m o r t e n k j e l l a n d ( r e d . )
ku r s h e f t e i f o rva l t n i n g s r e t t
– e t t e m at i s e r t u t va lg av s e n t r a l e r e t t s k i l d e r
Del III Tematiserte rettskilder
1. Utvalgte grunnbegreper Vedtaksbegrepet
Pasientjournal-utlevering (Rt . 2011 side 1433)
Dom Kommentarer
Saken gjaldt spørsmål om en pasient hadde rett til å klage over pålegg rettet til hans lege om utleve- ring av pasientjournal i forbindelse med kontroll av legens virksomhet, jf forvaltningsloven § 28.
Høyesterett kom til at utleveringspålegget var en prosessledende avgjørelse som inngikk som ledd i en undersøkelsessak mot legen. Selv om pasienten har et sterkt beskyttelsesverdig behov for å for hindre spredning av personopplysninger, er dette vernet ikke absolutt, jf pasientrettighets- loven § 3-6. Utleveringspålegget var ikke «bestem- mende» for pasientens «rettigheter» i den forstand begrepet benyttes i forvaltningsloven § 2.
Sammendrag av dommen. Dette kalles for «doms- sammendraget», eller kortformen: «sammendraget».
For å unngå at sammendragene skal bli tillagt retts- kildeverdi, er de ikke laget av Høyesterett.
Domssammendragene er utarbeidet av redaktøren av Norsk Retstidende, som har Advokatforeningen som eier og utgi- ver. Pål A. Bertnes var tidsskrift ets redaktør fra 2001 til og med 2011-årgangen. Nils Erik Lie har vært redaktør fra og med 2012-årgangen.
Hvis man ikke vet hva dommen omhandler, er sam- mendraget et naturlig startsted for å identifi sere om avgjørelsen kan ha interesse (og dermed for om man skal lese videre).
De fi re hovedelementene som er beskrevet foran på side 17, skal her utdypes og illustreres:
DEL 1.
GJENGIVELSE AV SAKSFORHOLDET, HER- UNDER PARTENES ANFØRSLER OG KRAV:
Parter: Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet (Regje- ringsadvokaten v/advokat Fanny Platou Amble) mot A (advokat Rune Østgård – til prøve).
Den ene advokaten (Rune Østgård) er til prøve for Høyeste- rett. Han har da en såkalt prøvesak. Bestås prøven i begge prøvesakene, får han møterett for Høyesterett (H). Tidligere ble advokater med møterett for Høyesterett betegnet som
«høyesterettsadvokater». Et eksempel gis i «Huttiheita»
Rt. 1961 side 1049), se s. 215.
(1) Dommer Normann: Saken gjelder spørsmål om en pasient har rett til å klage over pålegg rettet til hans lege om utlevering av pasientjournal, jf. forvaltnings- loven § 28 og om pasienten har rett til dokument-
Førstvoterende dommer Kristin Normann presise- rer her hovedspørsmålet i saken. Det å stille en skarp problemstilling kan bringe en omtrent «halvveis i mål».
Dommens argumentasjonsoppbygging har overførings-
(2) NAV Kontroll Midt-Norge (heretter NAV Kontroll) påla 14. mai 2007 lege Sjur Agdestein å utlevere «fullsten- dige journalopplysninger» om tolv navngitte pasienter for et nærmere angitt tidsrom, deriblant A (heretter A). Pålegget ble gitt med hjemmel i folketrygdloven § 21-4 som ledd i kontroll med Agdesteins virksomhet. NAV Kontroll inn- hentet samme dag kopi av journalene mv. ved oppmøte på Agdesteins kontor. Agdestein påklaget pålegget til Arbeids- og velferdsdirektoratet, som 24. august 2007 besluttet ikke å ta klagen til følge.
Herfra refereres sentrale deler av saksforholdet. I mange tilfeller kan det være hensiktsmessig å gå rett på premissene (se avsnitt 32 nedenfor med stor skrift ), og heller slå tilbake hit ved behov. Dette er et generelt råd for eff ektiv domslesing, og gjelder der- med ikke bare denne avgjørelsen.
