Passiv medvirkning til mishandling av barn
Utlegning av gjeldende rett og vurdering av rettstilstanden ut fra et rettssikkerhetsperspektiv.
Kandidatnummer: 563
Leveringsfrist: 25. november 2020 kl. 12:00 Antall ord: 17 186
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstilling ... 2
1.3 Historisk tilbakeblikk ... 3
1.4 Avgrensning og begrepsavklaring ... 5
1.5 Metode- og rettskildebruk ... 6
1.6 Fremstillingen videre ... 8
2 SENTRALE RETTSLIGE UTGANGSPUNKTER ... 9
2.1 Innledning ... 9
2.2 Det strafferettslige lovskravet ... 9
2.3 Barns rett til beskyttelse mot mishandling, vold og andre overgrep ... 11
3 GENERELT OM PASSIV MEDVIRKNING TIL MISHANDLING AV BARN ... 14
3.1 Innledning ... 14
3.1.1 Plasseringen av medvirkningsregelen i strafferetten ... 14
3.1.2 Medvirkningsansvarets begrunnelse ... 15
3.2 Grunnvilkårene for passiv medvirkning ... 15
3.2.1 Tilknytningskravet – grunnlaget for å fravike et utgangspunkt om aktivitet ... 16
3.2.2 Årsakskravet – sammenheng mellom medvirkning og hovedgjerning ... 17
3.2.3 Rimelighetskravet – en særlig rettsstridsvurdering ... 18
3.2.4 Kort om skyldkravet ... 19
3.3 Fenomenet «mishandling i nære relasjoner» – hva betyr det? ... 19
3.3.1 Forholdet mellom begrepene vold og mishandling ... 20
3.3.2 Nære relasjoner ... 22
4 STRAFFANSVARET SETT I LYS AV HØYESTERETTSPRAKSIS ... 23
4.1 Innledning ... 23
4.2 Starten på en ny rettsutvikling med Christoffer-saken ... 23
4.2.1 Kritikk av ankenektelsen ... 24
4.3 De sentrale høyesterettsavgjørelsene ... 25
4.3.1 Høyesterett delt om passiv medvirkning ... 25
4.3.2 Etableringen av en domstolsskapt handleplikt ... 26
4.3.3 Ytterligere skjerping av omsorgspersoners ansvar ... 26
4.4 På hvilke punkter bidro Høyesterett til rettsavklaring? ... 27
4.4.1 Reell tilknytning som grunnlag for omsorgsansvar ... 27
ii
4.4.2 Terskelen for hva som kreves av omsorgspersoner ... 28
4.4.3 Omsorgspersonens kunnskap ... 28
4.4.4 Momenter i totalvurderingen ... 29
4.5 Oppsummering av problemstillingens første del ... 30
5 ET KRITISK BLIKK PÅ RETTSTILSTANDEN ... 31
5.1 Innledning og metode videre ... 31
5.2 Vurdering av Høyesteretts avgjørelser ... 31
5.2.1 Ulikt utgangspunkt ved passivitetsvurderingen ... 31
5.2.2 Rettskildesituasjonen bød på konkrete vurderinger ... 33
5.2.3 Hvilke reelle hensyn begrunner straffansvaret? ... 34
5.2.4 Prejudikatverdi ... 36
5.3 Oppsummering ... 38
6 BØR RETTSTILSTANDEN LOVFESTES? ... 39
6.1 Innledning ... 39
6.2 Utvikling av et rettssikkerhetsideal ... 40
6.3 Forutberegnelighet og likhet ... 41
6.4 Maktfordeling ... 43
6.4.1 Delegering av lovgivningskompetanse ... 44
6.4.2 Fordeler og ulemper ved rettsutvikling i Høyesterett ... 44
6.5 Bør rettstilstanden lovfestes? ... 47
6.5.1 Sammenligning med lovfestingen av avvergingsplikten ... 47
6.5.2 Fordeler ved lovregulering av straffansvaret ... 49
6.6 Oppsummering av problemstillingens andre del og avsluttende bemerkninger ... 50
KILDELISTE ... 51
1 1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Tema for oppgaven er straffansvaret for passiv medvirkning til mishandling av barn, jf. straf- feloven (strl.) §§ 282, jf. 15. Mishandling i nære relasjoner har et betydelig omfang og regnes som et alvorlig samfunns- og folkehelseproblem.1 Selv om slike hendelser ikke kan omtales som et nytt fenomen, har spørsmålet om hvorvidt en passiv omsorgsperson kan straffes fått økt oppmerksomhet i de senere årene.
