Grooming, jf. strl. § 306
En effektiv lovbestemmelse for å forhindre seksuelle overgrep mot barn?
Kandidatnummer: 655 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 17 941
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 3
1.1 Presentasjon av tema ... 3
1.2 Bakgrunn ... 4
1.3 Avgrensninger ... 6
1.4 Rettskildebildet ... 6
1.5 Fremstillingen videre ... 8
2 FOLKERETTSLIGE FORPLIKTELSER ... 9
2.1 Den europeiske menneskerettskonvensjonen ... 9
2.2 Barnekonvensjonen ... 10
2.3 Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk ... 10
3 NÅR KOMMER STRAFFELOVEN § 306 TIL ANVENDELSE? ... 13
3.1 Objektive vilkår ... 13
3.1.1 ”[A]vtalt et møte” ... 13
3.1.2 ”[K]ommet frem til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas” ... 14
3.2 Subjektive vilkår ... 15
3.2.1 Skyldkravet ... 15
3.2.2 Krav om subjektivt overskudd ... 15
3.2.3 Krav til aktsomhet om barnets alder ... 16
3.3 Straffritak ved jevnbyrdighet i alder og utvikling ... 17
3.4 Medvirkning ... 19
3.5 Forsøk ... 19
3.5.1 Terskelen for det straffbare forsøk ... 19
3.5.2 Tilbaketreden fra forsøk ... 22
3.6 Straffen ... 23
3.7 Forholdet til andre straffebestemmelser ... 25
4 ETTERFORSKNING ... 27
4.1 Oversikt over straffeprosessuelle virkemidler og forholdsmessighetsprinsippet ... 27
4.2 Pågripelse og varetektsfengsling ... 28
4.3 Skjult kameraovervåking og spaning ... 30
4.4 Provokasjon og infiltrasjon ... 32
4.5 Ransaking ... 34
4.6 Beslag og utleveringspålegg ... 35
ii
4.7 Annen kontroll av kommunikasjonsanlegg ... 37
4.8 Innhenting av trafikkdata ... 37
4.9 Avlytting av samtale med samtykke ... 39
4.10 Bør det åpnes for bruk av kommunikasjonsavlytting i grooming-saker? ... 40
4.11 Vurderinger ... 41
5 SAMMENLIGNING MED ENGLAND ... 44
5.1 Sexual Offences Act 2003 section 15 ... 44
5.2 Faremo-rapporten om forebygging av internettrelaterte overgrep mot barn ... 46
5.3 Bruk av grooming-bestemmelsen i England ... 47
5.4 Bemerkninger ... 48
6 AVSLUTTENDE REFLEKSJONER ... 50
6.1 Effektiv kriminalitetsbekjempelse vs. personvern og rettssikkerhet ... 50
6.2 En effektiv lovbestemmelse for å forhindre overgrep? ... 51
7 KILDELISTE ... 53
3 1 INNLEDNING
1.1 Presentasjon av tema
Oppgavens tema er straffeloven 20051 § 306, som lyder:
”Med bot eller fengsel inntil 1 år straffes den som har avtalt et møte med et barn under 16 år, og som med forsett om å begå en handling med barnet som nevnt i §§ 299-304, § 305 bokstav b eller
§ 311 første ledd bokstav a, har kommet frem til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas.”
Dette omtales gjerne som grooming eller barnelokking2, som betyr at personer kontakter mindreårige på internett med den hensikt å etablere en relasjon som forberedelse og introduksjon til et seksuelt forhold.3 I praksis kan grooming deles inn i tre faser. Først opprettes kontakt med barnet. Dernest avtales et møte, og til slutt finner møtet og eventuelt et seksuelt overgrep sted.4
I dag har barn og unge i stor grad tilgang til internett og benytter seg daglig av ulike medier.5 Den teknologiske utviklingen har gjort det enklere for voksne med onde hensikter å komme i kontakt med barn på internett, og bidratt til at barn har blitt særlig sårbare for overgripere. I en undersøkelse gjennomført av Medietilsynet i 2016, ble 2888 norske barn i alderen 9-16 år blant annet spurt om temaet seksualitet på nett. Det fremgår at 21 % av barna i alderen 13- 16 år har opplevd å få uønskede seksuelle kommentarer på internett i løpet av det siste året.
Herunder omfattes lokking av barn på internett. Videre fremgår det at totalt 5 % av disse, avtalte å møte vedkommende.6
I en rapport fra NOVA7 fra 2008, som baserer seg på tall fra en undersøkelse hvor 7033 18 år gamle avgangselever i videregående skole deltok, oppga 30 % av de spurte at de fysisk har møtt en person, som de først ble kjent med på internett (henholdsvis 35 % av guttene og 26 % av jentene). Av disse oppga 4,6 % av jentene og 1,8 % av guttene at de har blitt forsøkt overtalt til å ha sex mot sin vilje i forbindelse med et fysisk møte.8
1 strl.
2 Betegnelsen grooming benyttes i oppgaven, siden det er denne betegnelsen som er brukt i lovforarbeidene,
2 Betegnelsen grooming benyttes i oppgaven, siden det er denne betegnelsen som er brukt i lovforarbeidene, samt utbredt i juridisk teori.
3 Kripos (2015) s. 35.
4 ibid. s. 36.
5 Medietilsynet (2016a), del om mediehverdagen og tidsbruk.
6 ibid., del om seksualitet.
7 Norsk institutt for forskning om oppvekst, velferd og aldring.
8 NOVA-rapport s. 9, 72 og 79. Det bemerkes at de aller fleste som hadde opplevd overgrep i forbindelse med møtet hadde fylt 16 år (s. 81).
4
Selv om undersøkelsene indikerer at grooming-bestemmelsen har stor aktualitet, er det relativt få domfellelser for dette forholdet i Norge.9 Dette til tross for at bestemmelsen nå har vært virksom i 9 år. Dette er foranledningen til oppgavens hovedproblemstillinger som er hvordan bestemmelsen er brukt i praksis og hvorvidt bestemmelsen er effektiv for å nå formålet om å forhindre seksuelle overgrep mot barn.
Problemstillingene skal besvares ved å se på det materielle innholdet i strl. § 306 og på politiets adgang til å bruke ulike tvangsmidler for å avdekke grooming. Ettersom strl. § 306 er inspirert av den engelske grooming-bestemmelsen, vil jeg også helt kort behandle håndhevingen av bestemmelsen i England og se på eventuelle ulikheter i lovreguleringen av grooming i norsk og engelsk rett.
1.2 Bakgrunn
Professor Erling Johannes Husabø fikk i 1997 et oppdrag fra Straffelovkommisjonen om å utrede spørsmålet om kriminalisering av forberedelseshandlinger.10 Kommisjonen var enig i Husabøs standpunkt om at det ikke bør innføres et generelt forberedelsesansvar for alvorlige straffbare handlinger, men den foreslo noen konkrete bestemmelser om slikt ansvar.11 I juni 2006 sendte Justisdepartementet ut en høring om kriminalisering av visse forberedelseshandlinger til seksuelle overgrep mot mindreårige (”grooming”).12
Straffeloven 190213 § 201a om grooming ble vedtatt og trådte i kraft 13. april 2007.14 Strl.
§ 306 viderefører § 201a første ledd med kun en liten utvidelse av anvendelsesområdet.15 Bakgrunnen for den norske lovbestemmelsen om grooming var straffebudet som ble vedtatt i England og Wales i 2003.16 Etter dette gikk Barneombudet og Redd Barna i bresjen for å få innført en tilsvarende bestemmelse i norsk rett.17
Det spesielle med strl. § 306 er at grunnhandlingene er lovlige og hverdagslige. Det er verken forbudt for en voksen å kommunisere med et barn eller å møte et barn. Strl. § 306 omfatter derfor i utgangspunktet forberedelseshandlinger som ligger forut for forsøkspunktet for
9 Totalt 5 domfellelser: Rt-2013-699, Rt-2011-1455, 12-128600MED-ALTA, TNOHO-2010-5322 og RG-2010-11.
10 Husabø (1999) s. 303-386 og NOU 2002:4 s. 90-98.
11 NOU 2002:4 s. 98.
12 Justisdepartementets høring (2006).
13 strl. 1902.