(3) På vegne av A påklaget advokat Rune Østgård 1. juni 2007 det samme pålegget. Han gjorde gjeldende at beslut- ningen om å innhente pasientjournalene var et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2. NAV Kontroll traff 7. juni 2007 vedtak om å avvise klagen. Det ble vist til at A ikke var part i saken. I begrunnelsen for vedtaket heter det:
«De aktuelle pasientjournalene er innhentet i for- bindelse med kontroll av legens virksomhet. På- legget som viser beslutningen er vårt brev til legen av 14.05.07. Innhentingen er ikke skjedd som ledd i medlemmets stønadssak, og det foreligger derfor ikke pålegg om innhenting i de respektive stønadssakene.
Part i saken er den ‘en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder’. Kontroll av legens virksomhet er et forhold mellom Arbeids- og velferdsetaten og legen. Verken kontrollen eller utfallet av denne får direkte betydning for pasient- en, og pasienten anses derfor ikke for å være part i denne saken. Hvis gjennomgangen av en innhentet journal viser at det er grunn til å se nærmere på den enkelte stønadssak, kan det være aktuelt å opp- rette sak overfor den enkelte pasient. Det vil da bli gitt særskilt varsel om dette. På dette tidspunkt vil eventuelt rettighetene i forvaltningsloven inntre.»
Pasienten [A] klager på vedtaket.
Saken ble avvist av NAV Kontroll.
(4) A påklaget samme dag avvisningsvedtaket, men NAV Klage stadfestet vedtaket 24. august 2007. Det ble vist til at pålegget ikke er et enkeltvedtak, «da det ikke er ‘en avgjø- relse […] som er bestemmende for rettigheter eller plikter’, jf. forvaltningsloven § 2 bokstavene a og b». Videre ble det lagt til grunn at pasienten ikke hadde klagerett etter den særskilte bestemmelsen i forvaltningsloven § 14, som gir en begrenset klagerett til den som blir pålagt å gi opplysninger.
Avvisningsvedtaket påklages.
(5) Advokat Østgård krevde 27. august 2007 innsyn i saken om å innhente journalopplysninger om A. NAV Kon- troll avviste kravet i vedtak 4. september 2007, både etter off entlighetsloven § 2 og forvaltningsloven § 18. Hva gjaldt den sistnevnte bestemmelsen, ble det under henvisning til vedtaket 7. juni 2007 og klageinstansens vedtak 24. august 2007, lagt til grunn at A ikke var part i saken.
(6) Ved klage 10. september 2007 ble saken brakt inn for Sivilombudsmannen. Klagen omfattet også andre pasienter i As familie.
Klagen til Sivilombudsmannen
(7) Etter å ha innhentet redegjørelse fra Arbeids- og velferdsdirektoratet avga Sivilombudsmannen ut talelse 17. desember 2008 hvor det blant annet heter:
«Pålegget er klart en avgjørelse som er truff et un- der utøvelse av off entlig myndighet. Det må videre anses på det rene at pålegget er bestemmende for pasientenes rettigheter, nærmere bestemt deres rett til vern mot spredning av personlige opplysninger.
Pålegget ble ifølge Nav gitt utelukkende for å kon- trollere legens virksomhet. Pasientene vil ikke være parter i en eventuell etterfølgende sak mellom Nav og legen. Deres rettssikkerhetsgarantier knyttet til utleveringspålegget vil da ikke kunne bli ivaretatt gjennom den senere saken. Begrunnelsen for even- tuelt å skulle anse pålegget som en prosessledende avgjørelse slår da ikke til. Pålegget fremstår som et selvstendig tiltak overfor pasientene, og må anses som et enkeltvedtak som kan påklages av dem.
