Lovvalg for norske mannskapers rettsforhold på skip under fremmed flagg

(1)

Lovvalg for norske

mannskapers rettsforhold på skip under fremmed flagg

Kandidatnummer: 565

Leveringsfrist: 25.11.17

Antall ord: 16667

(2)

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING...1

1.1 Avgrensning av problemstillingen...2

1.2 Den videre fremstillingen...2

1.2.1 Kort om norsk internasjonal privatrett...2

1.2.2 HR-2016-1251-A – En sentral dom...3

1.2.3 Det rettslige grunnlaget for oppgaven og den videre fremstillingen...4

2 FOLKERETT...5

2.1 Innledning...5

2.2 UNCLOS...6

2.2.1 Innledning...6

2.2.2 Havets frihet...7

2.3 Flaggstatsprinsippet...8

2.3.2 Generelt om flaggstaten...9

2.3.3 «Genuine link»...11

2.4 Kyststatens jurisdiksjon...12

2.4.2 Sjøterritoriet...12

2.4.3 Indre farvann...13

2.4.4 Doktrinen om «interne forhold»...14

2.5 Flaggstatsprinsippet i andre staters territorialfarvann...16

2.6 Maritime Labour Convention...19

2.7 Vurdering...20

3 NORSK SJØMANNSRETT...21

3.1 Innledning...21

3.2 Sjøloven...21

3.3 Skipsarbeidsloven...22

3.4 Vurdering...23

4 NORSK INTERNASJONAL PRIVATRETT...24

4.1 Innledning...24

4.2 Verneting...24

4.3 Lovvalg...27

(3)

4.3.2 Irma Mignon...28

4.3.3 Roma I-forordningen...29

4.3.3.1 Roma I-forordningen i norsk rett ...33

Innledning...33

LB-2015-51137 (Ryanair-sak II)...35

4.4 Flaggstatsprinsippet i norsk rett - HR-2016-1251-A...36

5 BØR FLAGGSTATSPRINSIPPET AVGJØRE LOVVALGET FOR UTENLANDSKE SKIP MED NORSK MANNSKAP?...38

5.1 Innledning...38

5.2 Flaggstatsprinsippet bestemmer ikke lovvalg mellom privatpersoner...38

5.2.1 Tolkingen av flaggstatsprinsippet i HR-2016-1251-A...40

5.2.2 Reelle hensyn for bruken av flaggstatsprinsippet som lovvalgshjemmel...42

5.3 Kan skipsarbeidsloven §1-2 første ledd oppfattes som en lovvalgsregel?...44

5.4 Begrensninger i anvendelsen av flaggstatens rett...46

5.4.1 Vil tvisteloven §11-3 legge hindringer for når en fremmed flaggstats rett kan velges?...46

5.4.2 Ordre public...48

5.5 Kan norske myndigheter gi skipsarbeidsloven anvendelse på fremmede skip?...49

6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER...51

LITTERATURLISTE...54

REGISTER...57

Lover...57

Forarbeider...57

Forordninger...58

Traktater...58

Rettspraksis...59

(4)

1

Innledning

Norge er den 6. største skipsfartsnasjonen i verden.¹ Skipsnæringen utgjør derfor en viktig del av norsk økonomi og tilstedeværelse på det internasjonale handelsmarkedet.

Samtidig har andelen av norskregistrerte skip i norsk skipsfart sunket. En mulig faktor er samspillet mellom flaggstatsprinsippet, og bruken av åpne registere for å omgå at norsk lov blir anvendt på mannskapets rettsforhold. Markedsandelen norskregistrerte skip som utførte in- nenriks transportarbeid i Norge var 38% i 2010, redusert til 27% i 2015.² Utenlandskregist- rerte skip økte sin markedsandel i samme type transport fra 5% til 70% i samme periode.³ Med «mannskaper» menes de som tjenestegjør i en annens tjeneste på et skip. Dette omfatter altså ikke eierne av skipet. «Norske mannskaper» betyr ikke norske statsborgere, men ansatte av norske arbeidsgivere. Med «norske arbeidsgivere» menes de som er registrert og drives i Norge. Implisitt betyr altså «norske mannskaper» i tittelen «mannskaper ansatt av en norsk arbeidsgiver», men å inkludere hele ordlyden ville gjort tittelen for lang og komplisert.

«Skip under fremmed flagg» viser til det folkerettslige flaggstatsprinsippet. Prinsippet tilsier at det er landet skipet er registrert i som har jurisdiksjon over skipet og besetningen på åpent hav. Dette fører til et incentiv for å registrere skip i andre land der arbeidslivslovgivningen er mindre streng enn i Norge, og få billigere arbeidskraft.

I utgangspunkt ville man trodd at arbeid utført i Norge av arbeidstakere i et norsk selskap på et skip under fremmed flagg ville føre til at norske arbeidslivsregler gjaldt arbeidsforholdene på skipet. Etter HR-2016-1251-A har derimot Høyesterett fastslått at rettstilstanden er at flaggstatsprinsippet skal gjelde også for norske sjøfolk i norske farvann. Konsekvensen blir at flaggstatens rett vil gjelde de ansatte på skipet, uansett om skipet er i Norge og de ansatte jobber for et norsk selskap.

Det har lenge blitt arbeidet med å styrke arbeidstakeres rettigheter i Norge. Likevel er det nå avgjort at norske sjøfolk kan måtte jobbe for dårligere vilkår enn hadde blitt akseptert på

1 Maritimt Forum (2016)

2 Haukås (2016), s. II

3 l.c.

(5)

fastlandet i Norge, hvis dette gjøres på et skip registrert i utlandet. I oppgaven vil begrunnel- sen for denne tilstanden klargjøres, og konsekvensene diskuteres.

I tillegg kommer et spørsmål som blir reist av Ryanair-saken (LB-2015-51137) og tidligere avgjørelsen den er basert på, om EU-rettens betydning i norsk rett for arbeidstakere som opererer på tvers av landegrenser. Vil Roma I-forordningen, da spesielt artikkel 8, kunne anvendes på norske forhold?

De lege ferenda vil det stilles spørsmål om flaggstatsprinsippet er ment for å regulere rettsforhold mellom private personer. Det er også tvil om flaggstatsprinsippet er ment for å gjelde i en annen stats territorialfarvann. Er det da rom i norsk lovgivning for at norsk lov gjøres gjeldende i større utstrekning i dag, på tross av flaggstatsprinsippet?

1.1 Avgrensning av problemstillingen

Oppgaven begrenses til norske mannskaper ansatt av norsk arbeidsgiver, siden lovvalgsreglene som involverer andre rettssystemer ville blitt for omfattende. For å snevre inn oppgaven vil spørsmålet være om norsk lov vil gjelde, eller ikke.

Reglene om verneting vil nedprioriteres siden de ikke er lovvalgsregler. Vernetingsreglene er likevel beslektet med lovvalgsreglene. Valget av verneting kan ha indirekte påvirkning på lovvalget,⁴ og derfor behandles de kort.

1.2 Den videre fremstillingen 1.2.1 Kort om norsk internasjonal privatrett

Oppgaven gjelder norske arbeidstakere og norske arbeidsgivere på skip som er registrert i et annet land. Dermed kan spørsmålet reises om hvilket lands lov som skal gjelde. Norsk internasjonal privatrett er regelsettet som avgjør dette. Norsk internasjonal privatrett blir definert av Gaarder som «det sett med regler som bestemmer hvilket lands rett man skal anvende,

4 Evju (2007) s. 100

(6)

når det forhold som skal bedømmes har en relevant tilknytning til flere rettssystemer».⁵ Rammen for denne oppgavens struktur vil bli hvordan vurderingene på dette rettområdet er strukturert. Spesielt vies oppmerksomheten til oppbyggingen av Høyesteretts argumentasjon i HR-2016-1251-A, siden denne saken angår kjernen i oppgavens tema.

Dermed vil det være nødvendig å innledende klarlegge de overordnede reglene i norsk internasjonal privatrett.

Utgangpunktet i norsk internasjonal privatrett er at lovvalget kan avtales mellom partene.⁶ Dette temaet vil ikke bli behandlet i denne oppgaven siden den ikke vil fokusere på avtalerett (hva som kan anses avtalt). Hvis ingenting har blitt avtalt, går man videre til om lovgiver har bestemt lovvalget, som kan enten være klart i lov eller eventuelt sedvanerett, eller tolkes med utgangspunkt i slike rettskilder.⁷

Hvis man ikke kan finne at det er gjort en avtale, eller at lovgiver har tatt et valg, må man avgjøre hvilken regel som skal gjelde det «lovtomme rom».⁸ Spesielt på formuerettens om- råde er dette som utgangpunkt Irma Mignon-formelen,⁹ som blir behandlet i kapittel 4.3.1.

Det er også holdepunkter for at EU-rettens internasjonale privatrett kan brukes analogisk, og dette blir diskutert i 4.3.2.

1.2.2 HR-2016-1251-A – En sentral dom

Fremstillingen skal i stor grad dreie seg om hvilke rettskilder Høyesterett brukte i HR-2016- 1251-A, og om å belyse hvilke rettskilder angår norsk internasjonal privatrett på den maritime næringens område. Dommen vil bli grundig analysert i kapittel 4. Siden den har stor betydning for fremstillingen bør de overordnede vurderingene i dommen bli klarlagt først.