14 Lov 13. april 2007 nr. 14.
15 Ot.prp.nr.22 (2008-2009) s. 445.
16 Sexual Offences Act 2003 section 15, jf. Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 6.
17 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 6.
5
seksuelle overgrep (såkalt pre-aktiv strafferett),18 og som ellers ville ha utgjort straffrie forberedelseshandlinger til seksuelle overgrep mot barn. På denne måten supplerer grooming- bestemmelsen det alminnelige forsøksansvaret etter de seksuallovbrudd som strl. § 306 rammer.19 Ved å kriminalisere grooming, gjøres forberedelseshandlingen til en selvstendig straffbar handling.20 De objektive handlingene er med andre ord ikke skadelige i seg selv, men blir straffverdige på grunn av forsettet om å begå seksuelle overgrep. Handlingene sanksjoneres fordi de skaper en risiko for en fremtidig skadelig handling.21 Dette innebærer at straffansvaret knyttes til den onde viljen og at man går bort fra skadefølgeprinsippet, som er et viktig prinsipp for kriminalisering i norsk strafferett.
Forberedelseshandlingen ble kriminalisert i 2007 for å forhindre overgrep mot barn. Flere sider ved nye kommunikasjonsmidler som internett og mobiltelefon har gjort barn mer utsatt for overgrep enn tidligere.22 Det forhold at det ble lettere for voksne å komme i kontakt med barn uten kontroll fra andre voksne, aktualiserte innføringen av lovbestemmelsen.23 Det finnes nemlig flere eksempler fra de senere årene på at dette har ført til seksuelle overgrep mot barn.24 Derfor var det viktig at lovgivningen som skulle beskytte barn mot overgrep, var tilpasset den virkeligheten som barn og unge lever i.25 Videre kunne det nye straffebudet gjøre straffansvaret mer effektivt, ved for eksempel å gjøre det klarere når politiet kan benytte tvangsmidler.26
Andenæs fremhever at det har vært rettet en del kritikk mot straffebud som grooming- bestemmelsen ”fordi den kan sies å kriminalisere den onde vilje i seg selv, og at dette mest bærer preg av symbolpolitikk fra lovgiverens side”.27 Hennum var en av dem som ga uttrykk for at en grooming-bestemmelse fort kan ende opp som en symbolbestemmelse som i liten grad beskytter mot overgrep. Hun fremhevet dessuten at en grooming-bestemmelse mest sannsynlig vil være svært vanskelig å håndheve.28 I oppgaven skal det undersøkes nærmere hvorvidt disse synspunktene stemmer.
18 Andenæs (2008) s. 166.
19 Prop. 68 L (2015-2016) s. 105.
20 Wegner s. 222.
21 Frøberg (2016) s. 181.
22 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 6.
23 ibid.
24 Matningsdal (2016c) note 2190 til strl. § 306.
25 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 6.
26 Innst.O.nr.42 (2006-2007) punkt 1.3.
27 Andenæs (2008) s. 166.
28 Hennum s. 99.
6 1.3 Avgrensninger
Det er på det rene at grooming etter strl. § 306 kan medføre en fare for overgrep. Det avgrenses likevel mot de seksuelle overgrepene som forsettet etter bestemmelsen må omhandle. Overgrepene sanksjoneres av egne straffebud, og faller derfor utenfor kjernen av de spørsmål som skal behandles i denne oppgaven.
Ettersom oppgaven omhandler et konkret straffebud, vil hovedfokuset være på den spesielle strafferetten. Den alminnelige strafferetten omtales der det er naturlig, men jeg ville fort beveget meg utenfor rammen av en masteroppgave på denne størrelse dersom den alminnelige strafferetten ble viet mye plass.
I tillegg til å gå inn på det materielle innholdet i strl. § 306, skal jeg se nærmere på ulike tvangsmidler som kan benyttes i etterforskningen av grooming. Dette fordi det har nær sammenheng med avdekkingen av lovbruddet. Jeg vil således kort redegjøre for de aktuelle tvangsmidlene, men blir nødt til å avgrense mot de prosessuelle vilkår som stilles i straffeprosessloven 29 , herunder ulike kompetanseregler og saksbehandlingsregler.
Prosessuelle vilkår kan ha betydning for hvor effektivt et tvangsmiddel er, men anses ikke for å være en avgjørende faktor i denne sammenheng og vil derfor ikke behandles.
1.4 Rettskildebildet
Det rettslige utgangspunktet for denne oppgaven er strl. § 306. Utgangspunktet for fastleggelsen av straffebudets materielle innhold er en naturlig språklig forståelse av ordlyden, jf. legalitetsprinsippet i strl. § 14 og Grunnloven30 § 96 første ledd31. Ordlyden må imidlertid tolkes i lys av de øvrige rettskildene.32
Lovforarbeidene til strl. 1902 § 201a33 og strl. § 30634 vil være en sentral rettskilde for å klarlegge grooming-bestemmelsens innhold, fordi de inneholder presiseringer av hva lovgiver har ment å ramme med straffebudet.
Domstolenes avgjørelser – særlig avgjørelsene fra Høyesterett – har stor betydning på strafferettens område.35 Det foreligger forholdsvis lite rettspraksis på området. Det er totalt seks saker om forsøk på eller fullbyrdet overtredelse av grooming-bestemmelsen som er
29 strpl.
30 Grl.
31 Se også EMK artikkel 7 og SP artikkel 15.
32 Frøberg (2016) s. 79.
33 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) kap. 1-3 og punkt 7.1 og Innst.O.nr.42 (2006-2007).
34 Ot.prp.nr.22 (2008-2009) punkt 7.15 og 16.7.
35 Frøberg (2016) s. 60.
7
rettskraftig avgjort av domstolene (henholdsvis fem domfellelser36 og én frifinnelse37). To av sakene er behandlet av Høyesterett (Rt-2013-699 og Rt-2011-1455), mens de fire andre sakene er rettskraftig avgjort av tingretten. Ettersom underrettspraksis tillegges relativt liten rettskildemessig vekt,38 vil de sistnevnte sakene kun benyttes som eksempeltilfang i oppgaven.
Uttalelser i juridisk teori om innholdet i straffebestemmelser er i prinsippet ikke noe annet enn meninger om hvordan en straffebestemmelse bør tolkes,39 og har derfor i utgangspunktet liten rettskildemessig vekt. Juridisk teori vil imidlertid kunne belyse ulike forhold rundt straffebestemmelsen og hvordan den skal forstås.
Når det gjelder håndhevelsen av straffebestemmelsen etter straffeprosessloven, bemerkes at utgangspunktet etter norsk rett er at inngrep i borgernes rettssfære krever hjemmel i lov, jf.
Grl. § 113. De tradisjonelle etterforskningsmetodene er lovregulert og byr således ikke på noen nevneverdige metodiske utfordringer. Redegjørelsen for gjeldende rett rundt disse metodene, vil derfor hovedsakelig bygge på de ovenfornevnte rettskilder. Det er imidlertid flere av de ekstraordinære etterforskningsmetodene som er ulovfestet. Dette reiser særskilte metodiske spørsmål, hvor andre rettskilder må anvendes. I mangel av lovhjemmel vil rettspraksis og retningslinjer fra riksadvokaten utgjøre de mest sentrale rettskildene.
Internasjonale menneskerettskonvensjoner er også relevante rettskilder på strafferettens og straffeprosessens område. Disse behandles kort nedenfor i kapittel 2 for å vise hvilke folkerettslige forpliktelser Norge har til å beskytte barn mot grooming, samt hvilke rettssikkerhetsgarantier som må overholdes overfor den mistenkte.
Det legges dessuten opp til en sammenligning med engelsk rett. Det bemerkes at den engelske grooming-bestemmelsen ikke tillegges rettskildemessig vekt for å fastlegge det materielle innholdet i strl. § 306. Sammenligningen foretas for å se hvordan grooming er regulert i England, hvordan grooming-bestemmelsen håndheves der og hvorvidt England bruker andre verktøy for å bekjempe internettrelaterte overgrep. Resultatet av sammenligningen vil gi et bedre grunnlag for å kunne vurdere effektiviteten av den norske bestemmelsen.