[…]
Vurdert ut fra dagens rettstilstand må det kon- kluderes med at pålegg om utlevering av journal- opplysninger foretatt i forbindelse med kontroll av helsepersonells virksomhet er enkeltvedtak i for- hold til pasientene som opplysningene omhandler.
Det er viktig at pasientens rettsstilling i slike saker blir ivaretatt på en formålstjenlig og eff ektiv måte.
Jeg ber om at Arbeids- og velferdsdirektoratet i samsvar med ovennevnte sørger for at klagen fra de aktuelle pasientene blir vurdert på nytt. Videre ber jeg direktoratet sørge for at praksis på området innrettes etter det syn jeg har gitt uttrykk for.»
Svaret fra Sivilombudsmannen – uttalelsen
(8) A tok 22. oktober 2009 ut stevning mot staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet for Inderøy tingrett med krav om at avvisningsvedtakene 24. august og 4. septem- ber 2007 ble opphevet. Han krevde i tillegg dom for inn- syn i saksdokumentene angående pålegget 14. mai 2007 og vedtaket om avvisning av klage på innhenting av pasient- journaler. Staten påstod avvisning av sistnevnte krav og for øvrig frifi nnelse.
Søksmål, stevning for tingretten
(9) På grunnlag av en redegjørelse fra Arbeids- og vel- ferdsdirektoratet til Sivilombudsmannens uttalelse om blant annet endringer i folketrygdloven, ga Sivilombuds- mannen i brev 8. januar 2010 uttrykk for at han ikke hadde endret sitt syn på saken.
DEL 2.
DOMSUTFALLET I TIDLIGERE INSTANSER («DOMSHISTORIKKEN»)
(10) Tingretten avsa 27. april 2010 dom med slik doms- slutning:
«1. NAV Klage- og anke Midt-Norge sitt vedtak 24.08.2007 i sak 3669–3676/07 oppheves.
2. NAV Kontroll Midt-Norge sitt vedtak 04.09.2007 i sak 07/10477 oppheves.
3. Saken avvises for så vidt gjelder pkt 3 i sak- søkerens påstand m.h.t. krav om at retten skal fastsette omfang m.v. av innsynsretten.
4. Hver av partene bærer sine omkostninger ved saken.»
Tingrettens dom
(11) Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet anket dom- men til Frostating lagmannsrett. Anken gjaldt rettsanven- delsen. Den ble avgjort etter skrift lig behandling, jf. tviste- loven § 29-16 femte ledd. Ved Frostating lagmannsretts dom 2. mars 2011 ble anken forkastet, men erstatning for sakskostnader ble ikke tilkjent.
Lagmannsrettens behandling/dom
(12) Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen.
Anken til Høyesterett
(13) Den ankende part, staten ved Arbeids- og velferds- direktoratet, har i korte trekk anført:
Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratets anførsler og påstand "
(14) Pålegget om utlevering av journalopplysninger er ikke bestemmende for pasientens rettigheter, jf. forvalt- ningsloven § 2 første ledd bokstav a jf. bokstav b.
(15) Forvaltningsloven bygger på et grunnleggende skille mellom realitetsavgjørelser og prosessledende av- gjørelser. Det klare rettslige utgangspunktet er at prosess- ledende avgjørelser ikke er enkeltvedtak. Dette følger av forvaltningslovens forarbeider og er lagt til grunn i juri- disk teori.
(16) Det foreligger ikke forhold i denne saken som tilsier at det bør gjøres unntak fra denne hovedregelen.
Opplysninger som avgis etter pålegg i tilsyns- og kontroll- øyemed vil oft e gjelde tredjemenn, og det fi nnes ingen ek- sempler i Høyesteretts praksis som gjør unntak på dette grunnlaget.
(17) En konkret interesseavveining tilsier heller ikke at enkeltvedtaksbegrepet utvides i dette tilfellet. Pasientens personverninteresser er i betydelig utstrekning ivaretatt gjennom blant annet NAV-loven § 7 jf. § 16, pasientrettig- hetsloven § 3-6 og personopplysningsloven § 20.
