Barns rett til å bli hørt om samvær og fast bosted
- utvikling i lovgivning og rettspraksis
Kandidatnummer: 620 Leveringsfrist: 18.05.2021 Antall ord: 16 759
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Avgrensninger ... 1
1.3 Begrepsavklaringer ... 1
1.3.1 Barn ... 1
1.3.2 Foreldre ... 2
1.3.3 Foreldretvister ... 2
1.4 Aktualitet ... 2
1.4.1 Ny barnelov ... 2
1.5 Kilder og metode ... 2
1.6 Den videre fremstillingen ... 3
2 HISTORIKK OG RETTSUTVIKLING FOR Å SIKRE BARNETS MEDVIRKNING ... 3
2.1 Den historiske utviklingen innen lovgivingen av barn ... 3
2.1.1 De Castbergske barnelovene (1915-1956) ... 3
2.1.2 To nye barnelover (1956-1981) ... 3
2.1.3 Den tidligere vergemålsloven (1927-1981) ... 4
2.1.4 Ny felles barnelov – barneloven § 31 (1981) ... 4
2.1.5 Endringer i barneloven § 31 fra 2004 ... 5
2.1.6 Endringer i barneloven § 31 fra 2014 og gjeldende rett ... 6
2.1.7 FNs barnekonvensjon artikkel 12 ... 8
2.1.8 Grunnloven § 104 første ledd ... 10
2.1.9 Utredning av ny barnelov - NOU 2020: 14 ... 10
3 FORDELER OG ULEMPER VED HØRING AV BARN I FORELDRETVISTER ... 13
3.1 Barnets rolle og synet på barnet ... 13
3.2 Fordeler ved høring av barn ... 13
3.2.1 Barn ønsker selv å bli inkludert ... 13
3.2.2 Avgjørelsen skal være i tråd med barnets beste ... 14
3.2.3 Barnet har rett til å få informasjon ... 15
3.3 Ulemper ved høring av barn ... 15
3.3.1 Barn er for unge og umodne ... 15
3.3.2 Beskyttelse av barnet ... 15
3.3.3 Press og manipulasjon ... 16
3.4 Konklusjon ... 16
4 RETTSPRAKSIS OG HØRING AV BARN ... 17
4.1 Barnets beste ... 17
4.1.1 Fast bosted ... 17
4.1.2 Samvær ... 18
4.2 Høyesterettspraksis for barn over syv år ... 18
4.2.1 Rt. 2007 s. 376 ... 18
4.2.2 Rt. 2010 s. 216 ... 19
4.2.3 Rt. 2011 s. 1572 ... 20
ii
4.2.4 HR-2020-1843-A ... 20
4.2.5 HR-2017-18-U ... 21
4.3 Lagmannsrettspraksis for barn over syv år ... 22
4.4 Barn under syv år ... 24
4.4.1 Observasjon av samspillet mellom barn og foreldre ... 25
5 ER BARNS RETT TIL Å BLI HØRT UNNTAKSFRI? ... 26
5.1 Rettskildene ... 26
5.2 Barnets beste ... 27
5.2.1 Rt. 2004 s. 811 ... 27
5.2.2 HR-2019-1230-A ... 28
5.2.3 HR-2019-2301-A ... 28
5.3 Midlertidige avgjørelser ... 29
5.4 Konklusjon ... 30
6 NOEN RETTSPOLITISKE TANKER ... 31
6.1 Rettens plikt til å høre barnet ... 31
6.2 Barnets partsrettigheter og klagerett ... 31
6.3 Barnets rett til advokat eller representant ... 32
6.4 Barnets mening må fremgå av avgjørelsen ... 32
6.5 Aldersgrense ... 33
6.6 Vurderingen av samværets omfang ... 33
7 AVSLUTNING ... 34
KILDELISTE ... 36
1 1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Når foreldre flytter fra hverandre, blir det en ny organisering av hverdagen for hele familien.
Dersom barna er under 16 år, må foreldrene møte til mekling om bosted og samvær for bar- na.1 Flesteparten av foreldrene inngår private avtaler om hvor barna skal bo og omfanget av samværet før eller under meklingen. Likevel trenger 15 til 20 prosent hjelp av domstolene for å finne en løsning.2 Nesten en fjerdedel av alle barn i Norge har folkeregistrert adresse hos enten mor eller far.3 I løpet av 2020 kom det inn 12 976 tvistesaker til de norske tingrettene.4 2 531 av dem var saker etter barneloven, og det utgjør nesten 20 prosent.5
Mange barn er i kontakt med domstolene i løpet av barndommen, og barnets mening og inn- flytelse på eget liv har fått større fokus de siste årene. Det er ikke lenger slik at «barn skal sees, men ikke høres», og barn får stadig flere rettigheter. Dette gjelder spesielt i foreldre- tvister, der bosted og samvær skal fastsettes. Temaet for denne oppgaven er derfor barns rett til å bli hørt om fast bosted og samvær i foreldretvister. Hvilken rett barn har hatt tidligere, hvordan det er nå og hvordan det kan bli i fremtiden er hovedproblemstillingene i avhandling- en.
1.2 Avgrensninger
For at oppgaven ikke skal bli for omfattende, avgrenser jeg den mot barns rett til å bli hørt innad i familien og i familievernet. Jeg inkluderer heller ikke de sakene der foreldrene kom- mer til enighet i de saksforberedende møtene, men kun de tvistene som går til hovedforhand- ling. Rettspraksisen jeg ser på handler om samvær og fast bosted, så jeg vil avgrense avhand- lingen mot øvrige foreldetvister.
1.3 Begrepsavklaringer 1.3.1 Barn
Når jeg i denne oppgaven bruker ordet «barn», følger jeg definisjonen i FNs barnekonven- sjon6 artikkel 1. Den sier at et barn er «ethvert menneske under 18 år». Det tilsvarer myndig- hetsalderen i Norge7.
1 Lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (barneloven) § 51.
2 Skjørten (2019) s. 301.
3 Statistisk Sentralbyrå (2020).
4 Norske domstoler (u.å.a).
5 Norges domstoler (u.å.b).
6 De forente nasjoners internasjonale konvensjon 20. november 1989 om barns rettigheter (FNs barnekonven- sjon).
7 Lov 26. mars 2010 nr. 9 om vergemål (vergemålsloven) § 2 tredje ledd.
2 1.3.2 Foreldre
Når jeg benytter betegnelsen «foreldre», mener jeg barnets rettslige foreldre. Det kan være noe annet enn barnets biologiske, genetiske eller sosiale foreldre, men det behøver ikke å være det.8
1.3.3 Foreldretvister
Tidligere var det vanlig å bruke begrepet «barnefordelingssaker» i dagligtale og juridisk teori når foreldre gikk fra hverandre og var uenige om forhold rundt barna. For å understreke at det er foreldrene, og ikke barna, som har eierskap til konflikten, innførte departementet betegnel- sen «foreldretvist» i prop. 85 L (2012-2013). Begrepet markerer i tillegg at barn ikke er noe som er til fordeling.9
Foreldre med gyldig meklingsattest kan bringe inn en sak for retten dersom de er uenige om foreldreansvar, fast bopel, flytting til utlandet og samvær.10
1.4 Aktualitet 1.4.1 Ny barnelov
I desember 2018 ble et utvalg, som skulle revidere barneloven, utnevnt i statsråd. Hovedopp- gaven var å lage en ny og helhetlig barnelov.11 Barnelovutvalget ble bedt om å identifisere de mest relevante problemstillingene og komme med sine anbefalinger.12 Blant annet vurderte de om retten til å bli hørt er unntaksfri, rettens plikt til å høre barnet, barnets partsrettigheter og klagerett, dets rett til advokat eller representant, om barnets mening skal fremgå av avgjørel- sen og om det skal oppstilles absolutte aldersgrenser for barnets uttalerett.13 I avhandlingens del 5 drøfter jeg om barnets rett til å bli hørt er ubetinget, og i punktene 2.1.9 og 6.5 skriver jeg om loven skal angi absolutte aldersgrenser for barnet. I del 6 diskuterer jeg de andre punk- tene.
Barnelovutvalget la frem sin utredning og sitt forslag til ny lov om barn og foreldre i desem- ber 2020.14 Dette lovutkastet ligger til grunn for min drøfting av hvordan barns rett til å bli hørt kan bli i fremtiden.
1.5 Kilder og metode
For å finne svar på mine problemstillinger vil jeg først og fremst fokusere på barneloven § 31, men jeg vil også gå gjennom FNs barnekonvensjon artikkel 12 og Grunnloven15 § 104. I til- legg vil jeg bygge på forarbeidene til den eksisterende barneloven og utredningen til den nye.