36 Se fotnote 9.
37 TNAMD-2011-144131 (upublisert dom).
38 Eckhoff s. 162 og Boe s. 257.
39 Eskeland (2015) s. 156.
8 1.5 Fremstillingen videre
Kapittel 2 inneholder en kort redegjørelse for aktuelle bestemmelser i viktige konvensjoner på området, og hvilke forpliktelser disse medfører for Norge. I kapittel 3 behandles hovedsakelig det materielle innholdet i strl. § 306, herunder en kort redegjørelse for ulike vilkår, og om straffutmåling etter bestemmelsen. I tillegg behandles straffritaksgrunnen ved jevnbyrdighet i alder og utvikling, medvirknings- og forsøksansvaret og spørsmål om konkurrens i dette kapitlet. I kapittel 4 redegjøres det for de ulike straffeprosessuelle virkemidler som politiet har adgang til å benytte i etterforskningen for å avdekke grooming. Avslutningsvis i dette kapitlet reflekterer jeg over hva gjennomgangen av etterforskningsmetodene viser, samt sier litt om ulike årsaker til at grooming-bestemmelsen er relativt lite brukt i praksis. I kapittel 5 foretas en sammenligning med England, hvor blant annet lovreguleringen og bruken av bestemmelsen i England behandles. Kapittel 6 inneholder avsluttende refleksjoner rundt hensynet til effektiv kriminalitetsbekjempelse og hensynet til personvern og rettssikkerhet for den enkelte, samt tanker om hvorvidt grooming-bestemmelsen er effektiv for å forhindre seksuelle overgrep mot barn.
9
2 FOLKERETTSLIGE FORPLIKTELSER
2.1 Den europeiske menneskerettskonvensjonen
Menneskerettsloven40 styrker menneskerettighetenes stilling i norsk rett. Mrl. § 2 fastsetter at blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjonen41, FNs konvensjon om barnets rettigheter42 og Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter43 gjelder som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge. Bestemmelsene i disse konvensjonene går foran bestemmelser i annen norsk lovgivning ved en eventuell motstrid, jf.
mrl. § 3. Forrangbestemmelsen innebærer at konvensjonene har en stor rettskildemessig vekt i norsk rett. Det bemerkes at rettigheter som kan utledes fra Grunnloven og de nevnte konvensjonene utfyller hverandre - i den betydning at Grunnloven ikke kan begrense EMK, BK og SP. Den bestemmelsen som gir sterkest vern kommer til anvendelse i det enkelte tilfellet.
Innenfor oppgavens tema, vil EMK ha størst betydning for siktedes rettigheter. Norge er forpliktet til å sikre at strafforfølgningen skjer på en måte som tilfredsstiller grunnleggende rettssikkerhetsgarantier for siktede.44 Den viktigste bestemmelsen i denne forbindelse er EMK artikkel 6, som omhandler retten til en rettferdig rettergang. Tilsvarende bestemmelse finnes i SP artikkel 14. Disse gir siktede visse minsterettigheter under etterforskningen og vil således ha betydning ved håndhevingen av strl. § 306, samt for den etterfølgende strafforfølgningen.
Videre følger det av uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 at enhver skal ”antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven”. Dette følger også av Grl. § 96 andre ledd.
Uskyldspresumsjonen er ett av de mest fundamentale rettsstatsprinsipper. Den utgjør kjernen i det system av prosessregler som søker å tilstrebe at ingen uskyldige blir dømt.45 Det er fremhevet i forarbeidene at grooming-bestemmelsen ikke medfører særlige problemstillinger i forhold til EMK artikkel 6 nr. 2, ettersom de alminnelige reglene om beviskrav, bevisføringsplikt og bevisbyrde gjelder ved anvendelse av straffebudet.46 Som i enhver straffesak, er det påtalemyndigheten som må føre bevis for at tiltalte er skyldig og domstolen som skal ta stilling til hvorvidt det er hevet over enhver rimelig tvil at tiltalte er skyldig etter
40 mrl.
41 EMK.
42 BK.
43 SP.
44 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 10.
45 Aall s. 462.
46 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 10.
10
straffebudet.47 Dersom retten mener at det foreligger tvil om vilkårene etter bestemmelsen er oppfylt, skal vedkommende frifinnes.
2.2 Barnekonvensjonen
Norge har folkerettslige forpliktelser til å beskytte barn mot seksuelle overgrep.48 Den viktigste bestemmelsen som bør nevnes i denne sammenheng er BK artikkel 34.
Etter BK artikkel 34 er partene forpliktet til ”å beskytte barnet mot alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk”. Statene pålegges å treffe alle egnede nasjonale, bilaterale og multilaterale tiltak for å hindre ulovlig seksuell aktivitet, barneprostitusjon og barnepornografi. Dette er tre områder som tiltakene særlig skal rette seg mot, men skal ikke anses uttømmende med hensyn til hvilke handlinger som regnes som utnyttelse og misbruk og som omfattes av BK artikkel 34.49 Ifølge Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg er det på det rene at statene er forpliktet til å verne barn mot enhver form for seksuell utnytting og misbruk.
Videre fremhever dem at bestemmelsen rammer seksuell utnyttelse eller misbruk fra enhver person. Overgriper kan således være både en barnet kjenner eller en fremmed, noen i familien, i institusjon eller en jevnaldrende.50 I norsk rett er retten til vern mot seksuelle overgrep ivaretatt gjennom en rekke bestemmelser i straffeloven, herunder bestemmelsen om grooming i strl. § 306.
Det ble i forarbeidene sagt at et nytt straffebud som rammer grooming kan sies å styrke barns rettigheter etter barnekonvensjonen. Det påpekes imidlertid at det ikke kan utledes noe krav om kriminalisering av forberedende handlinger ut ifra BKs bestemmelser.51 Ved å kriminalisere grooming går man således lengre i å beskytte barn mot seksuelle overgrep enn det som kreves etter konvensjonen. Vernet er med andre ord videre etter norsk rett enn etter BK.
2.3 Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk
12. juli 2007 ble Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk52 vedtatt av Europarådets ministerkomité.53 Konvensjonen ble undertegnet
47 ibid.
48 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 10 og Innst.O.nr.42 (2006-2007) punkt 1.3.
49 Høstmælingen s. 346.
50 ibid. s. 345.
51 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 10.
52 Lanzarote-konvensjonen.
53 Ot.prp.nr.11 (2007-2008) s. 19 og Ot.prp. 42 L (2015-2016) s. 7.
11
av Norge på den europeiske justisministerkonferansen 25. oktober 2007 på Lanzarote,54 men Norge har fortsatt ikke ratifisert konvensjonen.55
Siden konvensjonen krever en etterfølgende ratifikasjon for at den skal bli bindende for statene, jf. artikkel 45 nr. 2, vil ikke konvensjonen være folkerettslig bindende for Norge, med mindre konvensjonens innhold allerede kan sies å følge av folkerettslig sedvanerett. Dette er ikke tilfellet i denne sammenheng. De nødvendige lovendringene for å oppfylle konvensjonens forpliktelser på den materielle strafferettens område, er nå gjennomført i strl.
kapittel 26 om seksuallovbrudd. Alt ligger derfor til rette for en ratifikasjon av konvensjonen, og det er meddelt at regjeringen tar sikte på å fremme en proposisjon for Stortinget om ratifikasjon av konvensjonen så snart som mulig.56
Ett av konvensjonens formål er å forebygge og bekjempe alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk av barn, jf. artikkel 1 nr. 1 bokstav a. I konvensjonen stilles det krav til etterforskning, strafforfølgning og prosessuelle regler i saker som gjelder seksuell utnytting og seksuelt misbruk av barn.