Mishandling i nære relasjoner karakteriseres av at ofrene lever i et regime preget av kontinu- erlig frykt for vold og mishandling.2 Kjernen i straffebudet er derfor den langvarige og repete- rende krenkelsen mishandlingen utgjør.3 Mishandlingen foregår som regel skjult innenfor husets fire vegger. Et hjem skal i utgangspunktet danne et trygt fristed, men for den som opp- lever vold i hjemmet blir dette et utrygt og farlig sted.4 Denne type vold særpreges av en psy- kologisk binding mellom offer og gjerningsmann.5
Den klare hovedregelen i norsk rett er at ren passivitet ikke utgjør straffbar medvirkning.6 Utenom dette utgangspunktet inneholder ikke medvirkningslæren vilkår som må være oppfylt for at passivitet likevel kan kvalifisere som straffbar medvirkning. Det følger av forarbeidene til straffeloven av 2005 at medvirkningsspørsmål må «finne sin løsning som ledd i den prak- tiske anvendelsen av det enkelte straffebud og i juridisk teori».7 Den videre utviklingen av medvirkningslæren ble med dette uttrykkelig overlatt til domstolene og rettslitteraturen. Ut- viklingen av straffansvaret ble i første omgang drevet av ting- og lagmannsrettene.
Den passive omsorgspersonens rolle ble for alvor brakt inn i samfunnsdebatten med Christof- fer-saken fra 2005. Saken handlet om en åtte år gammel gutt som døde av skadene han ble påført av sin stefar. Guttens mor grep aldri inn for å hindre ektemannens voldsutøvelse mot sønnen, og ble mistenkt for passiv medvirkning til barnemishandling. I forbindelse med saken uttalte daværende riksadvokat Tor-Aksel Busch at det for fremtiden måtte rettes et større fo-
1 Justis- og beredskapsdepartementet (2013) s. 4
2 NOU 2003: 31 s. 49.
3 Rt. 2004 s. 844 avsn. 13.
4 NOU 2003: 31 s. 96.
5 Ot.prp. nr. 113 (2004–2005) s. 37.
6 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 412.
7 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 410.
2
kus på medvirkningsansvaret ved arbeid med familievoldssaker.8 I 2011 påpekte Norberg at medvirkningslæren innebar et større potensial i å holde den passive strafferettslig ansvarlig for medvirkning til barnemishandling enn det saksomfanget i norsk rettspraksis tilsa.9 I 2013 ble Christoffers mor dømt i lagmannsretten for passiv medvirkning til mishandling på bak- grunn av en særlig handleplikt i kraft av omsorgsansvaret hun hadde overfor sønnen.10 Jeg kommer tilbake til Christoffer-saken i punkt 4.2. Etter Christoffer-saken har det skjedd en utvikling på området for vold i nære relasjoner, særlig med fokus på mishandling av barn.
Inntil nylig forelå ingen høyesterettsdommer om temaet. I 2019 og 2020 avsa Høyesterett tre nye dommer: HR-2019-561-A (stemor), HR-2019-2205-A (stefar) og HR-2020-1343-A.
Høyesterettspraksis fra de siste to årene oppstiller nå en handleplikt som innebærer at om- sorgspersoner risikerer passivt medvirkningsansvar dersom vedkommende forholder seg pas- siv til barnemishandling. Til tross for at lovgiver i forarbeidene lot straffansvarets innhold være uklart, har Høyesterett nå langt på vei avklart rettsspørsmålet.