(18) Ankemotpartens interesse er ikke tilstrekkelig tungtveiende til å anse utleveringspålegget som enkelt- vedtak veid opp mot NAVs interesse i eff ektiv kontrollvirk- somhet. Enkeltvedtak er et sentralt koblingsbegrep i forvalt- ningsretten, og en utvidelse av begrepet kan få uoversiktlige konsekvenser.
(19) Selv om Høyesterett skulle komme til at pålegget er et enkeltvedtak, er ankemotparten ikke «part» i saken og kan derfor uansett ikke kreve innsyn under henvisning til forvaltningsloven § 18.
(20) Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet har ned- lagt slik påstand:
«Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifi nnes.»
(21) Ankemotparten, A, har i korte trekk gjort gjeldende: Pasienten [A] sine anførsler og påstand "
(22) Lagmannsrettens dom er riktig, og begrunnelsen tiltres i det vesentlige.
(23) Det er ikke riktig å anse pålegget mot legen som en prosessledende avgjørelse. Selv om pålegget er rettet mot legen, er det også bestemmende for pasientens «rettig- heter» slik dette begrepet er benyttet i forvaltningsloven § 2.
Lovens ordlyd tilsier at det her er tale om et enkeltvedtak.
(24) Forarbeidene til forvaltningsloven gir lest i sam- menheng ikke noe klart svar på spørsmålet om hva som skal regnes som en prosessledende beslutning.
(25) Beslaget av journalen er uansett en så alvorlig kren- kelse av legens og pasientens rettigheter at det er et enkelt- vedtak uavhengig av om det også er en prosessledende avgjørelse.
(26) Pålegg om utlevering av journalen reduserer dessu- ten verdien av journalen som arbeidsverktøy for legen.
Dette kan redusere legens mulighet til å behandle pasienten ved at konsekvensen blir at pasienten unnlater å gi legen informasjon.
(27) Journalen er pasientens eiendom, og legens taus- hetsplikt er avledet av pasientens eiendomsrett. Interes- seavveiningen staten viser til, er helt perifer i forhold til vurderingen av om det foreligger enkeltvedtak i en sak som gjelder beslag av rettigheter som noen andre eier.
(28) De øvrige reglene som skal ivareta pasientens in- teresser, er ikke tilstrekkelige. Taushetspliktreglene i NAV- loven § 7 har alvorlige mangler, og det er fare for lekkasjer.
Og selv om legen har klageadgang etter forvaltningsloven
§ 14, vil han ikke alltid klage. Klageadgangen etter forvalt- ningsloven § 14 er dessuten snevrere enn klageadgangen etter § 28.
(29) Dersom Høyesterett kommer til at pålegget er et enkeltvedtak, har staten ikke bestridt at A har rettslig klage- interesse. Det anføres at han også er part i saken, og at han dermed også kan kreve dokumentinnsyn, jf. forvaltnings- loven § 18.
(30) Forvaltningsloven bygger på alminnelige retts- grunnsetninger som særlig gjør seg gjeldende på legalitets- prinsippets område. Det er et alminnelig prinsipp at staten må begrunne vesentlige inngrep overfor borgerne, og at borgerne gis rett til innsyn og til å forsvare sine rettigheter.
(31) A, har nedlagt slik påstand:
«1. Anken forkastes.
2. A tilkjennes sakens omkostninger for alle retter.»
(32) Mitt syn på saken: DEL 3.
RETTENS BEGRUNNELSE FOR
KONKLUSJONEN (DOMSPREMISSENE) (33) Jeg er kommet til at anken må tas til følge. Førstvoterendes syn på saken
Her begynner (doms)premissene.
(34) Den aktuelle beslutningen innebar at anke- motpartens lege ble pålagt en plikt til å utlevere kopi av fullstendige journaler for 12 pasienter. For pasientene fi kk beslutningen dermed som indirekte konsekvens at andre enn legen fi kk innsyn i journal- opplysningene.