Konvensjonens artikkel 23 om bearbeiding av barn for seksuelle formål gjelder grooming, og bestemmelsen lyder slik i engelsk originalversjon:
”Each Party shall take the necessary legislative or other measures to criminalise the intentional proposal, through information and communication technologies, of an adult to meet a child who has not reached the age set in application of Article 18, paragraph 2, for the purpose of committing any of the offences established in accordance with Article 18, paragraph 1a or Article 20, paragraph 1a against him or her, where this proposal has been followed by material acts leading to such a meeting.”
Det følger av bestemmelsen at alle parter er forpliktet til å kriminalisere et forsettlig forslag om et møte fra en voksen person til et barn, dersom formålet er å begå en handling som nevnt i konvensjonens artikkel 18 nr. 1 bokstav a eller artikkel 20 nr. 1 bokstav a, og hvor dette forslaget etterfølges av konkrete handlinger som leder til et faktisk møte.57 De nevnte bestemmelsene omhandler det å utøve seksuelle aktiviteter med barn under den seksuelle lavalder, samt å produsere barnepornografi. Bestemmelsen retter seg mot kontakt gjennom informasjons- og kommunikasjonsteknologi.
54 Ot.prp.nr.11 (2007-2008) s. 19.
55 Council of Europe.
56 E-post fra førstekonsulent Christoffer Kjelsberg, Justis- og beredskapsdepartementet. Se også Prop. 42 L (2015-2016) s. 8.
57 Ot.prp.nr.22 (2008-2009) s. 256-257.
12
Det følger av konvensjonens artikkel 24 at partene dessuten er forpliktet til å straffe medvirkning til og forsøk på overtredelser av straffebestemmelsene etablert i medhold av konvensjonen.58 Se punkt 3.4 og 3.5 nedenfor.
58 ibid. s. 257.
13
3 NÅR KOMMER STRAFFELOVEN § 306 TIL ANVENDELSE?
3.1 Objektive vilkår 3.1.1 ”[A]vtalt et møte”
Etter strl. § 306 er det et vilkår at gjerningspersonen må ha avtalt et møte med barnet.
Det første spørsmålet er hva som konkret ligger i å ha ”avtalt et møte”. En naturlig språklig forståelse av ordlyden er at vilkåret innebærer en enighet mellom den voksne og barnet om å treffes. Samt at de to partene må ha blitt enige om både tidspunkt og sted for møtet.
Det fremgår av forarbeidene til strl. 1902 § 201a at begrepet ”avtale” må tolkes vidt. Videre fremgår at det ikke er et krav om at det må foreligge en eksplisitt avtale om å møtes. En omstendighet som ifølge forarbeidene vil være av avgjørende betydning, er hvorvidt vedkommende har hatt en begrunnet forventning om å treffe barnet på et bestemt sted og innenfor et bestemt tidsrom. Som eksempel nevnes at kravet om avtale i lovteksten vil være tilfredsstilt dersom barnet svarer bekreftende på spørsmål om det skal være alene hjemme en kveld og det var underforstått at den voksne ville komme på besøk.59 Tilfeller der den voksne uanmeldt møter opp utenfor skolen, fritidsklubben eller lignende, vil imidlertid ikke omfattes av bestemmelsen.60
Gjerningspersonen vil typisk komme i kontakt med barnet via en kommunikasjonskanal på internett, for eksempel en åpen chatteside, sosiale medier eller i den virtuelle verden via ulike spill, og deretter innlede en samtale med barnet. Når det gjelder den forutgående kontakt mellom barnet og gjerningspersonen, stilles det ikke noe krav til omfanget.61 Det foreligger således ikke et kvantitativt krav om et bestemt antall ganger. Sett bort fra at det rent faktisk må ha blitt avtalt et møte mellom de to involverte, stilles det heller ikke et bestemt kvalitativt krav til innholdet i kontakten.62
Selv om direkte forutgående kontakt mellom barnet og gjerningspersonen normalt vil være en forutsetning for en avtale om å møtes, fremheves det i forarbeidene at det ikke er et absolutt krav. Det påpekes at møtet også kan avtales gjennom en tredjeperson. Dette kan for eksempel være en bekjent av barnet eller en fiktiv eller reell bekjent av gjerningspersonen.63 En fiktiv person kan skapes ved at gjerningspersonen opptrer under falsk identitet, som for eksempel
”Jente14”.
59 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 30.
60 Innst.O.nr.42 (2006-2007) punkt 1.3.
61 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 19.
62 ibid. s. 20.
63 ibid. s. 30.
14
Et annet spørsmål er hvem som må ha avtalt møtet. Det vil være naturlig å anta at det som oftest vil være den voksne personen som foreslår et treff. Det er imidlertid fremhevet uttrykkelig i forarbeidene at det er uten betydning om det er barnet, tiltalte eller en tredjeperson som har initiert møtet. Videre påpekes at det er den omstendighet at møtet er avtalt eller underforstått, som er det avgjørende.64
3.1.2 ”[K]ommet frem til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas”
For straffansvar er det dessuten et objektivt vilkår om at vedkommende må ha ”kommet frem til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas”. Vilkåret gir uttrykk for fullbyrdelsestidspunktet for overtredelse av strl. § 306. I henhold til forarbeidene skal uttrykket ”møtestedet” forstås som det avtalte sted på det avtalte tidspunkt.65 Spørsmålet er hva som ligger i vilkåret.
Vilkåret innebærer to alternative forhold. Gjerningspersonen må enten ha ankommet stedet hvor partene har avtalt å møtes, eller så må vedkommende befinne seg i tilstrekkelig nærhet til det avtalte møtestedet. Det presiseres i ordlyden i siste alternativ at gjerningspersonen ikke fysisk må ha gått frem eller befinne seg nøyaktig på det avtalte stedet, men at det er tilstrekkelig at tiltalte er i nærheten og har kommet frem til et sted hvor møtestedet kan iakttas. Dersom det er tilfellet, vil det ikke være noen tvil om at vedkommende har fulgt opp avtalen. Et eksempel på en slik situasjon kan være at partene har avtalt å møtes utenfor barnets skole og at tiltalte sitter i bilen på skolens parkeringsplass på det avtalte tidspunkt.
Uten tillegget i siste alternativ ville et slikt tilfelle kunne bedømmes som straffri tilbaketreden fra forsøk, jf. strl. § 16 andre ledd.66 Se punkt 3.5.2 nedenfor.
Rt-2008-867 gir et eksempel på en sak som ville vært omfattet av strl. 1902 § 201a om grooming, dersom forholdet hadde skjedd etter at straffebudet hadde trådt i kraft.67 Saken gjaldt en 49 år gammel mann som på internett hadde avtalt et møte med en 15 år gammel jente, som oppga å være 19 år, for å ha sex med henne. Det var også avtalt at han skulle bidra med penger til en ny mobiltelefon. Hendelsesforløpet startet med at de to involverte dro for å kjøpe mobiltelefonen til fornærmede. Deretter kjørte de til et hotell, hvor planen var å ha seksuell omgang. Etter at tiltalte hadde sjekket inn og betalt for hotellrommet, meddelte fornærmede at hun likevel ikke ville gjennomføre planen. Tiltalte aksepterte dette og kjørte jenta hjem. Høyesterett behandlet blant annet spørsmålet om den nedre grense for straffbart forsøk på overtredelse av strl. 1902 § 196 første ledd (seksuell omgang med barn under 16 år) var overskredet. Ved vurderingen la Høyesterett vekt på at det var en betydelig kvalitativ og
64 ibid. s. 30.
65 ibid. s. 30.
66 Andenæs (2008) s. 166.
67 Ot.prp.nr.22 (2008-2009) s. 257 og Matningsdal (2016c) note 2193 til strl. § 306.
15
psykologisk forskjell mellom det tiltalte hadde gjort og det som gjenstod. Videre ble det lagt vekt på at de to partene fortsatt befant seg i resepsjonsområdet og ikke hadde beveget seg inn i noen privat sfære. Høyesterett fant at tiltalte hadde fullbyrdelsesforsett, men kom etter en samlet vurdering til at den nedre grense for straffbart forsøk på overtredelse av strl. 1902
§ 196 første ledd ikke var overskredet.68 Poenget i denne sammenheng er at saksforholdet imidlertid ville ha innebåret fullbyrdet overtredelse av strl. 1902 § 201a dersom bestemmelsen hadde vært virksom på hendelsestidspunktet.
