saken og eventuelt hastverk,76 noe som er tema for dokumentasjonskravet i punkt 5.
Dokumentasjon av utvelgelsen vil kunne bidra til å foreta en mer konsekvent utvelgelse. Kon- tinuerlig dokumentasjon kan forebygge at det tas utenforliggende hensyn, og sikre at lederne foretar tilstrekkelig objektive vurderinger. Videre kan dokumentasjon gjøre det mulig for ar- beidstakeren å få oversikt over vurderingene som er foretatt, og imøtegå eventuelle feil eller mangler. Dokumentasjon som brukes aktivt underveis vil dermed kunne fungere som et hjelpe- middel for å oppnå forsvarlig saksbehandling. Det er grunn til å anta at strenge saksbehand- lingskrav øker sannsynligheten for at det meddeles materielt sett lovlige oppsigelser.
Kravet om forsvarlighet henger sammen med at arbeidsgiver må foreta en tilstrekkelig bred vurdering. Dette er et av momentene som Høyesterett la til grunn at domstolene skal prøve i oppsigelsessaker i Nationaltheatret-dommen. Spørsmålet er hva som ligger i at arbeidsgiver må foreta en tilstrekkelig bred vurdering.
I Skanska-dommen uttalte Høyesterett at siden bedriften kun foretok en reell vurdering av et mindretall av de ansatte var vurderingen for smal og ufullstendig. Dette innebar at retten ikke på betryggende vis kunne etterprøve sakligheten av oppsigelsen. Uttalelsene ligner på de fra Nationaltheatret-dommen, og kan tyde på at arbeidsgiver er nødt til å dokumentere at vurde- ringene som foretas underveis i utvelgelsen har tilstrekkelig bredde.
I Bravida-dommen uttalte Gulating lagmannsrett at vurderingene ikke var tilstrekkelig «grun- dige og brede».77 Lagmannsretten uttalte at det ligger i kravet til saklig utvelgelse å foreta en
«grundig og bred vurdering av relevante momenter»,78 noe Bravida ikke sannsynliggjorde at
74 Graver (2019) s. 407.
75 Eckhoff (2018) s. 204.
76 Eckhoff (2018) s. 204.
77 LG-2018-7314 Bravida.
78 LG-2018-7314 Bravida.
19
var tilfelle. Retten fant at det forelå fremtredende mangel på dokumentasjon. Felles for utfyl- lingen av skjemaet for de utvalgte arbeidstakerne som gikk til sak, var at det manglet omtale av flere av de sentrale utvelgelseskriteriene. Dette gjaldt særlig kartleggingen av realkompetanse.
I tillegg hadde det ikke vært avholdt medarbeidersamtaler. Informasjonen var ikke innhentet på en tilstrekkelig god måte. Avgjørelsen illustrerer at arbeidsgiver må samle inn all informasjonen som kreves for å foreta en bred nok vurdering.
Et sentralt poeng i denne sammenheng er at arbeidsgiver altså må ha tilstrekkelig god oversikt over de ansatte for å kunne foreta en bred og grundig vurdering. En tilstrekkelig god oversikt vil ofte også innebære at arbeidsgiver har behov for skriftlig å nedtegne arbeidstakernes kom- petanse, ansettelsestid, tilbakemeldinger og deres personlige egenskaper. Dette vil kunne med- føre at dokumentasjon både er nødvendig for å kunne foreta en reell saklig vurdering basert på god nok kunnskap, og for å kunne oppfylle bevisbyrden i en eventuell rettssak.79 Arbeidsgiver må foreta en vurdering av arbeidstakerne som bygger på et faktisk grunnlag som muliggjør en vurdering etter samtlige utvelgelseskriterier for alle arbeidstakerne.80
4.3 Betydningen av tidsnære bevis
Et generelt trekk ved bevisvurderingen er at tidsnære bevis som et utgangspunkt vil ha større vekt enn muntlige bevis som føres i retten, jf. HR-2019-928-A avsnitt 53. Det finnes en rekke avgjørelser som bygger på samme prinsipp, jf. blant annet Rt. 1998 s. 1565 Nakkesleng I og HR-2019-1225-A avsnitt 85. Disse utgangspunktene gjelder også i arbeidsrettslige tvister. I HR-2018-1189-A avsnitt 57, som omhandlet en gravid arbeidstaker som ble valgt ut til oppsi- gelse i en nedbemanningsprosess, uttalte Høyesterett at «samtidig dokumentasjon» er særlig viktig. Spørsmålet er hvilken innvirkning betydningen av tidsnære bevis får på kravene til do- kumentasjon i nedbemanningsprosesser.
