Rekkevidden av politiloven
§17d
Kandidatnummer: 633
Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord: 17 580
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Aktualitet og rettslig plassering ... 1
1.3 Metode og avgrensning ... 2
1.4 Fremstillingen videre ... 3
2 NÅR KAN PST BRUKE TVANGSMIDLER ETTER §17D? ... 3
2.1 Innledning ... 3
2.2 Forebyggende, etterforskning og avvergende ... 4
2.2.1 Forebyggende ... 4
2.2.2 Etterforskning ... 5
2.2.3 Nærmere om grensen mellom forebyggende og avvergende metodebruk ... 6
2.3 Mistankekravet ... 11
2.3.1 Innledning ... 11
2.3.2 Hva mistanken må rette seg mot ... 12
2.3.3 Mistankens styrke ... 12
2.3.4 Avslutningsvis ... 14
2.4 Kriminalitetskravet ... 15
2.5 Indikasjonskravet ... 18
2.5.1 Sannsynlighetskravet ... 18
2.5.2 Krav til opplysning ... 20
2.6 Subsidiaritetskravet ... 21
2.7 Forholdsmessighetskravet ... 23
2.8 Oppsummering av vilkårene i annet ledd ... 25
2.9 Kontrollsystemet ... 25
2.9.1 Innledning ... 25
2.9.2 Risiko for misbruk ... 26
2.9.3 Domstolskontroll ... 27
2.9.4 Offentlig oppnevnt forsvarer ... 31
2.9.5 Organisatorisk kontroll ... 32
2.9.6 EOS-utvalget ... 33
2.9.7 Oppsummering av kontrollen ... 34
3 BRUK OG BEHANDLING AV OPPLYSNINGER ... 35
3.1 Hva kan opplysningene brukes til ... 35
3.1.1 Innledning ... 35
ii
3.1.2 Presisering ... 36
3.1.3 Utgangspunktet ... 36
3.1.4 Unntakene ... 37
3.1.5 Oppsummering ... 41
3.2 Behandling av opplysningene ... 41
3.2.1 Innsyn ... 41
3.2.2 Sletting og sperring ... 43
4 SAMMENFATNING OG VURDERINGER ... 44
LITTERATURLISTE ... 47
1 1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Avhandlingens tema er rekkevidden av politiloven 1995 nr. 53 (pl.) §17d om PST sin adgang til å benytte skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed. I denne sammenheng blir det først nødvendig å ta stilling til hva som ligger i begrepet forebyggende, og så avgrense dette opp mot bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed etter straffeprosessloven 1981 nr. 25 (strpl.)
§224, jf. §§ 226 bokstav c og 222d annet ledd. Deretter blir problemstillingen hvordan de enkelte materielle vilkår i pl. §17d skal forstås. Det gjelder videre ulike kontrollmekanismer som skal sikre at bestemmelsen blir praktisert i tråd med rekkevidden. Det er først nødvendig å behandle de ulike kontrollmekanismer som gjelder, før det vurderes om kontrollmekanismene fungerer tilfredsstillende. Til slutt gjennomgås reglene om bruk og behandling av opplysningene som PST får tak i ved tvangsmiddelbruken. Gjennomgangen har gitt grunn til å vurdere om regelverket fungerer tilfredsstillende og i tråd med lovgivers forutsetning. Disse spørsmål behandles til slutt.
1.2 Aktualitet og rettslig plassering
Etter pl. §1 er politiets ansvar og mål å ”befeste borgernes rettssikkerhet, trygghet og alminnelige velferd for øvrig”. Av §2 følger at dette gjøres ved å blant annet ”forebygge kriminalitet og andre krenkelser av den offentlige orden og sikkerhet”. Avhandlingens tema er denne forebyggende virksomheten, således forut for gjennomføring av straffbar handling. Den forebyggende virksomhet avgrenses mot å ”avdekke og stanse kriminell virksomhet og forfølge straffbare forhold”, jf. §2. Inntil 2005 hadde ikke PST mulighet til å benytte tvangsmidler for å forebygge kriminalitet.1 Tvangsmidlene kunne benyttes først når vilkårene for å sette i verk etterforskning var oppfylt, jf. strpl. §224, og med få unntak ”skjellig grunn til mistanke”2 om at straffbart forhold er begått. For å forebygge kriminalitet kunne PST kun foreta seg det den alminnelige handlefrihet tillot, eksempelvis spaning.3
I 2004 vurderte Politimetodeutvalget om det var behov for å gi politiet tilgang til tvangsmidler også i forebyggende øyemed. Kriminalitetsbildet viste en kvantitativ økning og en kvalitativ forverring. Kriminaliteten var blitt grovere, hardere og organisert. Innenfor PST sitt ansvarsområde skrev utvalget at det drives en betydelig etterretningsvirksomhet mot Norge, og skjulte tvangsmidler som teknisk sporing og skjult fjernsynsspaning av offentlig sted er helt nødvendige for å kunne forebygge fremmed etterretning. Videre anså de ikke
1 NOU 2004:6 s. 231
2 Eksempelvis straffeprosessloven §216a
3 NOU 2004:6 s. 50
2
terrortrusselen i Norge som stor, men mente likevel at det bør åpnes for tvangsmidler, da det potensielt er tale om store og irreversible skader som kan destabilisere hele samfunnet. Selv om terrortrusselen i Norge er lav, kan det være at planleggingen legges til Norge, mens utførelsen i et annet land.4 Departementet uttalte at det i dag er ”et misforhold mellom de forventingene som stilles til PSTs forebyggende arbeid, og de virkemidlene tjenesten har lovlig tilgang til som ledd i sin forebyggende virksomhet”.5 På bakgrunn av det ble det åpnet for at PST kunne bruke tvangsmidler i sin forebyggende virksomhet i 2005, som det eneste organ i Norge.6 Det ble samtidig åpnet for at PST kunne bruke tvangsmidler i avvergende øyemed som ledd i etterforsking, jf. strpl. §222d.7
Hvor langt man skal strekke adgangen til tvangsmidler i det forebyggende spor, beror på en avveining mellom hensynet til kriminalitetsbekjempelse på den ene siden og hensynet til personvern og rettssikkerhet på den andre. Hensynene er videre førende for regelverket rundt tvangsmiddelbruken, slik som behandling av opplysningene som fremkommer av metodebruken.
1.3 Metode og avgrensning
Det gjelder strenge taushetsregler rundt tvangsmiddelbruken.8 De omfatter blant annet domstolenes behandling og statistikk. På bakgrunn av det, har det vært begrenset med tilgjengelig rettspraksis. Avhandlingen bygger derfor i stor grad på forarbeider og juridisk teori. Jeg kontaktet PST med et ønske om en samtale om forståelsen og praktiseringen av pl.
§17d, men fikk som svar at de ikke hadde kapasitet.9
I 2001 ble Politimetodeutvalget oppnevnt til å blant annet vurdere behovet for å gi PST tilgang til tvangsmidler i forebyggende øyemed. De ga sin utredning i 2004, og Justisdepartementet fulgte opp med en lovproposisjon i 2005. Proposisjonen endte med innlemmelsen av pl. §17d samme år. Justiskomiteen forutsatte allerede da at det på ett senere tidspunkt skulle oppnevnes et nytt utvalg for å etterkontrollere lovgivningen og foreslå eventuelle endringer. Metodekontrollutvalget ble oppnevnt i 2008, og avga sin evaluering i 2009. Justisdepartementet leverte inn sin proposisjon i 2016, som resulterte med lovendring samme år. Det er disse forarbeider som vil være de mest sentrale rettskilder i avhandlingen.
Det fokuseres i all hovedsak på de nyeste forarbeider, men på de områder forståelsen av
4 NOU 2004:6 s. 230–232, 236 og 240
5 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 112
6 Lov 17.07.2005 nr. 87
7 Lov 17.07.2005 nr. 87
8 Politiloven §17f første ledd
9 Epost sendt 20.03.17, besvart av Signe Kathrine Aalling, seksjonsleder påtale, etterforskning og påtaleavdelingen 28.03.17
3
bestemmelsen ikke er kommentert, anses de gamle forarbeider for å fremdeles være gjeldende.