3.2 Subjektive vilkår 3.2.1 Skyldkravet
Det følger av strl. § 21 at straffelovgivningen rammer forsettlige lovbrudd, med mindre annet er bestemt. Skyldkravet etter strl. § 306 er således forsett, slik at gjerningspersonen forsettlig må ha avtalt et møte med et barn. Forsett legaldefineres i strl. § 22 første ledd, som lyder:
”Forsett foreligger når noen begår en handling som dekker gjerningsbeskrivelsen i et straffebud a) med hensikt,
b) med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig dekker gjerningsbeskrivelsen, eller c) holder det for mulig at handlingen dekker gjerningsbeskrivelsen, og velger å handle selv om det skulle være tilfellet.”
Definisjonen viser at det finnes ulike typer forsett; hensiktsforsett, visshets- og sannsynlighetsforsett og eventuelt forsett.69 Disse forsettsformene er likestilte. Generelt sett innebærer forsett at handlingen er tilsiktet. Det sentrale i begrepet er følgelig at gjerningspersonen vet hva han gjør.70 Forsettet må foreligge på handlingstidspunktet og dekke hele den objektive gjerningsbeskrivelsen.71 Dette er i tråd med dekningsprinsippet som gjelder i norsk rett.72
3.2.2 Krav om subjektivt overskudd
Det fremgår av strl. § 306 at gjerningspersonen dessuten må ha hatt ”forsett om å begå en handling med barnet som nevnt i §§ 299-304, § 305 bokstav b eller § 311 første ledd bokstav a”. Disse handlingene omfatter voldtekt av barn under 14 år, seksuell omgang med barn mellom 14-16 år, seksuell handling med barn under 16 år, å tvinge eller forlede et barn under 16 år til å utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd, eller produksjon av fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn.
68 Rt-2008-867 avs. 21-24.
69 Se også ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 424.
70 Eskeland s. 280.
71 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 426.
72 Eskeland s. 307 og Gröning s. 243.
16
I tillegg til forsettlig å ha avtalt et møte og kommet frem til det avtalte møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas, må gjerningspersonen altså ha forsett om å begå seksuelt overgrep. Det er etter ordlyden et krav om at forsettet må dekke minst én av de ovenfornevnte handlingene for at straffansvar skal foreligge. Dette omtales som det subjektive overskudd eller som videregående forsett,73 og kommer i tillegg til den subjektive skyld som må dekke den objektive gjerningsbeskrivelsen i straffebudet.74
Det vil åpenbart være utfordrende å bevise at gjerningspersonen hadde forsett om å begå seksuelt overgrep mot barnet etter strl. § 306. Som det fremgår av forarbeidene, er ”[t]iltaltes tanker eller overveielser […] ikke gjenstand for direkte observasjon eller bevisførsel. Man er derfor henvist til å trekke slutninger fra ytre observerbare trekk ved handlingen.”75 Videre fremheves momenter som kan fortelle noe om tiltaltes subjektive forhold. Det kan for eksempel være det avtalte møtestedet, relasjonen mellom partene, aldersforskjellen mellom partene, hvordan de to kom i kontakt med hverandre og hva som fremgår av innholdet i den forutgående kommunikasjonen.76
Som eksempel kan nevnes 12-128600MED-ALTA, hvor retten på bakgrunn av fremlagte bevis ikke var i tvil om at tiltalte hadde forsett om å ha seksuell omgang med fornærmede.
Retten vektla at tiltalte i politiavhør forklarte at motivet for å ta kontakt med jentene mest sannsynlig var for å ha sex, samt at tiltalte flere ganger ba fornærmede om å komme på besøk og lokket henne med godteri. Videre ble det vektlagt at tiltalte aktivt hadde tatt kontakt med fornærmede på Facebook, ved å utgi seg for å være en likealdrende jente, og at møtet fant sted hjemme hos tiltalte hvor oppdagelsesrisikoen var redusert.77 Se om den idømte straffen i punkt 3.6 nedenfor.
3.2.3 Krav til aktsomhet om barnets alder
Etter strl. § 306 er det barn under 16 år som gis økt beskyttelse mot grooming. Dette begrunnes med at den seksuelle lavalderen i Norge er 16 år.
I henhold til strl. § 307 første punktum gjelder det et krav til aktsomhet om barnets alder for blant annet strl. § 306. Bestemmelsen fastslår at ”uvitenhet om barnets riktige alder ikke [fører] til straffrihet hvis tiltalte på noe punkt kan klandres for sin uvitenhet”. Dette betyr at dersom gjerningspersonen har vært i uvitenhet om barnets riktige alder og feilaktig trodd at personen han inngikk avtalen med, var over 16 år, likevel vil kunne straffes dersom han på
73 Andenæs (2016) s. 108 og Gröning s. 150.
74 Andenæs (2016) s. 108.
75 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 12.
76 ibid.
77 12-128600MED-ALTA s. 5 (upublisert dom).
17
noen måte kan bebreides for sin uvitenhet.78 Det er fastslått i rettspraksis at ”siktede må utvise aktivitet for å bevise at han er uskyldig ved å redegjøre for konkrete omstendigheter som kan underbygge at han har vært aktsom i relasjon til fornærmedes alder”.79 Det er ikke tilstrekkelig at tiltalte stoler på fornærmedes egne opplysninger om alder.80
For barnets alder gjelder således et særskilt strengt aktsomhetskrav, hvor det vil være tilstrekkelig at gjerningspersonen har den letteste grad av uaktsomhet for at straffansvar skal foreligge.81 Dette betyr at selv om skyldkravet i strl. § 306 i utgangspunktet er forsett, jf. § 21, trenger ikke forsettet å dekke barnets alder.82 Det fremgår videre av forarbeidene at aktsomhetskravet skal forstås på samme måte som etter strl. 1902 § 201a andre ledd til tross for at ordlyden er annerledes formulert.83 Dette innebærer at rettspraksis i tilknytning til den tidligere bestemmelsen gjelder tilsvarende for strl. § 306.
Et eksempel fra rettspraksis kan derfor nevnes. Saken gjaldt et tilfelle hvor tiltalte, som på tidspunktet var 38 år gammel, på nettstedet Gaysir hadde avtalt å møte en jente som oppga å være 16 år, men som i realiteten var 15 år gammel. Da de to møttes på det avtalte stedet, spurte tiltalte fornærmede om hennes alder og jenta gjorde ham oppmerksom på hennes riktige alder. Tiltalte forlot da stedet. Saken gikk helt til Høyesterett (se Rt-2013-699), men skyldspørsmålet om overtredelse av strl. 1902 § 201a ble rettskraftig avgjort ved tingrettens avgjørelse.84 I tråd med flertallets syn, ble det i tingretten lagt til grunn at tiltalte var i villfarelse vedrørende fornærmedes alder da de to møttes. Tingretten fant det imidlertid bevist at tiltalte hadde vært i uaktsom villfarelse med hensyn til jentas alder, jf. § 201a andre ledd, og han ble dømt for fullbyrdet overtredelse av grooming-bestemmelsen. Det ble ved vurderingen vektlagt at tiltalte ikke hadde spurt fornærmede om hennes alder i forkant av møtet for å forvisse seg om at fornærmede var over 16 år. Det ble også vektlagt at tiltalte var kjent med at det ikke var uvanlig at mindreårige opprettet profiler på nettstedet Gaysir.85
3.3 Straffritak ved jevnbyrdighet i alder og utvikling
I henhold til strl. § 308 kan straff etter § 306 ”falle bort eller settes under minstestraffen i
§ 300 dersom de involverte er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling”. Begrepet
”straffbortfall” i bestemmelsens overskrift er misvisende,86 i det strl. § 308 omtales som
78 Wegner s. 224.
79 Rt-2005-833 avs. 88.
80 Rt-2008-867 avs. 32-33.
81 Ot.prp.nr.22 (2008-2009) s. 446.
82 ibid. s. 445.