8 Bendiksen (2015) s. 68.
9 Prop. 85 L (2012-2013) s. 5.
10 Barneloven § 56 første og annet ledd.
11 NOU 2020:14 s. 15.
12 NOU 2020:14 s. 25.
13 NOU 2020:14 punkt 15.11.5.3, 8.5.2.3, 15.12.3, 15.7.3.6, 15.11.5.6 og 15.11.5.2.
14 NOU 2020: 14 s. 15.
15 Kongeriket Norges Grunnlov 17. mai 1984 (Grunnloven).
3
Jeg vil også se på FNs barnekomités generelle kommentar nr. 12 om hva som ligger i retten til å bli hørt etter barnekonvensjonen artikkel 12. Dessuten vil jeg gå gjennom Høyesterettsprak- sis og undersøkelser av dommer fra lagmannsrettene.
Siden det ville blitt for omfattende å utarbeide min egen analyse om høring av barn, bygger jeg på andres forskning. Jeg har lagt flere arbeider til grunn, og samlet forteller de om rettsut- viklingen. Fra denne forskningen har jeg trukket ut den relevante informasjonen som gir et bilde av høringen av barn i perioden fra 1998 til 2015. Ellers bruker jeg vanlig juridisk meto- de.
1.6 Den videre fremstillingen
Videre i oppgaven går jeg først gjennom historikken og rettsutviklingen innen barns rett til å bli hørt fra, de Castbergske barnelovene til dagens bestemmelser i barneloven, barnekonven- sjonen, Grunnloven og NOU 2020:14 fra desember i fjor. Deretter belyser jeg noen fordeler og ulemper ved høring av barn, før jeg går over til hvordan høring av barn gjennomføres i domstolene. Først fokuserer jeg på Høyesterettspraksis fra 2007 til 2020, og etterpå går jeg gjennom undersøkelser av dommer fra lagmannsrettene fra 1998 til 2015. Siden barneloven § 31 skiller mellom barn over og under syv år, gjør jeg det samme. Videre ser jeg på om barns rett til å bli hørt er absolutt, før jeg drøfter noen rettspolitiske tanker. Til slutt kommer jeg med et par avsluttende ord.
2 Historikk og rettsutvikling for å sikre barnets medvirkning
2.1 Den historiske utviklingen innen lovgivingen av barn 2.1.1 De Castbergske barnelovene (1915-1956)
Norge har lenge vært et internasjonalt forbilde innen barns rettigheter. Allerede i 1915 vedtok Stortinget de seks Castbergske barnelovene.16 Lov av 10. april 1915 nr. 3 om barn hvis foreld- re ikke har «ingaat egteskap med hverandre» bedret spesielt rettsstillingen for barn født av ugift mor. I tillegg ble det gitt regler som sikret moren økonomisk hjelp fra faren allerede fra fødselen av. Loven ga også bestemmelser om fastsettelsen av farskapet, og innkrevingen av bidragene ble gjort til en offentlig sak. Det ble etablert et rettslig slektskapsforhold med faren og farsslekten når farskapet var fastslått. Barnet fikk - med et par unntak - den samme retts- stillingen som barn født av gifte foreldre.17 Særlig viktig var det at barnets rett til arv og navn ble slått fast.18
2.1.2 To nye barnelover (1956-1981)
De Castbergske barnelovene sto frem til 1956. Siden det fremdeles skulle være ulike regler for barn født i og utenfor ekteskap, ble det vedtatt én barnelov for barn med gifte foreldre og
16 Stortingsarkivet (2015), i innledningen.
17 Smith (2006) s. 27 og 28.
18 NOU 2020: 14 punkt 4.3.
4
en annen for barn med ugifte foreldre.19 Domstolsbehandling var utgangspunktet i foreldre- tvistsaker der barn var født i ekteskap. Hvis foreldrene var enige, kunne de alternativt få en avgjørelse hos fylkesmannen. For barn født utenfor ekteskapet avgjorde den tidligere barne- vernsnemnda konflikten.20
2.1.3 Den tidligere vergemålsloven (1927-1981)
Barns rett til å bli hørt ble også delvis regulert før barneloven ble vedtatt i 1981. I den tidlige- re versjonen av vergemålsloven fra 1927, med endringer fra 17. mars 197221, sto det i § 40 første ledd: «Har den umyndige fylt 12 år skal hans mening, når dertil er anledning, høres før det tas beslutning i spørsmål, som gjelder hans person. Har han fylt 15 år, skal hans mening høres også før det tas beslutning i andre saker av viktighet.» Retten til å uttale seg gjaldt sær- lig i spørsmål om oppfostring.22 Dermed var vergemålsloven § 40 en aktuell bestemmelse i foreldretvister, som i Rt. 1974 s. 1339. I denne saken var mor tilkjent foreldremyndighet («foreldremyndighet» ble endret til «foreldreansvar» i barneloven av 1981)23 til en sønn på 13 år i forbindelse med en separasjon. Etter sommerferie hos far ville ikke gutten hjem igjen til mor. Namsretten avsa kjennelse om at sønnen skulle tilbakeleveres til mor, og lagmannsretten forkastet fars kjæremål. Høyesteretts kjæremålsutvalg kom til at barnets mening burde ha vært innhentet før avgjørelsen ble tatt og begrunnet det med en henvisning til vergemålsloven § 40.
Dermed ble lagmannsrettens og namsrettens kjennelser opphevet. Det ble ansett som en saks- behandlingsfeil at en gutt på den alderen ikke hadde blitt spurt om hva han mente. Som forlø- per til barneloven § 31, var vergemålsloven § 40 derfor en viktig lovtekst. Det er et godt ek- sempel som viser at Norge var tidlig ute med regler om barns rettigheter. I 2010 kom det en ny vergemålslov, og § 17 i denne er først og fremst rettet mot barns medbestemmelse i øko- nomiske spørsmål.
2.1.4 Ny felles barnelov – barneloven § 31 (1981)
Ved kongelig resolusjon 21. mars 1975 ble det oppnevnt et barnelovutvalg som skulle utrede forholdet mellom foreldre og barn.24 En av hovedmålsettingene med barneloven var å lage flest mulig felles regler for barn uavhengig av om foreldrene var gift eller ikke. Andre sikte- mål var å styrke barns selvbestemmelses- og medbestemmelsesrett. I tillegg ønsket man å styrke begge foreldrenes tilknytning til barnet.25 Der den tidligere lovgivningen først og fremst la vekt på foreldrenes rettigheter, la den nye barneloven opp til at man i større grad skulle se situasjonen fra barnets synsvinkel. Barnet fikk en sterkere posisjon som rettssub- jekt.26
I 1981 ble bestemmelsen om barns medbestemmelsesrett nedfelt i barneloven § 31, og den avløste den lignende regelen i vergemålsloven § 40.27 Ifølge barneloven § 31 første ledd skul-
19 NOU 2020: 14 punkt 4.4.
20 NOU 2020: 14 punkt 14.3.1.
21 Lov 17. mars 1972 nr. 6 om vergemål for umyndige (endringslov til den tidligere vergemålsloven fra 1927).
22 Rikheim (1978) s. 63 og 64.
23 NOU 2019: 20 punkt 18.2.
24 Ot.prp. nr. 62 (1979-1980) s. 6.
25 Ot.prp. nr. 62 (1979-1980) s. 5.
26 Skjørten (2005) s. 17, jf. Sandberg (1990).
27 Ot.prp. nr. 62 (1979-1980) s. 21.
5
le foreldrene og andre høre hva barnet hadde å si før de tok avgjørelser om personlige forhold for barnet ut ifra barnets utvikling og modenhet. Foreldrene skulle legge vekt på barnets me- ning. Andre ledd sa at barnet skulle få si sin mening før det ble tatt avgjørelser om personlige forhold for barnet etter at det hadde fylt tolv år. Blant annet gjaldt det hvem av foreldrene barnet skulle bo hos. Det skulle legges stor vekt på barnets mening. Dermed skulle det mer tungtveiende argumenter til for å tilsidesette barnets ønske når barnet var over tolv år.28
Kravet om at barnet skulle høres ut fra utvikling og modenhet, jf. første ledd, ble gjenstand for diskusjon. Barnelovutvalget hadde foreslått å sette en grense på syv år, men flere høringsin- stanser var uenige. De fant det problematisk at barn, fra de var syv år, skulle få ansvaret for å velge mellom foreldrene i en separasjons- eller skilsmissesituasjon. Eksempelvis uttalte Bar- nepsykiatrisk forening:
Barns medbestemmelsesrett fra fylte 7 år kan lett føre til et overgrep overfor barnet ved å pålegge det mer ansvar for personlige forhold enn det har evne til og er modent for å bære i denne alderen. Eksempelvis ville vi anse det urimelig at en 7-åring skulle være nødt til å velge mellom foreldrene i en samlivskonflikt.