I Nakkesleng I-dommen uttalte Høyesterett at det er grunn til å i mindre grad vektlegge parts- og vitneforklaringer, fra personer som har en binding til partene, som er avgitt etter at det fore- ligger en tvist og som enten står i motstrid eller endrer bildet som de tidsnære og uavhengige bevisene gir. Typiske tidsnære bevis vil være skriftlige notater, e-postutvekslinger, brev sendt til ansatte og tillitsvalgte eller lydopptak av begrunnelser.
I LB-2019-85179-2 uttalte lagmannsretten at det ikke er krav om å nedfelle vurderinger skrift- lig, men at «fraværet av samtidig dokumentasjon» kan innebære at arbeidsgiver ikke har oppfylt
79 Flertallet i LG-2018-7314 Bravida fant at siden det var presentert et begrenset faktum var det sannsynlig at faktumet arbeidsgiver bygget på ved utvelgelsen var «ufullstendig og uriktig».
80 At alle arbeidstakerne i utvelgelseskretsen må vurderes er klart fordi det inngår i saklighetskravets kjerne. Dette fremkommer også av LB-2017-75155 (Lagmannsrettens avgjørelse i Skanska-saken), der kun et mindretall av arbeidstakerne i realiteten ble vurdert.
20
bevisbyrden. Omtale av (mangel på) samtidig dokumentasjon finnes igjen i flere rettsavgjørel- ser, blant annet i LE-2020-62253 der det ble utarbeidet et notat om vurderingene i utvelgelses- prosessen først mellom 12 og 18 måneder etter at prosessene var ferdigstilt. Lagmannsretten viste til at notatet ikke dokumenterte de løpende vurderingene bedriften foretok. Notatet ble likevel vektlagt i avgjørelsen, og retten påpekte at dokumentasjonen var mer tidsnær enn for- klaringene under hovedforhandlingene. Uttalelsene illustrerer at retten ønsker å legge vekt på bevis som stammer fra tiden der vurderingene ble foretatt, eller bevis som ble sikret kort tid etter. Det vil derfor være lettere for arbeidsgiver å oppfylle sin bevisbyrde dersom det er foretatt skriftlige nedtegninger av vurderingene underveis i prosessen. Sak 20-166577TVI- TBUS/TKOB fra Buskerud tingrett, som er behandlet ovenfor i kapittel 4.2, er utslag av det samme. Tingretten fant under henvisning til at etterfølgende sammenstillinger vil ha mindre bevisverdi enn eventuelle tidsnære skriftlige bevis at oppsigelsen ikke kunne etterprøves og kjente denne ugyldig.
Det at tidsnære bevis tillegges større vekt enn dokumentasjon eller utsagn i ettertid har stor interesse for dokumentasjonskravet i forbindelse med utvelgelsesprosessen i nedbemannings- situasjoner. For at arbeidsgiver skal kunne oppfylle beviskravet er det sentralt at vurderingene dokumenteres tilstrekkelig underveis i prosessen. Arbeidsgiver bør altså fortløpende dokumen- tere sine vurderinger.