Det har ikke vært naturlig å behandle hva tvangsmidler er eller hva som ligger i det enkelte tvangsmiddel. Innholdet i de enkelte straffebud pl. §17d søker å forebygge behandles heller ikke.
Oppgaven avgrenses videre opp mot spørsmålet om bestemmelsen er i samsvar med Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 nr. 1. De menneskerettslige aspektene er selvsagt en viktig del av den generelle tematikken, men målet med avhandlingen er å kartlegge enkelte sentrale sider ved politiloven § 17d som sådan. De kryssende hensyn som gjør seg gjeldende ved bruk av tvangsmidler, behandles ikke dyptgående, men kommenteres fortløpende der det er naturlig.
1.4 Fremstillingen videre
I kapittel to redegjøres det for når PST kan ta i bruk tvangsmidler etter pl. §17d. Først behandles begrepet forebyggende, og den nærmere avgrensningen mot forebyggende etterforskning. Grensen drøftes fra to perspektiver. Det første omfatter en klargjøring av hva som ligger i begrepene forebygging og avvergende etterforskning. Det er nødvendig å fastlegge innholdet i begrepene for å få klargjort hvilke undersøkelser og metoder politiet kan foreta seg når de er innenfor det enkelte spor. Det andre perspektiv er hvilke vilkår som må være oppfylt før etterforskning kan settes i verk. Denne grensen vil være avgjørende for når politiet plikter å åpne etterforskning, herunder å avslutte den forebyggende sak. Deretter behandles de materielle vilkår som følger av pl. §17d. På slutten av kapittel to behandles kontrollsystemet. I kapittel tre behandles reglene som gjelder for bruk og behandling av opplysningene hentet ut ved hjelp av tvangsmidlene. I kapittel fire behandles spørsmålet om lovverket er tilstrekkelig klart og om det praktiseres i tråd med lovgivers forutsetning.
2 NÅR KAN PST BRUKE TVANGSMIDLER ETTER §17D?
2.1 Innledning
Regelen som gir PST adgang til å benytte tvangsmidler i forebyggende øyemed følger av pl.
§17d, der ordlyden er:
4
”Retten kan ved kjennelse gi Politiets sikkerhetstjeneste tillatelse til som ledd i sin forebyggende virksomhet å nytte tvangsmidler som nevnt i straffeprosessloven […] dersom det er grunn til å undersøke om noen forbereder en handling som rammes av […]”.
Det følger videre av annet ledd: “Tillatelsen kan bare gis dersom det er grunn til å tro at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne forebygge handlingen, at forebygging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort og inngrepet etter sakens art og forholdene ellers ikke fremstår som uforholdsmessig.”
Det er for det første retten som ved kjennelse kan gi tillatelse til å bruke tvangsmidler. Det følger ett unntak ved hastesaker, der sjef og assisterende sjef for PST er gitt nødkompetanse.10 Videre er bruken formålsbestemt. PST arbeider både forebyggende og avvergende, og bruken etter denne bestemmelsen er avgrenset til å gjelde den forebyggende virksomhet. Innenfor den forebyggende virksomhet er tilgangen ytterligere begrenset ved at den kun gjelder forebygging av noen få straffbare handlinger, som kan oppsummeres til terror, ulovlig etterretning, ulovlig befatning med farlig materiale og enkelte straffbare handlinger rettet mot medlemmer av de øverste statsorganer. Denne begrensningen kalles kriminalitetskravet.11 Det strenge kriminalitetskravet viser at det kun er noen få ekstraordinære tilfeller som begrunner forebyggende tvangsmiddelbruk. Til slutt følger det av første ledd at det må være ”grunn til å undersøke” om noen forbereder en slik handling, kalt mistankekravet.12
Deretter følger vilkår av annet ledd, som er begrunnet i å beskytte borgerne mot urettmessige inngrep. For det første må det vær ”grunn til å tro” at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for oppklaringen, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort. Det føreste kravet kalles indikasjonskravet og det andre for subsidiaritetskravet.13 For det andre må tvangsmiddelbruken, selv om de øvrige vilkår er oppfylt, fremstå som forholdsmessig.
2.2 Forebyggende, etterforskning og avvergende
2.2.1 Forebyggende
Det følger av pl. §17d første ledd at PST kan få tillatelse til å bruke tvangsmidler ”som ledd i sin forebyggende virksomhet”. Av ordlyden forstås at virksomheten ikke kan rettes mot handlinger som er i ferd med å gjennomføres, eller som allerede er gjennomført. Begrepet
10 Politiloven §17d første og tredje ledd
11 Prop.68L (2015-2016) s. 204 og Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 128
12 Prop.68L (2015-2016) s. 203-204
13 NOU 2004:6 s. 246-247
5
forebyggende kan videre ha en vid og en snever betydning.14 I den vide betydning omfattes all generell politivirksomhet som har til formål å verne om de interesser politiet er satt til å verne.
Det kan være kartlegging av de kriminelle miljøer, forebyggende foredrag og dialog med ungdommer og trossamfunn. Det vil ikke her være noen konkret mistanke til forberedelse av en straffbar handling og arbeidet vil ha en helt generell karakter. I den snevre betydning ligger forebyggende tiltak rettet mot en konkret mistanke om forberedelse av en straffbar handling.
Det kan være både med og uten tvangsmidler. Eksempelvis en sjekk av politiets registre eller spaning.
2.2.2 Etterforskning
Forebyggende virksomhet må videre avgrenses opp mot etterforskning. Etterforskning kan etter strpl. §226 ha flere formål. Den kan for det første være oppklarende, jf. bokstav a og b.
Dersom etterforskningen er oppklarende, har det straffbare forhold allerede skjedd, og tvangsmidler kan benyttes etter strpl. kapittel 13a – 17a. Det er denne typen etterforskning som kan kalles klassisk etterforskning.15 Grensen mot oppklarende etterforskning er ikke relevant i denne sammenheng. Etterforskningen kan videre ha som formål ”å avverge eller stanse straffbare handlinger”, jf. bokstav c. Dersom etterforskningen er avvergende, kan PST benytte tvangsmidler etter strpl. §222d annet ledd, også kalt det avvergende spor.16 Det er denne grensen som er relevant i det følgende.
Det følger av strpl. §222d første ledd at den avvergende metodebruken må skje som ”ledd i etterforsking”, mens forebyggende metodebruk som nevnt foregår utenfor etterforskning.
Avgrensningen presiseres av forarbeider, der det følger at ”Skillet mellom forebyggende og avvergende metodebruk knytter seg til grensedragningen mellom generell forebyggende virksomhet og strafferettslig etterforskning”.17 Justisdepartementet skriver videre at med
”forebyggende virksomhet regnes den informasjonsinnhenting PST driver uten at vilkårene for å igangsette etterforskning er oppfylt, det vil si uten at det er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger et straffbart forhold.”18 Uttalelsene bekrefter at skillet mellom forebyggende og avvergende metodebruk må trekkes etter etterforskning. Det er således vilkårene for å sette i verk etterforskning som vil utgjøre skillet.
Det er viktig å skille mellom sporene av flere årsaker. For det første er grunnlaget for tvangsmiddelbruken ulikt. Som det allerede er nevnt, gjelder pl. §17d for det forebyggende spor, mens strpl. §222d annet ledd for det avvergende spor. Det er videre ulike regler som
14 Auglend (2016) s. 314-315
15 NOU 2016:24 s. 299
16 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 60
17 Prop.68L (2015-2016) s. 171, jf. Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 60
18 Prop.68L (2015-2016) s. 202
6
kommer til anvendelse. For det forebyggende spor gjelder politiloven, forvaltningsloven og instrukser fra Justisdepartementet. For det avvergende spor gjelder straffeprosessloven, påtaleinstruksen og instrukser fra riksadvokaten og statsadvokatene.19 For det andre er følgen av ulike regler og organisering, at også ansvaret er delt. Det forebyggende spor er underlagt Justisdepartementet, 20 mens det avvergende spor ligger under påtaleledelsen, med Riksadvokaten som øverste leder.21 For det tredje er det ulike regler om hva opplysningene som PST finner ved bruk av tvangsmidlene kan brukes til. Opplysninger hentet ut av det avvergende spor kan brukes straffeprosessuelt, mens opplysninger fra det forebyggende spor i all hovedsak ikke kan det. Jeg behandler nærmere hva opplysningene kan brukes til i kapittel 3. Til slutt vil avgrensningen være bestemmende for hva PST og politibetjenter faktisk kan foreta seg. Det siktes her til de enkelte skritt og metoder som kan benyttes. Som fremstillingen under vil vise, er metodene på det forebyggende spor mer generelle, kortvarige og begrensede enn i det avvergende.