1.2 Problemstilling
Domstolen, påtalemyndigheten, forsvarere, tiltalte og befolkningen for øvrig må i dag forhol- de seg til en rettstilstand skapt av domstolene. Selv om Høyesterett omtales som en prejudi- katdomstol, har domstolen – i motsetning til Stortinget – ingen lovgivende myndighet etter Grunnloven.11 Forholdet mellom lovgiver og Høyesterett danner bakteppet for de to problem- stillingene som reises i denne oppgaven.
Oppgaven søker å besvare to spørsmål. For det første: Hva er rettstilstanden i dag? Svaret på dette spørsmålet beror på en utlegning av gjeldende rett, særlig med henblikk på nyere retts- praksis. For det andre: Bør rettstilstanden lovfestes? Denne problemstillingen skal besvares på bakgrunn av en vurdering av rettstilstanden opp mot de krav idealet om rettssikkerhet oppstil- ler. Dette fordrer en avklaring av det vide begrepet rettssikkerhet, for å utlede hvilke idealer som må gjelde.
Oppgavens to deler er således av ulik rettslig karakter. Den første delen utgjør en tradisjonell rettsdogmatisk oppgave, mens oppgavens andre del er en vurdering av rettstilstanden opp mot rettsstatens rettssikkerhetsidealer. Metoden kommer jeg nærmere tilbake til i punkt 1.5.
8 Busch (2010).
9 Norberg (2011) s. 186. Norberg skrev masteroppgave om temaet i 2010, og arbeidet i 2011 som politifull- mektig i Sogn og Fjordane politidistrikt.
10 RG-2013-292.
11 Backer (2016) s. 303.
3 1.3 Historisk tilbakeblikk
I det følgende skal det trekkes linjer tilbake i tid for å plassere straffansvaret i en historisk ramme. Formålet med dette historiske tilbakeblikket er å skape en dypere forståelse av hvor- for rettsreglene om passiv medvirkning til barnemishandling er blitt til. Dette kan bidra til å kaste lys over hvordan reglene må forstås i dag.12 Kunnskap om forhistorien er viktig for å forstå bakgrunnen for de to problemstillingene som søkes besvart i denne teksten.
Regler om medvirkning til mishandling i nære relasjoner har vært lovfestet i Norge siden strl.
1902 § 219. Det fremgikk direkte av straffebudet at medvirkning var straffbart.13 Verken ord- lyden eller forarbeidene til bestemmelsen i straffeloven av 1902 inneholdt bemerkninger om passiv medvirkning. Den passive medvirkers rolle ble dermed ikke viet særlig oppmerksom- het på det rettslige plan i straffeloven av 1902. Dette kan ha sammenheng med at menns vold mot kvinner og foreldres vold mot barn lenge ble ansett som et privat anliggende. Familievold ble bagatellisert, blant annet karakteriserte politiet denne type vold som husbråk.14
Straffelovkommisjonen ble oppnevnt i 1980 og hadde som oppgave å utarbeide forslag til ny straffelov. Det passive medvirkningsansvaret ble kort kommentert i NOU 1983: 57 og NOU 1992: 23. Det følger av begge utredningene at ren passivitet som oftest ikke vil være nok for å statuere medvirkningsansvar.15 I utredningen fra 1992 ble det passive medvirkningsansvaret utdypet noe nærmere:
«Selv om passivitet vanligvis ikke medfører medvirkningsansvar, beror likevel løs- ningen på de konkrete omstendigheter og en tolkning av det enkelte straffebud. Hvis en person har en spesiell plikt til å hindre at en straffbar handling begås, skal det mind- re til for at medvirkning foreligger. Men ren passivitet vil i utgangspunktet heller ikke her være tilstrekkelig for medvirkningsansvar».16
Straffelovkommisjonen slo dermed fast at passiv medvirkning kan bli aktuelt i tilfeller hvor det foreligger plikt til å avverge lovbrudd. Straffelovkommisjonen unnlot imidlertid å oppstil- le kriterier for den skjønnsmessige vurderingen av hvorvidt passivitet i tilfelle av handleplikt likevel kan medføre medvirkningsansvar.