Dermed vil oppgaven gå fra de folkerettslige utgangpunktene og til de norske reglene. Til slutt vil det stilles spørsmål om denne rettstilstanden er rimelig i en de lege ferenda-vurdering i kapittel 5.

5 Gaarder (2000), s. 19

6 Cordero-Moss (2013), s. 204

7 Gaarder (1993) s. 36

8 Ibid, s. 38

9 Ibid, s. 39

(7)

HR-2016-1251-A gjaldt en norsk arbeidstaker, som jobbet for et norsk rederi, hovedsakelig langs norskekysten, på et skip registrert i Antigua og Barbuda. Han ble oppsagt, og det ble en tvist angående om oppsigelsen var rettmessig. Høyesterett kom til at Antigua og Barbudas arbeidsrett ville gjelde for rettsforholdet, i følge flaggstatsprinsippet.

På grunn av ordlyden i §1-2 om at skipsarbeidsloven gjelder arbeidstakere på «norsk skip», kunne ikke den anvendes på arbeidsforholdet. Høyesterett kom frem til at det hadde blitt tatt et bevisst valg fra lovgivers side at flaggstatsprinsippet skulle avgjøre lovvalget. Holdepunk- tene for dette var en tolking av forarbeider og en systembetraktning av loven ut i fra §1-2 og

§9-5 første ledd bokstav c.

Dermed blir strukturen i oppgaven lagt opp etter rettskildene Høyesterett benyttet i denne dommen i folkeretten, norsk rett, og norsk internasjonal privatrett. Dernest stilles spørsmålet om resultatet er rimelig.

1.2.3 Det rettslige grunnlaget for oppgaven og den videre fremstillingen

Først stilles spørsmålet om hva flaggstatsprinsippet er, og hva kyststatens rettigheter er, i kapittelet om folkeretten. Det vil gi bedre sammeneheng i teksten om disse konseptene først forklares i konteksten de oppsto, og deretter behandle hvordan de brukes i norsk rett.

United Nations Convention on the Law of the Sea (heretter UNCLOS) er det viktigste grunnlaget for de folkerettslige reglene om den maritime næringen, og vil derfor behandles grundig. Den folkerettslige sedvanen som var grunnlaget for UNCLOS vil også være relevant.

For øvrig vil de norske lovene som behandles være basert på folkerettslige traktater. ILOs Maritime Labour Convention, heretter MLC, er inkorporert i norsk rett gjennom skipsarbeidsloven.¹⁰ Denne underliggende traktaten vil derfor være av betydning for tolking av bestemmelsene i loven.

Deretter ser oppgaven nærmere på norsk sjømannsrett, hvordan lovverket på dette området fortoner seg, og hvordan det forholder seg til de overordnede folkerettslige reglene. Spesielt vil skipsarbeidsloven være viktig.

10 Nærings- og fiskeridepartementet (2013)

(8)

I kapittel 4, etter å ha lagt grunnlaget for forståelsen om samspillet mellom folkeretten og norsk rett, behandles reglene som regulerer valget mellom norsk rett og utenlandsk rett, altså den norske internasjonale privatretten. Her vil det vies mye oppmerksomhet til norsk rett- praksis og rettslitteratur. Høyesteretts avgjørelser har størst rettskildemessig verdi, men det er ikke mange avgjørelser tilgjengelig om dette temaet, dermed kan underrettsavgjørelser også være relevante. Det vil i stor grad fokuseres på HR-2016-1251-A.

Til slutt i kapittel 4 stilles spørsmålet om hvilken lovvalgsregel som de lege ferenda gir den rimeligste løsningen på lovvalgsspørsmålet på den maritime næringens område.

2

FOLKERETT

2.1 Innledning

Rettsforholdet mellom stater er et rettsområde kalt folkeretten. I hovedsak er rettssubjektene i folkeretten stater, og folkeretten angår rettsforholdet mellom statene i deres egenskap som så- danne.¹¹ Men i enkelte tilfeller vil også organisasjoner og individer være subjekter.¹²

Det er to måter å se på folkeretten, enten dualistisk eller monistisk¹³, og dette bestemmes av hver enkelt stat. Det vanligste er det dualistiske prinsippet, som er synspunktet at nasjonal rett og internasjonal rett er separat.¹⁴ Dermed må folkeretten gjennomføres ved et vedtak som gjør den gyldig som nasjonal rett. Monisme er det motsatte, synspunktet om at internasjonal rett og nasjonal rett er en del av det samme rettsystemet, og at det derfor ikke vil trenge spesielle vedtak for at folkeretten skal gjelde som nasjonal rett. Norge anses for å ha et dualistisk rett- system¹⁵.

Bakgrunnen for disse synspunktene er det viktige prinsippet i folkeretten, suverenitets- prinsippet. I bakgrunnen for folkeretten er tanken om at bare den enkelte stat kan bestemme over sine egne rettigheter og plikter, ingen andre stater kan tvinge denne ved makt.¹⁶ Siden

11 Castberg (1952) s. 1

12 Ruud (2011) s. 18

13 ibid s. 50

14 l.c.

15 Ruud (2011) s. 54

16 ibid s. 21

(9)

alle stater er suverene, er en logisk forlenging av det at de er likeverdige, og at de avgjør selv hva de er forpliktet til.¹⁷ Ingen stat ville være suveren om en stat hadde mer makt enn andre, juridisk sett.

Statens suverenitet kan bli begrenset av bindende folkerettslig sedvane.¹⁸ Den kan også selv frasi deler av sin suverenitet ved å samtykke til internasjonale flertallsvedtak.¹⁹ Et eksempel på sistnevnte vil være EU. Folkerettslig sedvanerett er ikke noe staten samtykker til. Det er et resultat av en fast praksis («general practice»), som også blir akseptert som gjeldende rett («accepted as law»), jamfør ICJ-statuttene artikkel 38 første ledd bokstav b. ²⁰

Altså vil denne subjektive kravet om praktisering av sedvaneretten bety at det også må et slags samtykke til i form av handling. Praksisen må ikke nødvendigvis utøves direkte eller av hver enkelt stat, før en rettsregel blir dannet.²¹ Den må imidlertid også være veldig omfattende og langvarig, dermed vil det muligens være en grad av passivt samtykke i at en stat aldri pro- testerer.²²

I denne delen vil problemstillingen være hva folkeretten sier om lovvalgsreglene for norske sjøfolk på skip under fremmed flagg.

2.2 UNCLOS

2.2.1 Innledning

Før man kan benytte lovvalgsreglene må man avgjøre om kyststaten kan håndheve sine regler over andre skip. De grunnleggende reglene for kyststaters jurisdiksjon finnes i FNs havrettskonvensjon.

FNs havrettskonvensjon, på engelsk The UN Convention on the Law of the Sea, er i dag ratifisert av 168 stater. Den dekker med andre ord så og si hele verden, riktignok med noen få unntak. Konvensjonen kodifiserer allerede eksisterende folkerettslig sedvane. Under forhand-

17 Ruud (2011) s. 22

18 l.c.

19 ibid s. 22-23

20 ibid s. 76

21 l.c.

22 l.c.

(10)

lingene var det deler av konvensjonen det var uenighet om, derfor kan kanskje ikke konvensjonen i sin helhet anses som et uttrykk for sedvanerett.²³ Alle stater vil iallfall måtte re- spektere den delen av konvensjonen som er basert på eksisterende folkerettslig sedvanerett, med mulig unntak av utstrekningen til sjøterritoriet og fiskerisonen.²⁴

2.2.2 Havets frihet

Prinsippet om havets frihet er grunnleggende for den internasjonale sjøretten. Havets frihet er hovedprinsippet på det åpne hav, men flaggstatsprinsippet begrenser friheten.²⁵

Havets frihet, på engelsk «the freedom of the high seas», er definert i artikkel 86 av UN- CLOS. Det betyr frihet for navigering, overflyvning, til å legge undersjøiske kabler, lage kunstige øyer, fiske og forskning. Å hevde suverenitet over en del av det frie havet er uttrykkelig forbudt av UNCLOS, i artikkel 89.

Det åpne havet blir definert negativt i UNCLOS. Den lengste utstrekningen av en kyststats territorie er «den økonomiske sonen» som går 200 nautiske mil fra kysten, jamfør artikkel 55.

Alt hav utenfor denne sonen er det åpne havet.

Sammen med flaggstatsprinsippet betyr dette at på det åpne hav gjelder bare flaggstatens jurisdiksjon. Hvis andre stater krenker flaggstatsjurisdiksjonen vil de også krenke flaggstatens suverenitet.

Det er begrensninger også i flaggstatsjurisdiksjonen. Sjørøveri er en begrensning. Slike forbrytelser er internasjonale og i tillegg foregår på en måte som kan hindre internasjonal handel.

Stater må kunne forfølge disse på det åpne hav, derfor åpner artikkel 105 for denne muligheten.