2.2.3 Nærmere om grensen mellom forebyggende og avvergende metodebruk Avgrensningen reiser som nevnt to spørsmål. 22 For det første er spørsmålet hvilke omstendigheter som medfører at politiet egentlig driver etterforskning. Svaret på spørsmålet vil være veiledende for hvilke forebyggende skritt PST kan foreta seg uten å krysse grensen mot etterforskning. Sagt med andre ord, det forebyggende spors faktiske innhold. Det andre spørsmålet er hvilke formelle vilkår som må være oppfylt før etterforskning kan settes i verk, jf. strpl. §224. Svaret på dette spørsmål vil være avgjørende for når politijuristen må åpne etterforskning, for så å bruke tvangsmidler etter strpl. §222d annet ledd. Straks de materielle vilkår for å sette i verk etterforskning er oppfylt, stanser det forebyggende spors rekkevidde.23 Først behandles spørsmålet om hvilke omstendigheter som ligger i det forebyggende og avvergende spor, og deretter behandles vilkårene for å sette i verk etterforskning.
2.2.3.1 Omstendigheter i det forebyggende og etterforskende spor
Metodekontrollutvalget viser til Riksadvokatens rundskriv og skriver at det er formålet som skiller etterforskning fra politiets øvrige virksomhet, og det er tilstrekkelig at ”virksomheten har som ett av flere mulige utfall at informasjonen kan komme til å bli brukt i straffeforfølgende øyemed”.24 Justisdepartementet er enig i denne forståelsen, og utdyper videre at dersom det foreligger mistanke om en planlagt terrorhandling, og det blir brukt
19 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 1
20 Instruks for PST §2 første ledd
21 Straffeprosessloven §55
22 Bruce (2014) s. 50 og Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3
23 Innst.O.nr.113 (2004-2005) pkt. 9.2 og Prop.68L (2015-2016) s. 203 og NOU 2016:24 s. 303
24 NOU 2009:15 s. 149
7
tvangsmidler for å innhente informasjon, må denne bruken anses som etterforskende. Årsaken til det er at det er svært nærliggende å bruke opplysningene i en straffeforfølgende sak.25 Videre faller generelle undersøkelser utenfor etterforskningsbegrepet.26 Det kan være innsamling av data for å følge med på kriminalitetsutviklingen og for å avgi trusselvurderinger. Det kan stilles spørsmål ved hvor generelle slike undersøkelser må være.
Hvis de ligger på et bymessig plan, må det klart falle utenfor etterforskning. Et dagsaktuelt tema er økende kriminalitet på videregående skoler i Oslo. Vil undersøkelser på en av disse skoler være etterforskning? Spørsmålet må besvares ut ifra formålet. Hvis formålet er å føre statistikk, faller det utenfor. Er formålet å straffeforfølge, må det falle innenfor. Det kan videre være den generelle undersøkelsen gir opplysninger som må undersøkes nærmere. Da går man raskt over til etterforskning.27 I samme retning følger generelle undersøkelser for å avverge kriminalitet. Det kan være undersøkelser for å kartlegge organiserte gjenger i Oslo, deres oppbygging og samarbeidspartnere. Så lenge de er generelle, faller det utenfor etterforskning.28 Slik virksomhet kan bestå av å være synlig på skolens områder, snakke med informanter og spaning.
Det er ikke avgjørende hvilke begreper som blir brukt av politiet.29 Om det kalles en forebyggende eller etterforskende sak, er ikke av betydning. Det er heller ikke av betydning hvilke metoder som blir brukt, eller om de er åpne eller skjulte. Skjer spaningen sivilt eller uniformert betyr således ingenting for avgjørelsen av sporet.
Det kan videre være nødvendig å undersøke om det foreligger grunnlag for å iverksette etterforskning. Hvis slike undersøkelser er helt enkle og kortvarige, faller de utenfor etterforskning. 30 Det følger forutsetningsvis av strpl. §224, da ordlyden er ”som følge av ..
andre omstendigheter er rimelig grunn til å undersøke”. Disse enkle, kortvarige undersøkelser kan utgjøre ”andre omstendigheter”. Undersøkelsene kan bestå av å sjekke politiets egne registre, sjekke eier av bil, om noen var på jobb på et gitt tidspunkt og liknende. 31 Er man innenfor denne grensen, har etterforskningens nedre terskel således ikke passert. Når denne grensen er passert må bero på ett skjønn, der det legges vekt på undersøkelsens formål og karakter.32 Hvis politiet får et tips, må de eksempelvis kunne sjekke tipserens troverdighet
25 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 43
26 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 3
27 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 3
28 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 3
29 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 3
30 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 4
31 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 4
32 Bruce (2014) s. 54
8
eller identiteten til de aktuelle personer uten at det starter etterforskning. En mer aktiv bruk av informasjonen vil lett overskride grensen.
Et særlig spørsmål er virksomhet med flere formål. Formålet kan være både forebyggende og avvergende. I utgangspunktet kan det i slike tilfeller opprettes parallelle saker, der ansvaret er fordelt. 33 Riksadvokaten skriver imidlertid at delt ansvar bør unngås, og om etterforskningselementet er det dominerende, bør påtalemyndigheten normalt ha hele ansvaret. Dersom formålet er uklart, skriver riksadvokaten at den institusjon som har tatt ansvaret og engasjert seg i saken også bør få ansvaret formelt.34 Justisdepartementet er enig med Riksadvokaten i at delt ansvar bør unngås, og skriver at dersom det først er åpnet etterforskning, bør all bruk av tvangsmidler anses som en del av etterforskning. Det selv om hovedformålet med den konkrete metodebruken er å avverge.35
2.2.3.2 Vilkår for å sette i verk etterforskning
Spørsmålet er som nevnt avgjørende for når politijuristen kan åpne etterforskning og ta i bruk tvangsmidler etter strpl. §222d annet ledd. Når vilkårene er oppfylt, gjelder som hovedregel en plikt til å åpne etterforskning.36 Det betyr at vilkårene for når det er adgang til å sette i verk etterforskning, utgjør den ytre rammen for det forebyggende spor, med unntak av den skjønnsmessige adgang til å utsette etterforskning selv om vilkårene er oppfylt, jf. nedenfor.
Det følger av strpl. §224 at etterforsking kan foretas ”når det som følge av anmeldelse eller andre omstendigheter er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold”.
Når det settes i verk etterforskning på bakgrunn av undersøkelser gjort i det forebyggende spor, tales det om ”andre omstendigheter”.
Spørsmålet er når det foreligger ”rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold” etter ”andre omstendigheter”. Forståelsen av ”rimelig grunn” ble grundig behandlet ved innføringen av tvangsmidler i forebyggende og avvergende øyemed,37 og ytterligere presisert ved evalueringen av lovgivningen.38 Det ble vist til at vilkåret må forstås etter retningslinjene i Riksadvokatens rundskriv av 1999 nr. 3.39 Det følger av rundskrivet at i alle fall tre sentrale momenter bør være en del av vurderingen, nærmere bestemt sannsynlighet, proporsjonalitet og saklighet.40
33 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 42
34 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 pkt. 5
35 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 42
36 Innst.O.nr.113 (2004-2005) pkt. 9.2 og Prop.68L (2015-2016) s. 203 og NOU 2016:24 s. 303
37 NOU 2004:6 s. 224 flg., Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 43-44, Innst.O.nr.113 (2004-2005) s. 17
38 Prop.68L (2015-2016) s. 176-177
39 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 42-43 og Prop.68L (2015-2016) s. 176-177
40 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 6-7
9
Sannsynlighetsvurderingen innebærer at det må foreligge en viss sannsynlighet for at det foreligger straffbart forhold. Hvor høy sannsynlighet som kreves, vil variere etter sakens alvorlighet.41 Departementet skriver at der mistanken gjelder mindre alvorlige straffbare handlinger, kreves det en viss sannsynlighet for at handlingen begås eller er begått før etterforskning settes i verk. Det nevnes videre at dersom mistanken gjelder en mer alvorlig straffbar handling, kan etterforskning settes i verk selv om sannsynligheten er meget liten.42 Dersom etterforskning settes i verk på bakgrunn av en forebyggende sak etter pl. §17d, vil det være tale om nettopp alvorlige straffbare handlinger. Riksadvokaten skriver videre at dersom etterforskning skal settes i verk uten anmeldelse, altså etter ”andre omstendigheter”, bør det også foreligge noen opplysninger om ”av en viss troverdighet om art og omfang av det straffbare forhold og helst noen avgrensninger knyttet til ”når og ”hvor”.”.43 Det bør med andre ord være krav til grunnlagets kvalitet.