12 Mæhle (2017) s. 18.
13 Se nærmere om hvordan medvirkning var regulert i straffeloven av 1902 i punkt 3.1.1.
14 Lillevik (2019) s. 13.
15 NOU 1983: 57 s. 130 og NOU 1992: 23 s. 77.
16 NOU 1992: 23 s. 77.
4
I 1999 ble den første handlingsplanen mot vold i nære relasjoner «Vold mot kvinner» lagt frem. I 2001 oppnevnte regjeringen Kvinnevoldsutvalget som et uttrykk for den politiske vil- jen til å gjøre mer på området for mishandling i nære relasjoner.17 Økt offentlig og politisk oppmerksomhet bidro til at den private volden ble mer synlig.18 Til tross for større fokus på familievold, foreslo Straffelovkommisjonen i NOU 2002: 4 å oppheve strl. 1902 § 219 om mishandling i nære relasjoner. Begrunnelsen gikk ut på at bestemmelsen ikke nevneverdig ble brukt i praksis, og at straffebudet av den grunn hadde «mistet sin betydning».19
Kvinnevoldsutvalget anbefalte heller en endring av straffebudet gjennom sin rapport NOU 2003: 31 «Retten til et liv uten vold. Menns vold mot kvinner i nære relasjoner». Endringsfor- slaget ble kommentert av Justiskomiteen, som mente det var behov for et eget straffebud mot vold i nære relasjoner.20 Kvinnevoldsutvalgets rapport ble derfor en viktig premissleverandør for det videre arbeidet mot familievold.21
Kvinnevoldsutvalgets endringsforslag rettet seg hovedsakelig mot menns voldsutøvelse mot kvinner i nære relasjoner. Justis- og politidepartementet viste imidlertid til at mishandling i nære relasjoner ikke begrenset seg til kvinnemishandling. Departementet påpekte uttrykkelig at «barn som misbrukes og mishandles av sine foreldre utgjør en utsatt gruppe….».22 Barne- mishandling var dermed ett av flere typetilfeller som ble omfattet av endringen.23 Barns ret- tighetsvern utgjorde dermed en viktig bakgrunn for det som ble et modernisert og tilnærmet nytt straffebud i strl. § 282.
Under arbeidet med utformingen av den nye straffeloven var det enighet om å innføre en ge- nerell regel om medvirkningsansvar i norsk rett. Det følger av Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) at innføringen av den generelle medvirkningsregelen skulle videreføre gjeldende rett. Lovgiver fulgte derfor opp utgangspunktet fra Straffelovkommisjonens utredninger, men unnlot å foreta en nærmere avklaring av passivitetsansvaret. I stedet ble utviklingen av medvirkningsansvaret overlatt til rettspraksis og juridisk teori.24
17 Meld. St. 15 (2012–2013) s. 19.
18 Lillevik (2019) s. 13.
19 NOU 2002: 4 s. 407–408.
20 Innst.O. nr. 72 (2004–2005) s. 58.
21 Meld. St. 15 (2012–2013) s. 19.
22 Ot.prp. nr. 113 (2004–2005) s. 39.
23 Ot.prp. nr. 113 (2004–2005) s. 39.
24 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 410.
5
De nevnte forarbeidene var imidlertid ikke de eneste gangene spørsmålet om passivitet ble behandlet av lovgiver. I 2007 ble handlingsplanen «Vendepunkt» lansert i forbindelse med arbeidet mot vold i nære relasjoner. Et av tiltakene i planen var å iverksette en utredning for å kartlegge behovet for å styrke det strafferettslige vernet for barn som opplever vold i hjem- met.25 Som et resultat av kartleggingen ble avvergingsplikten i strl. 1902 § 139 skjerpet til å omfatte familievoldsparagrafen i strl. 1902 § 219, samt medvirkning til slike krenkelser.26 Dette var et uttrykk fra lovgiver om at passivitet i familievoldssituasjoner ble ansett å være straffverdig.