I nedbemanningssaker kan samtidig dokumentasjon være fordelaktig for alle parter. Ved å do- kumentere begrunnelser underveis, må arbeidsgiver tenke seg om når nedtegningene skjer. Det å skrive ned vurderingene vil kunne føre til at usaklige eller svært vage begrunnelser lukes ut og revurderes. I tillegg til dette kan en samtidig dokumentasjon av prosessen skape ro i virk- somheten, og gjøre situasjonen mer oversiktlig både for de som velges ut for oppsigelse og for de som blir igjen. Det er grunn til å tro at dersom en arbeidstaker blir forelagt betryggende dokumentasjon underveis i prosessen vil vedkommende kunne ha større tillitt til at arbeidsgiver foretar en saklig utvelgelse.
4.4 Kan det utledes et skriftlighetskrav fra rettspraksis?
Som omtalt ovenfor gjelder ingen lovfestede krav til skriftlig dokumentasjon. Det finnes heller ingen beskrivelse i lovverket av hva som skal til for at arbeidsgiver skal oppfylle sin bevisbyrde.
Spørsmålet er om det i praksis likevel gjelder et krav om at arbeidsgiver skriftlig nedtegner sine vurderinger av utvelgelsen.
Høyesterett omtalte ikke innholdet i kravet til dokumentasjon i Skanska-dommen. Retten sa seg enig i lagmannsrettens uttalelser om at dersom det benyttes skjønnsmessige kriterier må dette
21
«belegges med solid dokumentasjon».81 Videre uttalte retten at jo mer skjønnsmessige og sub- jektive kriterier som benyttes ved oppsigelse av fagarbeidere «dess bedre dokumentasjon må etter min mening kreves».82 I disse uttalelsene ligger det et krav om solid dokumentasjon. Det kan argumenteres for at krav om solid dokumentasjon tilsier at det bør foreligge skriftlig doku- mentasjon av utvelgelsen. Videre kan uttalelsen si noe om omfanget av den dokumentasjonen som kreves.
I LB-2021-43384, som omtales nærmere i kapittel 6.3, ble utvelgelsen ansett for å være tilstrek- kelig dokumentert. Arbeidsgiver hadde begrunnet valg av utvelgelseskriterier i et notat, og ar- beidstakerne fikk levere en skriftlig oversikt over egen kompetanse. Etter dette ble utvelgelsen av arbeidstakerne begrunnet i et notat over flere sider. Avgjørelsen kan tjene som et eksempel på en grundig prosess med god dokumentasjon. En god begrunnelse både av de valgte kriterier og den individuelle utvelgelsen kan hindre tvil rundt om arbeidstaker er vurdert opp mot krite- riene uten at det er tatt utenforliggende hensyn.
I LF-2020-173018, som omhandlet oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold, uttalte lag- mannsretten at det var grunn til å kritisere arbeidsgiveren for å ikke ha nedfelt vurderinger skriftlig. Det var forventet at en stor virksomhet sikret «notoritet over saksbehandlingen».83 Tross lagmannsrettens kritikk fant retten at manglene ikke var så omfattende at de innebar at oppsigelsen måtte tilsidesettes. I sin samlede konklusjon viste retten særlig til at arbeidstakeren hadde fått god nok informasjon og mulighet til kontradiksjon.
Ovenfor ble det redegjort for at lagmannsretten i Bravida-dommen vektla at det ikke forelå tilstrekkelig individuell dokumentasjon. Dokumentasjonen som forelå omtalte blant annet ikke den ansattes realkompetanse, og det ble ikke skrevet ned kommentarer med mer nøytralt inn- hold i dokumentet som ble benyttet i utvelgelsen, kun kommentarer som knyttet seg til positive eller negative momenter. Avgjørelsen kan illustrere at det til tross for utgangspunktet om at det ikke stilles krav til skriftlig dokumentasjon vil være vanskelig for arbeidsgiveren å oppfylle bevisbyrden uten å dokumentere utvelgelsen skriftlig. Selv om utvelgelsen baserte seg på rela- tivt objektive kriterier, var det vanskelig for retten å etterprøve arbeidsgivers vurderinger. Det er interessant at mindretallet viste til at det ikke er noe krav om skriftlighet, og at Excel-doku- mentet utgjorde et stikkordspreget dokument som kun var et arbeidsverktøy. Avgjørelsen viser viktigheten av å nedtegne samtlige vurderinger som foretas.