Mistanke om slaveri og for å forhindre forurensning ved skipsulykker er også to andre begrensninger i artikkel 221 og 110. Slaveri og forurensning er nært beslektet menneskeret- tigheter og miljørettigeter, som er forbrytelser som blir ansett for å ramme menneskeheten

23 Ruud (2011) s. 145-146

24 ibid s. 146

25 ibid s. 163

(11)

som helhet eller en stor gruppe mennesker i en region. Derfor har de et internasjonalt preg som rettferdiggjør universaljurisdiksjon.

Ulovlig kringkasting er også en liknende grenseoverskridende forbrytelse som hjemler inngrep i flaggstatsjurisdiksjonen, jamfør artikkel 109. Påbegynt forfølgelse av et skip gjelder ikke forbrytelser som tar plass på havet, men som skjedde i et annet lands jurisdiksjon. Hvis dette har påbegynt i statens farvann, kan den fortsette på det frie havet, jamfør artikkel 111.

Ved utøvelse av disse rettighetene på det frie havet skal det tas hensyn til andre staters inter- esse, jamfør artikkel 87 andre ledd. Det finnes ingen begrensninger ut over dette i UNCLOS.

Siden havets frihet da er negativt definert, betyr det at uten hjemmel i de overnevnte artiklene kan ikke andre stater krenke flaggstatens jurisdiksjon på det åpne hav.

2.3 Flaggstatsprinsippet

Flaggstatsprinsippet, selv om det er et internasjonalt rettsprinsipp, har blitt lagt til grunn i norsk sjørett av Høyesterett nylig, også i arbeidsforhold mellom private parter.

Prinsippets opprinnelse har sammenheng med fremveksten av konseptet om nasjonstaten.

Flagg har lenge vært tett tilknyttet stater. Konseptet om en stat slik det er ment i moderne tid vokste imidlertid først frem etter freden i Westfalen.²⁶ I middelalderen var stater ofte mer eller mindre løst tilknyttede sammenslutninger av konge- og fyrstedømmer.

Prinsippet om frihet på det åpne hav ble etablert på et tidlig stadie i internasjonal rett når Hugo Grotius skrev Mare Liberum (Det Frie Havet) i 1609.²⁷ Idéen om at det åpne hav var fritt og internasjonalt territorium ble da etablert. Deretter fulgte også tanken om hvem som har jurisdiksjonen over menneskene som ferdes på skip på havet. Med tanke på piratvirksomhet og annen kriminalitet på havet måtte det være plikter og regler for å begrense hva som kunne lovlig gjøres på havet.

26 Mansell (2009) s 13

27 ibid s. 17

(12)

Koblingen mellom flagg og nasjoner betyr at flaggstatsprinsippet avgjør skipets nasjonalitet.

Dette er da avgjørende for å ha regler for hvem som har jurisdiksjon over skip på havet og i territorialfarvann.

Prinsippet om friheten på det åpne hav betyr at skipet i utgangspunktet ikke er bundet av lovregler, innenfor oppramsingen av aktiviteter i UNCLOS artikkel 87 nr. 1. Disse beslutningene tilhører da de som eier og driver skipet. Det må også være et regelverk som binder skipet på sjøen, hvis ikke blir det lovløse forhold til sjøs.²⁸ Hvilken lov skal gjelde for skipet? Løsnin- gen statene i FN valgte for dette er at statene er forpliktet til å utøve sin jurisdiksjon på skip som har deres flagg, altså flaggstatsprinsippet.

Flaggstatprinsippet avgjør hvilket lands rettssystem som angår forholdene på skipet. Prin- sippet avgjør ikke det materielle innholdet som angår et rettsforhold. Et eksempel vil være spørsmålet om mannskapet arbeider for mye overtid. Flaggstatsprinsippet avgjør bare at flaggstatens overtidsreglement skal gjelde mannskapet på skipet, ikke hva reglementet skal gå ut på.

I dette kapittelet redegjøres det for flaggstatsprinsippet og vilkårene for flaggstatens jurisdiksjon og plikter.

2.3.2 Generelt om flaggstaten

UNCLOS har regler om plikter og rettigheter for flaggstatene i artikkel 92. Traktaten bestemmer at et skip bare kan seile under ett flagg. På det åpne hav blir skipet da underlagt flaggstatens «eksklusive» jurisdiksjon som hovedregel. For at denne regelen skal gjelde konsekvent er det også bestemt at skip som har flere flagg vil bli ansett som statsløse, jamfør UN- CLOS artikkel 92 nr. 2.

Flaggstatens plikter blir beskrevet i artikkel 94. I artikkelens første ledd, bestemmes det at flaggstaten skal «effectively exercise its jurisdiction and control in administrative, technical and social matters over ships flying its flag». De videre reglene bestemmer de positive pliktene, første ledd definerer den formelle plikten. Staten plikter å håndheve disse reglene, etter sin «jurisdiksjon etter sin interne lovgivning». Hvis ikke flaggstaten var forpliktet til det-

28 Ringbom (2015) s. 3

(13)

te, ville man vært tilbake til utgangspunktet med frihet på det åpne hav. Dermed en lovløs til- stand, som blir forhindret av flaggstatens plikter.

I artikkel 94 andre ledd bokstav a, for at flaggstatsprinsippet skal ha et reelt innhold, blir det bestemt at en stat skal føre et register over skipene av en viss størrelse som fører dens flagg.

Hvis ikke staten vet hvilke skip den har jurisdisksjon over, kan den ikke utøve en reell hånd- hevelse av reglene. Andre ledd spesifiserer at registeret skal inneholde «the names and parti- culars» av skip som bruker statens flagg, altså navn og detaljer. Implisitt vil dette bety at det må registreres nok til å identifisere skipet, for at et registersystem i det hele tatt skal gi mening.

Materielle plikter blir bestemt i tredje ledd av artikkel 94, som gjelder «safety», altså sikkerhet. Kravet om å «take measures», betyr at man må forsikre seg om at sikkerheten blir ved- likeholdt, gjelder flere aspekter ved skipet. Bokstav a bestemmer at det gjelder konstruksjo- nen, utstyret og sjødyktigheten til skipet. Bokstav b gjelder mannskapet, arbeidsbetingelsene og opplæringen av mannskapet, «taking into account the applicable international instruments». Sistnevnte er en henvisning til andre internasjonale konvensjoner om arbeids- livsbetingelser og opplæring som flaggstaten plikter å overholde. Bokstav c gjelder signaler og kommunikasjon samt forhindring av kollisjoner.

Artikkel 94 femte ledd refererer tilbake til tredje ledd, og sier at når flaggstaten treffer tiltak for å sikre forhold som nevnt i tredje ledd, skal den rette seg etter «generally accepted international regulations, procedures and practices». Tiltak skal også gjøres for å sørge at disse overholdes. MLC (Maritime Labour Convention) og SOLAS (Safety of Life at Sea) er ratifisert av stater som står for 90% av verdens samlede tonnasje,²⁹³⁰ og dermed bør de kunne anses som «generally accepted» etter en naturlig forståelse av denne ordlyden.

Spesielt artikkel 94 andre ledd bokstav b er relevant for oppgavens problemstilling, siden den uttrykkelig spesifiserer at det er statens «internal law» (interne rett) den skal håndheve over mannskapet i «administrative, technical and social matters». Dette vil omfatte arbeidsretten.

Hovedregelen blir at flaggstatens jurisdiksjon også gjelder arbeidsrettslige forhold på skipet, på det åpne hav.

29 ILO (2017)

30 Marten (2014) s. 47

(14)

Reglene ovenfor gjelder flaggstatens jurisdiksjon på åpent hav, men det også tilfeller der flaggstaten også har jurisdiksjon over «interne forhold» på skipet også i andre staters farvann, se kapittel 2.4.4.

2.3.3 «Genuine link»

Artikkel 91 i UNCLOS har en ytterligere betingelse for at flaggstatsprinsippet bestemmer at flaggstaten har jurisdiksjon over skip, «there must exist a genuine link between the State and the ship». Det betyr at det kan ikke være et rent pro forma forhold mellom skipet og staten.

Hvilken terskel vil «genuine link» (reell tilknytning) tilsi? Skipsarbeidslovens forarbeider nevner hva som er gjeldende tolking i internasjonal rett av dette kravet:

«Det er uklart hva som ligger i kravet til «genuine link» etter havretten, men det er anerkjent at statene selv i alt vesentlig bestemmer hvilken tilknytning som skal kreves mellom staten og de skip som registreres der»³¹

Forarbeidene bruker ordlyden «i alt vesentlig bestemmer». Ordlyden antyder at det er en terskel, om enn lav, for selvbestemmelsen til flaggstaten over hva som er reell tilknytning. «I alt vesentlig» vil bety at hovedsakelig vil staten kunne bestemme selv, men staten har ikke full bestemmelsesrett. «Genuine link» har altså et selvstendig innhold som ikke kan avgjøres individuelt av hver enkelt stat. Hvor denne grensen går, blir ikke spesifisert.

Skip blir tilknyttet til stater via skipsregistrene. Enkelte skipsregistre har krav om at skipet skal gå i innenlands trafikk eller ha eiere fra samme land. Man har også åpne registre uten slike krav, som vil føre at tilknytningen mellom skip og stat vil bli dårligere.