83 ibid. s. 446.
84 TINTR-2012-91380 (upublisert dom).
85 ibid. s. 5.
86 Gröning s. 535.
18
straffritaksregel i forarbeidene og rettspraksis.87 Bestemmelsen innebærer at retten kan frita en person som har avtalt et møte med et barn for å begå seksuelt overgrep, selv om de ovenfornevnte objektive og subjektive vilkår anses oppfylt.
Spørsmålet er hva som ligger i ”omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling”. En naturlig språklig forståelse av ordlyden er at de to involverte partene må være jevnaldrende og ha kommet omtrent like langt i utvikling både mentalt og fysisk. Det følger av forarbeidene at dette er kumulative vilkår, det vil si at begge vilkår må være oppfylt for at bestemmelsen skal komme til anvendelse. De involverte må således være omtrent jevnbyrdige i både alder og utvikling.88
Det bemerkes at det ikke foreligger eksempler på grooming-saker fra norsk rettspraksis, hvor tiltalte er frifunnet etter strl. § 308. Dette henger naturlig sammen med at det som regel vil være voksne som vil forsøke å bearbeide barn for seksuelle formål. Ved en større aldersforskjell vil det aldri bli aktuelt å vurdere straffritaksgrunnen. Strl. § 308 er ment å omfatte tilfeller hvor begge de involverte er ungdommer, og hvor gjerningspersonen må unnskyldes i lys av ungdommens behov for å utforske sin egen seksualitet.89
Det er uansett på det rene at det bare gis adgang til å frifinne ved relativt små aldersforskjeller etter § 308.90 Avgjørelsen beror både på aldersforskjellen i seg selv, samt på hvilket alderstrinn partene befinner seg på.91 De nærmere retningslinjer for hvor stor aldersforskjell som er tillatt, følger av omfattende rettspraksis. Det synes å være slik at en aldersforskjell mellom 0-4 år godtas, avhengig av de konkrete omstendigheter i den enkelte sak.92 Generelt kan det sies at den aksepterte aldersforskjellen er mindre desto yngre fornærmede er.
Ved vurderingen av vilkåret om jevnbyrdighet i utvikling, følger det av forarbeidene at det skal legges vekt på partenes utvikling i både ”fysisk og psykisk henseende”.93 Et barns utvikling vil variere, og det vil derfor være nødvendig å foreta en konkret skjønnsmessig vurdering i den enkelte sak.
Avslutningsvis nevnes at strl. § 308 er en kan-bestemmelse, slik at det legges til rette for utøvelse av skjønn fra rettens side. Dette innebærer at dersom retten finner at det foreligger
87 Ot.prp.nr.22 (2008-2009) s. 446 og Rt-2015-1089 avs. 20.
88 Ot.prp.nr.22 (2008-2009) s. 259.
89 Gröning s. 535-536.
90 Matningsdal (2016a) s. 226.
91 Rt-2015-1089 avs. 22.
92 Se de omtalte sakene hos Andenæs (2008) s. 154 og Matningsdal (2016a) s. 226.
93 Innstilling fra Straffelovrådet (1960) VIII s. 32.
19
jevnbyrdighet mellom de to involverte partene i alder og utvikling, kan straffen falle bort eller settes ned. Retten kan også bestemme at straffen skal idømmes i tråd med straffebudets strafferamme.
3.4 Medvirkning
I norsk rett gjelder et generelt medvirkningsansvar, med mindre annet ikke er bestemt, jf. strl.
§ 15. Ettersom det ikke er gjort uttrykkelig unntak fra bestemmelsen i § 306, gjelder medvirkningsansvaret også etter dette straffebudet.
Det generelle medvirkningsansvaret medfører at ikke bare den som oppfyller gjerningsbeskrivelsen i strl. § 306 rammes, men også alle som på en eller annen måte har medvirket til overtredelse av straffebudet.94 Spørsmålet er hvilke krav som stilles til medvirkningen.
Andenæs påpeker at det har ingen betydning om medvirkningen er av fysisk eller psykisk art, eller om medvirkningen har skjedd før eller samtidig med hovedmannens handling. Videre fremhever han at det heller ikke kreves bevis for at hovedpersonen ville ha avstått fra å begå handlingen uten medvirkningen, det er tilstrekkelig at hovedpersonens forsett er styrket eller at rådene har hatt betydning for planleggingen eller utførelsen av handlingen.95
I tilknytning til grooming er det naturlig å anta at det eventuelt er psykisk medvirkning som vil være mest aktuelt. Det kan for eksempel tenkes at en person oppfordrer en annen til å avtale et møte med et barn for å begå et seksuelt overgrep eller gir vedkommende råd om hvordan han burde gå frem for å lykkes. Det er imidlertid på det rene at dersom noen skal kunne straffes for psykisk medvirkning, må vedkommende positivt ha tilskyndet gjerningspersonen til å utføre handlingen.96 Antakelig vil medvirkning til overtredelse av strl.
§ 306 sjelden forekomme i praksis.
3.5 Forsøk
3.5.1 Terskelen for det straffbare forsøk
Etter strl. § 16 første ledd straffes en person for forsøk dersom vedkommende ”har forsett om å fullbyrde et lovbrudd som kan medføre fengsel i 1 år eller mer, og som foretar noe som leder direkte mot utføringen”, med mindre annet er bestemt. Som ved medvirkning, er det heller ikke gjort unntak for forsøksbestemmelsen i strl. § 306. Ettersom strafferammen i § 306 er fengsel inntil 1 år, kommer forsøksansvaret etter § 16 til anvendelse.
94 Andenæs (2016) s. 328.
95 ibid. s. 328-329.
96 Matningsdal (2016b) punkt 3.6.1.
20
Spørsmålet er så hva som skal til for at det foreligger et straffbart forsøk. Bestemmelsen består av to kumulative vilkår, som begge må være oppfylt for at straffbart forsøk skal foreligge. Det første vilkåret er at personen har fullbyrdelsesforsett. Det andre vilkåret er at vedkommende faktisk foretar noe som leder direkte mot utføringen.
Når det gjelder vilkåret om fullbyrdelsesforsett, stilles de samme krav til dette forsettet som til forsettskravet ved fullbyrdede lovbrudd.97 Vedkommende må derfor forsettlig ha avtalt et møte med et barn under 16 år, samt ha forsett om å begå en handling som dekker gjerningsbeskrivelsen i en av seksuallovbruddene som strl. § 306 rammer. Se punkt 3.2 ovenfor.
For å dømmes for forsøk, må vedkommende dessuten ha foretatt en handling som leder direkte mot utføringen. Det beror på en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering hvor i hendelsesforløpet man skal trekke den nedre grensen for straffbart forsøk.98 Som Husabø påpeker, må grensen mellom forsøk og straffri forberedelse ”vurderast konkret både i relasjon til det bestemte straffebodet, det konkrete faktum og gjerningsmannen sitt forsett om den vidare gjennomføringa”.99 De nærmere grensene mellom straffri forberedelse og straffbart forsøk følger av rettspraksis og juridisk teori. Relevante skjønnsmomenter som ofte blir vektlagt, er hva som er foretatt og hva som gjenstår, nærhet i tid til fullbyrdelse, den psykologiske forskjellen mellom det som er gjort og det som gjenstår, hvor omfattende forberedelser som er gjennomført og om handlingsforløpet konsekvent viser en forbrytersk vilje.100
Nedenfor skal det ses nærmere på hva juridisk teori sier om når det foreligger forsøk på grooming, samt på to saker som omhandler nettopp dette. Det bemerkes i denne forbindelse at strl. § 16 første ledd kun avviker fra strl. 1902 § 49 ved at straffansvaret avgrenses ut ifra en øvre strafferamme og ikke ut ifra skillet mellom forbrytelser og forseelser. For øvrig viderefører bestemmelsen i § 16 første ledd rettstilstanden etter strl. 1902 § 49, slik at juridisk teori og rettspraksis om § 49 fremdeles vil ha betydning.101
Etter dette blir spørsmålet når man kan si at det foreligger et straffbart forsøk på overtredelse av strl. § 306. I juridisk teori fremheves at forsøkspunktet rent objektivt sett i hvert fall er oppnådd da gjerningspersonen er på vei til det avtalte møtestedet og mest sannsynlig allerede
97 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 414.