Manglende presisering av det passive medvirkningsansvaret i lovtekst og forarbeider førte til at påtalemyndigheten ikke fant grunn til å ta ut tiltale og straffeforfølge passive foreldre. Selv om atferden ble ansett klart straffverdig, ble flere av sakene henlagt grunnet bevisproblemer.27 I 2010 formidlet tidligere riksadvokat Tor-Aksel Busch et ønske om å utvikle medvirknings- læren for å motvirke bevisproblemene i saker om vold mot barn i hjemmet slik at: «…selv om vi ikke makter å bevise hvem av omsorgspersonene som har utført den konkrete volden, kan en eller flere bli holdt strafferettslig ansvarlig dersom de er tilstede uten å gripe inn».28 Utta- lelsen ga uttrykk for et behov om større avklaring omkring straffansvarets innhold og rekke- vidde.29 Påtalemyndigheten anses som en viktig drivkraft bak utviklingen av straffansvaret.
Dette historiske tilbakeblikket viser blant annet at lovgiver har hatt flere anledninger til å be- handle straffansvaret. Lovregulering av straffansvar for omsorgspersoner i forbindelse med passiv medvirkning til barnemishandling har bevisst vært unngått fra lovgivers side. Selv om lovgiver lot straffansvarets innhold være uavklart, avklarer de tre nye høyesterettsavgjørelsene fra 2019 og 2020 nå langt på vei rettsspørsmålet. Med dette som bakteppe vil det bli lagt sær- lig vekt på hvordan Høyesterett i de nye avgjørelsene har begrunnet straffansvaret.
1.4 Avgrensning og begrepsavklaring
Temaet for oppgaven er som nevnt straffansvaret for passiv medvirkning til mishandling av barn. I dette ligger at en redegjørelse for de to andre formene for medvirkning – fysisk og psykisk medvirkning – holdes utenfor oppgaven. Dette gjelder med mindre disse formene bidrar til å belyse det passive medvirkningsansvaret.
25 Justis- og politidepartementet (2007) s. 2.
26 Prop. 116 L (2009–2010) s. 20.
27 Østli (2010) og Busch (2010).
28 Busch (2010).
29 Se flere lignende uttalelser i riksadvokatens prioriteringsrundskriv, bl.a. (2013) s. 8 og (2014) s. 9.
6
De særlige spørsmålene som oppstår ved kravet om skyld i forbindelse med passiv medvirk- ning skal kort bemerkes, men innholdet av skyldformene som sådan behandles ikke. Av plasshensyn behandles heller ikke de øvrige straffbarhetsvilkårene i norsk strafferett. Oppga- ven avgrenses videre mot det som skjer etter at man er kommet frem til at passiviteten utgjor- de straffbar medvirkning. Med dette siktes det til straffutmåling, erstatning og oppreisning til den fornærmede.
Oppgaven tar ikke sikte på en fullstendig behandling av når omsorgspersoner kan straffes for å ha forholdt seg passive til barnemishandling. Med «omsorgsperson» menes her foreldre og steforeldre som har omsorgsansvar for ett eller flere barn. Det avgrenses derfor mot hjelpe- plikter i særlovgivningen for personer i bestemte stillinger.
En «medvirker» er den som gjør noe for å bistå med gjennomføringen av lovbruddet eller forsømmer sin plikt til å hindre utførelsen av lovbruddet. Personen som oppfyller hele den objektive gjerningsbeskrivelsen i straffebudet omtales som «hovedgjerningsperson». Lov- bruddet som ligger til grunn for medvirkningsansvaret omtales som «hovedgjerning» eller
«primærlovbrudd». Dette for å skille mellom mishandling som primærlovbrudd og det lov- brudd medvirkningen selv utgjør.
Mishandling i nære relasjoner kan forstås som et todelt begrep, hvor mishandling og nære relasjoner knyttes sammen til en meningssammenheng.30 Begrepene presiseres nærmere hver for seg i punkt 3.3
1.5 Metode- og rettskildebruk
Oppgavens todelte problemstilling innebærer bruk av ulike metoder. Metoden i problemstil- lingens første del er rettsdogmatisk, og tilpasset spørsmålet om hvilke rettsregler som gjelder her og nå.31 For å fastlegge straffansvarets innhold vil jeg gjøre bruk av tradisjonelle rettskil- der som følger av alminnelig juridisk metode.32
Utlegningen av gjeldende rett tar utgangspunkt i to bestemmelser: medvirkningsbestemmelsen i strl. § 15 og straffebudet mot mishandling i nære relasjoner i strl. § 282. Bestemmelsene trådte i kraft i 2015 og innebar ingen tilsiktet endring i reglenes innhold.33 Passiv medvirkning kan imidlertid ikke utledes fra ordlyden i hjemmelsgrunnlaget og forarbeidene inneholder kun
30 Lillevik (2019) s. 13.
31 Mæhle (2017) s. 279.
32 Eckhoff (2001) s. 19–26.
33 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 410 og Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 433.