Flaggstatens plikter kretser rundt det å håndheve sin jurisdiksjon overfor skip som er registrert i statens registre. Tilknytningskravet må ses på som en side av dette. Uten reell tilknytning vil det være vanskelig å håndheve jurisdiksjon effektivt. Registrering i åpne registre blir ofte gjort for å unngå lover og regler i hjemlandet til rederiet, og for å redusere kostnadene. På grunn av dette får statene som med åpne registre et incentiv til å redusere sine krav til tilknytning for å tiltrekke flest mulig registreringer. Liten tilknytning vil også kunne lede til at rederier som i hovedsak opererer i andre områder bruker registrene, som vil gjøre effektiv

31 Prop. 115 L (2012-2013) s. 66

(15)

håndheving i praksis vanskelig. Det vil igjen kunne føre til dårlige forhold for mannskapet om bord.

På grunn av disse konsekvensene for mannskapenes arbeidsforhold er ITFs standpunkt at åpne registre ikke tilfredsstiller kravet til reell tilknytning³².

Uten reell tilknytning vil det ikke være effektivt håndheving av de andre pliktene UNCLOS gir flaggstaten. Reglene om sikkerhet for mannskapet, andre skip og miljøet vil ikke lenger bli likt anvendt på alle skip, og vil sette store verdier og liv på spill.

2.4 Kyststatens jurisdiksjon

I statenes farvann møter kyststatens jurisdiksjon flaggstatsprinsippet. Prinsippet om det åpne havets frihet gjelder ikke lenger i dette området. For å avgjøre hvilket rettsforhold som skal gjelde for norske mannskap på skip under fremmed flagg, må det kartlegges hvilken jurisdiksjon kyststaten har i sitt farvann. I dette kapittelet blir dette spørsmålet besvart i en kontekst av Norge som kyststat.

2.4.2 Sjøterritoriet

«Territorialfarvannet» er en betegnelse for området som strekker seg 12 nautiske mil fra grensen til det indre farvannet, jamfør UNCLOS artikkel artikkel 3 . I artikkel 8 nr. 1 bestemmes det at innenfor den indre grensen til territorialfarvannet er «indre farvann». Den indre grensen til territorialfarvannet er «grunnlinjen», som er kystgrensen ved lavvann i følge artikkel 5.

Statens suverenitet, og da totale jurisdiksjon, rekker ut til grensen av territorialfarvannet. Total jurisdiksjon betyr altså at nasjonal lov håndheves slik bestemt av staten i alle anliggender ut til dette punktet. Dette uten andre begrensninger enn den har satt på seg selv, eller som er bestemt av folkeretten.

En slik begrensning er rett til uskyldig gjennomfart. Rettigheten er definert i UNCLOS artikkel 17. «Uskyldig» gjennomfart gjelder reiser når skipet ikke skal anløpe en havn eller gå inn

32 International Trade Workers' Federation (2016)

(16)

i indre farvann, altså reise rett gjennom territorialfarvannet. Per definisjon kan ikke uskyldig gjennomfart da gå gjennom indre farvann.

Betydningen av «gjennomfart» blir videre definert i artikkel 18. For det første blir det spesifisert at dette gjelder «without entering internal waters» eller «calling at a roadstead or port fa- cility outside internal waters», som beskrevet over. Det betyr også «proceeding to or from» de samme lokasjonene. Videre blir det spesifisert i andre ledd av artikkel 18 at «passage shall be continuous and expeditious» (gjennomfart skal være uavbrutt og rask).

En tolking av «gjennomfart» er enklere enn tolkingen av ordlyden «uskyldig». Hva som er

«uskyldig» defineres i artikkel 19. Hovedregelen er i første ledd, som sier at gjennomfart er uskyldig hvis den ikke er «prejudicial to the peace, good order or security of the coastal State I andre ledd og bokstav a til l blir det ytterligere definert hva dette betyr.

Kyststaten kan pålegge lover som regulerer gjennomfarten, i samsvar med konvensjonen, jamfør artikkel 21. Videre er kyststaten forpliktet etter artikkel 24 til å ikke hindre gjennomfarten.

Oppsummert vil det si at kyststaten har noe kontroll over fremmede skip i sitt territorialfarvann. Retten til uskyldig gjennomfart er i seg selv et unntak fra reglene om kyststatens jurisdiksjon, som igjen har flere unntak for å beskytte kyststaten. Derimot gjelder ingen av disse mannskapets rettsforhold på skip under fremmed flagg. Ingen av reglene om uskyldig gjennomfart og territorialfarvannet gir en hjemmel for å regulere forholdene på skipet. Der- med er man igjen tilbake til utgangspunktet, som er flaggstatsprinsippet.

2.4.3 Indre farvann

Det indre farvannet er den siste seksjonen av en kyststats farvann som definert i UNCLOS. I artikkel 8 blir det definert som farvannet på innsiden av grunnlinjen. Dette området er så nærme til fastlandet at i konvensjonen får kyststaten full jurisdiksjon, slik som en stat vil ha på fastlandet, jamfør UNCLOS artikkel 2 første ledd. Som nevnt over har også kyststaten full jurisdiksjon over territorialfarvannet, men med begrensningen om uskyldig gjennomfart.

Unntaket for uskyldig gjennomfart gjelder ikke det indre farvannet.³³

33 Ruud (2011), s. 149

(17)

I utgangspunktet burde full jurisdiksjon bety at kyststaten burde kunne utøve jurisdiksjon mot ethvert skip i deres farvann. Dette er det imidlertid strid om i rettslitteraturen, se kapittel 2.5.

Det har vært antatt at det eksisterer en alminnelig «access to ports» av folkerettsforfattere og i praksis, men det er enda tvil om en slik rettighet eksisterer.³⁴ Det som er klart i følge Fleischer er at skip som utnytter indre farvann i næringsøyemed kan nektes adgang i kraft av kyststatens suverenitet.³⁵

I rettslitteraturen antas at det indre farvannet følger landterritoriets system der kortvarige anløp ikke tilsier at all lovgivning fra kyststaten bør anvendes på skipet.³⁶ Å ivareta integrite- ten til flaggstatsprinsippet vil tale for å ikke anvende kyststatens rett på skipets forhold. På den andre siden taler hensynet til kyststatens behov for sikkerhet og konsekvent anvendelse av dens lovgivning for at skip i de indre farvannene bør være underlagt statens lovgivning. De sistnevnte hensynene vil veie tyngre i farvann tett til fastlandet.

Så hovedforskjellen mellom territorialfarvannsjurisdiksjonen til kyststaten og den tilsvarende i det indre farvannet, er at kyststaten kan utøve full jurisdiksjon, samt nekte skip adgang til farvannet. Hvis flaggstatens lov skal anses som fremdeles gjeldende for skipet når det seiler inn i det indre farvannet, må konsekvensen i det aller minste bli at flaggstatens lovgivning blir supplert av kyststatens lovgivning.

Det kan tenkes at av hensyn til en god adgang til det internasjonale handelsmarkedet vil kyststater ikke sette for store begrensninger på fremmede skip. Et eksempel på slik unnlatelse av å utøve jurisdiksjon er doktrinen om «interne forhold».

2.4.4 Doktrinen om «interne forhold»

Ett mulig unntak fra kyststatens jurisdiksjon er doktrinen om skipets «interne forhold» som kommer frem av praksis i internasjonal rett. Doktrinen innebærer at kyststaten benytter sin tvangsmakt overfor et fremmed skips «interne forhold». Regelen blir også kalt «den franske doktrinen»³⁷, etter en kjent avgjørelse av Conseil d'Etat i saken om The Sally og The Newton i 1806³⁸.

34 Fleischer (2005) s. 110

35 l.c.

36 Ruud (2011) s. 147

37 Churchill (1988) s. 55

38 l.c.

(18)

Saken gjaldt to skip, begge fra USA, som var i havn i Frankrike da det oppsto en slåsskamp mellom to i mannskapet. Problemstillingen var om saken ble underlagt fransk rett. Det ble konkludert med at når det gjaldt «interne forhold» på skipene ville ikke kyststaten ha jurisdiksjon etter internasjonal rett.³⁹

Det er noe uenighet om denne doktrinen nå er å anse som bindende sedvanerett.Fleischer mener at doktrinen er folkerettslig sedvane, men ikke bindende folkerettslig sedvanerett.⁴⁰ Ruud og Ulfstein skriver at «det franske systemet» er bare en unnlatelse av å utøve jurisdiksjon, og at «en slik plikt følger ikke av folkeretten».⁴¹ Dalheim, Sand og Østre skriver også at «det franske system» ikke er ansett som en bindende folkerettslig norm.⁴² På den andre siden sier Evju at doktrinen anses som sedvanerett.⁴³

Det såkalte Anglo-Amerikanske synspunktet er den rake motsetningen av den franske doktrinen. På 1920-tallet etablerte USA og Storbritannia sitt standpunkt, der de mente havnestaten skal ha full jurisdiksjon over fremmede skip i havnene.⁴⁴ Likevel er det ikke slik at forskjellen mellom de to synspunktene er veldig stor. I praksis har ikke USA og Storbritannia grepet inn overfor fremmede skip når det gjelder rent interne forhold.⁴⁵⁴⁶Ringbom skriver at det Anglo- Amerikanske synspunktet blir ansett som det som reflekterer internasjonal sedvane best, fordi det viser at avgjørelsen er basert på politiske og praktiske vurderinger og ikke juridiske.⁴⁷ For øvrig er det uklart hva den internasjonale praksisen anser skal regnes som rent interne forhold. Den franske doktrinen ble basert på en sak om et slagsmål, altså en liten kriminell sak uten stor betydning ut over de to som var involvert. Dermed kan det bety at unntaket for kyststatens jurisdiksjon når det gjelder «interne forhold» er likevel ganske snever, begrenset til saker som bare påvirker selve mannskapet. Det er eksempler i norsk rett som taler for at denne

40 Fleischer (2005) s. 87 - 89

41 Ruud (2011) s. 149

42 Dalheim (2008) s. 310

43 Evju (2007) s. 89

45 Ringbom (2015) s. 10-11

47 Ringbom (2015), s 11

(19)

doktrinen ikke står sterkt her, som at i norsk rett faller alle strafferettslige forhold på norsk territorium innenfor straffelovens virkeområde, jamfør §4 første ledd.