98 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 9.
99 Husabø (1999) s. 281.
100 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 9.
101 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 413.
21
når avtalen om et møte er kommet i stand.102 Da vil nemlig gjerningspersonen ha påbegynt utførelsen av gjerningsbeskrivelsen i strl. § 306. Angående fullbyrdelsesforsettet påpekes at det i hvert fall må foreligge på et tidspunkt før gjerningspersonen ankommer møtestedet.103 Jo tidligere man setter forsøkstidspunktet, desto vanskeligere vil det bli å bevise at fullbyrdelsesforsett foreligger.
Rt-2015-1341 er et eksempel på en sak hvor grensen for straffbart forsøk ikke var overskredet.
Saken gjaldt en 34 år gammel mann som var siktet for forsøk på overtredelse av strl. 1902
§ 201a. Mannen hadde flere ganger via meldingstjenesten Messenger forsøkt å få en 14 år gammel jente til å møte ham. Fornærmede gjorde det imidlertid klart at hun ikke var interessert. Høyesteretts ankeutvalg behandlet spørsmål om adgangen til ransaking med grunnlag i siktelsen. For å avgjøre dette spørsmålet, ble retten nødt til å ta stilling til innholdet i siktelsen. Høyesteretts ankeutvalg fant at lagmannsretten hadde bygget på en riktig lovforståelse da den kom til at den nedre grense for straffbart forsøk ikke var overtrådt.
Lagmannsretten la i sin vurdering særlig vekt på at verken tid eller sted for et eventuelt møte var blitt avtalt, samt at den psykologiske forskjellen mellom det som var blitt gjort og det som gjenstod fremstod som betydelig.104 Se mer om dommen i punkt 4.5 nedenfor.
Rt-2011-1455 gir et eksempel på et utjenlig forsøk. Saken gjaldt en 58 år gammel mann som var tiltalt for forsøk på overtredelse av strl. 1902 § 201a. Han hadde kontaktet en 15 år gammel jente på nettstedet Nettby og ønsket å møte henne. Fornærmede varslet sin mor, som i det skjulte overtok kontakten og avtalte et møte med mannen. Tiltalte var da i den tro at han hadde avtalt et møte med den 15 år gamle jenta. Høyesterett tok blant annet stilling til hva som kreves for domfellelse for forsøk på overtredelse av § 201a, jf. § 49. Høyesterett kom til at det forelå straffbart forsøk i det tiltalte hadde avtalt et møte og møtt opp på det avtalte stedet med forsett om å ha seksuell omgang med fornærmede. Det ble imidlertid ansett for å være et utjenlig forsøk all den tid det ikke var et barn under 16 år han hadde avtalt et møte med, men fornærmedes mor.105 Høyesterett fant at tiltalte ikke kunne frifinnes på grunn av privat provokasjon. Selv om fornærmedes mor hadde opptrådt aktivt i sin kontakt med tiltalte, var det tiltalte selv som opprinnelig tok kontakt med fornærmede. Det var også han som først ga uttrykk for å ville møte fornærmede, og han hadde når som helst muligheten til å trekke seg fra avtalen, noe han ikke gjorde.106 Se mer om saken i punkt 3.6 og 4.4 nedenfor.
102 Andenæs (2008) s. 167.
103 ibid.
104 Rt-2015-1341 avs. 12-13.
105 Rt-2011-1455 avs. 33.
106 Rt-2011-1455 avs. 45. Se også Andenæs (2016) s. 216.
22
Ved straff for forsøk på grooming, kan gjerningspersonen i visse tilfelle straffes for såkalt uaktsomt forsøk fordi det kun kreves liten uaktsomhet med hensyn til barnets alder. Ifølge Frøberg, har det lenge vært en gjengs oppfatning i norsk juridisk litteratur at ansvar for uaktsomt forsøk er utelukket.107 Standpunktet er fastslått i rettspraksis,108 og er dessuten forankret i forarbeidene til den nye straffeloven.109 I Rt-2011-1455 uttalte imidlertid Høyesterett at forsøksbestemmelsen også kan anvendes ved straffebud som bare krever uaktsomhet med hensyn til deler av gjerningsbeskrivelsen.110 Frøberg anfører at det er uklart hvor langt dette standpunktet rekker de lege lata.111 Videre påpeker han at man også de lege ferenda bør ”ha klart for seg at det å kreve liten uaktsomhet som grunnlag for forsøksstraff, innebærer å stille særdeles lave krav til grunnlaget for kriminalisering”.112 Frøberg mener at man må stille spørsmålet ”om gjerningspersonens kjennskap til den blotte muligheten for mindreårighet gir en god nok grunn til å straffe den som overhodet ikke har foranlediget noen fare for skade”.113 Jeg er enig med Frøberg i hans uttalelse om at det i visse tilfeller vil kunne føre til absurde resultater i saker om utjenlige forsøk,114 og at det således vil kunne oppstå situasjoner hvor straffansvaret strekkes vel langt.
3.5.2 Tilbaketreden fra forsøk
Det følger av strl. § 16 andre ledd at den som ”frivillig avstår fra å fullbyrde lovbruddet eller avverger at det blir fullbyrdet” likevel ikke straffes for forsøk. Dette er en bestemmelse om tilbaketreden fra forsøk, og tilsvarer i det vesentlige innholdet i strl. 1902 § 50.
I tilknytning til grooming er det bestemmelsens første alternativ, om at vedkommende selv velger å avstå fra å fullbyrde lovovertredelsen, som vil være aktuelt. Dette alternativet gjelder ved såkalte ufullendte forsøk. Det vil si forsøk hvor det gjenstår noe å gjøre før lovbruddet er fullbyrdet.115
I forarbeidene til strl. 1902 § 201a fremgår det at ”[s]å lenge tiltalte ikke har kommet frem til møtestedet eller et sted der møtestedet kan iakttas, kan straffansvaret bortfalle dersom vedkommende av egen fri vilje bestemmer seg for å la være å møte opp, jf. straffeloven § 50."116 Det kan for eksempel skje at vedkommende kommer på bedre tanker og ikke ønsker å
107 Frøberg (2012) s. 50.
108 Se Rt-1999-874 s. 874.
109 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 98 og 414.
110 Rt-2011-1455 avs. 30.
111 Frøberg (2012) s. 86.
112 ibid. s. 87.
113 ibid. s. 88.
114 ibid. s. 88.
115 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 416.
116 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 18.
23
gjennomføre planen likevel. Da vil ikke straffverdigheten være den samme som ved fullendt forsøk, og det vil heller ikke være rimelig å straffe vedkommende for forsøk. Dersom det foreligger tilbaketreden fra forsøk, jf. strl. § 16 andre ledd, vil resultatet bli at straffen faller bort.
3.6 Straffen
Straffen for grooming etter strl. § 306 er bot eller fengsel inntil 1 år. Den lave strafferammen kan på den ene side ses som et uttrykk for lovgivers oppfatning om at grooming er et lovbrudd med begrenset alvorlighetsgrad.117 På den annen side er det klart at alvorligheten øker på grunn av at ofrene består av barn, som er en særlig utsatt gruppe.118
Haugen fremhever at sentrale momenter ved straffutmåling etter grooming-bestemmelsen, vil være barnets alder, hvilken overtredelse domfelte hadde forsett om å begå, samt karakteren av den forutgående kontakten. Videre påpeker han at straffen antakelig vil ligge omkring 60-75 dager ubetinget fengsel i et normaltilfelle.119 I det følgende skal jeg se nærmere på de totalt fem sakene som har medført domfellelse etter grooming-bestemmelsen, og trekke frem hvilke momenter domstolen vektla ved straffutmålingen.
