Virtuelle PVR-tjenester i et opphavsrettslig perspektiv
En analyse av grensene for opphavers enerett til eksemplarfremstilling av filmverk i åndsverkloven § 26.
Kandidatnummer: 615
Leveringsfrist: 25. november 2019 Antall ord: 17898
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema ... 1
1.2 Nærmere om problemstillingene ... 2
1.3 Begrunnelsen for privatkopieringsadgangen i § 26 ... 4
1.4 Forutsetninger og avgrensninger ... 5
1.5 Rettskildebildet ... 6
1.6 Fremstillingen videre ... 9
2 BETYDNINGEN AV OPPHAVERS SAMTYKKE TIL INTERNETTFORMIDLING AV TV-SENDINGEN ... 10
2.1 Innledning ... 10
2.2 Utgjør internettbaserte TV-sendinger en tilgjengeliggjøring for allmennheten? ... 11
2.2.1 Innledning ... 11
2.2.2 Utgjør internettbaserte TV-sendinger en overføring av filmverk? ... 12
2.2.3 Skjer overføringen til "allmennheten"? ... 12
2.2.4 Oppsummering ... 16
2.3 Konklusjon ... 16
3 BETYDNINGEN AV HVEM SOM ANSES SOM EKSEMPLARFREMSTILLER ... 17
3.1 Innledning ... 17
3.2 Hvem skal anses som eksemplarfremstilleren? ... 18
3.2.1 Vurderingstema ... 18
3.2.2 Fysisk PVR-utstyr ... 20
3.2.3 Virtuelle PVR-tjenester ... 21
3.3 Konklusjon ... 23
4 UTGJØR VIRTUELLE PVR-TJENESTER "FREMMED HJELP"? ... 24
4.1 Innledning ... 24
4.2 Er virtuelle PVR-tjenester "hjelp" i § 26 tredje ledds forstand? ... 24
4.2.1 Vurderingstema ... 24
4.2.2 Fysisk PVR-utstyr ... 25
4.2.3 Virtuelle PVR-tjenester ... 29
4.3 Konklusjon ... 33
ii
5 BEGRENSNINGER I OMFANGET AV EKSEMPLARFREMSTILLINGEN .... 34
5.1 Innledning ... 34
5.2 Fremstilling av et helt filmverk ved virtuelle PVR-tjenester ... 35
5.3 Uttrykket "enkelte eksemplar" og det totale omfanget av filmverk som kan tas opp .... 40
5.4 Konklusjon ... 43
6 SÆRLIG OM "VIRTUELLE OPPTAK" ... 44
6.1 Innledning ... 44
6.2 Kan brukeren fortsatt anses som eksemplarfremstilleren? ... 44
6.2.1 Vurderingstema ... 44
6.2.2 Brukerstyrte PVR-tjenester ... 45
6.2.3 Ikke-brukerstyrte PVR-tjenester ... 46
6.2.4 Konklusjon ... 47
6.3 Går tjenesten fortsatt klar av forbudet mot fremmed hjelp? ... 47
6.4 Er omfanget av opptaksmulighetene problematisk? ... 47
6.5 Konklusjon ... 48
7 KONKLUSJON ... 49
LITTERATURLISTE ... 50
Lover ... 50
Forarbeider ... 50
Folkerettslige avtaler ... 51
Direktiver ... 51
Rettspraksis ... 52
Norge ... 52
EU-domstolen ... 52
EFTA-domstolen ... 53
USA ... 53
Litteratur ... 53
Bøker ... 53
Annet ... 54
1 1 Innledning
1.1 Tema
Oppgavens problemstilling er hvorvidt det er adgang til å fremstille opptak av filmverk ved bruk av virtuelle PVR-tjenester etter åndsverkloven § 26. Bestemmelsen gir andre enn opphaver rett til å fremstille "enkelte eksemplar av et offentliggjort verk" til privat bruk, uten samtykke fra opphaver, hvis det "ikke skjer i ervervsøyemed eller på grunnlag av et verk som er gjengitt i strid med denne loven". Hvis det ikke kan fremstilles opptak av filmverk ved virtuelle PVR-tjenester i medhold av § 26, er slike opptak omfattet av opphavers enerett til eksemplarfremstilling etter § 3 første ledd bokstav a. Opptak av filmverk ved virtuelle PVR-tjenester krever i så fall tillatelse fra opphaver, og uten samtykke vil slike opptak være i strid med eneretten.
Forkortelsen PVR står for "Personal Video Recorder". En PVR tar opp og lagrer TV-sendinger slik at brukeren kan se TV-sendingen på et annet tidspunkt enn den ble sendt.
Det første PVR-utstyret på markedet ble koblet til en TV og kunne ta opp TV-sendinger som ble vist på TV-skjermen, eller direkte fra antennekabelen slik at sendingen ikke måtte vises på TV-skjermen. Opptaket ble lagret på en innsatt videokassett. Senere ble lokal lagring på opptakerenheten introdusert. Slikt opptaksutstyr tilbys i dag også av TV-distributørene (som Get, Altibox og RiksTV), integrert i deres dekodere. Slikt PVR-utstyr tar opp TV-sendinger angitt av brukeren i programguiden eller en angitt kombinasjon av en TV-kanal og et tidspunkt.
De virtuelle PVR-tjenestene tilbys over internett og tar opp TV-sendinger som strømmes over internett, i motsetning til lineære TV-sendinger. Den faktiske kopiering foregår sentralt hos tjenestetilbyderen på dennes server. Opptaket initieres gjennom en nettside eller applikasjon over internett, og lagres på brukerens personlige område i en skytjeneste. Brukeren kan dermed initiere og strømme opptaket via PC, nettbrett, mobiltelefon eller internett-tilkoblet TV-dekoder. Brukeren må ikke strømme TV-sendingen for å ta den opp. Virtuelle PVR-tjenester tilbys som regel av TV-distributører som selv tilbyr strømming av TV-sendinger.
Disse tjenestene tilbyr en "dobbel funksjon", de leverer innhold og opptak.
Denne utviklingen viser at PVR-en har gått fra å være fysisk opptaksutstyr, til å være en opptakstjeneste tilbudt over internett. Det at opptak utført ved virtuelle PVR-tjenester oppstår på tjenestetilbyderens server og lagres i en skytjeneste, reiser spørsmål om hvem som fremstiller eksemplaret i lovens forstand, og hvorvidt tjenesten omfattes av forbudet mot eksemplarfremstilling utført ved "fremmed hjelp" i § 26 tredje ledd. Omfanget av opptak, som slike tjenester kan fremstille, reiser videre spørsmål om hva begrensningen "enkelte eksemplar"
i § 26 første ledd innebærer. Videre kan det tenkes tjenester som, i stedet for å fremstille et opptak per bruker, gir brukere som ønsker opptak av samme TV-sending, tilgang til det samme
2
opptaket. Slik illustrerer de virtuelle PVR-tjenestene en rekke grensedragninger for sentrale vilkår i § 26, og hvordan teknologien stadig utfordrer disse grensene.
1.2 Nærmere om problemstillingene
Det rettslige utgangspunktet er at den som har skapt et åndsverk, og som betegnes som opphaver, har "enerett til å råde over åndsverket ved å fremstille […] eksemplar av åndsverket", jf. § 3 første ledd bokstav a, og ved å "gjøre verket tilgjengelig for allmennheten", jf. bokstav b. Eneretten består av to elementer, eksemplarfremstillingsretten og tilgjengeliggjøringsretten.
Opphavers enerett til eksemplarfremstilling, gjelder "uavhengig av på hvilken måte og i hvilken form dette skjer", jf. § 3 første ledd bokstav a. Eneretten til eksemplarfremstilling omfatter fremstilling av elektroniske eksemplar som opptak av TV-sendinger.1 Utgangspunktet er dermed at opphaver har enerett til å fremstille opptak av sine verk ved virtuelle PVR-tjenester.
Opphavers enerett til eksemplarfremstilling avgrenses imidlertid i § 26 første ledd:
"Når det ikke skjer i ervervsøyemed eller på grunnlag av et verk som er gjengitt i strid med denne loven, kan enkelte eksemplar av et offentliggjort verk fremstilles til privat bruk. Slike eksemplar må ikke brukes i annet øyemed."