Spørsmålet er om arbeidsbetingelsene til mannskapet skal anses som et «internt forhold» i henhold til den franske doktrinen slik den fremkommer i internasjonal rett.

Det som taler for dette er at mannskapene arbeider kun på skipet og ikke i kyststaten som så- dan. Arbeid på skipet skal derfor ikke påvirke kyststaten direkte i seg selv.

Det som taler mot er at arbeidsbetingelsene til de på skipene vil kunne ha indirekte virkning på arbeidslivet til andre i områdene skipene oppholder seg i. En annen side av samme proble- met er at det vil påvirke handelen når noen skip kan operere med lavere driftskostnader.

En side av arbeidsforholdene på fremmede skip er det allerede bestemt at kyststaten kan føre kontroll over. Dårlige arbeidsforhold av en slik art at de vil kunne føre til økt fare for at det blir tatt snarveier som kan påvirke sikkerheten til andre skip og miljøet til kyststaten. Disse er omfattet av SOLAS-konvensjonen, i norsk lov som skipssikkerhetsloven, nevnt i 2.4.

For øvrig argumenterer Ringbom for at i moderne tid er det holdepunkter for at den gamle ordningen om «interne forhold» ikke lenger passer siden. Det er et større skille i tilknytningen mellom flaggstaten og driften av skipet i dag. Praksisen passer dårligere for et skip som har et flagg fra et åpent register.⁴⁸

2.5 Flaggstatsprinsippet i andre staters territorialfarvann

Tolket snevert av UNCLOS' system, vil det se ut som at flaggstatsprinsippet bare gjelder på det åpne hav. Kapitlet prinsippet er nedfelt i har tittelet «The High Seas». Videre i UNCLOS blir det bestemt at i territorialfarvannet vil kyststaten ha full jurisdiksjon, med unntak av retten til uskyldig gjennomfart i sjøterritoriet.

Det er noe uenighet i litteraturen om denne flaggstatsjurisdiksjonen også gjelder i andre staters farvann. Ringbom mener det er sedvane som tilsier at den skal gjelde også i andre staters farvann.⁴⁹ Spesielt viser han her til at alle konvensjonene til IMO og MLC, og at disse fokuse-

48 Ringbom (2015) s. 12

49 ibid s. 4

(20)

rer på flaggstatene som subjekt. Han skriver også at det følger av «its nature» (i referanse til konvensjonen) at del VII av konvensjonen som har tittelen «High Seas» også vil gjelde uansett om skipet er på det åpne hav.⁵⁰

Evju ser ut til å stille seg bak en slik tolkning. Han sier det er enkelte begrensninger i flaggstatens eksklusive kompetanse, men at «flaggstatskompetansen anses sedvanerettslig å være i behold for såkalt interne forhold ombord på fartøyet».⁵¹ Dette må bety at han er uenig med Ruud, Ulfstein og Fleischer i at den franske doktrinen ikke er bindende sedvanerett.

Dalheim, Sand og Østre skriver at flaggstatsprinsippet innebærer at flaggstatens rett legges til grunn for indre forhold på skipet.⁵² De ser ut til å tolke innholdet til den franske doktrinen til å være en del av flaggstatsprinsippet, selv om de også skriver at den franske doktrinen ikke er folkerettslig bindende.⁵³

Anne Bardin, samt Churchill og Lowe, mener at kyststaten har full jurisdiksjon men i praksis blir ikke denne benyttet for interne forhold.⁵⁴ ⁵⁵ De ser alle ut til å mene dette bare er slik det foregår i praksis. De påstår ikke at det kan tolkes slik at stater er forpliktet til å følge denne praksisen.

Arron Honniball mener derimot at flaggstatens jurisdiksjon etter UNCLOS artikkel 92 ikke gjelder i havnestaters farvann. Etter en analyse av blant annet Ringbom, Churchill, Lowe, Marten og Bardins synspunkter, konkluderer han med at det ikke er holdepunkter for at flaggstatens jurisdiksjon er «eksklusiv» overfor havnestater.⁵⁶

Det er altså mange og sprikende standpunkter til dette spørsmålet, med mange forskjellige be- grunnelser. Dermed kan det være vanskelig å vite hva man kan konkludere med. Det kan virke som at Honniballs synspunkt virker som at det henger best sammen med UNCLOS' system. De andre forfatterne utleder at flaggstatens jurisdiksjon gjelder eksklusivt også i territo-

50 Ringbom (2015) s. 4

51 Evju (2007) s. 97

52 Dalheim (2008) s. 319

53 Ibid s. 310

54 Bardin (2002) s. 30

56 Honniball (2016)

(21)

rialfarvann fra UNCLOS (Ringbom, Dalheim, Østre, Sand), eller at den franske doktrinen nå er å regne som bindende plikt for kyst- og havnestater.

Ringbom utdyper ikke hvorfor han mener det kommer frem av «naturen» til UNCLOS at bestemmelser i kapittelet om det åpne hav også gjelder for resten av farvannene. Flagg- statsprinsippet er i kapitlet om det åpne hav, kyststaten har full jurisdiksjon med få unntak i sitt territorialfarvann. Det er vanskelig å se hvordan det systemet skal bety at flaggstatens jurisdiksjon på sine skip også da består i andre staters territorialfarvann.

Dalheim, Østre og Sand mener også at flaggstatsprinsippet innebærer at flaggstatens rett legges til grunn for indre forhold på skipet.⁵⁷ Tilsynelatende mener de også at dette gjelder i andre staters farvannsjurisdiksjon. De utdyper imidlertid ikke hvorfor de mener det. I kapitlet om «Folkerettslig utgangspunkt» skriver de at det franske systemet ikke er folkerettslig bindende.⁵⁸ Det er også flere havnestater som anser seg kompetente til å gripe inn i straffbare forhold begått av besetningen på skip i deres havner.⁵⁹ Synspunktet er vanskelig å forene med at flaggstatsprinsippet bestemmer at flaggstatens rett får anvendelse for indre forhold på skipet. Kanskje de mener havnestatene anser seg berettiget til å gripe inn for å stanse straffbare forhold, men ikke at havnestatens lover skal anvendes for selve straffesaken. Det vil kanskje være å tolke mer inn i standpunktet deres enn teksten gir mulighet til.

Av de andre forfatterne er det bare Evju som mener den franske doktrinen er bindende sedvanerett, resten sier den franske doktrinen er slik ting foregår i praksis. Det kan virke som at Evju står ganske alene mot Fleischer, Ruud, Ulfstein, Dalheim, Østre og Sand med dette sy- net.

Det er mye som taler for for Honniballs syn, at flaggstatens jurisdiksjon bare er eksklusiv på det åpne hav. I praksis vil dette ofte likevel bli resultatet for saker angående interne forhold på skipet. Stater vil ofte unngå å utøve sin jurisdiksjon i slike tilfeller. De er imidlertid ikke forpliktet til dette, og har muligheten til å utøve full jurisdiksjon over sivile skip i sine territorialfarvann. Med unntak av kortvarige anløp eller uskyldig gjennomfart i sjøterritoriet.⁶⁰

57 Dalheim (2008) s. 319

58 Ibid s. 311

59 l.c.

60 Ruud (2011) s. 147

(22)

At kyststaten har full jurisdiksjon betyr også at de kan unnlate å utøve den. Hvis kyststaten ikke gjør det, vil det bety at flaggstatens jurisdiksjon vil gjelde utenlandske skip i kyststatens farvann.

2.6 Maritime Labour Convention

MLC er en konvensjon laget av FN-organisasjonen International Labour Organization for å bedre arbeidslivet til sjøs. Per dags dato har konvensjonen blitt ratifisert av 82 stater, som re- presenterer totalt mer enn 90% av verdens samlede tonnasje.⁶¹Skipsarbeidsloven blir sett på som en gjennomføring av MLCs krav i norsk rett,⁶² dermed vil konvensjonen ha vekt i tolk- ningen av loven.

Formålet til konvensjonen er at den først sørger for at mannskap i internasjonal sjøfart skal ha et minimum av vilkår for sitt arbeidsmiljø og arbeidsbetingelser, deretter sikrer den at alle medlemsstatene kan håndheve disse. MLC søker å unngå at flaggstater ikke fører en ak- septabel håndheving av sine lovverk.