I tillegg kommenterte Den Norske Advokatforening:
Spesielt i forbindelse med barnefordelingssaker antar vi at det må vises stor
forsiktighet med å innkalle såvidt små barn til samtale med dommeren [...]. Det er vel kjent at barn i denne alderen ikke på noen måte bør spørres slik at de blir nødt til å velge mellom foreldrene, med mindre barnet selv nærmest uoppfordret gir uttrykk for hva det ønsker. Videre må det antas at en regel om at oppfatningen på dette punkt hos barn helt ned til 7 år tillegges vekt av retten, kan føre til at foreldrene i større grad enn i dag søker å påvirke barnet. Dette er uheldig for barnets psykiske helse og vil kunne føre til at det kommer et ubegrunnet motsetningsforhold til en av foreldrene.
Vi i utvalget vil derfor gå imot at det lovfestes noen regel om høring av barn ned til 7 år i barnefordelingssaker, og foreslår den tidligere 12 års grense opprettholdt. 29 Som lovteksten fra 1981 viser, skulle barnet høres ut ifra dets utvikling og modenhet etter første ledd. Fra barnet var tolv år fikk det en ubetinget uttalerett etter andre ledd. Da skulle det legges stor vekt på barnets mening. For yngre barns uttalerett måtte man tolke annet ledd ut- fyllende med første ledd.30
2.1.5 Endringer i barneloven § 31 fra 2004
Norge ratifiserte FNs barnekonvensjon 8. januar 1991, og den trådte i kraft for Norge måne- den etter.31 (Se mer om barnekonvensjonen i punkt 2.1.7.) I den forbindelse sendte Justisde- partementet ut et høringsnotat, hvor det blant annet foreslo å senke tolvårsgrensen for barnets ubetingede rett til å uttale seg. Flertallet av høringsinstansene ønsket en ny aldersgrense på
28 Sandberg (1990) s. 34.
29 Ot.prp. nr. 62 (1979-1980) s. 22.
30 Prop. 85 L (2012-2013) punkt 6.2.4.1.
31 Ot.prp. nr. 29 (2002-2003) s. 57.
6
syv år.32 Syv år var ikke ment som en aldersgrense nedad, så yngre barn kunne også bli hørt dersom de hadde synspunkter de ville fremme i saken.33 Begrunnelsen for en lavere alders- grense var først og fremst at det ville samsvare bedre med barnekonvensjonen og/eller føre til at flere barn ble hørt. Et manglende apparat til å høre barn kunne ikke brukes som en unn- skyldning for å opprettholde dagjeldende regelverk. Da måtte man heller satse på kompetan- seheving.34 Selv om det var lite forskningsbasert materiale som støttet en aldersgrense på syv år, fikk den bred politisk støtte.35 Et flertall i familie-, kultur- og administrasjonskomiteen uttalte i innstillingen:
Dette flertallet mener det vil virke tydeliggjørende å ha en veiledende aldersgrense for når barnet har uttalerett, og at denne aldersgrensen vil sikre at flere barn får uttale seg.
Dersom ikke særlige hensyn tilsier det, vil det være en saksbehandlingsfeil å ikke la barn ned til denne alderen bli hørt.36
Etter en endring i barneloven § 31 andre ledd fikk barn dermed en ubetinget rett til å si sin mening fra de var syv år gamle fra 1. april 2004.37 Det ble ansett som en saksbehandlingsfeil ikke å høre barn over syv år, og dommer kunne bli opphevet.38
2.1.6 Endringer i barneloven § 31 fra 2014 og gjeldende rett
Inntil 2014 fremgikk retten til å bli hørt for barn yngre enn syv år kun av forarbeidene.39 Selv om departementet mente at dette var tilstrekkelig for å oppfylle barnekonvensjonen artikkel 12 om barns rett til å gi uttrykk for sin mening, foreslo det noen endringer og presiseringer i et høringsnotat høsten 2012.40 Forandringene skulle bidra til en enda bedre oppfyllelse av Nor- ges forpliktelser etter barnekonvensjonen og var i tråd med generelle kommentarer og merk- nader til Norges rapporter fra FNs barnekomité. Dessuten viste Skjørtens undersøkelser av rettspraksis at de yngste barna ikke i tilstrekkelig grad ble hørt i saker etter barneloven. Derfor var det behov for en presisering i barneloven § 31 annet ledd om at barn under syv år som var i stand til å danne seg egne synspunkter, skulle gis anledning til å uttale seg før det ble tatt avgjørelser som berørte ham eller henne.41 Departementet mente at det forelå tilstrekkelig kunnskap, forskning og erfaring som tilsa at det nå var nødvendig med lovendringer for å styrke barneperspektivet i foreldretvister etter barneloven.42
Departementet foreslo at barneloven skulle synliggjøre at også yngre barn, som kunne danne seg egne synspunkter, skulle få uttale seg før det ble tatt avgjørelser i saker som berørte dem. I tillegg skulle samvær og foreldreansvar også være eksempler på personlige forhold som barn
32 Ot.prp. nr. 29 (2002-2003) s. 58.
33 Skjørten (2016b) s. 172.
34 Ot.prp. nr. 29 (2002-2003) s. 58.
35 Ot.prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61 og Bendiksen (2015) s. 83.
36 Innst. O. nr. 96 (2002-2003) punkt 2.5.
37 Loven ble endret 20. juni 2003, men den trådte først i kraft 1. april 2004. Jeg refererer til 2004 i oppgaven, siden det var da bestemmelsen ble gjeldende i praksis.
38 Prop. 85 L (2012-2013) punkt 6.2.1.
39 Ot.prp. nr 29 (2002-2003) punkt 10.5.
40 Prop. 85 L (2012-2013) punkt 6.2.2 og 6.2.4.
41 Prop. 85 L (2012-2013) punkt 6.2.4.1.
42 Innst. 374 L (2012-2013) punkt 1.2.1.
7
skulle få uttale seg om.43 Undersøkelser hadde nemlig vist at barn i mindre grad ble spurt om samvær når dette ble behandlet sammen med spørsmål om fast bosted. De ble oftere hørt om samvær når dette ble behandlet i egen sak.44 For å kunne delta og uttrykke sine synspunkter måtte barna få tilstrekkelig og relevant informasjon. Dommeren skulle orientere barna om utfallet av saken og forklare hvordan barnas mening ble tatt hensyn til.45
Flertallet av høringsinstansene var positive til endringsforslagene. Eksempelvis uttalte Barne- ombudet: «Barneombudet er glad for at departementet ønsker å tydeliggjøre at det å involvere barn er en prosess som består av flere elementer – informasjon, høring og tilbakemelding.»
Bufetat sa: «Utfordringene ved å høre mindre barn bør ikke hindre at disse blir hørt.»46 Enkelte høringsinstanser var uenige i at barn under syv år skulle gi sine synspunkter i saker etter barneloven. De fryktet at bestemmelsen ville legge utilbørlig press på de yngste barna om å uttale seg. Imidlertid presiserte departementet at barna måtte få god informasjon om at de ikke behøvde å uttale seg. Å gi uttrykk for sine meninger var kun et valg barna hadde. Det var ikke en forpliktelse.47
Andre høringsinstanser mente at endringene ikke gikk langt nok i å oppfylle Norges forplik- telser etter barnekonvensjonen. Røde Kors kommenterte:
Røde Kors er ikke enig med departementet i at en presisering som den foreslåtte er til- strekkelig. Det fremgår tydelig av Barnekomitéens General Comment nr. 12 at komi- teens klare anbefaling er at det ikke brukes aldersgrense i regler som regulerer barns rett til å uttale seg. På denne bakgrunn mener Røde Kors at 7-års grense i dagens lov- regel bør fjernes.48
I departementet var de uenige. Tvert imot mente de at den foreslåtte tilføyelsen i barneloven § 31 sikret at barns uttalerett ble i overensstemmelse med barnekonvensjonen. Departementet ville ikke fjerne syvårsgrensen, siden denne hadde vist seg å være effektiv for å styrke barns rett til å bli hørt fra syvårslader.49
Dagens ordlyd i barneloven § 31, som trådte i kraft 1. januar 201450, er nå:
§ 31. Rett for barnet til å vere med på avgjerd
Etter kvart som barnet blir i stand til å danne seg eigne synspunkt på det saka dreiar seg om, skal foreldra høyre kva barnet har å seie før dei tek avgjerd om personlege forhold for barnet. Dei skal leggje vekt på det barnet meiner alt et-
43 Prop. 85 L (2012-2013) punkt 6.2.2.
44 Skjørten (2010) s. 92-93.
45 Prop. 85 L. (2012-2013) punkt 6.2.2.
46 Prop. 85 L (2012-2013) punkt 6.2.3.
47 Prop. 85 L (2012-2013) punkt 6.2.4.1.
48 Prop. 85 L (2012-2013) punkt 6.2.3.
49 Prop. 85 L (2012-2013) punkt 6.2.4.1.
50 Loven ble endret 13. desember 2013, men den trådte først i kraft 1. januar 2014. Jeg refererer til 2014 i oppga- ven, siden det var da bestemmelsen ble gjeldende i praksis.