Følgen er at opphavers enerett etter § 3 første ledd bokstav a, ikke omfatter eksemplarfremstilling til privat bruk på de vilkår § 26 oppstiller. Det betyr at slik eksemplarfremstilling kan foretas av andre enn opphaver uten samtykke fra opphaver. Samtidig fastslår § 26 fjerde ledd, at opphaver har krav på "rimelig kompensasjon gjennom årlige bevilgninger over statsbudsjettet". Kravet på "rimelig kompensasjon" er ikke av betydning for eksemplarfremstillingsadgangen etter § 26, og vil derfor ikke bli behandlet.
Oppgavens problemstilling er om § 26 hjemler opptak av filmverk, utført ved virtuelle PVR- tjenester.
Eksemplarfremstillingsbegrepet har det samme meningsinnholdet i § 26 og § 3. Dette følger av ordlyden og bekreftes i forarbeidene.2 Elektroniske opptak er dermed omfattet av avgrensningsregelen i § 26.3
1 Rognstad (2019) s. 298
2 Prop. 104 L (2016-2017) s. 109
3 Rognstad (2019) s. 298
3
Uttrykkene "offentliggjort verk" og "på grunnlag av et verk som er gjengitt i strid med denne loven" i § 26 første ledd, tilsier at eksemplaret som kopieres må være gjort tilgjengelig for allmennheten av, eller med samtykke fra opphaver, jf. § 3 første ledd bokstav b.
Eksemplarfremstilling etter § 26 har dermed en side til det andre elementet i eneretten, retten til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten.4 Det vil derfor være nødvendig å vurdere om internettbaserte TV-sendinger utgjør en tilgjengeliggjøring for allmennheten, jf. § 3 første ledd bokstav b. Hvis det er tilfellet, må opphavere til filmverk i TV-sendinger samtykke til internettformidlingen, jf. § 3 første ledd bokstav b. Hvis opphaver ikke har samtykket, kan internettoverføringen ikke tas opp i medhold av § 26.
Det at eksemplarfremstilling utført ved virtuelle PVR-tjenester foregår på tjenestetilbyderens server, og ikke på utstyr hos brukeren, reiser spørsmål om hvem vilkårene "ikke skjer i ervervsøyemed" og "fremstilles til privat bruk" skal vurderes i henhold til. Brukerens eksemplarfremstilling skjer "til privat bruk" og ikke "i ervervsøyemed", jf. § 26 første ledd. Slik eksemplarfremstilling kan foretas i medhold av § 26. Tjenestetilbyderens eksemplarfremstilling skjer derimot "i ervervsøyemed" og ikke "til privat bruk", og kan ikke foretas i medhold av § 26. Det må derfor vurderes om opptak ved virtuelle PVR-tjenester skal anses som fremstilt av brukeren av tjenesten eller av tjenestetilbyderen.
Avgrensingen av opphavers enerett til eksemplarfremstilling i § 26 første ledd, gir imidlertid
"ikke rett til å la fremstillingen utføre ved fremmed hjelp når det gjelder (…) filmverk", jf. § 26 tredje ledd bokstav b. Slik eksemplarfremstilling er omfattet av opphavers enerett etter § 3 første ledd bokstav a. Dersom brukeren skal anses som eksemplarfremstilleren, reiser graden av tjenestetilbyderens tilrettelegging for brukerens eksemplarfremstilling, spørsmål om virtuelle PVR-tjenester utgjør "fremmed hjelp", jf. § 26 tredje ledd bokstav b. Besvares spørsmålet bekreftende, hjemler ikke § 26 opptak av filmverk utført ved virtuelle PVR- tjenester. Slike opptak er i så fall omfattet av opphavers enerett etter § 3 første ledd bokstav a, og opphavers samtykke er nødvendig.
Videre begrenser ordlyden "enkelte eksemplar" hvilket omfang av eksemplarfremstilling som kan foretas med hjemmel i § 26 første ledd. Det må undersøkes hva denne begrensningen innebærer for muligheten til å fremstille opptak av filmverk ved virtuelle PVR-tjenester etter
§ 26 første ledd. Dersom denne begrensningen ikke overholdes, kan eksemplarfremstillingen ikke hjemles i § 26 første ledd, og slike opptak vil være omfattet av opphavers enerett etter § 3 første ledd bokstav a.
4 § 3 første ledd bokstav b
4
Til slutt følger det av formuleringen "[s]like eksemplar må ikke brukes i annet øyemed", i
§ 26 første ledd annet punktum, at § 26 første ledd også regulerer hva fremstilte eksemplar kan brukes til. Bestemmelsen regulerer dermed både eksemplarfremstilling og etterfølgende bruk.
Forbudet mot bruk "i annet øyemed" retter seg mot handlinger som i tid foretas etter at eksemplarfremstillingen er utført, i motsetning til vilkårene § 26 første ledd første punktum, som retter seg mot forholdene på fremstillingstidspunktet. Forbudet mot bruk i "annet øyemed", regulerer ikke hvorvidt selve eksemplarfremstillingen er lovlig. Rekkevidden av forbudet er derfor ikke avgjørende for å besvare spørsmålet om § 26 gir rett til å fremstille opptak av filmverk ved bruk av virtuelle PVR-tjenester. Forbudet vil derfor ikke bli behandlet ytterligere.
1.3 Begrunnelsen for privatkopieringsadgangen i § 26
Det følger av åndsverkloven § 1 bokstav b, at åndsverklovens avgrensingsregler sikter "på å ivareta en rimelig balanse mellom rettighetshavernes interesser på den ene siden og brukernes og allmennhetens interesser på den andre siden, slik at åndsverk (…) kan brukes der dette ut fra samfunnsmessige hensyn er rimelig, som bruk innen det private området og av hensyn til informasjons- og ytringsfriheten". Eksemplarfremstillingsadgangen etter § 26 skal dermed skape en rimelig balanse mellom opphavers interesse i å ha enerett til eksemplarfremstilling og brukernes interesse i å kopiere åndsverk til privat bruk. Ved denne interesseavveining må det blant annet sees hen til hensynet til informasjons- og ytringsfrihet.5
Avgrensningen av opphavers enerett til eksemplarfremstilling i § 26 "følger naturlig av prinsippet om at opphavsrettslig regulering skal avgrenses mot handlinger som skjer innenfor det private området (jf. også avgrensningen i gjeldende § 2 [nå § 3])."6 Avgrensningen mot det som skjer på "det private området" i § 26, kan anses som motstykket til avgrensningen av opphavers enerett til tilgjengeliggjøring, som ikke skjer "til allmennheten", i § 3 annet ledd.7 Begrunnelsen har en side til hensynet til privatlivets fred, opphavsretten skal ikke regulere hva den enkelte kan gjøre innenfor privatlivets område.8 Dette var også begrunnelsen ved lovfestingen av avgrensingsregelen i åndsverkloven av 1930.9
Videre er regelen begrunnet i at "mulighetene for kontroll og håndheving av reglene" i den private krets, "er små, og neppe heller ønskelig".10 For å unngå omfattende ulovlig
5 NOU 1983:35 s. 36
6 Prop. 104 L (2016-2017) s. 108
7 Ot.prp. nr. 26 (1959-1960) s. 31, Innst.O. nr.XI (1960-1961) s. 15, Rognstad (2019) s. 297
8 Ot.prp nr. 15 (1994-1995) s. 41 og Rognstad (2019) s. 297
9 Ot.prp. nr. 19 (1927) s. 3
10 Ot.prp. nr. 46 (2004-2005) s. 40-41
5
eksemplarfremstilling, er opphavers enerett, på visse vilkår, avgrenset mot eksemplarfremstilling som skjer på det private området.
Departementet presiserer imidlertid i forarbeidene at den teknologiske utviklingen har satt prinsippet om avgrensningen mot det som skjer på det private området, på prøve, og at privatbruksregelen står "i et sterkere spenningsforhold til rettighetshavernes økonomiske interesser i dag enn i 1961".11
Det bemerkes i forarbeidene at privatkopieringsregelen ikke skal anvendes slik at den urimelig skader opphavers interesser i normal utnyttelse av verket, eller urimelig begrenser opphavers
"mulighet for økonomisk utnyttelse av sitt verk, jf. tretrinnstesten i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (5) og Bernkonvensjonen artikkel 9 (2).12 Tretrinnstesten presenteres i delkapittel 1.5, her påpekes det kun at tretrinnstesten skal ivareta de samme hensyn som åndsverkloven § 1 b).