Ved at konvensjonen bestemmer både minimumsregler og at disse skal håndheves. Det betyr at både flaggstatene og kyststater gjennomfører disse reglene i sine nasjonale lovverk. Der- med vil håndhevingen av det samme regelverket kunne gjøres av en annen stat. Flagg- statsprinsippet vil i prinsippet være i behold, samtidig som standardene heves.

Dette forbedrer konkurranseforholdene for rederier som har forsøkt å konkurrere internasjonalt og samtidig beholde gode arbeidsbetingelser for mannskapet. Sjøfolks rettigheter blir dermed beskyttet av et internasjonalt regime.

I artikkel 5 er bestemmelsene om håndheving av konvensjonen. Artikkel 5 nr. 2 bestemmer at flaggstaten har ansvaret for å «effectively exercise its jurisdiction», for å gjennomføre konvensjonens bestemmelser. Dette skal gjøres ved blant annet «regular inspections». I tillegg i artikkel 5 nr. 1 blir hvert medlem av konvensjonen forpliktet til å innføre og håndheve for- pliktelsene fra konvensjonen overfor skip «under its jurisdiction». Dermed blir medlemmene forpliktet både som kyststater og flaggstater. Til slutt i artikkel 5 nr. 7 blir det bestemt at håndhevingen av konvensjonen skal gjøres slik at stater som ikke har ratifisert konvensjonen ikke får fordelaktig behandling.

61 ILO (2017)

62 Nærings- og fiskeridepartementet (2013)

(23)

Samlet vil dette si at konvensjonens bestemmelser vil til en viss grad gjelde alle skip i alle farvann for medlemsstatene.

2.7 Vurdering

UNCLOS er et resultat av en balansegang. På den ene siden er kyststatene interessert i å utøve sin jurisdiksjon i størst mulig havområde tilknyttet dens landterritorium. På den andre er flaggstatene interessert i at deres skip skal kunne reise mest mulig fritt. Godene i havet måtte bli delt mest mulig likt. Uten en slik ordning hvor det blir klargjort hvem som har rett på hva i en utførlig konvensjon med bred tilslutning internasjonalt vil man kunne få mange konflikter om havområder.

På grunn av den delikate balansen mellom hundrevis av lands interesser kan statene vegre seg for å tråkke utenfor UNCLOS' grenser. Likevel strekker UNCLOS avveiningen av interessene ganske langt i retning av flaggstaten selv i en kyststats eget sjøterritorium. I det indre farvannet har kyststaten derimot full jurisdiksjon.

Den kanskje største svakheten i UNCLOS' regime er vilkåret om «genuine link» mellom flaggstaten og skip som blir registrert der. Ordlyden ikke er klar nok, og at statene i praksis selv kan bestemme hva som er god nok tilknytning er det samme som at vilkåret ikke har et reelt innhold. Dette har ført til situasjoner som man har i Norge, hvor norske sjøfolk med norsk arbeidsgiver fremdeles ikke er underlagt norsk lov fordi arbeidsgiverne har registrert skipet i et register i en stat de ikke har tilknytning til på noen annen måte.

Hvis tilknytningskravene som stilles til flaggstaten hadde vært klarere ville UNCLOS føre til en rettstilstand den er ment for å gi. Med konvensjoner som MLC kan det se ut til at det blir gjort en innsats for å lappe sammen disse svakhetene i UNCLOS med nye konvensjoner.

I utgangspunktet avgjør UNCLOS at kyststaten har full jurisdiksjon over sitt indre farvann.

Den franske doktrinen med et unntak for «interne forhold» på skip, er et unntak fra dette utgangspunktet. Doktrinen er imidlertid av flere i rettslitteraturen bare sett på som en sedvane som ikke stater er forpliktet til å følge.

Det er uvisst om det kan tolkes ut fra UNCLOS at flaggstatsjurisdiksjonen også gjelder eksklusivt i andre staters territorialfarvann. Etter en gjennomgang av rettslitteraturen kan det vir-

(24)

ke som at det er stor uenighet angående det spørsmålet. Det er mye som taler for at det ikke er tilfellet, men at det foreligger en praksis om at indre forhold på utenlandske skip fremdeles ikke gripes inn i.

Problemstillingen blir om den franske doktrinen kan anses som bindende internasjonal sedvanerett. Dette ser ikke ut til å være tilfelle. Det er stort sett er enighet i rettslitteraturen om at doktrinen reflekterer praksis, men ikke er folkerettslig bindende. Hvis kyststater var bundet til å ikke utøve sin jurisdiksjon etter den folkerettslig sedvaneretten kodifisert i UNCLOS ville det vært et stort inngrep i deres suverenitet.

3

NORSK SJØMANNSRETT

3.1 Innledning

For et norsk mannskap som arbeider for en norsk arbeidsgiver, vil ofte norsk rett være deres foretrukne valg hvis det oppstår en tvist om lovvalg. Disse reglene er på deres eget språk, og de vil ha størst kjennskap til dette. Av forutregnelighetsbetraktninger og rettssikkerhetshensyn vil det ofte da være gunstig om norsk rett legges til grunn. I tillegg vil ofte norsk rett gi arbeidstakere bedre rettigheter i et arbeidsforhold enn utenlandsk hadde gjort. Det er en av grunnene til at noen arbeidsgivere velger å flagge ut sine skip til land som heller favoriserer arbeidsgivers interesser.⁶³

3.2 Sjøloven

Nasjonaliteten til ting og sammenslutninger som er eid av fysiske og juridiske personer er en klassisk problemstilling i den internasjonale privatretten. For selskaper kan det skape vans- kelige spørsmål om det er staten det er registrert i eller der det har sitt hovedsete som avgjør nasjonaliteten. For skip har man forsøkt å løse dette på en enklere måte i UNCLOS med flaggstatsprinsippet.

I norsk rett løses nasjonalitetsspørsmålet av sjøloven §1. Den bestemmer at «Et skip skal anses som norsk når det ikke er innført i annet lands skipsregister og det eies av en norsk stats- borger etter §1 nr. 1. Nr. 2-4 har også flere definisjoner som ikke er nødvendig å utbrodere videre.

63 Sjømannsforbundet (2011)

(25)

Det viktigste for denne oppgaven er ordlyden «når det ikke er innført i et annet lands register». Skip under fremmed flagg er altså de som er registrert i et annet lands register. På grunn av ordlyden i sjøloven §1 vil disse ikke anses som norske skip. De andre alternativene for når et skip anses som norsk er ikke relevante for denne oppgaven.

3.3 Skipsarbeidsloven

Skipsarbeidsloven er Norges gjennomføring av MCL. Lovens formål er i følge §1-1 bokstav a å «å sikre trygge ansettelsesforhold og likebehandling i arbeidslivet til sjøs». Historisk sett har livet for sjøfolk vært hardt og farlig, og med stor internasjonal konkurranse. I forarbeidene blir det også nevnt at næringen er spesielt konkurranseutsatt og at loven derfor ble utformet med dette for øyet:

«Dersom reguleringen av drift under norsk flagg blir vesentlig forskjellig fra drift under uten- landsk flagg, kan man risikere at norsk flagg velges bort.»⁶⁴

Et skip er et 24-timers samfunn som gjør at spesielle hensyn gjør seg gjeldende sett i forhold til arbeidslivet på fastlandet.⁶⁵ Likevel er har skipsarbeidsloven store likheter med arbeids- miljøloven.⁶⁶

Lovens virkeområde er definert av §1-2, som spesifiserer i første ledd at den gjelder for

«arbeidstaker som har sitt arbeid om bord på norsk skip». Videre i andre ledd gjør den unntak for arbeidstakere som «bare arbeider om bord mens skipet ligger i havn». Loven vil altså regulere arbeidsforholdene for de som tjenestegjør mens skipet er til havs.

«Arbeidstaker» vil det tradisjonelt bety en avgrensning mot oppdragstakere. Forarbeidene støtter denne oppfatningen og bruker uttrykket «løpende underordningsforhold»:

«Utgangspunktet er følgelig at sjømannsloven kun regulerer de arbeidsavtalene som etab- lerer et løpende underordningsforhold, og at selvstendige oppdragstakere faller utenfor.»⁶⁷

64 Prop. 115 L (2012-2013) s. 7

65 Ibid, s. 9

66 Pettersen et al (2014) s. 59

67 Prop. 115 L (2012-2013) s. 74

(26)

Videre må disse arbeidstakerne tjenestegjøre «om bord» på et norsk skip, jamfør §1-2 første ledd første punktum. Dette med unntak for de som bare jobber når det ligger til havn. Jamfør

§1-2 andre ledd bokstav a. Dermed vil det også gjelde de som har ledende posisjoner for skipsdriften så lenge de er ansatt av en arbeidsgiver, og ikke selv er arbeidsgiver for resten av mannskapet.

«Skip» er ikke definert i loven, og i forarbeidene tas det utgangspunkt i «det alminnelige skipsbegrep»⁶⁸.