8
ter kor gammalt og modent barnet er. Det same gjeld for andre som barnet bur hos eller som har med barnet å gjere.
Eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna om foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.
Ordlyden presiser at også barn under syv år skal bli hørt hvis de har oppfatninger om saken og har lyst til å uttale seg. Barn har rett til å uttale seg om alle spørsmålene i tvisten. Hvis saken for eksempel dreier seg om foreldreansvar, bosted og samvær, har barnet rett til å si sin me- ning om alle disse tre spørsmålene.51 Tilbakemeldingsplikten ble plassert i barneloven § 61 første ledd nr. 4.
2.1.7 FNs barnekonvensjon artikkel 12
FNs generalforsamling vedtok barnekonvensjonen 20. november 1989, og Norge ratifiserte den 8. januar 1991. Da den måneden etter trådte i kraft i Norge,52 ble det ikke gjort noen lov- endringer. Dermed ble ikke konvensjonen aktivt innarbeidet i norsk rett.
Våren 1999 ble det nedsatt en arbeidsgruppe som skulle vurdere hvordan barnekonvensjonen best kunne innarbeides i norsk lov. På bakgrunn av dette arbeidet utarbeidet Justisdepartemen- tet et høringsnotat i februar 2001.53 Blant høringsinstansene var det et flertall som ønsket in- korporering.54 Inkorporering betyr at det treffes et formelt vedtak, gjerne i form av lov eller forskrift, om at en konvensjon skal gjelde som norsk lov eller forskrift. Traktaten blir da di- rekte anvendelig.55 Nesten alle høringsinstansene som ville ha inkorporering, gikk i tillegg inn for at barnekonvensjonen skulle synliggjøres i lovgivningen.56 Synliggjøring er det samme som delvis aktiv transformasjon. Da gjør man endringer i ulike lover, slik at de blir innholds- messig mer like konvensjonens bestemmelser.57
I 2003 ble barnekonvensjonen inkorporert gjennom menneskerettsloven58, og den gjelder nå som norsk rett. Ved motstrid mellom konvensjonen og andre norske lover er det konvensjo- nens bestemmelser som går foran.59 Barns rett til å bli hørt i foreldretvister ble synliggjort ved endringer i barneloven § 31 andre ledd. (Se punkt 2.1.5 og 2.1.6). Barns rett til å bli hørt står i konvensjonens artikkel 12, og den offisielle norske oversettelsen lyder slik:
51 Skjørten (2016b) s. 172.
52 Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 11.
53 Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 7.
54 Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 9.
55 Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 13.
56 Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 9.
57 Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 14.
58 Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven).
59 Menneskerettsloven § 3.
9
1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, ret- ten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.
2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en re- presentant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlings- reglene i nasjonal rett.
Nr. 1 gjelder i alle forhold som angår barnet. Nr. 2 presiserer at barnet skal høres i rettssaker og forvaltningssaker, hvor barnet er berørt.60 Medlemsstatene pålegges dermed å la barnet få sjansen til å uttrykke sitt syn i foreldretvister.61 Innledningsordene «for dette formål» viser at nr. 1 og nr. 2 henger sammen, og at nr. 2 må tolkes i lys av nr. 1.62
Retten til å uttale seg regnes som ett av de fire generelle prinsippene i barnekonvensjonen.
Dermed skal den integreres i gjennomføringen av alle de andre rettighetene. Samtidig er den også en frittstående rett.63 Artikkel 12 gir ikke barn en rett til selvbestemmelse, men den gir en rett til medbestemmelse. Det å bli hørt betyr at barn får uttale seg, blir lyttet til og at det barnet sier blir tatt hensyn til. 64
Barnet har en rett til å si sin mening, men det er ingen plikt, jf. ordlyden «retten» og «fritt» i nr. 1 og «anledning» i nr. 2. Barnet må forstå at det har et valg og må ikke oppleve forven- tinger om at det bør eller ikke bør uttale seg. I foreldretvister, hvor det for eksempel er uenig- het om fast bosted, kan noen barn føle en lojalitetskonflikt som er så sterk og vanskelig at barnet foretrekker å la være å si noe. Da er det viktig å fortelle barnet at det er mulig å snakke om saken på et generelt grunnlag, uten å måtte velge hvilken forelder det vil bo hos. Hvis bar- net likevel ikke ønsker uttale seg, må det respekteres.65
Artikkel 12 setter ikke en nedre aldersgrense for barnets rett til å bli hørt, og barnekomiteen fraråder partene å sette en slik grense.66 Utgangspunktet må være forutsetningene til det en- kelte barnet.67 Ingen kan vite på forhånd om barnet har synspunkter i saken, og man kan heller ikke gå ut ifra at barnet ikke er i stand til å mene noe.68 Små barn, som ikke har språk ennå, kan alternativt kommunisere via lek, kroppsspråk, ansiktsuttrykk, tegning og maling.69 FNs barnekomité vurderer partenes oppfølging av barnekonvensjonen. I de avsluttende merk- nadene til Norge i 2018 kommenterte komiteen at de rettslige rammene rundt barns rett til å bli hørt for det meste samsvarte med prinsippene etter konvensjonens artikkel 12. Likevel anbefalte de at Norge skulle øke innsatsen for å styrke gjennomføringen av retten i praksis,
60 Sandberg (2020) s. 100.
61 Prop. 75 L (2016-2017) s. 12.
62 Sandberg (2020) s. 107.
63 Sandberg (2020) s. 98.
64 Sandberg (2020) s. 99.
65 Sandberg (2020) s. 108.
66 FNs barnekomités generelle kommentar nr. 12 (2009), i avsnitt 21.
67 FNs barnekomités generelle kommentar nr. 12 (2209), i avsnitt 29.
68 FNs barnekomités generelle kommentar nr. 12 (2009), i avsnitt 20.
69 FNs barnekomités generelle kommentar nr. 12 (2009), i avsnitt 21.
10
særlig overfor barn med nedsatt funksjonsevne, yngre barn og innvandrer-, asylsøker- og flyktningbarn.70
2.1.8 Grunnloven § 104 første ledd
I 2014 ble barns rett til å bli hørt i Norge styrket gjennom vedtakelsen av Grunnloven § 104 første ledd annet punktum. Første ledd lyder:
Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.
Lønningsutvalget mente at barns rett til medbestemmelse burde komme eksplisitt til uttrykk i Grunnloven, siden den ikke så lett lot seg utlede av andre menneskerettigheter. Bestemmelsen gir barn en rett til å ytre seg i saker som angår dem og en rett til å øve innflytelse på beslut- ninger som angår dem. Ifølge ordlyden skal barnets mening vurderes uti fra dets alder og ut- vikling. Man må også ta hensyn til hva slags sak man står overfor. 71 Bortsett fra en liten uklarhet rundt uttrykket «gjelder», er bestemmelsen i tråd med barnekonvensjonen artikkel 12.72 Under komitébehandlingen på Stortinget ville flertallet at retten skulle gjelde alle saker som «gjelder» barn. De understreket at «gjelder» skulle leses som «angår». Det betydde at retten til medbestemmelse skulle gjelde i saker som gjaldt barn direkte, og ikke når det pri- mært handlet om andre personer.73 Mindretallet ønsket å bytte ut «gjelder» med «berører», fordi bestemmelsen da ville være bedre i samsvar med barnekonvensjonen artikkel 12.74 Gjennomgangen av historikken til barns rett til å bli hørt i foreldretvister etter barneloven, barnekonvensjonen og Grunnloven viser at en sentral forskjell er at det bare er aldersgrense i barneloven, men ikke i barnekonvensjonen eller Grunnloven. I neste punkt ser vi at spørsmå- let om det fortsatt skal være aldersangivelser for barns uttalerett i barneloven, nylig var oppe til diskusjon i NOU 2020:14.