I 1995 ble det innført forbud mot eksemplarfremstilling av filmverk, utført ved "fremmed hjelp som medvirker i ervervsøyemed".13 I 2005 ble forbudet utvidet til å gjelde all bruk av "fremmed hjelp", ved eksemplarfremstilling av filmverk.14 Begrunnelsen er at den enkelte, ved eksemplarfremstilling utført ved fremmed hjelp, i større utstrekning får mulighet til å fremstille opptak av filmverk av samme kvalitet som originaleksemplaret.15 Dersom slik eksemplarfremstilling tillates, legges det "til rette for en mer systematisk kopiering som ikke bør kunne skje innenfor rammen av" dagens § 26.16 Slike opptak vil lettere skade opphavers interesser i normal utnyttelse av verket eller urimelig begrense opphavers mulighet for økonomisk utnyttelse av verket. Forbudet kan anses som et utslag av tretrinnstesten i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (5).17
1.4 Forutsetninger og avgrensninger
For kapittel 2-5 forutsettes det at virtuelle PVR-tjenester fremstiller ett opptak per bruker som bestiller opptak av en TV-sending. Ett opptak av TV-sendingen per bruker, vil kreve mer lagringsplass enn en løsning der det bare fremstilles ett opptak per program, som flere brukere ønsker opptak av. Det kan derfor tenkes virtuelle PVR-tjenester der brukerne får tilgang til det samme opptaket, i stedet for at brukeren får et eget individuelt opptak. Brukerens tilgang til
11 Ot.prp. nr. 15 (1994-1995) s. 38 og Prop. 104 L (2016-2017) s. 108-109
12 Ot.prp. nr. 46 (2004-2005) s. 40-41, Ot.prp. nr. 15 (1994-1995) s. 42, Prop. 104 L (2016-2017) s. 110
13 Ot.prp. nr. 15 (1994-1995) s. 110
14 Ot.prp. nr. 46 (2004-2005) s. 40
15 Ot.prp. nr. 15 (1994-1995) s. 43
16 Samme sted
17 Rieber-Mohn (2010) s. 107
6
dette delte opptaket, kan anses som et "virtuelt opptak". En slik løsning drøftes i kapittel 6. Det kan også tenkes løsninger der brukere som forespør opptak av en TV-overføring, gis tilgang til en kopi som tjenestetilbyder allerede har, som følge av overføringen eller annen klarert bruk.
Slike løsninger ligger imidlertid lenger fra ordlyden i § 26 og behandles derfor ikke.
Oppgaven behandler opptak av filmverk som inngår i TV-sendinger, som strømmes over internett. Det forutsettes at innholdet i TV-sendinger utgjør filmverk, jf. § 2 annet ledd bokstav e. Oppgaven behandler bare filmverk, ikke øvrige åndsverk eller rettigheter som inngår i TV-sendinger. Slike rettigheter vil som hovedregel behandles etter tilsvarende regler.18 Oppgavens problemstilling avgrenser mot behandling av eventuelle spørsmål om midlertid eksemplarfremstilling. Lovligheten av midlertidige kopier som fremstilles uten opphavers samtykke utenfor § 26, må vurderes etter § 4.
Videre avgrenser oppgavens problemstilling mot spørsmål om medvirkningsansvar for tjenestetilbyder for opptak som ikke kan hjemles i § 26.
1.5 Rettskildebildet
Åndsverkloven § 3 regulerer opphavers enerett. Bestemmelsens første ledd bokstav a, regulerer eksemplarfremstillingsretten og gjennomfører opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 2 a) i norsk rett.19 Åndsverklovens § 3 første ledd bokstav b og annet ledd, regulerer eneretten til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten. Ved åndsverkloven av 2018 ble overføringsbegrepet innført som en egen underkategori av tilgjengeliggjøringsbegrepet i
§ 3 annet ledd bokstav d, fordi overføringsbegrepet reguleres av opphavsrettsdirektivet artikkel 3 (1) og utvikles gjennom EU-domstolens praksis.20
Åndsverkloven av 2018 § 26 første ledd og tredje ledd bokstav b, viderefører åndsverkloven av 1961 § 12 uten særlige realitetsendringer.21 Forarbeidsuttalelser tilknyttet den gamle åndsverkloven og endringer av denne loven, er dermed relevant.
Åndsverklovens § 26 første ledd gjennomfører opphavsrettsdirektivets artikkel 5 (2) b) i norsk rett.22 Artikkel 5 (2) gir statene rett til å "fastsette unntak fra eller avgrensninger av
18 § 26 annet ledd bokstav b, § 16 femte ledd og § 20 fjerde ledd
19 Prop. 104 L (1016-2017) s. 30 og 34
20 Samme verk s. 33
21 Samme verk s. 324
22 Ot.prp. nr. 46 (2004-2005) s. 38
7
reproduksjonsretten fastsatt i artikkel 2 (…) " i visse tilfeller. Bestemmelsen regulerer hvilke avgrensninger og unntak statene kan fastsette i nasjonal lovgivning. Bokstav b regulerer eksemplarfremstilling til privat bruk og oppstiller en grense for når opphavers enerett til eksemplarfremstilling kan avgrenses mot andres eksemplarfremstilling til privat bruk.
Opphavsrettsdirektivet inneholder ingen regulering av bruk av fremmed hjelp ved eksemplarfremstillingen. Forbudet mot bruk av fremmed hjelp ved eksemplarfremstilling av filmverk, er en særnorsk regulering. Avgrensningen av eneretten mot eksemplarfremstilling til privat bruk i opphavsrettsdirektivet er fakultativ, nasjonal lovgivning kan derfor regulere omfanget av en eventuell avgrensingsregel innenfor direktivets rammer.
Artikkel 5 (5) i direktivet oppstiller tre kumulative vilkår for når nasjonale avgrensningsregler etter artikkel 5, herunder 5 (2) b), kan anvendes. For det første kan slike regler bare anvendes
"i visse særlige tilfeller", for det andre må anvendelsen ikke være "i strid med en normal utnytting av et verk" og for det tredje må det ikke føre "til urimelig skade for rettighetshaverens rettmessige interesser". Artikkel 5 (5) gjennomfører slik tretrinnstesten fra Bernkonvensjonen artikkel 9 (2) i opphavsrettsdirektivet.23 Tretrinnstesten i Bernkonvensjonen artikkel 9 (2) regulerer unionslandenes adgang til å gjøre unntak fra, eller avgrensning av, opphavers enerett til eksemplarfremstilling.24 Tretrinnstesten følger også av artikkel 13 i TRIPS-avtalen.25 Tretrinnstesten utgjør dermed en absolutt ramme for Norges handlefrihet vedrørende adgangen til å avgrense opphavers enerett til eksemplarfremstilling.26
På denne bakgrunn ble tretrinnstesten vurdert lovfestet i 2005, men det ble ikke funnet tilstrekkelig behov for lovfesting. I begrunnelsen ble det vist til at det ikke er norsk tradisjon "å lovfeste alle prinsipper som lovtekster bygger på, og som gjeldende rett skal forstås med utgangspunkt i", og at tretrinnstesten som utgangspunkt retter seg mot lovgiver.27 Det kan imidlertid hevdes at også domstolene må ta hensyn til tretrinnstesten ved anvendelsen av avgrensningsregler, som § 26.28
Etter norsk rettskildelære skal norsk rett presumeres å være i samsvar med Norges folkerettslige prinsipper.29 Åndsverkloven skal derfor presumeres å være i samsvar med Norges folkerettslige
23 Rognstad (2019) s. 280
24 Bernkonvensjonen artikkel 9 (1) og (2)
25 WTO-avtalen om handelsrelaterte sider ved immaterielle rettigheter (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)
26 Ot.prp. nr. 46 (2004-205) s. 30
27 Samme sted, og Rognstad (2019) s. 280
28 Rieber-Mohn (2010) s. 86 og Rognstad (2019) s. 280-281
29 Rognstad (2019) s. 280 og Fredriksen (2018) s. 387
8
forplikter på opphavsrettens område. Videre tilsier det EØS-rettslige prinsippet om EØS- konform tolkning etablert i E-1/07, A, at norske domstoler så langt som mulig, skal tolke åndsverkloven slik at den samsvarer med reguleringen i opphavsrettsdirektivet.30
EU-domstolens praksis om tolkning av opphavsdirektivet av 2001, er avsagt etter undertegning av EØS-avtalen, og er følgelig ikke formelt bindende for Norge etter EØS-avtalens artikkel 6.