81 HR-2019-424-A Skanska avsnitt 80.
82 HR-2019-424-A Skanska avsnitt 81.
83 LF-2020-173018 punkt 1.6 siste avsnitt.
22
DN Nye Medier-dommen gjaldt en nedbemanningsprosess der et av spørsmålene var om saks- behandlingen var forsvarlig. Bakgrunnen for nedbemanningen var en vanskelig markedsutvik- ling etter finanskrisen i 2008, og at virksomheten måtte kutte kostnader. Partene var enige om at nedbemanningen var saklig begrunnet, og spørsmålet i saken gjaldt den individuelle utvel- gelsen. Det interessante er at lagmannsretten bygget ugyldigheten på de vurderinger som ble foretatt av arbeidstakeren under nedbemanningen stemte dårlig overens med de øvrige vurde- ringer fra ansettelsesforholdet. Et skriftlig referat fra en medarbeidersamtale fikk tilsynelatende stor vekt, opp mot senere vurderinger som var utilfredsstillende dokumentert. Lagmannsretten omtalte i liten grad dokumentasjonen av vurderingene, utover at de skriftlige vurderingene var subjektive vurderinger. Dette gir grunn til å tro at dersom arbeidsgivere vil begrunne utvelgel- sen med et argument som strider mot tidligere skriftlige nedtegnede opplysninger må dette do- kumenteres på en god måte. Det vil si skriftlig, og med omtale av grunnen til fravikelse, for å veie opp for motstriden. Det vil heller ikke være tilstrekkelig å vise til et dokument fra arbeids- forholdet, og særlig ikke dersom det foreligger andre motstridende dokumenter. Vurderingen må som omtalt ovenfor ha tilstrekkelig bredde.
En interessant sak i denne forbindelse er 21-031850TVI-TROG/TLST fra Romerike og Glåm- dal tingrett, som omhandlet omorganisering i en kommune. De tre saksøkerne ble tilbudt nye stillinger, og anførte at det i realiteten forelå oppsigelser fordi endringene gikk ut over arbeids- givers styringsrett. Retten fant at saksøkerne hadde blitt sagt opp, og at oppsigelsene var ugyl- dige på bakgrunn av formfeil, jf. arbeidsmiljøloven § 15-5 første ledd. Arbeidstakerne anførte også at det ikke forelå tilstrekkelig dokumentasjon, og at oppsigelsene ikke var etterprøvbare.
Tingretten omtalte spørsmålet til tross at det ikke var nødvendig for resultatet. Retten viste til Skanska-dommen, og la til grunn at saksbehandlingen må være etterprøvbar. Tingretten uttalte at utvelgelsene var «usaklige i det de i all hovedsak synes basert på ensidige subjektive vurde- ringer fra [sladdet] uten at det er ført tilstrekkelige bevis for at disse har rot i virkelighet og/eller i det minste er etterprøvbare for retten sett hen til de bevis som er presentert».84 Saksøkte frem- satte i prosesskrivene påstander om saksøkernes kvaliteter, men retten fant at saksøkerne ikke hadde fått anledning til å imøtekomme opplevelsene eller vurderingene underveis i arbeidsfor- holdet. Videre bemerket tingretten at medarbeiderundersøkelsene som var fremlagt var positive i sin omtale av saksøkerne, og at arbeidstakerne de var ledere for ga gode skussmål i retten. Det var ikke gjennomført medarbeidersamtaler, følgelig var ingen forbedringspunkter fremlagt ar- beidstakerne. Et referat kunne tyde på at det var avholdt møte om forbedringer, men retten fant at dette var basert på ensidige vurderinger uten mulighet for innvirkning for arbeidstakeren.