I relasjon til sannsynlighetskravet må det nevnes at det i forarbeider er problematisert om det ligger et krav til mistanke i vilkåret ”rimelig grunn til å tro”.44 Det fremgår av nyere forarbeider at årsaken til spørsmålet har skyldes en uklarhet i hva som ligger i begrepet
”mistanke”, og det med mistanke i relasjon til strpl. §224 må forstås et sannsynlighetskrav, og ikke et krav til mistanke rettet mot person.45
I momentet om proporsjonalitet ligger for det første at etterforskningsinnsatsen må være proporsjonal i forhold til den straffbare handlingen.46 Vurderingen vil være av sentral betydning ved mindre alvorlige handlinger, eksempelvis tyveri av en mobiltelefon, men i sammenheng med pl. §17d antas vilkåret alltid å være oppfylt. Proporsjonalitetsvurderingen knytter seg videre til det enkelte etterforskingsskritt. Det kan eksempelvis være forholdsmessig til å sjekke egne registre, men ikke avhør.47
Til slutt setter saklighetsvurderingen grenser for hvilke formål som kan tillegges vekt ved avgjørelsen. Riksadvokaten skriver at man selvfølgelig ikke kan legge vekt på en persons status eller posisjon.48 Tor-Geir Myhrer sin modell kan videre gi en pedagogisk oversikt. Man kan inndele formålene etter lovlige hovedformål, usikre sideformål og ulovlige formål.49
41 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 6
42 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 43-44
43 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 6
44 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 43-44
45 NOU 2016:24 s. 303
46 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 6-7
47 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 7
48 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 7
49 Tor-Geir Myhrer – Etterforskningsbegrepet s. 4-5
10
Hovedformålene som skal tas i betraktning er angitt i strpl. §226. Disse er å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for å avgjøre spørsmålet om tiltale, forberedelse til rettens behandling av saken og å avverge eller stanse straffbare handlinger. Sidehensyn kan være å opprettholde sosial ro, renvaske en anklaget og mer. Eksempel Myhrer nevner er en bagatellmessig sak som det ikke er grunn til å undersøke. I ettertid blir den mistenkte utnevnt til statsråd for nettopp det området den bagatellmessige saken dreier seg om. Da kan et lovlig sidehensyn være å avklare at det ikke er skjedd noe straffbart. Formål det er forbudt å legge vekt på er for eksempel politiske hensyn, sjikane og skade, eller legge vekt på en persons status og navn50. Myndighetsmisbruk vil gjennomgående være vurderingstema for å luke ut usaklige hensyn.
Det er oppsummert krav til en viss sannsynlighet, der sannsynlighetskravet vil variere etter sakens alvorlighet. Etterforskningen må videre være proporsjonal, og bygge på saklige hensyn. Et illustrerende eksempel kan være mistanke om terrorforberedelser. Først oppdages det at en gruppe som er kjent for høyreekstreme holdninger, tar bilder av veier og sperringer rundt Regjeringskvartalet. Terrorforberedelser er kriminalisert i strl. §133, men man kan på nåværende tidspunkt ikke si at det foreligger straffbar terrorforberedelse. Forutsatt at de andre vilkår i pl. §17d er oppfylt, kan PST nå bruke tvangsmidler for å undersøke forholdet nærmere. PST får så tak i opplysninger som bekrefter at gruppen planlegger terror, og åpner etterforskning etter strpl. §224 for å avverge gjennomføringen av terror. Her bygger grunnlaget på troverdige opplysninger angående en alvorlig straffbar handling.
Selv om vilkårene til å åpne etterforskning er oppfylt, kan det være situasjoner der det ikke er hensiktsmessig å gjøre det. Justisdepartementet åpner for at PST gis en skjønnsmessig adgang til å vurdere når etterforskning åpnes i slike tilfeller. Begrunnelsen er at PST er helt avhengig av sine kilder, og at åpning av etterforskning kan medføre informasjonstørke.51 Det medfører at retten til saksinnsyn som følger av at etterforskning er åpnet52 blir utsatt. Denne konsekvensen kan medføre fare for at PST misbruker unntaket for å slippe å gi vedkommende saksinnsyn.
I tillegg til å vise til Riksadvokatens rundskriv, skriver departementet at det må være adgang til å åpne etterforskning også der straffbar handling enda ikke er begått. Formålet vil da være å avverge denne handlingen, jf. strpl. §226c. For at denne adgangen skal kunne benyttes, må det være tale om en svært alvorlig straffbar handling, der proporsjonalitetsvurderingen tilsier en lavere grad av sannsynlighet, og den må være svært nærliggende i tid. 53 Det forstås
50 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 7
51 Prop.68L (2015-2016) s. 203
52 Straffeprosessloven §242
53 Prop.68L (2015-2016) s. 177
11
dermed som et snevert unntak. Det er i disse tilfeller grensen mellom forebyggende og avvergende virksomhet kommer på spissen. Det kan altså settes i verk etterforskning etter strpl. §224 før det mistenkes at noe straffbart er begått, dersom mistanken gjelder en alvorlig straffbar handling, og det kan deretter benyttes tvangsmidler etter strpl. §222d annet ledd.
Sammenliknes dette mot den forebyggende tvangsmiddelbruk etter pl. §17d, blir ulikheten for det første mistankekravet, jf. kapittel 2.3, for det andre begrepene ”forebyggende” og
”avvergende” og for det tredje hva opplysningene kan brukes til. Det følger av forarbeider at den forebyggende virksomhet vil gjelde ”straffbare handlinger som ligger lenger frem i tid”, mens handlingen i den avvergende virksomhet ”ikke må ligge for langt frem i tid”.54 Det blir etter dette tidsperspektivet som avgrenser forebyggende og avvergende. Det må understrekes at det tales om hypotetiske vurderinger, og det kan medføre en utfordring for PST å avgjøre når i tid den hypotetiske handlingen vil gjennomføres, hvilket gjør grensen uklar. Ved siden av tidsperspektivet, må PST vurdere hva som er formålet med virksomheten, og om det er nærliggende å bruke opplysningene straffeprosessuelt. Dersom det forebyggende spor velges, legger det store begrensninger på hva opplysningene kan brukes til, jf. kapittel tre.
Det er i forarbeider drøftet om en slik avvergende etterforskning bør skilles ut fra begrepet etterforskning. Begrunnelsen har vært at etterforskningens tradisjonelle formål i utgangspunktet er ”å realisere straffansvar, herunder å avdekke om et straffbart forhold er begått, og hvem som i så fall er ansvarlig, samt å skaffe til veie opplysninger av betydning for reaksjonsspørsmålet”, og at avvergende etterforskning således bryter med denne systematikken. Mens dette isolert sett taler for en avgrensning, skriver Straffeprosesslovutvalget videre at rettssikkerhetshensyn og institusjonelle hensyn taler for å beholde begrepet uendret. 55
2.3 Mistankekravet
2.3.1 Innledning
Dersom PST mistenker at noen forbereder en straffbar handling, må denne mistanken oppfylle mistankekravet i pl. §17d før PST kan benytte tvangsmidler. PST kan imidlertid bruke andre forebyggende metoder som ikke har krav til mistanke. Bruken av disse metoder kan være egnet til å styrke eller avkrefte mistankekravet for å ta i bruk tvangsmidler. Det kan eksempelvis være snakk om å sjekke et tips og undersøkelser i egne registre.56
Det følger av pl. §17d at tillatelse til å bruke tvangsmidler kun kan gis dersom ”det er grunn til å undersøke om noen forbereder en handling som rammes av.. ” nærmere bestemte
54 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 60 og 149-150
55 NOU 2016:24 s. 299 - 300
56 Riksadvokatens rundskriv 1999 nr. 3 s. 4
12
straffebud. Det reiser to spørsmål. For det første må det avklares hva mistanken må rette seg mot, og for det andre hvor sterk mistanken må være.