Homogenitetsmålsettingen i EØS-avtalens artikkel 1, som er gjort til norsk rett gjennom EØS- loven, tilsier imidlertid at norske domstoler skal legge vekt på EU-domstolens praksis om tolkning av opphavsrettsdirektivet.31 Høyesterett presiserte i varemerkesaken Rt. 2002 s. 391, s. 395-396, at norske domstoler, ved tolkning av norsk lov som gjennomfører EØS-direktiver, skal legge "stor vekt" på relevant praksis fra EU-domstolen som er avsagt etter undertegning av EØS-avtalen. Praksis fra Høyesterett, blant annet HR-2018-2268-A, viser at Høyesterett legger stor vekt på EU-domstolens tolkning av opphavsrettsdirektivet, ved tolkning av åndsverkloven. I tillegg skal EFTA-domstolen ved tolkning av EØS-avtalen, "ta tilbørlig hensyn" til relevante rettsavgjørelser truffet av EU-domstolen etter undertegningen av EØS- avtalen, jf. ODA-avtalen artikkel 3 (2). Denne plikten retter seg bare mot EFTA-domstolen og ikke nasjonale domstoler, men i praksis vil Høyesterett som regel tolke EØS-regler slik de vil bli tolket av EFTA-domstolen.32 Det må derfor ses hen til EU-domstolens tolkning av opphavsrettsdirektivet ved tolkningen av åndsverkloven.
Som følge av de spesielle EØS-rettslige tolkningsprinsippene, utgjør bestemmelsene i opphavsrettsdirektivet de viktigste folkerettslige forpliktelsene for reguleringen av opphavers enerett til eksemplarfremstilling og overføring til allmennheten av filmverk. 33 Av de folkerettslige forpliktelsene som er relevante for oppgavens problemstilling, vil det derfor fokuseres på forpliktelsene i opphavsrettsdirektivet.
EU-domstolen ser hen til tretrinnstesten i artikkel 5 (5) ved anvendelsen av avgrensningsreglene i artikkel 5 (1)-(2).34 Både norske og EØS-rettslige tolkningsprinsipper tilsier da at også norske domstoler skal se hen til tretrinnstesten i artikkel 5 (5), ved anvendelsen av åndsverkloven
§ 26.35
Verken norske domstoler, EFTA-domstolen eller EU-domstolen har tatt stilling til adgangen til å fremstille opptak av filmverk ved bruk av virtuelle PVR-tjenester uten opphavers samtykke.
30 Sejersted mfl. (2011) s. 208
31 Samme verk s. 224
32 Samme sted
33 Rognstad (2019) s. 49-50
34 C-5/08 avsnitt 58, C-435/12 avsnitt 24-26, C-360/13 avsnitt 54, C-527/15 avsnitt 63
35 Rieber-Mohn (2010) s. 86 og Rognstad (2019) s. 280-281
9
Sak C-265/16 VCast for EU-domstolen gjaldt lovligheten av en tjeneste som tilbød virtuelle PVR-tjenester, men tjenesten gjorde opptak av filmverk, som var overført til allmennheten i strid med opphavers enerett etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3 (1). EU-domstolen løste saken på dette grunnlaget, og tok ikke stilling til adgangen til å fremstille opptak av filmverk, som overføres til allmennheten i tråd med opphavers enerett, med virtuelle PVR-tjenester.
1.6 Fremstillingen videre
Oppgaven består av 6 hovedkapitler. Kapittel 2 drøfter hvorvidt internettformidling av TV- sendinger, som kan tas opp med virtuelle PVR-tjenester, gjengis i samsvar med åndsverkloven, jf. § 26 første ledd, herunder om internettformidlingen utgjør en tilgjengeliggjøring for allmennheten etter § 3 første ledd bokstav b. Kapittel 3 drøfter hvorvidt det er tilbyderen av en virtuelle PVR-tjeneste eller bruker av tjenesten, som skal anses som eksemplarfremstilleren av opptakene etter § 26 første ledd. I kapittel 4 vurderes hvorvidt virtuelle PVR-tjenester utgjør
"fremmed hjelp", jf. § 26 tredje ledd bokstav b. Kapittel 5 drøfter hvilke begrensninger som gjelder for omfanget av eksemplarfremstillingen. Kapittel 6 drøfter hvorvidt det etter § 26 er nødvendig at brukeren får et eget opptak, eller om brukere som ønsker opptak av samme TV-sending, kan gis tilgang til samme opptak.
10
2 Betydningen av opphavers samtykke til internettformidling av TV-sendingen
2.1 Innledning
Etter § 26 første ledd kan det bare fremstilles eksemplar av et verk som er "offentliggjort", og fremstillingen kan ikke skje på grunnlag av verk som er "gjengitt i strid med" åndsverkloven.
Kravet om at verket ikke må være "gjengitt i strid med" åndsverkloven, omtales som kravet om lovlig kopieringsgrunnlag.36 Ordlyden tilsier at eksemplaret av verket som skal kopieres, må være fremstilt i samsvar med opphavers enerett til eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring i § 3 første ledd. Formuleringen "på grunnlag av", tilsier at kravet om lovlig kopieringsgrunnlag knytter seg til det konkrete eksemplaret som kopieres, det er dette som må være gjort tilgjengelig for allmennheten med opphavers samtykke. Eksemplarfremstilling av eksemplar av filmverk som er gjort tilgjengelig for allmennheten i strid med opphavers enerett til tilgjengeliggjøring etter § 3 første ledd bokstav b, kan derfor ikke hjemles i § 26 første ledd.
Slik eksemplarfremstilling krever samtykke fra opphaver etter § 3 første ledd bokstav a. Uten dette er eksemplarfremstillingen ulovlig.
Kravet om lovlig kopieringsgrunnlag innebærer at eksemplarfremstillingen heller ikke kan foregå som følge av overtredelse av andre forbud i åndsverkloven, slik som forbudet mot omgåelse av teknisk beskyttelsessystem i kapittel 7.37 Omgåelse av teknisk beskyttelsessystem kan være relevant ved bruk av virtuelle PVR-tjenester som tar opptak av eksemplar som gjøres tilgjengelig for brukeren av en annen tjenestetilbyder, men det avgrenses mot en videre drøftelse av slike omgåelser og øvrige gjengivelser i strid med åndsverkloven.
Kravet om lovlig kopieringsgrunnlag gjelder også for adgangen til privatkopiering etter opphavsrettsdirektivets artikkel 5 (2) b).38
Videre innebærer også kravet om at verket er "offentliggjort" i § 26 første ledd, at filmverket
"lovlig er gjort tilgjengelig for allmennheten", jf. § 10. Lovlig tilgjengeliggjøring for allmennheten forutsetter som utgangspunkt at dette skjer av, eller med samtykke fra opphaver, jf. § 3 første ledd bokstav b. Det finnes imidlertid avgrensningsregler i åndsverklovens kapittel 3 som gir andre grunnlag for å gjøre verk, som ikke er utgitt eller offentliggjort, tilgjengelig for allmennheten uten opphavers samtykke.39 Disse avgrensningsreglene er imidlertid ikke relevante ved internettbaserte TV-sendinger. Slike filmverk må dermed være
36 Prop. 104 L (2016-2017) s. 119 og Rognstad (2019) s. 306
37 Prop. 104 L (2016-2017) s. 119
38 C-435/12 avsnitt 31 og C-265/16 avsnitt 39.
39 Rognstad (2019) s. 291
11
gjort tilgjengelig for allmennheten av opphaver eller med dennes samtykke, for å være
"offentliggjort", jf. § 10.
Kravet om at verket må være offentliggjort, jf. § 26 første ledd, knytter seg til verket som sådan og ikke til det konkrete eksemplaret, slik kravet til lovlig kopieringsgrunnlag gjør. For at verket skal være offentliggjort, er det tilstrekkelig at verket en gang har blitt tilgjengeliggjort for allmennheten med opphavers samtykke. Ved eksemplarfremstilling av TV-sendinger ved virtuelle PVR-tjenester, konsumeres kravet om at filmverket er "offentliggjort", av kravet om lovlig kopieringsgrunnlag.
Adgangen til å fremstille opptak av TV-sendinger ved virtuelle PVR-tjenester etter § 26, avhenger dermed av om TV-sendingene som tas opp gjør filmverkene tilgjengelig for allmennheten i samsvar med opphavers enerett etter § 3 første ledd bokstav b.
2.2 Utgjør internettbaserte TV-sendinger en tilgjengeliggjøring for allmennheten?
2.2.1 Innledning
Spørsmålet er her om internettbaserte TV-sendinger, som virtuelle PVR-tjenester gjør opptak av, gjør TV-sendingene tilgjengelig for allmennheten, jf. § 3 annet ledd.