I Rt-2011-1455 ble straffen for utjenlig forsøk på overtredelse av strl. 1902 § 201a utmålt til fengsel i 30 dager. Etter strl. 1902 § 51 var det slik at straffen skulle settes mildere enn ved fullbyrdet lovbrudd ved straffutmåling for forsøk. Ved straffutmålingen i Rt-2011-1455 ble det derfor, i formildende retning, lagt vekt på at fornærmede ikke befant seg i fare samt den aktive medvirkningen til fornærmedes mor ved inngåelsen av avtalen med tiltalte.120
Den nye straffeloven inneholder ingen tilsvarende regel hvor forsøk skal straffes mildere enn den fullbyrdete overtredelsen.121 Siste del av strl. 1902 § 51 første ledd er imidlertid videreført i strl. § 80 bokstav b, slik at det er muligheter for å fastsette straffen under minstestraffen.122 Videre følger det av strl. § 78a at det ved straffutmålingen i formildende retning skal tas i betraktning at ”det foreligger en situasjon eller tilstand som nevnt i § 80 bokstav b”. Det er nå følgelig både en mulighet for å straffe forsøk like strengt som fullbyrdet lovovertredelse, og en mulighet til å sette ned straffen for forsøk dersom det foreligger formildende omstendigheter.
117 Prop. 68 L (2015-2016) s. 106.
118 ibid.
119 Haugen s. 382.
120 Rt-2011-1455 avs. 67.
121 Matningsdal (2015) s. 59.
122 ibid. s. 80.
24
I Rt-2013-699 uttalte Høyesterett at det, i motsetning til 2011-saken, ikke forelå noen spesielle formildende omstendigheter. Tiltalte hadde vært i uaktsom villfarelse om fornærmedes alder, og forlot stedet da han fikk vite at hun var under 16 år. Retten kom til at straffenivået for dette forholdet burde være fengsel i ”omkring 60 dager”.123
En 43 år gammel mann ble i 2010 blant annet dømt for overtredelse av strl. 1902 § 201a og forsøk på dette i Oslo tingrett.124 Dette var den første saken med domfellelse for grooming i Norge. Angående straffutmålingen for dette forholdet uttalte tingretten at ”[s]terke allmennpreventive grunner gjør seg gjeldene, det er et økende samfunnsproblem at voksne mennesker tar kontakt med barn via Internett og bygger opp et tillitsforhold for senere å komme i posisjon til å utnytte barnet seksuelt.”125 Retten la blant annet vekt på dommen i Rt- 2008-867 (omtalt i punkt 3.1.2 ovenfor), og kom etter en samlet vurdering til at straffen kunne settes til fengsel i 90 dager, hvorav 60 dager ble gjort betinget. I tillegg til de to nevnte forhold omfattet denne straffen dessuten domfellelse for å ha utvist seksuelt krenkende eller uanstendig atferd overfor barn under 16 år.
I Nordhordland tingrett ble en mann i 2010 blant annet dømt for overtredelse av strl. 1902
§ 201a.126 Mannen ble dømt til 90 dagers fengsel for trusler, jf. strl. 1902 § 227 første straffalternativ, og for grooming. I likhet med ovenfornevnte sak fra Oslo tingrett, vektla retten de allmennpreventive hensyn som gjør seg gjeldende ved fare for overgrep i slike situasjoner, da straffen for overtredelse av § 201a skulle utmåles. Videre la retten vekt på at tiltalte hadde utvist et fast forsett gjennom sine instruksjoner til fornærmede, samt at faren for overgrep var overhengende.127
I Alta tingrett ble en 22 år gammel mann i 2012 dømt til overtredelse av strl. 1902 § 201a.128 Retten viste til de to ovenfornevnte tingsrettsavgjørelsene og utmålte straffen til fengsel i 60 dager. Det ble i skjerpende retning lagt vekt på de allmennpreventive og individualpreventive hensyn som gjør seg gjeldende. Det ble dessuten vektlagt at tiltalte hadde utvist et fast forsett ved måten han gjentatte ganger hadde bedt fornærmede om å reise til hans bopel, samt at faren for overgrep var overhengende.129
Gjennomgangen av de fem sakene viser at det idømmes relativt korte fengselsstraffer, samt at bestemmelsens strafferamme aldri har vært fullt utnyttet.
123 Rt-2013-699 avs. 28-29.
124 RG-2010-11.
125 ibid. punkt om straffutmåling.
126 TNOHO-2010-5322.
127 ibid. punkt om straffutmåling.
128 12-128600MED-ALTA (upublisert dom).
129 ibid. punkt om straffutmåling.
25
3.7 Forholdet til andre straffebestemmelser
Her skal det kort ses på forholdet mellom strl. § 306 og andre straffebestemmelser.
Situasjonen kan nemlig være slik at én handling rammes av flere straffebud, slik at det foreligger såkalt idealkonkurrens. Spørsmålet er hvorvidt en handling som tilfredsstiller gjerningsinnholdet i flere straffebud, skal føre til domfellelse for mer enn ett straffebud eller ikke.130
Fullbyrdet overtredelse av strl. § 306 kan samtidig innebære at det foreligger forsøk på overtredelse av strl. §§ 299-304, 305 bokstav b og 311 første ledd bokstav a. Da oppstår spørsmålet om bestemmelsene skal anvendes i konkurrens (samtidig), eller eventuelt hvilken av straffebestemmelsene som skal anvendes.
Forarbeidene til strl. 1902 § 201a omtaler en slik situasjon i tilknytning til de dagjeldende bestemmelsene. Der er det forutsatt at ”[d]ersom handlingen har kommet langt nok til at det alminnelige forsøksansvaret etter [strl. 1902 §§ 195, 196 og 200 annet ledd] har inntrådt, bør forholdet bedømmes etter det vanlige forsøksansvaret i stedet for [strl. 1902 § 201a].”131 Der det er snakk om samme tilfelle, bør dermed strl. § 306 ikke anvendes i konkurrens med det alminnelige forsøksansvaret etter strl. §§ 299-304, 305 bokstav b eller 311 første ledd bokstav a.132 Grunnen til dette er at forsøksansvaret etter de nevnte bestemmelsene anses for å konsumere strl. § 306. Ifølge forarbeidene får man, ved å bruke det mest alvorlige straffebudet, frem den økte straffverdigheten som foreligger ved at gjerningspersonens handling er nærmere fullbyrdet overgrep enn tilfellet er ved strl. § 306.133
Det neste spørsmålet er om det finnes tilfeller hvor strl. § 306 bør anvendes i konkurrens med forsøksansvaret etter andre straffebestemmelser. Det er forutsatt i forarbeidene at i tilfeller hvor det foreligger forsøk på kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige, jf. strl. § 309 (tidligere strl. 1902 § 203), taler gode grunner for at strl. § 306 bør kunne anvendes samtidig med forsøksansvaret etter strl. § 309.134 Dette begrunnes med at § 309 retter seg mot andre sider av handlingen enn det § 306 gjør.
Forutsatt at det er tale om samme tilfelle og møtet resulterer i en fullbyrdet overtredelse av strl. §§ 299-304, 305 bokstav b eller 311 første ledd bokstav a, fremgår det av forarbeidene at strl. § 306 ikke bør anvendes i konkurrens med bestemmelsene som rammer det seksuelle
130 Eskeland s. 239.
131 Ot.prp.nr.18 (2006-2007) s. 22.
132 ibid.
133 ibid.
134 ibid.
26
overgrepet. Videre fremgår at dette er fordi straffansvaret for det seksuelle overgrepet konsumerer straffansvaret for det forutgående møtet.135 Dersom bestemmelsene anvendes i konkurrens, vil gjerningspersonen straffes dobbelt for handlingen. Hensynet til at gjerningspersonen ikke skal dømmes mer enn én gang for ett straffbart forhold, har avgjørende vekt i slike situasjoner.136 Dersom det er snakk om to ulike tilfeller eller forskjellige fornærmede, vil imidlertid situasjonen være en annen. Da er det klart at gjerningspersonen kan dømmes for overtredelse av både strl. § 306 og det straffebudet som rammer overgrepet.
135 ibid.
136 Eskeland s. 239.