7
få bemerkninger om det passive medvirkningsansvaret. Som nevnt overlot lovgiver uttrykke- lig grensedragningen for medvirkningsansvarets rekkevidde til rettspraksis og juridisk teori.
Rettspraksis utgjør dermed en sentral kilde for oppgaven.34 Som nevnt er det sparsomt med rettspraksis fra Høyesterett som direkte omhandler temaet. Det bidrar til at høyesterettsavgjø- relsene fra 2019 og 2020 utgjør viktige rettskilder for å kunne trekke rettslige slutninger om straffansvarets innhold. Høyesteretts ankenektelse inntatt i Christoffer-saken bidro også med viktige avklaringer for straffansvaret.35 De tre nye høyesterettsavgjørelsene fulgte opp anke- utvalgets standpunkt i Christoffer-saken, og saken vil dermed benyttes som kilde for å ek- semplifisere og illustrere poenger i oppgaven.
I et slikt rettskildebilde vil også juridisk teori på området bli mer sentral sammenlignet med situasjonen på andre rettsområder.36 Strafferettslitteraturen hatt stor betydning for etable- ringen av regler om passiv medvirkning som følge av omsorgsansvar for barn. Særlig Ande- næs og Husabø kan trekkes frem som bidragsytere på dette området.
På strafferettens område spiller lovskravet i Grunnloven (Grl.) § 96 en viktig rolle. Kravet utgjør en viktig begrensning for eventuell utvidelse av medvirkningsansvaret. Fastleggingen av straffansvarets innhold må også ses i sammenheng med barns rett til beskyttelse mot inte- gritetskrenkelser etter Grl. § 104 og Barnekonvensjonen artikkel 19. De to rettslige utgangs- punktene behandles nærmere i kapittel 2.
Sentralt for metoden i oppgavens første del er at lovens ordlyd og forarbeider gir liten veiled- ning for spørsmålet om omsorgspersoner kan straffes for passivitet ved barnemishandling.
Reelle hensyn vil derfor være en sentral kilde for å trekke grensene for medvirkningsansva- ret.37 Særlig tre hensyn spiller inn ved vurderingen av om passivitet utgjør straffbar medvirk- ning: hensynet til rettsikkerhet, prevensjon og atferdens klanderverdighet.38
Vender vi blikket mot denne masteroppgavens andre del, spørsmålet om rettstilstanden bør lovfestes, må besvarelsen benytte en annen metodikk. Spørsmålet om hvorvidt rettstilstanden bør lovfestes gir oppgavens andre del karakter av å være et rettsanalytisk arbeid. Rettanalytis- ke arbeider har som hovedoppgave å «analysera rätten snarare enn att ‘fastställa gjellande rätt’, at sätta in rätten i sitt sammenhang, att bedöma konskvenserna av olika lösninger, att
34 Eckhoff (2001) s. 23 sammenholdt med 155–163 og Høgberg (2019) s. 271.
35 Rt. 2013 s. 1015.
36 Eckhoff (2001) s. 23 sammenholdt med 269–279 og Askeland (2019) s. 452.
37 Eckhoff (2001) s. 23 sammenholdt med 366–396 og Nygaard (2004) s. 105.
38 Eskeland (2017) s. 141–142.
8
kritiskt granska rätten och att utveckla denna».39 Beskrivelsen er dekkende for oppgavens del to; målet er i større grad å underkaste rettstilstanden og mangelen på lovfesting av straffansva- ret en kritisk analyse, enn å fastsette gjeldende rett.