Opphaver har enerett til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten, jf. § 3 første ledd bokstav b. Denne delen av eneretten består igjen av to elementer, det må foreligge en tilgjengeliggjøring av verket, og tilgjengeliggjøringen må rette seg mot allmennheten. For internettformidling av TV-sendinger, er det tilgjengeliggjøring i form av overføring, jf. § 3 annet ledd bokstav d, som er relevant.40 Begrepet "overføres til allmennheten" skal tolkes i lys av den identiske formuleringen i opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 1. EU-domstolens tolkning av direktivbegrepet er derfor relevant ved tolkningen av § 3 annet ledd bokstav d.41 I det følgende skal det drøftes om internettbaserte TV-sendinger utgjør en "overføring"
(delkapittel 2.2.2) og om overføringen skjer "til allmennheten" (delkapittel 2.2.3).
40 Prop. 104 L (2016-2017) s. 316
41 Samme sted
12
2.2.2 Utgjør internettbaserte TV-sendinger en overføring av filmverk?
Opphavers enerett omfatter overføring av åndsverk til allmennheten "i tråd eller trådløst, herunder når verket kringkastes eller stilles til rådighet på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket", jf. § 3 annet ledd bokstav d.
Da den enkelte kan velge "sted for tilgang til" internettformidlede TV-sendinger, taler ordlyden i § 3 annet ledd bokstav d for at internettformidling av TV-sendinger er en "overføring".
Det følger av forarbeidene, at overføringsbegrepet som utgangspunkt, omfatter "all overføring til en allmennhet som ikke er til stede der overføringen oppstår (såkalte distanseoverføringer)".42 Det at internettformidling av TV-sendinger er distanseoverføringer, taler ytterligere for at slik formidling utgjør en "overføring", jf. § 3 annet ledd bokstav d.
Det følger av sakene C-607/11 og C-265/16 at internettformidling av TV-sendinger er en
"overføring" i henhold til opphavsrettsdirektivets artikkel 3 nr. 1.
Videre legger også Rognstad til grunn at alle former for internettformidling av verk, herunder strømmetjenester, er distanseoverføringer omfattet av begrepet "overføring ", jf. § 3 annet ledd bokstav d.43
Internettformidling av TV-sendinger utgjør dermed en "overføring", jf. § 3 annet ledd bokstav d.
2.2.3 Skjer overføringen til "allmennheten"?
Videre er spørsmålet om internettbaserte TV-sendinger er overføringer "til allmennheten", jf.
§ 3 annet ledd bokstav d. Ordlyden "til allmennheten" tilsier at tilgjengeliggjøringsretten avgrenses mot det som skjer innenfor det private området. Denne avgrensningen bekreftes også i forarbeidene.44 Tilbud av internettbaserte TV-sendinger som retter seg mot alle som er villige til å betale for tjenesten, kan vanskelig sies å skje innenfor det private område. Det taler for at overføringen skjer til "allmennheten".
42 Prop. 104 L (2016-2917) s. 316
43 Rognstad (2019) s. 224
44 Prop. 104 L (2016-2017) s. 30
13
Begrepet "til allmennheten" i § 3 annet ledd bokstav d, må tolkes i lys av praksis fra EU- domstolen om det identiske vilkåret i artikkel 3 (1). Uttrykket "allmennheten" skal forstås som en "ubestemt antal potentielle modtagere og desuden indebærer et betydeligt antal personer".45 Det forutsettes her at internettoverføringer av TV-sendinger som virtuelle PVR-tjenester kan fremstille opptak av, retter seg mot "et ubestemt antal potentielle modtagere" som utgjør "et betydeligt antal personer" slik at overføringen skjer til "en allmennhet".46
Videre forutsettes det at internettformidling av TV-sendinger ligger noen få sekunder bak lineære TV-sendinger. Filmverkene som internettformidlingen overfører, vil i slike situasjoner allerede ha blitt overført til allmennheten, ved internettformidlingen. Spørsmålet er hvilken betydning dette har for om internettformidlingen skal anses som en overføring til allmennheten, etter § 3 annet ledd bokstav d.
Det avgjørende for om en overføring av et filmverk, som allerede er overført til allmennheten, skal anses som en ny overføring til allmennheten, er som utgangspunkt om den aktuelle overføringen retter seg mot en "ny allmennhet" ("nyt publikum").47 Slik kriteriet anvendes, må en ny overføring, rette seg mot en større personkrets enn kretsen den opprinnelige overføringen rettet seg mot, for å utgjøre en "overføring til allmennheten". Om kriteriet er i strid med Bernkonvensjonen 11bis(1)(ii) er en diskusjon som det ikke redegjøres for her. 48
Under "ny allmennhet"-kriteriet vil internettformidling av TV-sendinger, som tidligere har blitt overført lineært, kun anses som overføringer "til allmennheten" hvis internettformidlingen retter seg mot en større eller annen personkrets, enn personkretsen de lineære overføringene rettet seg mot. Det innebærer at etterfølgende internettformidling fra tjenester som selv overfører lineære TV-sendinger, som Get og Altibox, ikke vil anses som overføringer til allmennheten hvis internettformidlingen retter seg mot den samme personkretsen som den foregående, lineære TV-sendingen.
EU-domstolen nyanserte imidlertid anvendelsen av "ny allmennhet"-kriteriet i sak i C-607/11 ITV Broadcasting. I denne saken vurderte EU-domstolen om internettformidlede videresendinger av TV-sendinger utgjorde overføringer til allmennheten, i henhold til opphavsrettsdirektivets artikkel 3 nr. 1.
45 Se bl.a. C-117/15 avsnitt 41
46 C-607/11 avsnitt 36 og C-265/16 avsnitt 45
47 C-306/05, C-117/15 og Rognstad (2019) s. 239
48 Se bl.a. Rognstad (2019) s. 239 og 242
14
Tvisten sto mellom ITV Broadcasting med flere andre kringkastingsselskaper mot TVCatchup, som tilbød gratis strømming av kringkasternes TV-sendinger. TVCatchup fanget opp saksøkernes jord- og satellittbaserte signaler med antenner og sendte signalene til sine brukere over internett. TVCatchup hevdet at deres internettformidlede TV-sendinger ikke ble overført til "allmennheten" fordi personkretsen som hadde tilgang til de internettformidlede TV- sendingene, også hadde tilgang til de opprinnelige, lineære overføringene og derfor ikke utgjorde et "nyt publikum".49 De internettformidlede TV-sendingene var bare tilgjengelig for brukere som oppholdt seg i Storbritannia, og alle brukerne måtte akseptere brukervilkår som krevde at de selv hadde gyldig TV-lisens. Det innebar at brukerne forpliktet seg til at de, gjennom TVCatchup, bare fikk tilgang til TV-sendinger som de allerede hadde lovlig tilgang til.50
EU-domstolen konstaterte at internettoverføringene av TV-sendingene rettet seg mot en
"almenhed", jf. artikkel 3 (1).51 Videre bemerket domstolen at det aktuelle saksforholdet skilte seg fra saksforholdene der EU-domstolen hadde anvendt "ny allmennhet"-kriteriet. Det dreide seg ikke om en bevisst tilgjengeliggjøring av TV-sendingene til en større personkrets enn den opphaver hadde tatt hensyn til, ved tillatelsen til den første overføringen.52 Det dreide seg derimot om internettbaserte videresendinger av TV-sendinger som opprinnelig var overført gjennom jordbaserte signaler. De internettbaserte overføringene skjedde "ved at følge en særlig teknisk fremgangsmåde, der er forskellig fra den oprindelige overføring".53 Overføringene var omfattet av artikkel 3 (1) da de rettet seg mot "almenheden".54 Det var ikke nødvendig å vurdere hvorvidt internettoverføringene rettet seg mot en "ny allmennhet".55 EU-domstolen anvendte dermed kriteriet "specifikke tekniske forhold" som et alternativ til "ny allmennhet"-kriteriet.
EU-domstolen har i en rekke saker gjentatt at en overføring retter seg mot allmennheten dersom den skjer ved en " særlig teknisk fremgangsmåde" som er annerledes enn den foregående overføringen, eller overføringen er rettet mot en "ny allmennhet".56 Dette taler ytterligere for at kriteriene er alternative.