Supplering av saksforholdet
(35) Legen hadde klagerett etter forvaltningsloven
§ 14 – en klagerett han også benyttet seg av. Spørs- målet er om også den enkelte pasient har klagerett.
Fvl. § 14 andre punktum omhandler klageadgang ved pålegg om å gi opplysninger. Problemstillingen er om bestemmelsen også gir pasienter klageadgang. Ved løsningen av dette rettsspørsmålet blir den alminne- lige klageregelen i fvl. § 28 anvendt som et tolknings- instrument (sammenhengen i lovverket), se neste domsavsnitt og merknad.
(36) Dersom det foreligger et enkeltvedtak, vil pasienten ha klagerett, jf. forvaltningsloven § 28 før- ste ledd, som fastslår at enkeltvedtak kan påklages av en part eller en annen med rettslig klageinteresse.
Enkeltvedtak er i forvaltningsloven § 2 bokstav b, jf. bokstav a, defi nert som «en avgjørelse som tref- fes under utøving av off entlig myndighet» og som er «bestemmende for rettigheter eller plikter» til en eller fl ere bestemte personer. Det er ikke tvilsomt at det her dreier seg om utøvelse av off entlig myndig- het. Det sentrale spørsmålet er om pålegget kan sies å være «bestemmende for» pasientens rettigheter.
Førstvoterende slår fast det opplagte, som ledd i å avgrense («spisse») problemstillingen. Den omhand- ler forståelsen av det generelle vedtaksbegrepet i fvl.
§ 2 a), jf. b). Man bør merke seg hvordan Høyesterett trekker ut de sentrale nøkkelordene av ordlyden.
(37) Utleveringspålegget inngikk som ledd i en undersøkelsessak mot As lege, hvor temaet var om legen hadde gjort seg skyldig i regelbrudd som ville kunne gi grunnlag for en sanksjon mot ham. Under- søkelsene kunne dermed munne ut i et enkeltvedtak mot legen, og innhentingen av journalopplysningene inngikk som forberedelse av dette eventuelle ved- taket. Etter mitt syn står man da overfor en prosess- ledende avgjørelse. At det på undersøkelsestidspunk- tet var usikkert om det ville bli truff et noe vedtak, kan ikke være til hinder for å se det slik at under- søkelsen inngikk som et element i saksforberedelsen av et vedtak, jf. Stub, Tidsskrift for Rettsvitenskap 2008 side 36 fl g. på side 64–65 med videre henvis- ninger til juridisk teori.
Førstvoterende begrunner standpunktet om at av- gjørelsen er prosessledende.
Som en metoderefl eksjon kan man merke seg at ret- ten viser til juridisk teori. Se også dommens avsnitt 41 nedenfor.
(38) Det fremgår av forvaltningslovens forar- beider at det går et skille mellom enkeltvedtak og prosessledende avgjørelser. I Ot.prp. nr. 38 (1964–
65) på henholdsvis side 92 og 32 uttales det under henvisning til Forvaltningslovkomiteens innstil- ling side 207–208 at enkeltvedtak er en «realitets- avgjørelse som avslutter saken», mens prosess- ledende beslutninger er beslutninger som treff es
«under sakens gang». Som eksempler på avgjørel- ser som ikke kan regnes som enkeltvedtak, nevner Forvaltningslovkomiteen på side 272 avgjørelser som fastsetter en frist, beslutning om å innhente opplysninger, foreta gransking mv. Et enkeltvedtak er altså den endelige realitetsavgjørelsen i saken, mens «alle de forskjellige beslutninger som for- valtningsmyndighetene treff er under sakens gang», faller utenom, jf. Forvaltningslovkomiteens innstil- ling side 207.
Etter å ha skissert utgangspunktene, utdypes for- arbeidene. Disse blir tolket som ledd i å besvare det neste delspørsmålet, om prosessledende avgjørelser kan påklages.