En kritisk analyse av denne karakter må forholde seg til spørsmålet om hvilke idealer, måle- stokker eller normer vurderingen skal knytte an til.40 For denne oppgavens del må det særlig tas hensyn til at vi befinner oss på strafferettens område, med de særtrekk og de utfordringer det bærer med seg – spesielt med tanke på lovskravet. Valg av ideal for den kritiske analysen kommer jeg nærmere tilbake til i punkt 6.2.
1.6 Fremstillingen videre
I den videre fremstillingen presenteres først to sentrale rettslige utgangspunkter som er felles for de to problemstillingene. Disse to rettslige utgangspunktene skal jeg gjøre rede for i kapit- tel 2. Deretter består oppgaven av to deler, som til sammen utgjør fire kapitler. Problemstil- lingens første del – utlegning av gjeldende rett – skal besvares i kapittel 3 og 4. Kapittel 3 vil ta for seg generelle sider som er relevante for temaet passiv medvirkning til barnemishandling og utgjøre et bakteppe for oppgavens videre drøftelser. I kapittel 4 skal rettstilstanden kartleg- ges med utgangspunkt i høyesterettsavgjørelser fra de siste to årene.
Dernest skal problemstillingens andre del – spørsmålet om rettstilstanden bør lovfestes – sø- kes besvart i kapittel 5 og 6. I kapittel 5 rettes et kritisk blikk på rettstilstanden i form av en vurdering av Høyesteretts avgjørelser. I kapittel 6 følger en nærmere drøftelse av spørsmålet om rettstilstanden bør lovfestes. Som et ledd i besvarelsen av dette spørsmålet, inneholder kapittelet en kritisk analyse av Høyesteretts rolle som rettsutvikler av straffansvaret. Vurde- ringen gir oppgavens andre del preg av å være mer rettspolitisk, ettersom det som her vurde- res er om rettstilstanden ivaretar ulike rettssikkerhetsidealer og dermed gir uttrykk for hvor- dan retten bør være (de lege ferenda).
39 Sandgren (2007) s. 404.
40 Om kritikk som vurderinger mot en bestemt målestokk, se Eriksen (2016) s. 31 flg.
9
2 Sentrale rettslige utgangspunkter 2.1 Innledning
Spørsmålet om hvorvidt en omsorgspersons passivitet utgjør straffbar medvirkning beror på en skjønnsmessig vurdering. Det er i dette tilfelle en konsekvens av at lovgiver har overlatt utviklingen av straffansvarets grenser til rettspraksis og juridisk teori. Høyesteretts konkrete vurderinger preges av at to sentrale utgangspunkter ble satt opp mot hverandre: lovskravet på strafferettens område og barns rett til beskyttelse mot mishandling, vold og andre overgrep. I denne sammenheng fremstår utgangspunktene som nokså motstridende. Formålet med frem- stillingen er å gi en bredere forståelse av utgangspunktene for den kommende analyse og vur- dering av rettstilstanden.
2.2 Det strafferettslige lovskravet
I det følgende skal det redegjøres for lovskravets nærmere innhold og rettslige forankring på strafferettens område. Grunnloven (Grl.) § 96 lyder: «Ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom». Bestemmelsen fastsetter legalitetsprinsippet på strafferettens område og går ut på at ingen kan dømmes til straff uten at det foreligger hjemmel som gjør dette fo- rutberegnelig for borgerne.41 Kravet følger også av strl. § 14 og Den europeiske menneskeret- tighetskonvensjonen (EMK) artikkel 7. Lovskravet utgjør strafferettens «formelle ramme- verk».42
Lovskravets formelle side stiller krav om hjemmelsgrunnlag i lov.43 Det står i motsetning til EMK artikkel 7 hvor straff også kan ilegges etter ulovfestet rett.44 Det grunnlovfestede lovs- kravet er dermed snevrere enn EMK artikkel 7. Innholdet i Grl. § 96 vil være fokus i det føl- gende. Lovskravets materielle side stiller innholdsmessige krav til lovgivningen på strafferet- tens område: «Straffebudene kan verken være for upresist formulert (klarhetskravet) eller an- vendes på tilfeller som ligger for fjernt fra ordlyden (analogiforbudet)».45
Det passive medvirkningsansvaret kan som nevnt ikke utledes direkte fra ordlyden i strl. §§
282, jf. 15. Det tilsier at det straffbare forholdet ikke er beskrevet med slik presisjon at det gir