49 Avsnitt 37
50 Avsnitt 35
51 Avsnitt 36
52 Avsnitt 38
53 Avsnitt 26
54 Avsnitt 26
55 Avsnitt 36 og 39
56 C-161/17 avsnitt 24 og C-527/15 avsnitt 33
15
I C-138/16 AKM kom imidlertid EU-domstolen med uttalelser som tilsier at "ny allmennhet"- og "specifikke tekniske forhold"-kriteriene, ikke er alternative. Saken gjaldt samtidig videresending av TV-kanaler i kabelnett.57 EU-domstolen bemerket at den etterfølgende sendingen skjedde med andre tekniske midler enn de som ble brukt i den opprinnelige overføringen og at slike overføringer "i princippet [skal] tillades individuelt af ophavsmanden".58 Likevel vurderte domstolen om overføringen rettet seg mot en "ny allmennhet".59 Det var ikke tilfellet, og EU-domstolen konkluderte med at de videresendte TV- sendingene ikke utgjorde overføringer "til allmennheten" i henhold til artikkel 3 (1).60 Kriteriet
"specifikke tekniske forhold" ble dermed ikke anvendt som et alternativ til "ny allmennhet"- kriteriet.
I sak C-265/16 VCast anvendte likevel EU-domstolen kriteriet "specifikke tekniske forhold"
som et alternativt til "ny allmennhet"-kriteriet. Saken gjaldt lovligheten av en internettjeneste som ga brukerne mulighet til å ta opp TV-sendinger, som tilbyderen fanget opp med egne antenner, uten samtykke fra rettighetshaverne. Tjenesten overførte dermed også TV-sendingene til brukerne, uten samtykke fra rettighetshaverne.61 EU-domstolen gjentok i denne saken at enhver "transmission eller retransmission af et værk, som gør brug af en specifik teknisk fremgangsmåde, i princippet [skal] tillades individuelt af ophavsmanden til det omhandlede værk".62 Da tjenestens internettbaserte videresendinger av TV-sendingene skjedde under andre
"specifikke tekniske forhold" enn de foregående, jordbaserte TV-sendingene, uttalte EU- domstolen at det ikke var nødvendig å vurdere om de internettbaserte videresendingene rettet seg mot en "ny allmennhet".63
Det kan her nevnes at VCast ga tilgang til TV-sendingene for brukere som ellers ikke ville hatt tilgang til TV-sendingene. Det var derfor ikke nødvendig å anvende kriteriene "specifikke tekniske forhold" og "ny allmennhet" alternativt for å komme til det samme resultatet.
EU-domstolens avgjørelse i AKM-saken har blitt sterkt kritisert i teorien.64 Det kan hevdes at avgjørelsens begrunnelse ble forlatt av EU-domstolen i VCast-dommen. Presiseringen av at overføringer ved "en specifik teknisk fremgangsmåde […]i princippet" skal tillates individuelt,
57 Avsnitt 11 og Rognstad (2019) s. 242
58 Avsnitt 26 og 23
59 Avsnitt 26 og 27
60 Avsnitt 29 og 30
61 Avsnitt 46
62 Avsnitt 42-43
63 Avsnitt 46-50
64 Rognstad (2019) s. 242
16
kan derimot tilsi at anvendelsen av "ny allmennhet" og "specifikke tekniske forhold" som alternative kriterier, bare er et utgangspunkt.65 Da EU-domstolen bare har anvendt kriteriet
"specifikke tekniske forhold" ved internettoverføringer, kan det imidlertid spørres om det heller er "ny allmennhet"-kriteriet som er utgangspunktet og at det er internettoverføringene som må behandles annerledes.66 Det må uansett legges til grunn at det er kriteriet "specifikke tekniske forhold" som skal anvendes for internettoverføringer som videresender lineære TV-sendinger.
På denne bakgrunn er internettoverføringer som videresender lineære TV-sendinger til "en allmennhet", en "overføring til allmennheten" i henhold til artikkel 3 (1), uavhengig av om internettoverføringen retter seg mot en "ny allmennhet".67 Dette må også legges til grunn for vurderingen etter § 3 annet ledd bokstav d.68
Internettoverføringer av TV-sendinger skjer dermed til allmennheten, i henhold til § 3 annet ledd bokstav d.
2.2.4 Oppsummering
Internettbaserte TV-sendinger, som virtuelle PVR-tjenester gjør opptak av, gjør filmverk tilgjengelig for allmennheten, i form av en overføring til allmennheten, jf. § 3 første ledd bokstav b, jf. annet ledd bokstav d. Opphaver har enerett til å foreta slike overføringer, og overføringene krever derfor samtykke fra opphaver.
2.3 Konklusjon
Kravet om lovlig kopieringsgrunnlag innebærer at § 26 første ledd, bare gir rett til opptak av TV-sendinger som er overført til allmennheten med opphavers samtykke. Slike overføringer oppfyller også vilkåret om at verket er offentliggjort, jf. § 26 første ledd.
Da virtuelle PVR-tjenester fremstiller opptak av filmverk som overføres til allmennheten, er adgangen til å ta opp overføringen etter § 26 første ledd, betinget av at opphaver har samtykket til internettoverføringen. Dersom det ikke er tilfelle, vil opptak være omfattet av opphavers enerett etter § 3 første ledd bokstav a.
65 C-138/16 avsnitt 23 og Rognstad (2019) s. 242
66 C-607/11, C-265/16 og Rognstad (2019) s. 242
67 C-265/16 avsnitt 50
68 Prop. 104 L (2016-2017) s. 316
17
3 Betydningen av hvem som anses som eksemplarfremstiller 3.1 Innledning
Etter § 26 første ledd første punktum "kan […] eksemplar av et […] verk fremstilles til privat bruk" hvis "det ikke skjer i ervervsøyemed". Det skal i dette kapittelet drøftes hvorvidt disse vilkårene er oppfylt for eksemplarfremstilling ved virtuelle PVR-tjenester.
Ordlyden "[n]år det ikke skjer i ervervsøyemed", tilsier at bestemmelsen bare gir rett til eksemplarfremstilling som skjer utenfor økonomisk virksomhet. Formuleringen i opphavsrettsdirektivets artikkel 5 (2) b), "formål som verken direkte eller indirekte er kommersielle", taler også for en slik forståelse.
Ordlyden "til privat bruk" tilsier at fremstilling til ervervsmessig, eller annen offentlig bruk ikke hjemles av § 26. Det bekreftes i forarbeidene.69 Videre tilsier ordlyden "privat" at eksemplarfremstilling til andres bruk omfattes så lenge denne personen er i eksemplarfremstillerens private sfære. Det presiseres i forarbeidene at "privat bruk" omfatter personlig bruk og bruk av andre som har "den nødvendige personlige tilknytning" til eksemplarfremstilleren.70 Vilkåret "til privat bruk" må derfor forstås slik at eksemplaret må fremstilles for bruk av eksemplarfremstilleren eller noen eksemplarfremstilleren har tilstrekkelig "personlig tilknytning" til.
Videre tilsier ordlyden "[n]år det ikke skjer i ervervsøyemed […] kan […] eksemplar […]
fremstilles til privat bruk", at § 26 første ledd ikke hjemler eksemplarfremstilling for virksomheter og juridiske personer. I forarbeidene bekreftes det at eksemplarfremstilling til privat bruk, "tilgodeser den fysiske person" som skal bruke eksemplaret, og ikke juridiske personer.71 Opphavsrettsdirektivets artikkel 5 (2) b) gir statene adgang til å avgrense opphavers enerett mot "reproduksjoner […] utført av en fysisk person".72 Det er dermed bare fysiske personer som kan foreta eksemplarfremstilling med hjemmel i § 26 første ledd.
Virtuelle PVR-tjenester tilbys av juridiske personer. Det forutsettes at slike tjenester tilbys mot betaling eller i kombinasjon med reklamevirksomhet som generer inntekter. Tilbud av slike tjenestene er økonomisk virksomhet. Tjenestetilbyderens eksemplarfremstilling vil derfor skje
"i ervervsøyemed". Tilbud av virtuelle PVR-tjenester til hvem som helst, eventuelt avgrenset til et større geografisk område, innebærer at det ikke foreligger noen personlig tilknytning mellom brukerne av tjenesten og tjenestetilbyderen. Dette må gjelde uavhengig av om brukerne
69 Ot.prp. nr. 26 (1959-1960) s. 32
70 Prop. 104 L (2016-2017) side 109, jf. side 119 om at gjeldende rett videreføres uten særlige realitetsendringer
71 Ot.prp. nr. 15 (1994-1995) s. 39
72 C-470/14 i avsnitt 29
18
betaler for tjenesten. Tjenestetilbyderens opptak for kunders bruk, fremstilles derfor ikke "til privat bruk". Dersom tilbyderen av virtuelle PVR-tjenester anses som eksemplarfremstilleren, skjer eksemplarfremstillingen "i ervervsøyemed" og ikke "til privat bruk". Slik eksemplarfremstilling kan ikke hjemles i § 26 første ledd.