(39) Forarbeidene bygger på at prosessledende avgjørelser normalt ikke skal kunne påklages sær- skilt, jf. Forvaltningslovkomiteens innstilling side 272. Forvaltningsloven § 14 hjemler riktignok en særskilt klageadgang, men denne gjelder – som jeg har vært inne på – bare for den som blir pålagt å gi opplysninger.
Her formulerer retten utfallet av forarbeidstolkning en, hvor rettsspørsmålet foran blir besvart med nei: Pro- sessledende avgjørelser kan i utgangspunktet ikke påklages. Videre presiseres det at fvl. § 14 regulerer et annet forhold (gir klagerett til den som pålegges å gi opplysninger).
(40) I 1977 ble det foretatt en lovendring som synes å ha vært basert på at pålegg om å gi opplysninger i utgangspunktet ikke er et enkeltvedtak. Endringen innebar at forvaltningsloven § 14 ble fl yttet fra loven kapittel IV Om saksforberedelse ved enkelt vedtak til kapittel III Alminnelige regler om saksbehandlingen.
Om bakgrunnen for endringen ble det uttalt at det kan være naturlig å karakterisere et pålegg om å gi opplysninger som et enkeltvedtak når det dreier seg om et enkeltstående tiltak overfor vedkommende, men ikke dersom pålegget inngår i forberedelsen av en annen sak. Departementet viste derfor til at plas- seringen av § 14 i kapittelet om enkeltvedtak var mis- visende, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976–1977) side 69.
Lovens forhistorie underbygger at pålegg om å gi opplysninger, som i nærværende sak, ikke skal anses som enkeltvedtak (og utløser dermed ikke de retts- sikkerhetsgarantiene som gjelder ved enkeltvedtak, jf. fvl. § 3).
Også ved fastleggingen av lovens forhistorie er forar- beidene en sentral informasjonskilde.
(41) I teorien er det også lagt til grunn at avgjø- relser som regnes som ledd i behandlingen av en sak, normalt ikke er enkeltvedtak, jf. blant annet Eckhoff / Smith, Forvaltningsrett 9. utgave side 281 og Wox- holth, Forvaltningsloven, 5. utgave side 66.
Tolkningen blir støttet på juridisk teori, her med henvisning til et av de forvaltningsrettslige standard- verkene og den omfattende kommentarutgaven til Geir Woxholth.
(42) Slik jeg ser det, kan det likevel unntaksvis være grunnlag for å betrakte prosessledende avgjø- relser som enkeltvedtak. Hvilke avgjørelser som omfattes av den ene eller den andre kategorien, gir ikke forarbeidene noe klart svar på. Spørsmålet i vår sak blir dermed om hensynet til pasientene her tilsier at utleveringspålegget skal anses som enkeltvedtak.
Førstvoterende formulerer en reservasjon. Høyeste- retts uttalelse bekreft er, og gir forsterket vekt til, for- arbeidsuttalelsen om mulige unntak.
Spørsmålet videre er om unntaksregelen skal anven- des i den konkrete saken. I drøft elsen blir innholdet i unntaksregelen klargjort – med utgangspunkt i for- arbeidene.
(43) Utgangspunktet for vurderingen må tas i den enkelte pasients sterkt beskyttelsesverdige behov for å forhindre spredning av journalopplysningene.
Pasientens krav på at det bevares taushet om vedkom- mendes helseopplysninger, er en vidtgående rettighet som blant annet er kommet til uttrykk i taushetsplikt- bestemmelsen i helsepersonelloven § 21. Taushets- plikten er i utgangspunktet streng, og brudd på den kan få alvorlige konsekvenser for helsepersonellet, jf.
helsepersonelloven kapittel 11 og straff eloven § 144.
Forarbeidene ga ingen særskilt tolkningshjelp, og førstvoterende går da inn på en (konkret) interesse- avveining. Her står hensynet til pasientens behov for å hindre spredning av journalopplysninger sentralt.
Henvisningene til andre lover underbygger dette.