Det sentrale for lovvalg vil være nasjonaliteten til skipet, siden §1-2 første ledd bestemmer at loven gjelder «norsk» skip. Hvilke skip som er norske blir avgjort i sjøloven §1, vist til over.

Spesielt viktig for denne oppgaven er at sjøloven §1 sier at skip registrert i utlandet ikke anses som norske og da ikke er dekket av loven.

På den andre side gir §1-2 bokstav d mulighet til å gjøre loven anvendelig på «utenlandske skip» i norsk territorialfarvann hvis departementet gir forskrift om det. Denne hjemmelen til å gi forskrift er imidlertid ikke benyttet. Forskriftsmuligheten gjelder bare hvis «folkeretten til- later det», som reiser relevante problemstillinger for oppgaven, og vil diskuteres i kapittel 5.5 av oppgaven.

3.4 Vurdering

Skipsarbeidsloven er ment for å gjøre arbeidslivet for sjøfolk mer forutregnelig og trygt ved betingelsene for deres hverdag blir holdt til visse standarder.

I utgangspunktet gjelder sjøloven og skipsarbeidsloven for norske skip. Skipssikkerhetsloven forplikter også norske skip, men denne behandles ikke nærmere i denne oppgaven. At skipsarbeidsloven gjelder «norske skip» ble igjen gjort klart av Høyesterett i HR-2016-1251-A, som analyseres i kapittel 4.4. Når man har et lovverk som bare gjelder skip registrert i Norge kan dette føre til en situasjon der to skip som reiser i samme farvann ikke er bundet av samme regelverk. På den ene siden har man det norsk lovverket som kan i større grad beskytte arbeidstakerne, og på den andre siden kan man ha utenlandske lovverk som kan gi mindre be- skyttelse av arbeidstakerne. Man kan da i utgangspunktet ha to skip der to helt forskjellige til- stander råder, som er noen hundre meter fra hverandre i farvannet.

68 Prop. 115 L (2013-2013) s. 31

(27)

Dermed kan det bli nyttig å se på hvilke lovvalgsregler man har i de tilfellene man er i tvil om hvilket lands rett som skal gjelde norske mannskaps rettsforhold på utenlandske skip. Over har folkerettens utgangpunkt blitt behandlet, og deretter har norsk retts utgangpunkt blitt behandlet. Er skipet på åpent hav gjelder flaggstatsprinsippet etter folkerettens system. Er skipet innenfor territorialfarvannet gjelder kyststatens jurisdiksjon med mindre den velger å ikke utøve dem eller skipet er på vei gjennom i uskyldig gjennomfart. Er skipet norskt, gjelder norsk lov, spesifikt skipsarbeidsloven §1-2.

Spørsmålet er om lovvalgsregler kan medføre at norsk rett kommer til anvendelse for norske arbeidstakere på et utenlandsk skip når arbeidsgiver er norsk?

4

NORSK INTERNASJONAL PRIVATRETT

4.1 Innledning

Når det er to private parter med en tvist som har et internasjonalt aspekt hvor man er i tvil om hvilket lands rett som skal gjelde konflikten, er man på den internasjonale privatrettens om- råde. I Norge er denne i stor grad ulovfestet, som gjør at rettspraksis har spesielt viktig betydning. Dermed vil en del rettsavgjørelser analyseres i dette kapittelet.

Utgangpunktet, som ikke vil behandles nærme i denne oppgaven, er at lovvalget kan avtales⁶⁹. Det vil heller være beslektet avtalerett og ikke relevant for denne oppgaven.

Videre i kapittel 4.2 blir spørsmålet om verneting kort behandlet, fordi vernetinget kan påvir- ke avgjørelsen av et lovvalgsspørsmål.⁷⁰ Deretter går man over i de ulovfestede utgangspunk- tene. Spesielt vil det vies oppmerksomhet til de nyere

4.2 Verneting

Vernetinget er domstolen som kan behandle en sak. Vernetingsspørsmålet er altså separat fra lovvalgsspørsmålet. Førstnevnte gjelder hvilken domstol som skal avgjøre et spørsmål, og sistnevnte gjelder hvilke materielle regler den skal benytte seg av. En norsk domstol kan avgjøre en sak ut i fra Kambodsjansk rett, hvis verneting og lovvalg tilsier det. Det interessan-

69 Cordero-Moss (2013), s. 204

70 Evju (2007) s. 100

(28)

te for denne artikkelen er når norske domstoler kan behandle en sak om et internasjonalt rettsforhold, altså en sak som involverer parter og handlinger i flere land.

Hvilket lands domstoler som behandler spørsmålet om lovvalg kan få betydning for utfallet, spesielt når lovvalget er uklart.⁷¹ I avgjørelsen av et lovvalgsspørsmål vil domstolen alltid anvende sin egen internasjonale privatrett.⁷² Hvis ikke domstollandets egen materielle rett kan anvendes på tvisten, vil domstolen likevel følge sitt eget system for å velge hvilket lands internasjonale privatrett som skal brukes.⁷³

Et annet eksempel der verneting mer direkte påvirker lovvalget kan man se i Roma I-forordningens fortale avsnitt 12, som sier at en vernetingsavtale er en relevant faktor ved avgjørel- sen om partene har inngått en stilltiende lovvalgsavtale.⁷⁴ Dette vil imidlertid ikke være avgjø- rende i seg selv.⁷⁵

Forskjellige sakstyper har ulike regler for hvilke verneting som anvendes i både tvisteloven og Luganokonvensjonen. I denne avhandlingen er det kontraktsretten som er det relevante retts- området siden problemstillingen dreier seg om arbeidsrettskontrakter.

Det «alminnelige verneting» er hovedregelen, og §4-4 første ledd i tvisteloven bestemmer at saksøktes alminnelige verneting er hovedregelen for hvor en sak skal anlegges. §4-4 andre ledd bestemmer videre at dette for fysiske personer er «der de har bopel». For virksomheter registrert i Foretaksregisteret bestemmer tredje ledd at vernetinget er der virksomhetens hovedkontor er registrert. Som utgangspunkt betyr det at en sak mot et norsk rederi blir anlagt for norske domstoler.

Norske domstoler kan etter §4-3 første ledd behandle saker om «internasjonale forhold» når tvisten har «tilstrekkelig tilknytning til Norge». I saker som denne oppgaven gjelder, der man har en norsk arbeidstaker og en norsk arbeidsgiver, vil normalt dette bety at den har tilstrekkelig tilknytning til Norge.

71 Evju (2007) s. 100

72 Cordero-Moss (2013) s. 54

73 l.c.

74 Nesvik (2015)

(29)

Det er også mulig å avtale alternative verneting, jamfør §4-6. I saker om arbeidsforhold kan også saksøker velge mellom utgangspunktet med det alminnelige vernetinget i §4-4 tredje ledd eller der arbeidstakeren «vanligvis utfører sitt arbeid» jamfør §4-5 fjerde ledd. §4-5 sier dette «kan» gjøres. Saksøker «kan» velge mellom der arbeidstakeren vanligvis utfører sitt arbeid, eller stedet der selskapet har sitt hovedkontor, jamfør §4-4 tredje ledd.

Luganokonvensjonen regulerer internasjonale saker siden den er inkorporert i norsk rett i tvisteloven §4-8. Luganokonvensjonen vil gjelde tvister der borgere eller de med bosted i en av medlemsstatene er involvert, jamfør artikkel 1 nr. 3 og artikkel 2. Utgangspunktet i Luganokonvensjonen artikkel 2 er at saksøkte saksøkes i sin hjemstat. Men det er også særlige regler med unntak fra dette utgangspunktet. Artikkel 18-21 har reglene for individuelle arbeidsavtaler. I motsetning til tvistelovens system er disse formulert slik at de skal benyttes, jamfør artikkel 18 nr. 1 «i saker om individuelle arbeidsavtaler bestemmes vernetinget av reglene i avsnittet her». Utgangspunktet er etter artikkel 19 at en arbeidsgiver kan saksøkes «ved domstolene i bostedsstaten» eller i en annen konvensjonsstat «ved domstolene for det sted arbeidstakeren til vanlig utfører sitt arbeid». Hvis arbeidet ikke skjer i et bestemt land, kan arbeidsgiver saksøkes «det sted hvor virksomheten som ansatte arbeidstakeren, ligger eller har ligget».

I EU-domstolens C-168/16 («Nogueira v Crewlink») og C-169/16 («Osacar v Ryanair De- signated Activity Company») ble spørsmålet om hvilket land arbeidet ble gjort satt på spissen.

Saken gjaldt Crewlink og Ryanair-ansatte som var statsborgere fra flere forskjellige land. Det var ikke mulig å fastsette hvilket land de utførte sitt arbeid «vanligvis». EU-domstolen uttalte at når dette ikke kunne avgjøres kunne vernetinget likevel bestemmes av hvilket land, skulle valget avgjøres av hvilket sted den ansatte gjør den viktigste delen av pliktene sine («the es- sential part of his duties»).⁷⁶ Dommen gjaldt tolkingen av Brüssel-forordningen artikkel 19 andre ledd bokstav a. Den er dermed relevant for tolkingen av tilsvarende artikkel 19 i Luganokonvensjonen, jamfør over.