Brukeren forutsettes å være en fysisk person som kopierer til egen husstand, familie eller vennekrets. Brukerens eksemplarfremstilling skjer "til privat bruk" og ikke "i ervervsøyemed", jf. § 26 første ledd. Disse vilkårene er dermed oppfylt for opptak som skal anses som fremstilt av brukeren.
Det kan også nevnes at spørsmålet om hvem som skal anses for eksemplarfremstilleren, er av betydning for om det fremstilles mer enn "enkelte eksemplar", jf. § 26 første ledd. Det redegjøres for denne begrensningen i kapittel 5.
På denne bakgrunn er det nødvendig å vurdere hvem skal anses som eksemplarfremstilleren ved eksemplarfremstilling utført ved virtuelle PVR-tjenester.
3.2 Hvem skal anses som eksemplarfremstilleren?
3.2.1 Vurderingstema
Åndsverkloven § 26 første ledd gir som utgangspunkt en fysisk person rett til å fremstille eksemplar av åndsverk med hjelp av andre. Dette følger indirekte av ordlyden i første ledd lest i sammenheng med tredje ledd, der eksemplarfremstilling av filmverk ved "fremmed hjelp"
forbys. Det tilsier at juridiske personer som opptrer i ervervsøyemed, som utgangspunkt kan hjelpe fysiske personer med å fremstille eksemplar etter § 26 første ledd. Dette bekreftes i forarbeidene, og det presiseres at eksemplarfremstilling under privatkopieringsregelen kan
"skje gjennom andre, ved å bestille eksemplar både av personer som er i ens tjeneste og av helt utenforstående".73 Slik eksemplarfremstilling utføres teknisk sett av tjenestetilbyderen, men skal betraktes som bestillerens. Kirke- og undervisningskomitéen presiserer at vilkåret "i ervervsøyemed" ble beholdt for å unngå misforståelse om adgangen "til å fremstille eksemplar for salg til private brukere uten at det foreligger en bestilling".74 Uttalelsen tilsier at profesjonelle aktørers eksemplarfremstilling på eget initiativ, må anses som utført av den profesjonelle aktøren, mens eksemplarfremstilling utført av en profesjonell aktør etter bestilling fra kunden, må anses som kundens eksemplarfremstilling. Det taler for at det må foreligge en bestilling fra en fysisk person på tidspunktet for eksemplarfremstillingen, for at den fysiske personen skal anses som eksemplarfremstilleren.
73 Ot.prp. nr. 26 (1959-1960) s. 32
74 Innst.O. nr. XI (1960-1961) s. 18
19
Utgangspunktet om at en fysisk person, etter § 26 første ledd, kan fremstille eksemplar av åndsverk med hjelp av andre, modifiseres imidlertid av forbudet mot eksemplarfremstilling utført ved "fremmed hjelp" i § 26 tredje ledd bokstav b.75 Hvorvidt hjelpen er å anse som
"fremmed", jf. § 26 tredje ledd, behandles i kapittel 4, og problemstillingen vil derfor bli sett bort fra i dette kapittelet. Poenget her er at eksemplarfremstilling utført ved hjelp av andre, ikke nødvendigvis skal anses som hjelperens eksemplarfremstilling. Det er grensedragningen mellom egen eksemplarfremstilling ved bestilling hos andre, og andres eksemplarfremstilling, det skal redegjøres for her.
I innstillingen fra kirke- og undervisningskomitéen presiseres det, at det må foreligge "en reell bestilling" for at vilkårene skal vurderes for bestilleren, i stedet for tjenestetilbyderen. Bare i slike tilfeller er det bestilleren av eksemplaret "som er eftergjører i lovens forstand" og dermed
"hans forhold og hensikter som er avgjørende".76 Disse uttalelsene gjelder adgangen til å bruke fremmed hjelp, men uttalelsene er også relevante for vurderingen av hvem som skal anses som eksemplarfremstilleren, fordi en vurdering av fremmed hjelp forutsetter at brukeren anses som eksemplarfremstilleren. Det avgjørende for hvem som skal anses som eksemplarfremstilleren, er dermed hvorvidt det foreligger en "reell bestilling" av eksemplaret fra brukeren til tjenestetilbyderen.
Som eksempel på en bestilling som ikke er "reell", presiserer komitéen at et avskrivningsbyrå ikke kan "stensilere et opplag av et forelesningsreferat og holde det på lager i håpet om at studentene vil bestille det".77 Dette må gjelde uavhengig av om det kommer bestillinger etter hvert.78 I en slik situasjon vil det ikke foreligge en reell bestilling, og den profesjonelle aktøren må anses som eksemplarfremstilleren. Eksempelet taler ytterligere for at bestillingen må foreligge på tidspunktet for eksemplarfremstillingen, for å være "reell". Rognstad hevder eksemplet er overførbart til "nye og mer praktiske kopieringsformer".79 Han presiserer at
"[k]opiering som skjer på initiativ fra den som fremstiller eksemplaret, og ikke fra den som skal nytte den til privat bruk, kan ikke anses som foretatt til privat bruk."80 Dette taler ytterligere for at det avgjørende for hvem som skal anses som eksemplarfremstilleren, er hvorvidt det foreligger en "reell bestilling" og at dette avhenger av hvem som tar initiativet til kopieringen.
75 Ot.prp. nr. 26 (1959-1960) s. 32
76 Innst.O. nr. XI (1960-1961) s. 18
77 Samme sted
78 Samme sted
79 Rognstad (2019) s. 302
80 Samme sted
20
Det oppstilles ikke noe eksplisitt krav om årsakssammenheng i forarbeidene, men det kan antas å følge implisitt av kravet om at det må foreligge en "reell bestilling". Også Rognstads uttalelse om betydningen av hvem som tar initiativet til kopieringen taler for dette.
EU-domstolen har uttalt at artikkel 5 (2) b) i opphavsrettsdirektivet, ikke begrenser seg til privatkopiering der den fysiske personen selv "besidder udstyr, apparater eller medier til reproduktion"81. Privatbruksadgangen i direktivet åpner også for at den fysiske personen kan
"henvende sig til en tredjemand, som udbyder en kopieringsservice, hvilket udgør den nødvendige faktiske forudsætning for, at disse fysiske personer kan komme i besiddelse af private kopier".82 Direktivet gir dermed statene rett til å tillate fysiske personer å henvende seg til en kommersiell tredjemann for å fremstille eksemplar til de fysiske personers private bruk.83 Fra dette kan det sluttes at eksemplarfremstilling som rent faktisk er utført av en tjenestetilbyder etter "reell bestilling" fra en fysisk person, skal anses som utført av den fysiske personen.
Hvis slutningen kobles til opptak utført ved virtuelle PVR-tjenester, blir spørsmålet om det foreligger en "reell bestilling" fra brukeren til tjenestetilbyderen. I så fall må brukeren anses som eksemplarfremstilleren. Ved denne vurderingen er det av betydning hvordan dette vurderes for opptak utført ved fysisk PVR-utstyr. Det vil derfor bli vurdert om det foreligger en "reell bestilling" fra brukeren ved opptak utført ved fysisk PVR-utstyr, før det vurderes for opptak utført ved virtuelle PVR-tjenester.
3.2.2 Fysisk PVR-utstyr
Ved opptak utført ved fysisk PVR-utstyr skjer selve eksemplarfremstillingen hos brukeren.
Opptaket fremstilles imidlertid på utstyr produsert av en annen, og dette utstyret er nødvendig for å foreta kopieringen. Det kan tilsi at det er tilbyderen av PVR-boksen som foretar eksemplarfremstillingen. På den andre siden er det brukeren som initierer opptaket og som velger hva det skal gjøres opptak av. Det innebærer at fysisk PVR-utstyr bare kan fremstille opptak av innhold som overføres etter at brukeren starter opptaket. Det taler for at brukeren foretar en "reell bestilling" av opptaket, slik at det er brukeren som skal anses som eksemplarfremstilleren ved fysisk PVR-utstyr.