2.1.9 Utredning av ny barnelov - NOU 2020: 14
I desember 2018 ble et utvalg, som skulle revidere barneloven, utnevnt i statsråd. Hovedopp- gaven var å lage en ny og helhetlig barnelov, og et av mandatene var å gi en samlet vurdering av aldersgrenser for barns rett til med- og selvbestemmelse.75 Alle åtte i barnelovutvalget var enige om at retten til å bli hørt som en del av saksbehandlingen i en foreldretvist, som hoved- regel skal gjelde for alle. I spørsmålet om det skal settes en aldersangivelse som gir et ut- gangspunkt for når barnet senest skal høres, delte barnelovutvalget seg imidlertid i to like store fraksjoner.76
70 Avsluttende merknader til Norges femte og sjette rapport (2018), i avsnitt 14.
71 Dokument 16 (2011-2012) s. 191.
72 Sandberg (2020) s. 100.
73 Dokument 16 (2011-2012) s. 191.
74 NOU 2020:14 punkt 8.5.2.2.
75 NOU 2020: 14 s. 15.
76 NOU 2020: 14 s. 311.
11
Den første gruppen foreslår at det første avsnittet i regelen om barns rett til å bli hørt skal lyde slik:
§ 11-7 Plikt til å høyre barnet (alternativ 1)
Retten har plikt til å sørgje for at barn over seks år og yngre barn som er i stand til å gjere seg opp eigne meiningar, skal få tilstrekkeleg og tilpassa informasjon og høve til å seie fritt kva dei meiner. Det skal leggjast vekt på meiningane deira i samsvar med alder og modning.77
Denne fraksjonen foreslår å videreføre bestemmelsen i barneloven § 31 om at barn over en viss alder får en ubetinget rett til å bli hørt. Fordi barn nå starter på skolen det året de blir seks år, er det naturlig med en senkning fra syv år til seks år.78
Videre mener den første gruppen at en absolutt uttalerett for barn som er seks år og eldre ikke er problematisk i forhold til barnekomiteens anbefalinger om at det ikke skal settes alders- grenser for høring av barn. Siden regelen også presiserer at yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter skal høres, oppstiller den ikke en nedre grense. Dermed er det ikke motstrid mellom barneloven og barnekomiteens anbefalinger. Barnekomiteens uttalelser gir uansett ikke entydig uttrykk for at aldersgrenser er problematiske i forhold til barnekon- vensjonens krav. Det er heller snakk om en anbefaling om en ønsket retning i konvensjonssta- tenes lovgivning og praksis, der barn skal gis flere muligheter til å bli hørt i forhold som angår dem. Den gjeldende bestemmelsen i barneloven § 31 er i tråd med denne intensjonen. Dess- uten er ikke barnekomiteens uttalelser et uttrykk for det rettslige innholdet i forpliktelsene i barnekonvensjonen artikkel 12. Et annet moment, som underbygger at det i lys av barnekon- vensjonen ikke er problematisk å beholde den absolutte aldersgrensen, er at det er vanlig med slike aldersgrenser i andre land. Der er grensene i tillegg ofte høyere enn seks år.79
Ved å sette denne grensen vil den første fraksjonen sikre en uttalerett for alle barn over seks år. Retten behøver ikke å avgjøre fra sak til sak om et barn over seks år har slik modenhet at det må høres, og den slipper å ta stilling til barnets modenhet uten selv å ha hørt barnet. Der- med unngår vi en skjønnsmessig regel som gir dårligere rettssikkerhet for barna enn en fast nedre grense. Sannsynligvis vil det utvikle seg retningslinjer i praksis hvis det ikke er noen faste utgangspunkter. Hensynet til forutsigbarhet og likebehandling taler derfor for at loven selv gir anvisning på en minstealder der barn skal høres.80
Det vil fremdeles være en skjønnsmessig vurdering om barn opp til seks år skal høres. For dem under fire år antar den første gruppen at barnets mening vil komme frem gjennom forkla- ringer til de som har kontakt med barnet, som oftest foreldrene. Siden det kan være usikkert om man tolker ikke-verbale signaler riktig, mener den første gruppen at barnekomiteens utta- lelser om at også barn som ikke har språk bør høres, må tillegges helt begrenset betydning.81
77 NOU 2020: 14 s. 419.
78 NOU 2020: 14 s. 311.
79 NOU 2020: 14 s. 311.
80 NOU 2020: 14 s. 311 og 312.
81 NOU 2020: 14 s. 312.
12
Den andre gruppen foreslår at det første avsnittet i bestemmelsen om barns rett til å bli hørt skal lyde slik:
§ 11-7 Plikt til å høyre barnet (alternativ 2)
Retten har plikt til å sørgje for at barn som er i stand til å gjere seg opp eigne meining- ar, skal få tilstrekkeleg og tilpassa informasjon og høve til å seie fritt kva dei meiner.
Det skal leggjast vekt på meiningane deira i samsvar med alder og modning.82
Denne fraksjonen mener at bestemmelsene om barns rett til å bli hørt og rettens plikt til å høre barnet ikke bør inneholde aldersgrenser. Den viser til at verken Grunnloven eller barnekon- vensjonen har nedre aldersgrenser. De baserer seg heller på en konkret og individuell vurde- ring av barnets alder og modenhet i den aktuelle saken og gir dermed alle barn en selvstendig rett til å bli hørt.83
En aldersangivelse kan oppfattes som en nedre grense. Dermed kan den avlede retten fra å vurdere hvert enkelt barns modenhetsnivå hvis det aldersmessig er under den satte terskelen.
For å sikre at domstolene alltid vurderer om barnet er i stand til å danne seg egne meninger må ikke loven oppstille noen aldersgrenser om dette.84
En slik oppfattelse samsvarer også med barnekomiteen og rettsutviklingen innen barnevern.
Som nevnt av den første fraksjonen, fraråder barnekomiteen at det settes aldersgrenser for høring av barn. I utredningen til den nye barnevernloven gikk verken barnevernlovutvalget eller departementet inn for å videreføre aldersangivelsene. Barnevernlovutvalget viste spesielt til barnekomiteens uttalelser, og at det ikke er noen aldersgrense i barnekonvensjonen.85 De andre nordiske landene har heller ikke noen nedre aldersgrense for barns rett til å bli hørt og til å uttale seg.86
En høringsuttalelse fra Drammen tingrett viser at de er kritiske til bortfall av en absolutt alder- sangrense. De frykter at det kan føre til at eldre barn, som ikke er i stand til å danne seg egne meninger, ikke blir hørt:
Til § 11-7 om høring av barn, bemerkes at alternativ 2 vil kunne medføre at større barn også ikke blir hørt i og med at de kan vurderes som ikke i stand til å danne seg egne meninger. Istedenfor å ha kriteriet «i stand til» som vilkår for høring, kan hovedrege- len være at barn skal høres og at det unntaksvis kan unnlates for barn under 6 år som ikke er i stand til å danne seg en mening.87
I tillegg til aldersgrenser vurderte barnelovutvalget blant annet om retten til å bli hørt er unn- taksfri, rettens plikt til å høre barnet, barnets partsrettigheter og klagerett, dets rett til advokat
82 NOU 2020: 14 s. 419.
83 NOU 2020: 14 s. 312.
84 NOU 2020: 14 s. 312.
85 NOU 2020: 14 s. 312.
86 NOU 2020: 14 s. 312.
87 Drammen tingrett (2021).
13
eller representant, og om barnets mening skal fremgå av avgjørelsen.88 I oppgavens del 6 dis- kuterer jeg disse punktene.