Disse reglene strekker seg langt for å ta hensyn til arbeidstakeren når han skal saksøke sin arbeidsgiver. Det er også naturlig at en sak om arbeidsforholdet kan anlegges enten der hvor arbeidet ble utført eller arbeidsforholdet startet. Ved at søksmålet anlegges der unngår man

76 Sag C-168/16, C-169/16, avsnitt 58

(30)

også at arbeidsgivere registreres i en stat for å unngå arbeidsrettslige regler i området der arbeidet faktisk skal foregå.

4.3 Lovvalg 4.3.1 Innledning

Når man har avgjort hvilken domstol som kan behandle saken er det neste spørsmålet om norsk materiell rett kan brukes til å behandle spørsmålet. Det blir avgjort av lovvalgsreglene i internasjonal privatrett. Når vernetingsreglene bestemmer at den norske domstolen er kompe- tent til å behandle saken kommer spørsmålet om lovvalg.

Utgangspunktet i norsk kontraktsrett er at partene selv kan bestemme hvilket lands rett som skal gjelde for kontrakten^{77 78}. Prinsipp er skriftlig nedfelt i enkelte lover, men det vil også gjelde generelt for andre kontraktstyper.⁷⁹

I denne avtalefriheten, og i lovvalget generelt, er det begrensninger.

Disse begrensningene er internasjonale preseptoriske regler, som kan spores tilbake til den tyske juristen Carl von Savigny på 1800-tallet.⁸⁰ Den blir også nevnt i Roma I-forordningen artikkel 9:

«Overriding mandatory provisions are provisions the respect for which is regarded as crucial by a country for safeguarding its public interests, such as its political, social or economic or- ganisation, to such an extent that they are applicable to any situation falling within their scope, irrespective of the law otherwise applicable to the contract under this Regulation.»

Ufravikelige norske regler på et rettsområde, kan ha så stor samfunnsmessig betydning at de bør følges av norske domstoler.⁸¹ Det betyr ikke at norsk rett vil gjelde hele tvisten, men bare for den enkelte regelen som blir ansett som internasjonalt preseptorisk.⁸² Imidlertid er adgan-

77 Gaarder (2000), s. 231

80 Bochove (1970)

82 l.c.

(31)

gen til å bruke slike regler ikke særlig vid, siden det ville underminere det viktige hensynet til forutregnelighet i internasjonal privatrett.⁸³

En dom på arbeidsrettsområdet som bestemmer en internasjonalt preseptorisk regel er Rt.

1985 s. 1319. Saken gjaldt en arbeidsavtale inngått mellom en utenlandsk arbeidsgiver og en utenlandsk arbeidstaker, hvor sistnevnte skulle arbeide i flere land og Norge var et av dem.

Arbeidstakeren ble avskjediget. Arbeidsgiver mente at hvor det var tvil om lovvalg eller verneting skulle dette kunne avtales mellom partene. Lagmannsretten kom frem til at bare ved

«kortvarige arbeidsforhold i Norge at loven kan fravikes» ved en avtale om lovvalg.

Høyesterett sa seg enig i dette.

Relevansen denne dommen har for sjøfolk er derimot begrenset. Arbeidsmiljøloven gjelder ikke sjøfart, jamfør §1-2 andre ledd bokstav a. Det kan tenkes at siden skipsarbeidsloven er beslektet med arbeidsmiljøloven at den ville ha noe relevans. I HR-2016-1251-A, om en norsk arbeidstaker på skip under fremmed flagg der resultatet ble at skipsarbeidsloven ikke ville gjelde tvisten, ble det sagt: «Forutsetningen for prinsippet om internasjonal direkte anven- delighet er at den norske regelen etter sitt innhold kommer til anvendelse på det aktuelle saks- forholdet.» Det betyr at siden den norske lovgivningen på dette området, altså skipsarbeidsloven, ikke gjelder utenlandske skip etter sin ordlyd, kan ikke den være en internasjonal preseptorisk regel.

4.3.2 Irma Mignon

Irma Mignon-regelen er en løsning på problemstillingen når det ikke er avtalt lovvalg og det ikke er lovregler som legger begrensninger. Den er utgangpunktet for norsk internasjonal privatrett.⁸⁴ Det ble nylig presisert i HR-2016-01251-A.

Regelen ble først formulert i Rt. 1923 II s. 58. To norske skip hadde kollidert i engelsk farvann. Spørsmålet var om engelsk rett kom til anvendelse siden kollisjonen skjedde i engelsk farvann, eller om norsk rett ble gjeldende siden begge skipene var norske. Høyesterett kom til at norsk rett omfattet saken siden den hadde nærmere tilknytning til Norge enn England. Det

84 Gaarder (2000) s. 92

(32)

avgjørende var altså en konkret helhetsvurdering av hvilket lands rett hadde nærmest tilknytning til saken.

I fravær av andre regler angående arbeidsretten i Norge blir altså Irma Mignon-regelen utgangspunktet for alle internasjonale arbeidsrettssaker. Viktige faktorer for å vurdere tilknytning i slike saker vil være nasjonalitet, oppholdssted, språk, forutsetninger, kontraktsstedet og ansettelsesstedets rett.⁸⁵

En annen faktor som vil ha betydning, er hvor arbeidet i hovedsak ble utført. Det vil ha stor betydning for arbeidskontrakter i skipfartsnæringen, siden disse kan bli utført i flere forskjellige land. At denne faktoren er viktig kan man også se av at den benyttes i andre regler om beslektede temaer. I vernetingsreglene i tvisteloven §4-5 nr. 4 om individuelle arbeidsforhold står det at de «kan anlegges på arbeidsstedet eller det sted arbeidstakeren vanligvis utfører sitt arbeid». Vernetingsreglene har ikke direkte betydning for lovvalget, men de kan anføres som et argument for at denne faktoren skal ha betydning i tilknytningsvurderingen.

Det er støtte for at dette er en betydningsfull faktor i vurderingen også i rettslitteraturen, Gaarder har også hevdet at denne faktoren vil være sentral.⁸⁶

4.3.3 Roma I-forordningen

Blant EUs vedtatte forordninger om lovvalgsregler er Roma I-forordningen vedtatt angående lovvalget for arbeidsavtaler, formelt kjent som forordning nr. 593/2008. Før hadde man Romakonvensjonen som regulerte samme saker, og konvensjonen er enda relevant for tolkingen av Roma I-forordningen. Roma I-forordningen er ikke formelt inntatt i Norge, men det finnes eksempler på at norske rettsavgjørelser der den likevel blir benyttet ut i fra hensynet til rettsenhet med EU. Dermed kan det være relevant å klarlegge hva Roma I-forordningen sier om lovvalg for individuelle arbeidsavtaler, for å få fullstendig oversikt over norsk internasjonal privatrett på dette området.

Utgangspunktet i Roma I, som i norsk rett, er partsautonomi. Dette er bestemt i artikkel 3 nr.

1.

85 Jakhelln (2007) s. 714-719

86 Gaarder (2000) s. 253

(33)

«A contract shall be governed by the law chosen by the parties. The choice shall be made expressly or clearly demonstrated by the terms of the contract or the circumstances of the case. By their choice the parties can select the law applicable to the whole or to part only of the contract.»

Når det ikke er valgt en slik lov «expressly or clearly» i kontrakt eller konkludent adferd («circumstances of the case»), gir artikkel 4 en liste av tilknytningsfaktorer for å utpeke et lovvalg. Når det klart må uttrykkes vil det gi en høy terskel for at det skal anses avtalt, men i en skriftlig avtale der det står skrevet må dette vilkåret anses som tilfredsstilt. Hvis det bare er antydninger eller indirekte henvisninger til samtaler vil det være vanskeligere at det anses avtalt etter artikkel 3 nr. 1. Dette er således utgangspunktet for lovvalg også for kontrakter i EU-retten.

Det er imidlertid egne regler for individuelle arbeidskontrakter i Roma I-forordningens artikkel 8.

«An individual employment contract shall be governed by the law chosen by the parties in accordance with Article 3. Such a choice of law may not, however, have the result of depriving the employee of the protection afforded to him by provisions that cannot be derogated from by agreement under the law that, in the absence of choice, would have been

applicable pursuant to paragraphs 2, 3 and 4 of this Article.»

I avsnitt 2 blir det bestemt at når det ikke er valgt skal stedet landet der arbeidet vanligvis gjø- res være utgangspunktet for lovvalget. Hvis dette stedet ikke kan bestemmes gjelder stedet kontrakten ble inngått i følge avsnitt 3. I avsnitt 4 bestemmes det at hvis en generell tilknyt - ningsvurdering peker på et land som ikke er arbeidsstedet eller kontraktsstedet, skal dette gå foran i lovvalgsvurderingen.

Systemet er altså at de preseptoriske reglene uansett gjelder samme hva som er bestemt mellom partene, på stedet der arbeidet utføres. Men dette gjelder bare enkeltreglene. Avsnitt 2 avgjør at dersom ikke noe er valgt gjelder hele loven til landet der arbeidet vanligvis utføres.

De preseptoriske reglene er likevel ofte de som vanligvis blir ansett som de viktigste for arbeidstakers vern, slik at ofte vil dette beskytte arbeidstaker til ulempe for arbeidsgiver.