81 C-265/16 (35)
82 C-265/16, se og C-467/08 avsnitt 48
83 Rognstad (2019) s. 301
21
Videre legger også Rognstads til grunn at det "neppe [er] noen som vil finne på å hevde at salg eller tilrådighetsstillelse av fysisk opptaksutstyr, som f.eks. en PVR-avspiller, er fremmed hjelp".84 Uttalelsen gjelder innholdet i begrepet "fremmed hjelp", men en forutsetning for å vurdere hvorvidt fysiske PVR-utstyr er fremmed hjelp, er at det er brukeren, og ikke tilbyderen av PVR-en, som er å anse som eksemplarfremstilleren. Eksempelet "PVR-avspiller" peker mot fysisk PVR-utstyr med lagring på videokassetter. Uttalelsen er imidlertid fra Rognstads bok fra 2019, og det følger av sammenhengen at "fysisk opptaksutstyr" også omfatter PVR-utstyr med lokal lagring, herunder utstyr integrert i TV-dekoderen. Det legges til grunn i det følgende.
Uttalelsen taler dermed ytterligere for at det er brukeren av fysisk PVR-utstyr som skal anses som eksemplarfremstilleren av opptakene som fremstilles.
Til illustrasjon er også oppfatningen i amerikansk rett at det er brukeren av fysisk PVR-utstyr som foretar eksemplarfremstillingen.85
Opptak av filmverk utført ved fysisk PVR-utstyr skal etter dette anses foretatt av brukeren.
3.2.3 Virtuelle PVR-tjenester
Det at virtuelle PVR-tjenester har samme funksjon som fysisk PVR-utstyr, kan tilsi at brukeren også skal anses som eksemplarfremstilleren av opptak utført ved de virtuelle PVR-tjenestene.
På den andre siden er det aspekter ved de virtuelle tjenestene som gjør at vurderingen av hvem som foretar eksemplarfremstillingen, kan slå annerledes ut. Spørsmålet er om det at opptaket ved de virtuelle PVR-tjenestene ikke lenger fremstilles på brukerens fysiske utstyr, eller lagres lokalt hos brukeren, men fremstilles på tjenestetilbyderens servere og lagres i en skytjeneste, innebærer at de virtuelle tjenestene må vurderes annerledes.
Det kan her skilles mellom brukerstyrte og ikke-brukerstyrte PVR-tjenester. Brukerstyrte PVR- tjenester fremstiller opptak av TV-sendinger, som en bruker har bestilt. Ikke-brukerstyrte PVR- tjenester fremstiller ett opptak av alle TV-sendinger som tjenesten selv overfører, uavhengig av om en eller flere brukere har bestilt opptak av TV-sendingene. Brukere som forespør opptak, gis tilgang til opptakene. I dette kapittelet drøftes, som nevnt i delkapittel 1.4, virtuelle PVR- tjenester som fremstiller et opptak per bruker. Det er derfor bare de brukerstyrte tjenestene som vil bli vurdert her. De ikke-brukerstyrte tjenestene, vurderes i delkapittel 6.2.
Opptak utført ved virtuelle, brukerstyrte PVR-tjenester, skjer på tjenestetilbyderens server, som brukeren har tilgang til gjennom en skytjeneste over internett. Dette utstyret er nødvendig for å
84 Rognstad (2019) s. 303
85 Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984)
22
foreta kopieringen. Det kan tilsi at det er tilbyderen av tjenesten som foretar eksemplarfremstillingen. På den andre siden er dette uten betydning for om opptaket er utført etter en "reell bestilling". Ved brukerstyrte PVR-tjenester er det, i likhet med fysisk PVR-utstyr, brukeren som tar initiativet til eksemplarfremstillingen. Brukeren velger om det skal fremstilles opptak, og hva det i så fall skal gjøres opptak av. Da opptaket fremstilles etter brukerens forespørsel, må brukeren forespørre opptak av en TV-sending forut for overføringen av TV- sendingen. Dette taler for at brukeren av brukerstyrte PVR-tjenester foretar en "reell bestilling"
av opptaket, slik at brukeren skal anses som eksemplarfremstilleren.
Opphavers enerett er som utgangspunkt teknologinøytral.86 Det innebærer at de samme prinsippene skal anvendes "uavhengig av om man befinner seg i den analoge eller digitale verden."87 Det taler for at de samme prinsippene også skal anvendes på ulike digitale løsninger.
Den rettslige vurderingen av PVR-opptak bør ikke være avhengig av om opptaket foretas på fysisk utstyr hos brukeren, enten analogt eller digitalt, eller sentralt hos tjenestetilbyderen. Da brukeren skal anses som eksemplarfremstilleren av opptak utført etter "reell bestilling" ved fysisk PVR-utstyr, taler formålet om teknologinøytralitet for at det samme må gjelde for slike opptak utført ved virtuelle PVR-tjenester.
I forslag til avgjørelse i sak C-265/16 VCast, la generaladvokat Szpunar til grunn at opphavsrettsdirektivets bestemmelse om reproduksjoner til privat bruk i artikkel 5 (2) b), ikke er til hinder for at eksemplarfremstillingen "foretages på en lagringsplads, der stilles til rådighed via en cloud computing-tjeneste."88 Etter generaladvokatens syn var opptak utført ved en virtuelle PVR-tjenester med lagring i en ekstern skytjeneste, fremstilt av brukeren av tjenesten, og ikke av tjenesten selv. EU-domstolen fulgte ikke Generaladvokatens forslag til avgjørelse og forslaget har derfor redusert betydning som rettskilde. Forslaget til avgjørelsen illustrerer imidlertid aktualiteten av problemstillingen.
I avgjørelsen i sak C-265/16 VCast løste EU-domstolen spørsmålet i saken på grunnlag av at VCast selv gjorde verk tilgjengelig for allmennheten, uten samtykke fra rettighetshaverne.89 Domstolen tok ikke stilling til hvem som skulle anses som eksemplarfremstilleren av opptakene utført ved den virtuelle PVR-tjenesten, men bekreftet at fysiske personer, etter artikkel 5 (2) b), kan henvende seg til en tjeneste som foretar kopieringen for den fysiske personen.90
86 Prop. 104 L (2016-2017) s. 35
87 Samme sted
88 Avsnitt 28
89 Avsnitt 38
90 Avsnitt 35
23
Under høringsrunden for åndsverkloven av 2018 viste Norwaco til at det innad i EU er uklart hvorvidt "nPVRtjenester, hvor selve kopieringshandlingen foretas sentralt hos en TV- distributør på bestilling fra en sluttbruker" der denne "får (…) tilgang til 'sitt' opptak via TV- distributørens server og systemer", skal anses som privatkopiering eller ikke.91 Også Kunstnernettverket var av denne oppfatning.92 Såkalte "nPVRtjenester" er det samme som virtuelle PVR-tjenester. Usikkerheten rundt lovligheten av eksemplarfremstilling utført ved virtuelle PVR-tjenester innad EU, knytter seg til om det er brukeren eller tjenestetilbyderen som skal anses som eksemplarfremstilleren og dermed hvem vilkårene "reproduksjoner (…) til privat bruk" og "formål som verken direkte eller indirekte er kommersielle" i artikkel 5 (2) b), skal vurderes i henhold til. EU-domstolen benyttet ikke anledningen, som sak C-265/16 ga, til å avklare rettstilstanden. En fremtidig avklaring vil ha betydning for norsk rett.
Til illustrasjon er også oppfatningen i amerikansk rett at det er brukeren som fremstiller eksemplar ved bruk av PVR-tjenester med lagring på tjenestetilbyders sentrale servere.93 Med avgjørende vekt på at det også ved brukerstyrte, virtuelle PVR-tjenester er brukeren som bestemmer om, og hva som skal tas opp, foreligger det også her en "reell bestilling" av opptak fremstilt ved slike tjenester. Brukeren skal anses som eksemplarfremstilleren av disse opptakene.
3.3 Konklusjon
Opptak utført ved brukerstyrte PVR-tjenester, der brukeren kan fremstille opptak av TV-sendinger som overføres etter at brukeren bestiller opptaket, skal anses som fremstilt av brukeren. Slike opptak fremstilles av brukeren "til privat bruk" og ikke "i ervervsøyemed", jf.
§ 26 første ledd. Brukerens opptak kan dermed hjemles i § 26 første ledd, så lenge TV-sendingen som tas opp, overføres til allmennheten med samtykke fra opphaver, jf. § 3 første ledd bokstav b, begrensningen til "enkelte eksemplar" overholdes, og eksemplarfremstillingen ikke utføres ved "fremmed hjelp", jf. § 26 tredje ledd bokstav b. Innholdet i forbudet mot bruk av fremmed hjelp vil bli gjennomgått i neste kapittel.
Videre i oppgaven vil altså brukeren anses som eksemplarfremstilleren av opptak ved virtuelle, brukerstyrte PVR-tjenester.
91 Prop. 104 L (2016-2017) s. 116
92 Samme sted
93 Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121. United States Court of Appeals, (2d Cir.
2008)