3 Fordeler og ulemper ved høring av barn i foreldretvister
3.1 Barnets rolle og synet på barnet
Synet på barn varierer ut ifra tid, sted, sosiokulturelle forhold, levekår, likestilling mellom kjønnene og syn på foreldreskap. Posisjonen barn har i familien og samfunnet har endret seg radikalt gjennom historien. Fra å bli oppfattet som foreldrenes eiendom og ressurs, blir barn nå sett på som mer likestilte individer med egne livsprosjekter, behov og rettigheter.89 Retten til å bli hørt synliggjør at barnet er et aktivt subjekt som skal få bidra i beslutninger ut ifra sine evner og muligheter.90
I de Castbergske barnelovene sto barns plikter overfor foreldrene og foreldrenes rettigheter overfor egne barn sentralt. Bevisstheten rundt barns sårbarhet og behov for beskyttelse ble skjerpet etter andre verdenskrig, og det viste seg i både nasjonalt og internasjonalt lovverk. I barneloven av 1956 kom barnas interesser i sentrum, og «barnets beste» ble et overordnet prinsipp.91
Barn har en særlig posisjon som er synlig i lovverket. På den ene siden er barnet en aktør og har individuelle rettigheter, samtidig som det på den andre siden er sårbart og risikoutsatt med behov for beskyttelse.92 De to forskjellige synene på barnets behov kan gi opphav til konflikt i barneretten, der en rettighetsbasert tilnærming kan kollidere med en proteksjonistisk. Like fullt vektlegges barnets rett til medvirkning i beslutninger og prosesser som berører barnet i stadig økende grad.93
3.2 Fordeler ved høring av barn 3.2.1 Barn ønsker selv å bli inkludert
Som nevnt i del 2, har barn en juridisk rett til å si sin mening når foreldre går til domstolene for å få en avgjørelse om avtaler rundt barnet.94 I tillegg til den juridiske begrunnelsen er det sentralt at barn generelt har et behov for å bli sett og lyttet til. I forarbeidene understrekes det at barnet ikke skal presses til å ha eller gi uttrykk for sin mening når det ikke selv ønsker det.
Hvis barnet ikke har lyst til å bli inkludert, har det en rett til å si nei.95
88 NOU 2020:14 punkt 15.11.5.3, 8.5.2.3, 15.12.3, 15.7.3.6, 15.11.5.6 og 15.11.5.2.
89 NOU 2019: 20 punkt 18.2.
90 Langballe (2006) s. 34.
91 NOU 2019: 20 punkt 18.2.
92 NOU 2020:14 punkt 3.4.
93 NOU 2020: 14 punkt 3.4.
94 Barneloven § 31 annet ledd, FNs barnekonvensjon art. 12 nr. 2 og Grunnloven § 104 første ledd annet punktum.
95 Ot.prp. nr. 62 (1979-1980) punkt 5.2.4.
14
I perioden 2013-2014 svarte 111 barn på spørsmål om deres erfaringer med å delta i mekling på familievernkontoret.96 88,3 prosent sa det var en positiv opplevelse, mens 6,3 prosent ga uttrykk for negative erfaringer. De resterende 3,6 prosentene var nøytrale i sine ytringer.97 Nesten halvparten av barna som sa de hadde positive erfaringer fra meklersamtalen, relaterte dette til barns rett til deltagelse. De mente at det var rettferdig og riktig at de selv og barn ge- nerelt fikk si hva de mente når foreldrene flyttet fra hverandre og familien skulle reorganise- res.98 Selv om det er forskjell på private meklinger og rettslige prosedyrer, kan undersøkelsen likevel gi en indikasjon på at barn ønsker å bli inkludert i saker som handler om dem selv.
Tilsvarende resultater viser en undersøkelse av lagmannsrettsdommer om fast bosted og sam- vær fra 2015. Der var det kun to av 50 barn fra syv år og oppover som ikke ønsket å benytte seg av muligheten til å si sin mening.99 Jeg kommer tilbake til denne undersøkelsen i punkt 4.3.
Vinteren 2020 deltok 14 barn i en undersøkelse om deres erfaringer med å snakke med en dommer i forkant av en rettssak i tingretten.100 Der kom det frem at barna satt pris på å få snakke med dommeren alene. For dem var det viktig å prate direkte med personen som skulle ta store avgjørelser i livene deres og dermed også unngå misforståelser.101 Avtalen som skulle utformes hadde like stor betydning for barnet som den hadde for foreldrene, og barnet var selv ekspert på sin egen situasjon.102
I en rapport om barns deltakelse i foreldrenes mekling kom det frem at barn syns det kan være en verdi i seg selv å være med i prosessen, selv om de ikke har lyst til å ta det avgjørende val- get.103 Til tross for at dette gjaldt mekling, tror jeg det kan ha en viss overføringsverdi til barns deltakelse i domstolene. Det viser at respekten for barns syn anerkjennes, som igjen bygger på respekt for barn som selvstendige og fullverdige individer med rett til å delta i sam- funnet.104
3.2.2 Avgjørelsen skal være i tråd med barnets beste
Prinsippene om barns rett til å bli hørt og barnets beste henger nøye sammen.105 Ved å lytte til barnet vil man ha et bedre grunnlag for å komme frem til den beste mulige løsningen.106 For- eldre går til domstolene, fordi de er uenige om hva som er den beste løsningen for barnet.
Dermed kan det stilles spørsmål om foreldre og dommere kan vite hva som er barnets beste uten å snakke med barnet selv. Noen ganger har heller ikke foreldrene barnets beste for
øye.107 Barnet må involveres direkte i prosessen for at barnets beste skal tas på alvor.108 Da får
96 Strandbu (2020) s. 66.
97 Strandbu (2020) s. 68.
98 Strandbu (2020) s. 70 og 71.
99 Skjørten (2019) s. 309 og 316.
100 Forandringsfabrikken (2020) s. 59.
101 Forandringsfabrikken (2020) s. 8.
102 Forandringsfabrikken (2020) s. 8 og Skjørten (2010) s. 95.
103 Ask (2015) s. 76.
104 Bendiksen (2015) s. 43.
105 Barneombudet (2012) s. 25.
106 NOU 2019: 20 punkt 18.5.1.
107 Skjørten (2010) s. 95.
15
det muligheten til å fremme sine synspunkter. Noen ganger gir ikke barnet uttrykk for sine tanker og meninger overfor foreldrene, fordi det er redd for å såre dem. Andre ganger ønsker ikke barnet å ta stilling overfor foreldrene om for eksempel hvor det skal bo. Til tross for at ikke alle barn klarer å gi klart uttrykk for sine syn, kan de ha andre erfaringer, synspunkter og ønsker som vil være viktige for dommeren å vite når det skal tas en avgjørelse. Muligheten for at barnets tanker og følelser kommer frem, og at beslutningen er i tråd med barnets beste, øker når barnet selv får delta.109 Ifølge barnekomiteen kan ikke barnets beste gjennomføres på en korrekt måte uten at barnas rett til å bli hørt blir respektert.110
3.2.3 Barnet har rett til å få informasjon
Barn har rett til å få informasjon før det tas avgjørelser om personlige forhold for barnet, som for eksempel hvor det skal bo ved samlivsbrudd.111 Likevel er det flere barn som erfarer at familiesituasjonen ikke blir ordentlig forklart for dem, eller at de ikke blir fortalt om mulige omsorgsordninger. Undersøkelser viser at dette også gjelder i familier der foreldrene mente at de hadde informert barnet. Når barn ikke blir fullstendig informert, fyller de ofte inn de mang- lende opplysningene selv. Det kan føre til feiltolkninger, unødvendig angst, usikkerhet og at de føler seg ansvarlige for bruddet.112 Hvis barnet får snakke med en sakkyndig eller dommer, kan barnet få den manglende informasjonen.
3.3 Ulemper ved høring av barn 3.3.1 Barn er for unge og umodne
Hvor stor vekt det skal legges på barnets mening, kommer blant annet an på om barnet forstår rekkevidden av standpunktet sitt.113 Noen mener det er en tendens til å beskrive et barn som modent nok til å forstå sitt eget beste hvis barnets vurdering samsvarer med de voksnes. Til- svarende er barnet ikke modent nok dersom synspunktet fraviker de voksnes.114 Hvis det er tilfellet, vil barnet uansett ha liten innflytelse.115
3.3.2 Beskyttelse av barnet
Et grunnleggende prinsipp er ikke bare barnets rett til å si sin mening, men også dets rett til beskyttelse fra en opprivende konflikt mellom foreldrene.116 De potensielle negative belas- tingene og konsekvensene barnet risikerer ved å inkluderes i en foreldretvist henger særlig sammen med lojalitetskonflikten barnet kan oppleve. Risikoen for lojalitetskonflikt er størst når det er en sterk konflikt mellom foreldrene.117 Siden det er best for barnet å ha en positiv relasjon til begge foreldrene, er det viktig at barnet ikke opplever at det må velge mellom mor
108 Ask (2015) s. 76.
109 NOU 2019: 20 punkt 18.5.1.
110 FNs barnekomités generelle kommentar nr. 12 (2009), i avsnitt 76.
111 Barneloven § 31 annet ledd.
112 Ask (2015) s. 77 og 78.
113 Prop. 85 L (2012-2013) punkt 6.2.1.
114 Ask (2015) s. 79.
115 Ask (2015) s. 79.
116 Prop. 85 L (2012-2013) punkt 6.2.3.
117 Ask (2015) s. 79.
16
og far. Det kan føre til skyldfølelse og angst hos barnet, som allerede har en delt lojalitet.118 Til tross for at det er de voksne som skal løse konflikten, kan barnet føle et stort ansvar. Det kan føle seg presset til å snakke om eller til å ta stilling til bosted og samvær, selv om det ikke har lyst.119 Derfor er det viktig at barnet informeres om at det ikke behøver å si noe dersom det ikke vil.120
3.3.3 Press og manipulasjon
I forbindelse med studiet har jeg jobbet ett år som saksbehandler i familiegruppen hos JURK.