2.3.2 Hva mistanken må rette seg mot
Tema for mistanken etter pl. §17d er en vurdering av hvor sannsynlig det er at noen forbereder en straffbar handling.57 Dersom forberedelsen i seg selv er kriminalisert, kan politiet heller åpne etterforskning etter strpl. §224. Straffri forberedelse av straffbar forberedelse vil imidlertid ikke gi grunn til å åpne etterforskning, og da kan pl. §17d brukes.
Eksempel er forberedelse av straffbar forberedelse av terror, jf. strl. §133. Mistanken etter pl.
§17d tar således i all hovedsak sikte på de forberedelseshandlinger som ikke er kriminalisert.
Det kan være tale om å forfølge en stortingspolitiker mens man tar bilder og noterer. Det kan by på en del vanskeligheter. Det foreligger en mistenkelig adferd, og så må adferden knyttes opp mot det strenge kriminalitetskravet som følger av bestemmelsen. PST må altså vurdere om denne forfølgelsen er begrunnet i eksempelvis en harmløs betatthet eller planer om kidnapping. Denne vurderingen må foretas uten at man har tvangsmidler til rådighet.
Tema etter pl. §17d er altså annerledes enn etter strpl. §224. Spørsmålet etter §224 er om det foreligger ”rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold”, altså om et straffbart forhold allerede har funnet sted, eller er i ferd med å begås, mens §17d gjelder en fremtidsrettet mistanke uten at det foreligger noe straffbart.58 Dersom mistanken etter strpl.
§224 gjelder et alvorlig forhold som enda ikke har skjedd, kan PST bruke avvergende tvangsmidler etter §222 annet ledd, jf. pkt 2.2.3.2. I disse tilfeller vil mistankekravet gjelde en fremtidig handling, slik som etter pl. §17d.
2.3.3 Mistankens styrke
Spørsmålet er hvor strengt mistankekravet skal forstås. Dersom et lavt nivå legges til grunn, kan det gå utover rettssikkerheten ved at PST uten substansiell grunn kan bruke tvangsmidler.
Dersom et høyt nivå legges til grunn, kan det medføre at reglene om metodebruk i det forebyggende spor ikke får selvstendig betydning. Vilkåret må således avgrenses i to retninger. For det første må mistanken avgrenses nedad mot tilfeller der mistanken er for svak, og så oppad mot der mistanken blir for sterk. Er mistanken for svak, vil ikke vilkåret være oppfylt. Blir mistanken for sterk og nærliggende, kan det være man må åpne etterforskning og fortsette i det avvergende spor.59
Det må skilles mellom sannsynligheten for de underliggende indikatorer, og sannsynligheten for den fremtidige handling. Det er eksempelvis en viss sannsynlighet for at mistenkte har
57 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 132 og Prop.68L (2014-2015) s. 203-204
58 Bruce (2014) s. 77
59 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 8 og 112, Prop.68L (2014-2015) s. 176-177 og Bruce (2014) s. 75
13
kontakt med terrormiljøer og har gått til innkjøp av eksplosive ingredienser. Hvor sannsynlig det er, utgjør den første vurdering. Den neste vurdering blir hvor sterk mistanke om en fremtidig straffbar handling disse underliggende faktorer medfører. Det er den siste vurdering som er tema her.
Ordlyden i pl. §17d er om det er ”grunn til å undersøke”. Departementet foreslo i utgangspunktet at formuleringen skulle være ”for å undersøke”, hvilket innebærer at det ikke er noen krav til sannsynlighet. Det følger av proposisjonen at det ligger et saklighetskrav i det.60 Med det forstås at undersøkelsen må være saklig begrunnet, og at formålet må ligge innenfor PST sin forebyggende virksomhet slik den er nedfelt i pl. §17b. Formålet med undersøkelsen kan således ikke være straffeforfølgning. Departementet ønsket ikke å oppstille
”grunn, eventuelt god grunn” til å undersøke, siden ordlyden da vil ligge for tett opp mot etterforskning, slik at bestemmelsen ikke vil få en selvstendig betydning. Når det foreligger så god grunn, mente de da at det uansett ville være grunnlag for å åpne etterforskning. 61 I dette ligger at departementet ikke ønsket en høy terskel, men likevel et krav til saklig begrunnelse.
Justiskomiteens flertall gikk inn for å endre denne ordlyden fra ”for å undersøke om noen forbereder en handling” til ”dersom det er grunn til å undersøke om noen forbereder en handling”. Begrunnelsen for denne endringen var at en reell og grundig domstolsbehandling er en forutsetning for å åpne for metodebruk i forebyggende øyemed uten at vilkårene for etterforskning foreligger, og for å sikre en slik domstolsbehandling er klare vilkår viktig.62 Vilkårene bør således være prøvbare for domstolene. Videre medfører denne endringen at det ikke bare er krav til et saklig formål, men at det også må være et reelt behov for å bruke tvangsmidler.
Endringen skal medføre at PST må godtgjøre at opplysningene i det ”konkrete saksforhold gir grunn til å gjennomføre nærmere undersøkelser”. Videre skriver flertallet at grunnen må være forankret i objektive holdepunkter, for eksempel opplysninger funnet ved spaning eller infiltrasjon, altså et saklighetskrav. Domstolene må avvise tvangsmiddelbegjæringen hvis slik grunn ikke kan påvises.63 Av ”grunn til å undersøke” forstås dermed at justiskomiteen ønsket å legge seg på et noe høyere nivå enn departementet, samtidig som de ønsket klarhet i vilkårene. Saklighetskravet blir ytterligere konkretisert ved at det påpekes at grunnlaget for mistanken må være forankret i objektive holdepunkter. Det er altså ikke tilstrekkelig at en person ser ut som en typisk terrorist eller at han er venner med radikale miljøer. Dersom han i tillegg går til innkjøp av kunstgjødsel, oppfylles mistankevilkåret.
60 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 151
61 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 132
62 Innst.O.113 (2004-2005) pkt. 9.2
63 Innst.O.113 (2004-2005) s. 46
14
Mistankekravets nedre grense må dermed trekkes opp slik at det kreves objektive holdepunkter og et konkret behov. Metodebrukens formål må i tillegg være saklig.
Vilkåret må videre avgrenses mot vilkåret for å sette i verk etterforskning etter strpl. §224, der ordlyden er ”rimelig grunn til å undersøke”. Justiskomiteen skriver at forståelsen av vilkåret i strpl. §224 vil være retningsgivende for vilkåret i pl. §17d.64 Det er således de samme momenter om sannsynlighet, proporsjonalitet og saklighet som vil være sentrale i vurderingen, jf. pkt. 2.2.3.2, men vurderingen blir likevel noe ulik. For det første gjelder ulikheten mistankens tema, jf. pkt. 2.3.2. For det andre gjelder det en ulikhet også der tema etter strpl. §224 er fremtidsrettet, jf. strpl. §226c og pkt. 2.2.3.2 siste avsnitt. Forskjellen her vil ligge i hvor nærliggende mistanken er. Det følger av forarbeider at adgangen til å sette i verk etterforskning med kun et avvergende formål kan settes i verk der det er grunn til å undersøke om et lovbrudd ”er i ferd med å begås”.65 Med det forstås at lovbruddet må mistenkes å ligge svært nærliggende i tid, mens mistanken etter pl. §17d kan rette seg mot fremtidige handlinger. Et eksempel fra forarbeidene kan illustrere forskjellen. ”I 2004 klatret en gruppe menn av utenlandsk opprinnelse over et gjerde ved togstasjonen på Oslo Lufthavn Gardemoen og tok seg frem til flytoget. Mennene gikk ut på skinnegangen, tok frem et kamera og filmet understellet på toget. Noe senere ble det observert en annen gruppe menn av utenlandsk opprinnelse utenfor Romeriksporten. Også disse gransket og fotograferte.”66 I dette tilfelle vil ikke mistankekravet være nærliggende i tid, og vilkåret etter strpl. §224 vil således ikke være oppfylt, mens vilkåret etter pl. §17d annet ledd vil være oppfylt.