Arbeidsgiver hadde benyttet en matrise for utvelgelsen, men retten kunne ikke etterprøve vur- deringene bak scoringene. Dette fordi det manglet skriftlig dokumentasjon fra møtene der vur- deringene ble gjort, og at saksøkte ikke kunne redegjøre for scoringen. Retten uttalte at tiltroen
84 Romerike og Glåmdal tingretts dom av 9. november 2021, i sak 21-031850TVI-TROG/TLST.
23
til et av vitnene ført av arbeidsgiver var generelt begrenset. Saksøkernes forklaringer beskrives derimot som logiske og sammenfallende med øvrige bevis. Videre var dokumentasjon av grunnlaget for utvelgelsen av de øvrige fem ansatte som ble tildelt nye avdelingslederstillinger
«nærmest fraværende».85 Det forelå to protokoller fra møter med tillitsvalgte, men disse var ikke undertegnet, og de tillitsvalgte mente det ikke var foretatt drøftelser med dem vedrørende utvelgelsen. Avgjørelsen illustrerer at tidligere skriftlige dokumenter kan svekke arbeidsgivers vitners troverdighet dersom det foreligger motstrid mellom dokumentene og begrunnelsen for utvelgelsen. Videre vil det ikke nødvendigvis være avgjørende med skriftlige protokoller eller referater dersom de er utydelige eller omtvistede.
I 20-166577TVI-TBUS/TKOB, som omtalt i kapittel 4.2 og 4.3, ble oppsigelsen kjent ugyldig blant annet på grunn av manglende dokumentasjon. Arbeidsgiveren dokumenterte ikke det fak- tiske grunnlaget kompetansekartleggingen var basert på, men førte vitnebevis for at lederne hadde bygget på kontakt med de ansatte og årlige vurderinger. Arbeidstakeren forklarte i retten at det var hyppige lederbytter og at hun hadde hatt lite kontakt med lederen sin. Skjemaet for kompetansekartlegging hadde ingen opplyste kilder og det kom frem at detaljene i kartleg- gingen ikke ble prøvd oppover i systemet hos arbeidsgiver. Heller ikke fremgangsmåten for å fastsette de ulike kompetansekravene ble klarlagt via bevisførselen. Resultatet av vurderingene fra HR ble nedtegnet i et evalueringsskjema og gjennomgått på drøftingsmøtet. Retten la imid- lertid til grunn at skjemaet inneholdt få eller ingen vurderinger. De ulike forklaringene sprikte dermed, og bevisførselen ga ikke tilstrekkelig grunnlag for å vurdere kartleggingen av arbeids- takeren.
Arbeidsgiver anførte at det samlede bevisbildet, inkludert etterfølgende dokumentasjon og vit- neforklaringer, skulle sørge for at domstolen kunne etterprøve vurderingene. Retten uttalte at
«[v]erken arbeidsmiljøloven eller hovedavtalen stiller eksplisitte krav til skriftlighet rundt disse vurderingene, men i mange tilfeller vil en viss grad av skriftlighet i praksis ofte være avgjørende for å kunne dokumentere vurderingene som er gjort, gjerne i kombinasjon med involvering av de tillitsvalgte.»86 Det var fremlagt noe etterfølgende dokumentasjon, men retten uttalte at et- terfølgende sammenstillinger tillegges mindre bevisverdi enn de tidsnære, skriftlige bevisene.
I denne saken kunne ikke arbeidsgiver dokumentere sine vurderinger, og retten uttalte at «[e]tter rettens syn har ikke de mangelfulle skriftlige vurderingene i forkant av oppsigelsen blitt reparert av etterfølgende skriftlige dokumenter eller vitneforklaringer.»87 Retten fant videre at doku- mentene og vitneforklaringene uansett ikke ga tilstrekkelig grunnlag for etterprøving. Ved vur-
85 Romerike og Glåmdal tingretts dom av 9. november 2021, i sak 21-031850TVI-TROG/TLST.
86 Buskerud tingretts dom av 7. juli 2021, i sak 20-166577TVI-TBUS/TKOB.
87 Buskerud tingretts dom av 7. juli 2021, i sak 20-166577TVI-TBUS/TKOB.