(44) Pasientens rett til vern mot spredning av per- sonopplysninger er likevel ikke absolutt, jf. pasientret- tighetsloven § 3-6. Og i helsepersonelloven § 23 nr. 6 er det fastsatt at taushetsplikten ikke er til hinder for at «opplysningene gis videre etter regler fastsatt i lov eller i medhold av lov når det er uttrykkelig fastsatt eller klart forutsatt at taushetsplikt ikke skal gjelde».
Pasientenes vern mot slik informasjonsspredning gjelder ikke i sin ytterste konsekvens, og må bli balan- sert mot andre (kryssende) hensyn. Dette og de neste avsnittene viser grensene for vernet, med henvisning til ulike deler av lovgivningen om taushetsplikt mv. "
(45) Det fremgår uttrykkelig av folketrygdloven
§ 21-4 nest siste ledd – slik den lød på tidspunktet for utleveringspålegget – at legens plikt til å gi opplys- ninger til NAV gjelder uten hinder av taushetsplikt.
Bestemmelsen er endret med virkning fra 1. januar 2009, og er i dag inntatt i ny §§ 21-4 c uten at denne endringen har betydning for de forhold saken gjelder.
(46) I denne sammenheng er det viktig at også NAVs saksbehandlere er pålagt taushetsplikt, med det forbehold at taushetsplikten ikke er til hinder for at «opplysninger er tilgjengelig for andre ansatte innen kontoret i den utstrekning som trengs for en hensiktsmessig arbeids- og arkivordning […]», jf.
NAV-loven § 7, jf. § 16.
(47) Etter dette legger jeg til grunn at lovgiver har vurdert de kryssende hensyn som gjør seg gjeldende i de tilfellene hvor det er gjort unntak fra taushetsplikten.
(48) Jeg tillegger det også vekt at lovgiver nylig har vurdert NAVs kontrollhjemmel opp mot rettssikker- hetshensyn for pasienter uten å foreslå at reglene om enkeltvedtak skal komme til anvendelse. I forbindelse med endringer av folketrygdloven i 2009 fremhevet departementet det økende antall trygdemisbruk. Flere høringsinstanser pekte i denne sammenheng på avvei- ningen av behovet for eff ektiv kontroll opp mot hen- synet til personvern og rettssikkerhet for pasienten.
At pålegg om utlevering av pasientopplysninger skulle betraktes som et enkeltvedtak med de konsekvenser dette i så fall ville utløse, ble imidlertid ikke berørt, jf.
Ot.prp. nr. 76 (2007–2008) særlig side 32–33. Spørs- målet var heller ikke et tema for Personvernkom- misjonen i NOU 2009: 1 Individ og integritet, som i kapittel 16 behandler personvern i helsesektoren.
(49) Denne gjennomgangen viser at pasientens krav på at det bevares taushet om opplysninger i hans journal, ikke strekker seg lenger enn det som følger av lovgivningen om taushetsplikt, men likevel slik at opp- lysningene ikke skal spres utenfor den krets lovgiver har åpnet for, men skal behandles innenfor et lukket system. Dette tilsier etter mitt syn at utleveringspåleg- get ikke var «bestemmende for» As rettigheter, jf. for- valtningsloven § 2 første ledd bokstav a jf. bokstav b.
Gjennomgangen foran blir brukt for å underbygge at pålegget til legen om utlevering ikke kan anses som
«bestemmende for» pasientens rettigheter etter fvl. § 2.
(50) Jeg vektlegger videre at pasientens rettigheter er ivaretatt gjennom andre regler, jf. varslingsreglene i personopplysningsloven § 18 og pasientrettighets- loven § 3-6 tredje ledd, og at det i rundskriv om saks- behandlingen i trygdesaker er fastsatt særlige krav til oppbevaring, makulering og arkivering av opplysnin- ger som er innhentet med hjemmel i folketrygdloven
§ 21-4, jf. R21–00–2-J09.