2.3.4 Avslutningsvis
Ved evalueringen av loven i 2009 foreslo Metodekontrollutvalget ingen endringer i forståelsen av mistenkekravet.67 Under høringsrunden hadde Statsadvokatembetet noen innvendinger. De skriver at det bør legges inn en sannsynlighetsvurdering av hvor sannsynlig muligheten for forberedelse av straffbar handling er. De skriver videre at det kan være vanskelig å avslå bruken av tvangsmidler når det er tale om så alvorlige handlinger som etter
§17d.68 Departementet uttaler til dette at ”det legges til grunn at politiet nøye og objektivt vurderer hvorvidt de strenge inngangsvilkårene for bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed er oppfylt”.69 Av dette forstås en innskjerping av kravet til grunnlag før PST ber om rettens kjennelse. Jeg er enig i Statsadvokatens innvendinger. En dommer får eksempelvis forelagt en begjæring om tvangsmidler mot en gruppe mistenkt for å begå terror på en
64 Innst.O.nr.113 (2004-2005) pkt. 9.2
65 Prop.68L (2015-2016) s. 177
66 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 123
67 NOU 2009:15 s. 232
68 Prop.68L (2015 - 2016) s. 204
69 Prop.68L (2015 – 2016) s. 204
15
barneskole. Selv om grunnlaget for begjæringen virker tynt, kan det tenkes at dommeren opplever seg presset til å innvilge begjæringen, da konsekvensene av å feilaktig nekte begjæringen i verst tenkte tilfelle kan være ekstremt ødeleggende. PST bør derfor allerede før begjæring foreta en grundig vurdering av om vilkårene er oppfylt før de tar saken videre, slik departementet skriver.70
Helt til slutt må det nevnes at kriminalitetskrav setter begrensinger. Det innebærer at mistanken må rette seg mot de straffbare handlinger som er opplistet i §17d første ledd.
Dersom PST mistenker noen for både forhold som dekkes av kriminalitetskravet og forhold utenfor, må mistanken holdes adskilt. En annen sak er at mistanken til forhold utenfor kravet kan bidra til å øke mistanken innenfor kravet. PST har eksempel mistanke om ulovlig våpenkjøp, hvilket ikke oppfyller kriminalitetskravet. De har også mistanke om terror, men isolert sett er ikke mistanken sterk nok til å kunne begrunne metodebruk. Mistanken til våpenkjøp kan da medføre at mistanken om terror oppfyller vilkåret.
2.4 Kriminalitetskravet
Mistanken må knytte seg til forberedelse av en eller flere bestemte straffbare handlinger. Den kan således ikke være generell. Hvilke straffbare handlinger som begrunner bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed, kalles kriminalitetskravet.71
I straffeprosessloven er kriminalitetskravet knyttet opp mot en bestemt strafferamme.
Eksempelvis strpl. §202a, der kriminalitetskravet er angitt som fengselsstraff i høyere enn seks måneder. Ved å angi kravet på denne måten, omfattes alle straffebestemmelser innenfor den gitte strafferammen. PST har et begrenset ansvarsområde, og tilgangen til tvangsmidlene er ønsket begrenset til dette ansvarsområdet. Det vil derfor være mer hensiktsmessig å angi et konkret kriminalitetskrav ved å liste opp de enkelte straffebestemmelser som begrunner bruken. Departementet gikk inn for en slik konkret angivelse av kravet72, i samsvar med forslaget til mindretallet i Politimetodeutvalget.73
PST sitt virkeområde gjelder svært alvorlige straffbare handlinger som utgjør en stor fare for samfunnssikkerheten, og i enkelte tilfeller uopprettelig skadeomfang. Eksempel på slik skade kan være tap av menneskeliv ved terror. Et slikt hensyn om samfunnssikkerhet taler for å tillate metodebruk i større utstrekning. I den annen retning trekker imidlertid hensynet til vern mot inngrep. Det er klart at det er et behov for balansering av disse hensyn. Departementet
70 Prop.68L (2015-2015) s. 204
71 NOU 2004:6 s. 84
72 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 128-129
73 NOU 2004:6 s. 244 og 372
16
skriver at hvilke straffbare handlinger som begrunner forebyggende metodebruk, må bero på
”en avveining mellom hensynet til samfunnssikkerhet på den ene siden og rettssikkerhets- og personvernhensyn på den andre siden”74.
Det må understrekes at økt kriminalisering av forberedelseshandlinger må antas å ha minsket behov for bruk av tvangsmidler utenfor etterforskning. 75 Det betyr at der en handling tidligere ikke var kriminalisert, og PST måtte velge det forebyggende spor, kan PST i dag åpne etterforskning og velge det avvergende spor.
Selv om tvangsmidler kan benyttes i etterforskende øyemed i de fleste tilfeller, foreligger likevel et behov også utenfor etterforskning. PST har illustrert dette etter anmodning fra departementet: Det er ofte det oppholder seg utlendinger i Norge som PST er usikre på om driver med ulovlig etterretning. Det vil i de fleste tilfeller ikke være mulig å benytte tvangsmidler etter straffeprosessloven ovenfor disse, og en samtale vil sjeldent føre noen vei.
Hvis disse utlendinger har fordekt kontakt med norske statsborgere som har tilgang til konfidensiell informasjon som kan skade nasjonale interesser hvis kommer på avveie, kan forebyggende metodebruk være svært effektiv. Selv der man ikke kommer noen vei, og utlendingen forlater riket, kan tvangsmidler ovenfor den som er utsatt for fordekt informasjon hindre fremtidig situasjoner.76
Gjennomgangen ovenfor belyser bakgrunnen for innføringen av forebyggende metodebruk generelt.
Departementet gikk etter dette inn for å tillate metodebruk i forebyggende øyemed i kun svært alvorlige situasjoner innenfor PST sitt ansvarsområde, der behovet er størst for slike virkemidler. Terrorhandlinger, ulovlig etterretningsvirksomhet og de mest alvorlige formene for vold eller trusler mot representanter for våre øverste statsmyndigheter eller representanter for tilsvarende organer i andre land.77 Ved andre alvorlige handlinger, for eksempel drap på andre borgere, har personvernhensyn fått forrang.
Det følger av pl. §17d første ledd bokstav a at metodebruk kan tillates for å forebygge terror.
Det gjelder både terrorforbund, trusler om terror og utførelse av terror.78 Siden forberedelse av terror er blitt kriminalisert, jf. strpl. §133, innskrenkes behovet for å anvende tvangsmidler etter denne bokstaven. Straks man mistenker noen for å forberede terror, har man således
74 Prop.68L (2015-2016) s. 208
75 Prop.68L (2015-2016) s. 208
76 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 123
77 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 128
78 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 152
17
mistanke til noe straffbart, og kan åpne etterforskning etter strpl. §224, og bruke tvangsmidler i det avvergende spor. Det kan være store utfordringer med å trekke grensen mellom straffri forberedelse av forberedelse av terror på den ene siden, og straffbar forberedelse av terror på den andre. Her vil i praksis grensen trekkes opp etter hvor sannsynlig det er om opplysningene kan komme til å bli brukt til å straffeforfølge, jf. kapittel 2.2.3.2.
Av bokstav b følger retten til å benytte tvangsmidler for og forebygge ulovlig etterretning.
Videre følger det av bokstav d at trusler og andre alvorlige straffbare handlinger mot medlemmer av statsorganer begrunner metodebruk.