I JURK hjelper vi kun kvinner, så i de følgende eksemplene er det bare far som presser og manipulerer barna. I tillegg står kvinnene som kontakter JURK ofte i svært konfliktfylte sam- livsbrudd, så sakene representerer ikke opplevelsen av en gjennomsnittlig familieoppløsning.
I løpet av året fikk jeg flere henvendelser fra bekymrede mødre som fortalte at barna deres følte seg presset av far til å si at de ville bo hos ham ved samlivsbruddet. Selv om barna visste at det var frivillig å uttale seg, opplevde de det ikke som en reell mulighet. Dette gjaldt særlig barn som var eldre enn tolv år, siden deres mening tillegges stor vekt etter loven. Barna torde ikke å fortelle annet enn at de ville bo hos far, siden faren visste at de hadde mulighet til å si dette og dermed kunne påvirke resultatet. Noen barn var redde for å såre faren, mens andre fryktet represalier i form av psykisk eller fysisk vold. Ifølge mødrene opplevde barna retten til å bli hørt som en stor byrde.
Andre kvinner fortalte om barn som ble manipulert av far til å vende seg mot mor. Når de kom fra far, var de sinte og aggressive overfor mor. Noen ganger ville de ikke være sammen med henne i det hele tatt, til tross for et nært forhold før samlivsbruddet. Mødrene var redde for hvilke konsekvenser presset og manipulasjonen ville få for barna.
For en dommer eller sakkyndig kan det være vanskelig å vite om barnets uttalelser et dets egne, eller om de er farget av den av foreldrene som har mest innflytelse på barnet. Departe- mentet påpeker betydningen av dette i et rundskriv. De skriver at det er viktig å være klar over at barnets mening dannes som funksjon av hvordan nære voksne fortolker og forklarer det som skjer, og på grunnlag av erfaringer i samspillet med dem. Dermed påvirkes barnets me- ning som oftest av den voksne som har tilbrakt mest tid med barnet, og den barnet har den næreste emosjonelle relasjonen til. Siden barn i begrenset grad har kognitiv kapasitet til å for- stå, reflektere og generalisere, i tillegg til at de i mindre grad har kunnskaper, er deres me- ninger mer påvirkbare og situasjonsavhengige enn hos voksne.121
3.4 Konklusjon
Selv om det er fordeler og ulemper angående barns rett til å uttale seg i foreldretvister, syns jeg fordelene veier tyngst. Avgjørelser om hvor barnet skal bo og hvor mye tid det skal til- bringe med forelderen det ikke bor hos, har store innvirkninger på barnets liv. Uten å prate med barnet er det vanskelig å vite hva det ønsker, og hvilken løsning som er den beste for
118 Saywitz (2010) nr. 3. Create an objective, non-judgmental atmosphere where children´s perceptions are ex- plored and respected, i avsnittet Practice implications: Principles for interviewing children.
119 Ask (2015) s. 79.
120 Ot.prp. 29 (2002-2003) punkt 10.5.1.
121 Barne- og familiedepartementet (2004) punkt 6.2.3.
17
akkurat denne gutten eller jenten. I tillegg er det betydningsfullt at forskning viser at de fleste barna selv ønsker å bli inkludert.
Imidlertid er det viktig at de som snakker med barnet er tydelige på at det er frivillig for bar- net å uttale seg. Dersom det ikke vil fortelle sin mening eller bare vil svare på noen av spørs- målene, må barnet oppleve at det er greit. I svært konfliktfylte foreldretvister må den sakkyn- dige eller dommeren være ekstra på vakt etter signaler om press og manipulasjon fra foreldre- ne, slik at de sikrer at det er barnets stemme som blir hørt.
4 Rettspraksis og høring av barn
I 1970-årene var det fokus på foreldrenes rettigheter i foreldretvister i domstolene, mens barna nærmest var usynlige.122 Heldigvis har det skjedd store endringer på dette området de siste 40 -50 årene. Nedenfor vil jeg se på rettspraksis fra Høyesterett fra 2007 til 2020. Deretter vil jeg gå gjennom undersøkelser av dommer fra lagmannsrettene fra 1998 til 2015. Flesteparten av ankene til Høyesterett om foreldretvister blir avvist, så praksis fra lagmannsrettene gir et bre- dere bilde av rettstilstanden når det gjelder høring av barn.123 Siden barneloven § 31 skiller mellom barn over og under syv år, vil jeg gjøre det samme. Før jeg ser på denne utviklingen, vil jeg ta titt på hva som menes med «barnets beste» i foreldretvister.
4.1 Barnets beste
Etter barneloven § 48 første ledd skal avgjørelser om hvor barnet skal bo fast og samvær, samt saksbehandlingen av slike saker, «først og fremst» rette seg etter det som er best for bar- net. Med «først og fremst» menes det at andre hensyn kan trekkes inn hvis ingen løsning ut- peker seg som den beste for barnet.124 Etter annet ledd skal det også tas hensyn til at barnet ikke skal utsettes for vold «eller på anna vis blir handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa vert utsett for skade eller fare.»
Barnets mening er en del av barnets beste-vurderingen.125 4.1.1 Fast bosted
Ved vurderingen av hva som er best for barnet i spørsmål om fast bosted, har rettspraksis skilt ut noen momenter som - i tillegg til barnets syn - skal tillegges vekt. Disse har over tid vært forhold som barnets følelsesmessige tilknytning og foreldrenes personlige egenskaper, hensy- net til stabilitet, risiko ved miljøskifte, hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt og hen- synet til å unngå å splitte søsken.126
122 Smith (2008) s. 85.
123 Skjørten (2019) s. 308.
124 Sandberg (2018) note 115.
125 Skjørten (2019) s. 316.
126 Ot.prp. nr. 104 (2008-2009) punkt 5.2.
18 4.1.2 Samvær
Utgangspunktet er at det foreligger en rett til samvær, med mindre annet er avtalt eller fast- satt.127 Å opprettholde god kontakt med begge foreldrene vil normalt være av stor verdi for barnet.128 Tidligere sa Høyesterett at det skulle «ganske tungtveiende grunner» til for å nekte samvær.129 Senere har det blitt presisert at dette ikke er et tilleggsvilkår, og dermed ble terske- len senket i vurderinger av samværsnekt. Når et barn klart motsetter seg samvær, anses det vanligvis som en «ganske tungtveiende grunn».130 Dersom det ikke er til barnets beste, som for eksempel hvis det er mistanke om vold eller fare for bortføring av barnet, skal det ikke være samvær.131 Det skal heller ikke fastsettes samvær mot barnets vilje før familiens og bar- nets situasjon er tilstrekkelig belyst. Forholdene her og nå samt barnets subjektive opplevelser skal tillegges vekt.132 Andre hensyn som også skal vektlegges, er best mulig samlet foreldre- kontakt, barnets alder, dets tilknytning til nærmiljøet, reiseavstanden mellom foreldrene, bar- nets mening, tidligere utførelse av omsorgsoppgaver, barnets tilknytning til foreldrene, foreld- renes karaktertrekk, hensyn til trygghet og stabilitet og hensynet til barnet ellers.133
4.2 Høyesterettspraksis for barn over syv år
Når det er tvist om fast bosted og samvær, viser høyesterettspraksis hvilke argumenter som kan tillegges relevans og vekt i den konkrete saken. Det er alminnelig enighet om at prejudi- katverdien134 av den enkelte høyesterettsdommen er og bør være av et begrenset omfang på disse områdene når det gjelder domsutfallet. Fokuset skal være på de individuelle elementene ved saken. I tillegg til argumentene som er nevnt ovenfor i punktene 4.1.1 og 4.1.2, skal det i den enkelte sak foretas en samlet og konkret helhetsvurdering.135
4.2.1 Rt. 2007 s. 376
I Rt. 2007 s. 376 var det spørsmål om en jente på ni år og en gutt på tolv år skulle ha fast bo- sted hos far eller mor. Høyesterett vurderte om hensynet til å unngå miljøskifte, og bli boende hos far, eller hensynet til barnas ønske om å flytte til mor skulle få størst betydning. I flere tidligere avgjørelser hadde Høyesterett kommet frem til at flytting ikke var til barnets beste. I de få avgjørelsene hvor det likevel ble idømt flytting, var det holdepunkter for at en endring ville innebære «fordeler» for barnet.136 I Rt. 2007 s. 376 var begge foreldrene godt kvalifiserte omsorgspersoner, det var enighet om omfattende samvær, barna var friske og velfungerende, og de var godt etablerte som bosatt hos faren. Førstvoterende uttalte at «I et slikt tilfelle må det, for å endre situasjonen, kreves at en flytting vil medføre fordeler for barna, jf. Rt-1996-
127 Barneloven § 42 første ledd og § 43 første ledd.
128 Ot.prp. nr. 103 (2004-2005) punkt 5.3.5.
129 Rt. 1987 s. 598, på side 606, Rt. 1995 s. 946, på s. 949, Rt. 1996 s. 888, på side 891 og Rt. 2007 s. 967, i avsnitt 31.