Herfra formulerer førstvoterende ulike supplerende – og støttende – argumentasjonslinjer:
c Den første er at pasientens rettigheter blir sikret gjennom andre deler av regelverket.
(51) Sammenhengen mellom de ulike klage- reglene i forvaltningsloven taler for øvrig også mot å betrakte utleveringspålegget som et enkeltvedtak.
Det ville etter min mening fremstå som underlig om pasienten skal tilstås klagerett med tre ukers klage- frist etter forvaltningsloven § 28 jf. § 29, mens legen – som utleveringsbegjæringen ble rettet mot – har en lengste klagefrist på tre dager, jf. § 14.
d Den andre er reelle hensyn i form av konsistens- hensyn: Sammenhengen i lovverket, her de forskjel- lige klagereglene i forvaltningsloven, tilsier at påleg- get ikke er et enkeltvedtak.
(52) Jeg viser også til at klagetemaet i saken er om opplysningene NAV Kontroll krevde utlevert, var
«nødvendige» for kontrollformålet, jf. folketrygd- loven § 21-4 og den nåværende bestemmelsen i § 21-4 c annet ledd. NAV Kontroll er gitt en vid skjønnsmessig adgang til å vurdere hvilke opplys- ninger som skal kreves utlevert. Pasienten vil deri- mot på sin side ha små muligheter til å argumentere eff ektivt mot at opplysningene om seg anses nød- vendige; særlig fordi pasienten ikke vil kunne gis innsyn i andre pasienters journaler, som eventuelt ville kunne vært bedre egnet til å opplyse om kon- trollformålet. En eventuell klagerett for pasienten vil derfor ikke ha samme betydning for ham som klager i andre sammenhenger.
e For det tredje vektlegger førstvoterende at en eventuell klagerett for pasienten ville hatt begrenset praktisk betydning. Dette kan ses som en form for konsekvensbetraktning (= en type reelle hensyn).
(53) De avgjørelsene som off entlig administrasjon treff er, spenner over et meget vidt register. Hensynet til forutberegnelighet og praktikabilitet tilsier derfor at man tilstreber å dele de forskjellige avgjørelsene i grupper som relativt enkelt lar seg holde fra hveran- dre, fremfor å vurdere fra sak til sak om forvaltnings- lovens bestemmelser om enkeltvedtak kommer til anvendelse. Etter min mening taler derfor også retts- tekniske hensyn for ikke å betrakte utleveringspåleg- get som et enkeltvedtak, jf. Ot.prp. nr. 27 (1968–69) side 10.
f Førstvoterende vektlegger også rettstekniske hen- syn, i form av behovet for forutberegnelighet og prak- tikabilitet. Disse hensynene taler for at man ved presi- seringen av enkelvedtaksbegrepet i fvl. § 2 tilstreber å betrakte avgjørelsene på gruppenivå fremfor å måtte drøft e fra sak til sak om forvaltningslovens bestem- melser om enkeltvedtak kommer til anvendelse.
(54) Jeg er etter dette kommet til at utleverings- pålegget ikke kan sies å være «bestemmende» for As «rettigheter» i den forstand begrepet benyttes i forvaltningsloven § 2. Anken må derfor tas til følge.
Utfallet av førstvoterendes vurdering (konklusjon)
(55) Staten har ikke krevd sakskostnader for Høyeste rett.
(56) Jeg stemmer for denne dom.
57) Dommer Stabel: Jeg er i det vesentlige og i resul- tatet enig med førstvoterende.
De øvrige dommernes voteringer:
Andrevoterende
(58) Dommer Indreberg: Likeså. Tredjevoterende
(59) Kst. dommer Arnesen: Likeså. Fjerdevoterende. Finn Arnesen var konstituert høyeste rettsdommer (i perioden 12. september 2011 til 29. februar 2012).
(60) Dommer Matningsdal: Likeså. Femtevoterende (61) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
dom:
DEL 4.
RETTENS KONKLUSJON – DOMSSLUTNINGEN Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifi nnes.