Hvis en slik metodebruk i sin tur medfører at PST får tak i opplysninger om straffbare forhold utenfor kriminalitetskravet, følger det av §17f hva opplysningene kan brukes til, jf. kapittel 3.1. Her er det tilstrekkelig å poengtere at opplysningene kan brukes til å forebygge også andre straffbare handlinger, selv om slike handlinger i seg selv ikke kan begrunne metodebruk.
Ved innføring av metodebruk i forebyggende øyemed ble som nevnt terror, ulovlig etterretning og trusler og andre alvorlige straffbare handlinger mot statsorganenes representanter vedtatt.79 Ved etterfølgende vurdering av lovverket, ble det uttalt ønsker om å utvide denne adgangen. Metodekontrollutvalget gikk inn for å beholde adgangen uendret,80 mens PST ønsket å likestille adgangen etter strpl. §222d og pl. §17d. PST viste blant annet til at spredning av plutonium og bakteriologiske substanser kunne forebygges ved en slik utvidelse.81 Departementet mente det ikke var aktuelt å likestille bestemmelsene, og viste til lovgivers intensjon om at §17d skulle anvendes som en sikkerhetsventil der reglene om avverging som ledd i etterforskning ikke var anvendbare.82 De skrev videre at det ikke er et mål i seg selv å oppnå parallellitet mellom dem. 83
Departementet mente imidlertid at ”skadepotensialet er vesentlig ved ulovlig befatning med radioaktivt materiale, biologiske eller kjemiske våpen eller en kjernefysisk eller radioaktiv anordning .. og at det her bør åpnes for å benytte tvangsmidler i forebyggende øyemed”.84 Justiskomiteen sa seg enig i PST sitt ønske om å utvide forebyggende metoder til å også gjelde ulovlig befatning med farlig materialer, og viste til departementets behandling av
79 Innst.O.nr.113 (2004-2005) pkt. 9.2
80 NOU 2009:15 s. 230-231
81 Prop.68L (2015-2016) s. 206
82 Innst.O.nr.113 (2004-2005) pkt. 9.2
83 Prop.68L (2015-2016) s. 208
84 Prop.68L (2015-2016) s. 208
18
utvidelsen. For øvrig hadde ikke komiteen innvendinger.85 Etter bokstav c kan ulovlig befatning med radioaktivt- eller eksplosivt materiale begrunne metodebruk.
Det følger av dette at hensynene om rettssikkerhet og personvern tilsier en svært begrenset adgang til bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed. Lovgiver har valgt å legge vekt på samfunnssikkerhet fremfor vern mot inngrep for de svært alvorlige straffbare handlinger som likevel kan begrunne tvangsmidler. Ved alvorlige handlinger utenfor PST sitt virkeområde har hensynet til vern mot inngrep blitt lagt til grunn. Behovet vil endre seg i takt med kriminalitetsbildet, og i fremtiden kan denne utvikling tilsi at enda flere straffbare handlinger omfattes, eller at straffbare handlinger blir tatt ut.
2.5 Indikasjonskravet
I tillegg til mistanke- og kriminalitetskrav i bestemmelsen oppstilles det krav om et konkret behov for å bruke tvangsmidler. Behovet formuleres som at ”tillatelsen kan bare gis dersom det er grunn til å tro at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne forebygge handlingen”, jf. §17d annet ledd. Ved innføring av bestemmelsen valgte lovutvalget å adoptere dansk terminologi, og kalte det for indikasjonskravet.86 I dette ligger at det må være en objektiv indikasjon til funn av opplysninger ved metodebruken. Begrunnelsen bak indikasjonskravet er at inngripende metoder ikke skal bli brukt der det ikke er grunn til å forvente resultater av vesentlig betydning for oppklaringen. På denne måten vernes borgerne mot ubegrunnede inngrep.
Vilkåret har to elementer som krever en nærmere redegjørelse. For det første inneholder vilkåret et sannsynlighetskrav, jf. ”grunn til å tro”. Videre kreves at det må være tale om
”opplysninger av vesentlig betydning for å kunne forebygge handlingen”. I dette ligger et krav om opplysningens kvalitet eller relevans.
2.5.1 Sannsynlighetskravet
Av ”grunn til å tro” forstås det at det i det minste må foreligge en viss sannsynlighet før metodebruken kan tillates. Det kan således ikke være en fjerntliggende mulighet. Ordlyden indikerer heller ikke en sterk sannsynlighet. Formuleringen gir ikke noen videre anvisninger på hva som nærmere ligger i ”grunn”. For å kunne sikre en effektiv kontroll av at metodebruken ikke anvendes urettmessig, bør beslutningen bygge på objektive og etterprøvbare opplysninger. Ved en slik forståelse er man avskåret fra å ta i bruk tvangsmidler basert på en magefølelse.
85 Innst.343 L (2015-2016) s. 30
86 NOU 2004:6 s. 88
19
Ved innføringen av bestemmelsen foreslo departementet at indikasjonskravet skulle formuleres som at ”det må antas at inngrepet vil gi opplysningen av vesentlig betydning for å kunne forebygge handlingen”.87 Flertallet i Justiskomiteen mente imidlertid at ordlyden ikke var tydelig nok.88 Det ble uttalt at siden metodebruk i forebyggende øyemed bød på utfordringer for domstolene, var det ”derfor viktig at vilkårene i loven er klare og presise”. De foreslo vilkåret endret til ”det er grunn til å tro”, istedenfor ”det må antas”. Det understrekes videre at ”det må foreligge objektive holdepunkter for at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning”. 89 Justiskomiteens uttalelser forstås dit hen at hensikten med endringen var å gi en klar ordlyd i den forstand at ordlyden understreker kravet om objektive og saklige holdepunkter. Endringen medfører således ingen realitetsendring. De kommenterer heller ikke departementets øvrige utdypelse av ordlyden, og den må derfor antas å fremdeles ha betydning ved forståelsen.90
Metodekontrollutvalget91 viser til departementets behandling av vilkåret, 92 og skriver at vilkårene skal forstås på samme måte som tilsvarende vilkår i strpl. §222d, selv om ordlyd der er ”det må antas”. Dette støtter forståelsen av at endringen av ordlyd i pl. §17d kun var klargjørende. I departementets behandling av strpl. §222d uttales det at vilkåret indikerer mer enn bare en formodning om at inngrepet vil fremskaffe opplysninger, men heller ikke sannsynlighetsovervekt.93 Det konkluderes med at ”tvangsmidler bare skal kunne anvendes hvor det er en viss sannsynlighet at tvangsmiddelbruken vil gi opplysninger som kan bidra til å avverge en handling som nevnt i annet ledd”.94
Av høringsinstanser bemerker Oslo Statsadvokatembete at ”loven oppstiller et vesentlighetskrav som må være nesten umulig å oppfylle. Det gis uttrykk for at det er vanskelig å forstå at en på forhånd kan ha noen begrunnet oppfatning om for eksempel den aktuelle personen skal komme med informasjon av vesentlig betydning for å kunne forebygge en handling”.95 Hvis man skal komme utenom en slik forhåndsvurdering foretatt av domstolene, må vel alternativet bli at PST kan ta i bruk tvangsmidler der de mener det er begrunnet, og så kontrollerer domstolen materialet til PST i etterkant. Departementet bemerker at det er en utfordring at det til tross for strenge vilkår i loven er begrenset med reelle overprøvingsmuligheter. De skriver videre at ”en forhåndstillatelse fra domstolene
87 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 157
88 Innst.O.nr.113 (2004-2005) s. 48
89 Innst.O.nr.113 (2004-2005) s. 48
90 Innst.O.nr.113 (2004-2005 pkt. 9.2
91 NOU 2009:15 s. 228
92 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 152
93 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 71
94 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 149
95 Prop.68L (2015-2016) s. 219-220
20
virker disiplinerende på PST, og gir bedre rettssikkerhet og personvern enn om det ikke skulle kreves slik tillatelse fra retten”.96 Løsningen medfører i realiteten at den manglende prøvbarheten hos domstolene medfører at en del av kontrollansvaret legges hos PST. Det kan videre stilles spørsmål ved i hvor stor grad ordningen virker disiplinerende på PST.
Spørsmålet behandles i kapittel 2.9.3.