130 Rt. 2013 s. 1329 og Prop. 85 L (2012-2013) punkt 7.2.2 og 7.2.4.1.
131 Barneloven § 43 første ledd siste setning, Ot.prp. nr. 104 (2008-2009) punkt 5.2 og Backer (2008) s. 393.
132 Prop. 85 L (2012-2013) s. 6.
133 Barneloven § 43 annet ledd og Ot.prp. nr. 104 (2008-2009) punkt 5.2.
134 Når en høyesterettsdom har prejudikatsverdi, betyr det at rettsoppfatningen vil bli lagt til grunn i andre lig- nende tilfeller. (Jusleksikon (2020).
135 Bendiksen (2021) s. 132.
136 Skjørten (2019) s. 311, jf. Bendiksen (2015) s. 115.
19
420.»137 Fordelene som ble vurdert i dette tilfellet, var knyttet til barnas ønsker. Begge barna, men særlig den eldste, hadde hele tiden sagt at han ville bo hos moren, selv om han da måtte bytte skole. Høyesterett sa at å neglisjere hans ønske etter at han gjentatte ganger var blitt spurt om hvor han ville bo, ville gi ham følelsen av ikke å bli tatt på alvor.138 Etter en konkret vurdering av sakkyndiges vurdering og innholdet i barnas ønsker konkluderte førstvoterende følgende:
Ut fra dette er det for meg klart at barnas ønsker, slik de her har fremkommet, må til- legges en betydelig vekt. Skal man gå mot deres ønsker, må det i tilfelle være fordi miljøskiftet ved flytting vil være skadelig, eller i det minste risikabelt, for dem. Jeg er kommet til at dette ikke vil være tilfelle [sic].139
Konklusjonen ble at barna skulle flytte til mor. Avgjørelsen viser at klare og vedvarende standpunkter til barn over en viss alder skal tillegges betydelig vekt. I tillegg så det ut til at Høyesterett endret terskelen for når man kunne forandre en velfungerende ordning. Fra at et miljøskifte ved flytting måtte innebære «fordeler» for barnet, ble listen lagt til at et miljøskifte måtte være «skadelig, eller i det minste risikabelt» for barnet. I HR-2020-1843-A sa imidlertid Høyesterett: «I rettspraksis er det fremholdt at når man i utgangspunktet står overfor to foreld- re med gode omsorgsevner og friske, harmoniske og aldersadekvate barn, må det kreves at en flytting vil medføre fordeler for barna. Jeg viser til Rt-2007-376 avsnitt 22 med henvisning til tidligere praksis.»140 Dermed ser det ut til at listen fremdeles er at et miljøskifte ved flytting må innebære «fordeler» for barnet.
4.2.2 Rt. 2010 s. 216
Rt. 2010 s. 216 gjaldt fast bosted, foreldreansvar og samværsrett for en syv år gammel jente.
Foreldrene hadde aldri bodd sammen, og piken hadde kun bodd hos mor. Jenten uttalte et klart ønske om å bli boende hos mor. Der følte hun at hun hadde sin familie, og hun hadde et godt forhold til morens samboer. I sin vurdering vektla Høyesterett i stor grad de sakkyndiges meninger om at flytting til far ville kunne påføre syvåringen store belastinger:
Imidlertid er den belastningen dette ville medføre for C, så stor at hensynet til mest mu- lig samlet foreldrekontakt etter mitt syn ikke kan bli avgjørende. I dette støtter jeg meg på de sakkyndiges vurdering:
«Vår felles vurdering er, at hensynet til mest mulig samlet foreldrekontakt – i vår sak – må vike til fordel for det som samlet sett vurderes å ville være den beste løsningen for barnet. Det er vanskelig å forutsi hvordan C vil kunne tilpasse seg og finne seg til rette i en ny tilværelse hos far – på sikt. Men på kort sikt, er det klart at det, for C, vil medføre sterke reaksjoner i form av angst, tilpasningsvansker og sorgreaksjon, hvis hun blir nødt til å flytte fra mor, til fordel for en far, som hun har en så klar uttalt motvilje mot å for- holde seg til.»141
137 Rt. 2007 s. 376, i avsnitt 22.
138 Rt. 2007 s. 376, i avsnitt 25.
139 Rt. 2007 s. 376, i avsnitt 28.
140 HR-2020-1843-A, i avsnitt 69.
141 Rt. 2010 s. 216, i avsnitt 30.
20
For å finne den beste samværsordningen for far og datter observerte en av de sakkyndige sam- spillet mellom dem under et besøk:
«Selv om samværet nå i januar ble preget av Cs etablerte holdninger til faren, og hen- nes uttalte motstand mot å ha kontakt med ham, så var likevel inntrykket fra samværet at C ikke viste den redsel og avvisning, som en kanskje kunne forvente. Hun var usik- ker og spent, men med en samtidig ambivalens, som kom til syne gjennom at hun for- holdt seg til faren på en relativt interessert og utforskende måte.»142
På bakgrunn av denne observasjonen anbefalte begge de sakkyndige samvær under oppsyn.
Høyesterett fastsatte dagsamvær seks timer i måneden. Mor kunne utpeke trygghetspersonen som skulle være til stede under samværet. I sin konklusjon tok førstvoterende utgangspunkt i de sakkyndiges vurderinger og presumsjonen om at det er til barnets beste å ha kontakt med begge foreldrene:
Med utgangspunkt i presumsjonen om at det er til barnets beste å ha kontakt med beg- ge foreldrene, og de sakkyndiges vurdering av at dette vil bli til Cs beste på sikt, har jeg kommet til at det bør fastsettes samvær mellom C og A. Dette samværet må skje med en trygghetsperson til stede, i tråd med de sakkyndiges anbefaling.143
Dermed så det ut som om Høyesterett la mer vekt på de sakkyndiges vurderinger enn pikens uttalte meninger angående kontakt med far.
4.2.3 Rt. 2011 s. 1572
I Rt. 2011 s. 1572 var det spørsmål om foreldreansvar og samvær for to gutter på fire og syv år. Foreldrene var enige om at far skulle ha samvær med guttene, men de hadde ulike mening- er om omfanget. Begge guttene var positive til samvær med far, og den eldste hadde lyst på en utvidelse av samværet over tid. Høyesterett understreket ønsket til den eldste gutten:
Jeg vektlegger i tillegg at C har uttrykt glede ved å være sammen med far, at han øns- ker opptrapping av samværet, og at han gjerne vil overnatte hos far. Han er snart 8 år, og hans mening skal tillegges vekt, jf. barneloven § 31 annet ledd. C trives – i motset- ning til D – ikke i besøkshjemmet, og det er en mulighet for at en opptrapping av sam- været på sikt kan erstatte denne ordningen.144
I denne saken kom Høyesterett frem til ulike samværsordninger for de to barna. Førstvoteren- de vektla blant annet den eldste sønnens ønske om mer samvær og den sakkyndiges observa- sjon av samspillet mellom far og fireåringen.
4.2.4 HR-2020-1843-A
I HR-2020-1843-A var det spørsmål om fast bosted for et tvillingpar på åtte år. Jentene hadde bodd hos mor hele livet, og de var velfungerende og trygge. Da far kjøpte nabohuset, flyttet mor med barna til en annen kant av landet uten å overholde varslingsplikten. Høyesterett vur-
142 Rt. 2010 s. 216, i avsnitt 36.
143 Rt. 2010 s. 216, i avsnitt 38.
144 Rt. 2011 s. 1572, i avsnitt 62.