Vilkåret må således godtgjøres oppfylt ovenfor retten før metodebruken kan iverksettes. I kravets kjerne ligger en sannsynlighetsvurdering. Det må mer til enn bare en formodning om at opplysninger vil kunne hentes ut, men det kan heller ikke kreves sannsynlighetsovervekt.
Kravet må bygge på objektive og etterprøvbare holdepunkter. Et eksempel kan illustrere: PST mistenker noen for å forsøke å skaffe seg eksplosive ingredienser, og ønsker derfor å avlytte mistenktes telefon. Uten videre holdepunkter er nok ikke kravet til indikasjon oppfylt.
Dersom sjef for PST blir sterkere i sin tro om at kjøp snart kommer til å bli gjennomført , kan heller ikke kravet være oppfylt, da sannsynligheten ikke bygger på objektive og etterprøvbare holdepunkter. Dersom PST deretter får et tips om at mistenkte kanskje skal treffe en potensiell selger, oppfylles nok kravet.
2.5.2 Krav til opplysning
Videre følger det andre element om at det er grunn til å tro at inngrepet ”vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne forebygge handlingen”.
Politimetodeutvalgets flertall foreslo at vilkåret skulle uformes som at ”inngrepet må antas å ville være av vesentlig betydning for å forebygge den straffbare handlingen”.97 Departementet endret imidlertid denne ordlyd til ”inngrepet vil gi opplysninger som er av vesentlig betydning for å kunne forebygge den straffbare handlingen”. Begrunnelsen var at endringen ”synliggjør at det er innhentingen av opplysninger som tvangsmiddelet skal nyttes til, og ikke den praktiske forebyggingen av lovbruddet”.98
Det følger av ordlyden at det må være opplysninger ”som er av vesentlig betydning” for å kunne forebygge handlingen. Således utelukkes metodebruk for å innhente opplysninger som er mindre viktige. Hvis det mistenkes at noen forbereder terrorforbund, vil opplysninger om hvem handlingen rettes mot, når, hvor og hvordan den skal utføres være av vesentlig betydning. Politisk ståsted vil ikke kunne begrunne metodebruk. En slik tolkning støttes av Justisdepartementet, som skriver at ”et behov for mer perifere eller mindre viktige opplysninger ikke skal kunne begrunne bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed”.99
96 Prop.68L (2015-2016) s. 220
97 NOU 2004:6 s. 246
98 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 132
99 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 132 og NOU 2009:15 s. 228
21
Når opplysningene som begrunnet bruken av tvangsmidler er innhentet, er ikke lenger vilkåret oppfylt. Det innebærer at bruken av tvangsmiddelet må stanses. Et eksempel kan være at PST søker opplysninger om tid og sted for utførelse av terror. Straks disse opplysninger er innhentet, får de også opplysninger om at en lastebil full av narkotika er på vei inn til Norge.
De kan da ikke fortsette metodebruken i håp om å få opplysninger om tid og sted.
Politimetodeutvalget støtter en slik forståelse og uttaler at vilkåret ikke bare gjelder når retten skal ta stilling til metodebruken, men også for ”middelets art, retning, intensitet og varighet”.
100 Opplysningene om lastebilen kan imidlertid brukes som inngangsvilkår for å åpne etterforskning etter strpl. §224.
Vilkåret må forstås slik at perifere og mindre viktige opplysninger ikke kan begrunne metodebruk. Det må være en viss sannsynlighet for at opplysningene kan innhentes ved bruk av dette tvangsmiddelet, basert på objektive og etterprøvbare opplysninger. Vilkåret gjelder både ved beslutningen av om tvangsmiddelet skal iverksettes og ved bruken av det. For å sikre at vilkårene er oppfylt så lenge tvangsmiddelet benyttes, må PST vurdere dette løpende.
Oppfyllelsen av vilkåret vil også etterkontrolleres av EOS-utvalget, jf. kapittel. 2.9.6.
2.6 Subsidiaritetskravet
Det følger av pl. §17d andre ledd at tillatelsen bare kan gis dersom det er grunn til å tro at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne forebygge handlingen, ”og at forebygging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort”. Kravet om at forebygging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort kalles subsidiaritetskravet.101 Bakgrunnen for kravet er å verne borgerne mot de mer inngripende metoder der mindre inngripende metoder kan brukes.
Departementet foreslo som nevnt ovenfor at ordlyd for både indikasjons- og subsidiaritetskravet skulle være ”det må antas”, 102 mens justiskomiteen endret den til ”det er grunn til å tro” for å tydeliggjøre vilkårene. 103 Også for dette vilkår forstås at det ikke medfører noen realitetsendring. Tilsvarende vilkår finnes i strpl. §222d, og vilkårene skal i følge departementet forstås likt.104 Metodekontrollutvalget har ingen innvendinger mot departementets forståelse, selv etter at ordlyd er endret.105 Det støtter forståelsen av at ordlydens endring ikke medfører noen realitetsendring, og at vilkåret fremdeles skal forstås som vilkåret i §222d tredje ledd. Av ordlyden forstås dermed at tvangsmidler kun kan
100 Flertallet følger av NOU 2004:6 s. 247, mindretallet tilslutter på s. 373
101 NOU 2004:6 s. 246-247
102 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 157
103 Innst.O.nr.113 (2004-2005) s. 48
104 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 152
105 NOU 2009:15 s. 233
22
benyttes dersom andre mindre inngripende metoder ikke kan medføre samme resultat.
Forskjellen skal heller ikke være uvesentlig. Det skal etter ordlyden ikke tas hensyn til om det tar lenger tid å få opplysningene ved de mindre inngripende metoder, heller ikke om det koster mer.
Flertallet i lovutvalget åpner imidlertid for å tillate metodebruk selv om mindre inngripende metoder er anvendelige.106 Bruk av mindre inngripende metoder kan ofte være ressurs- og tidskrevende, og ikke minst medføre et element av fare for polititjenestemenn og sivile. I den typen saker bruk av metoder i forebyggende øyemed vil være aktuelt for, kan tidselementet også alene begrunne inngripende metoder.107 Hvis det er grunn til å tro at noen forbereder et attentatforsøk, kan det ikke forsvares at politiet er nødt til å forholde seg til skjult kameraovervåking på offentlig sted. Under høringsrunden uttalte Politidirektoratet at også de er opptatt av at fornuftig ressursanvendelse kan tas i betraktning.108 Departementet er enig i flertallets uttalelser om unntak fra subsidiaritetskravet, og slutter seg i det vesentlige til disse.109 Departementet skriver videre at de har valgt å skille ut subsidiaritetskravet som et selvstendig vilkår for å markere at inngripende tvangsmiddel bare kan tas i bruk når mindre inngripende metoder vil komme til kort.110
Etter lovutvalgets forståelse gjelder også vilkåret bruken av tvangsmiddelet, ikke bare selveste tillatelsen. Det innebærer at det vil gjelde for ”middelets art, retning, intensitet og varighet”.111 Vurderingen skal altså ikke bare være om man skal bruke kommunikasjonskontroll eller skjult kameraovervåkning på offentlig sted, men også hvordan tvangsmiddelet skal benyttes. Hvis man eksempelvis kommer frem til at kommunikasjonskontroll er nødvendig, må man vurdere hvilke samtaler man skal avlytte. Holder det å avlytte samtaler mellom de mistenkte, eller må man også avlytte samtaler til kone og barn? Videre må varigheten vurderes. Det er en stor forskjell på avlytting i tre dager og tre måneder. Oppsummert kan man si at der mindre inngripende kommunikasjonskontroll er tilstrekkelig, må den gjennomføres nettopp slik at den blir mindre inngripende, heller enn mer inngripende kommunikasjonskontroll.
Justiskomiteen uttaler seg ikke om forståelsen av subsidiaritetskravet. Metodekontrollutvalget foreslo ingen endringer i forståelsen av kravet.112
106 NOU 2004:6 s. 247
107 NOU 2004:6 s. 247
108 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 71
109 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 71-72
110 Ot.prp.nr.60 (2004-2005) s. 71
111 Flertallet følger av NOU 2004:6 s. 247, mindretallet tilslutter på s. 373
112 NOU 2009:15 s. 229