41 Mæhle (2017) s. 135.
42 Jacobsen (2019) s. 527.
43 Eskeland (2017) s. 101.
44 Gröning (2019) s. 63.
45 Frøberg (2015) s. 46–47.
10
borgerne rimelig mulighet til å forutse hvilken atferd som er straffbar.46 Det innebærer videre at rettsanvendere må være påpasselige med tanke på hvor langt en kan fjerne seg fra ordlyden til borgernes ugunst.47 Høyesteretts skjønnsmessige vurderinger er derfor bakgrunnen for at straffansvaret anses å stå i et særlig spenningsforhold til lovskravet.48
Lovskravet har som formål å hindre vilkårlige domfellelser. For å sikre dette innebærer lovs- kravet at passivitet kun kan møtes med straff dersom atferden svarer til gjerningsbeskrivelsen beskrevet i lov.49 Lovskravet gjør dermed domstolene avhengige av lovgiverne på strafferet- tens område, samtidig som lovgiver er avhengig av domstolene, ettersom straff bare kan ileg- ges ved dom. Slik slår lovskravet fast en del av maktfordelingsprinsippet.50 Med dette som bakgrunn anses lovskravet å springe ut fra en rettsstatlig organisering av statsmakten med tanke på maktfordeling og demokrati. Samtidig bærer kravet preg av å være en individuell rettighet i den forstand at det skal sikre forutberegnelighet ved inngrep.51
Forutberegnelighet som bakgrunn for lovskravet synes å dominere i nyere rettspraksis.52 Gjennom lovgivningen kan samfunnets borgere skaffe seg oversikt over hvilke handlinger og unnlatelser som kan medføre straffansvar. Ettersom medvirkningsreglene skal virke atferds- styrende og tar sikte på å regulere borgernes handlinger,53 er det naturlig å stille som krav til reglene at de gjør det mulig for borgerne å innrette seg. Straffansvaret faller således innenfor lovskravets nedslagsfelt.54
Ut fra de verdier lovskravet verner om, knyttes det ofte til idealet om en rettsstat.55 Rettsstaten kjennetegnes ved et par grunnprinsipper, blant annet maktfordeling og at statsmakten skal være bygget på rettsregler og bundet av retten.56 Videre anses verdiene forutberegnelighet og likhet for loven som en del av rettsstatens verdigrunnlag.57 Rettsikkerhet kan her benyttes som et felles uttrykk for de «verdier som er viktige for å sikre at noens rettslige interesser ivare-
46 Eskeland (2017) s. 103.
47 Frøberg (2016) s. 74.
48 Høgberg (2013) s. 148.
49 Gröning (2019) s. 62.
50 Jacobsen (2019) s. 529–530 og Gröning (2019) s. 62.
51 Jacobsen (2019) s. 529.
52 Se f.eks. HR-2017-2429-A avsn. 18 og HR-2018-1781-A avsn. 23.
53 Ot. prp. nr. 90 (2003–2004) s. 82.
54 Andenæs (2016) s. 107.
55 Frøberg (2015) s. 46.
56 Mæhle (2017) s. 131.
57 Mæhle (2017) s. 149.
11
tas».58 Med dette som bakgrunn knesetter lovskravet et grunnleggende rettsstatsprinsipp i form av forutberegnelighet og rettslikhet, og anses dermed å være en rettssikkerhetsgaranti.59 Det flerfoldige rettssikkerhetsbegrepet kommer jeg nærmere tilbake til i punkt 6.2.
Oppsummeringsvis fungerer lovskravet som «prinsipp eller retningslinje»60 for domstolenes rettsanvendelse og strafferettslige argumentasjon. Høyesterett må ved avgjørelsen av konkrete spørsmål forholde seg til de rettsregler lovgiver har utarbeidet. Ettersom omsorgspersoners passive medvirkningsansvar ved barnemishandling ikke uttrykkelig kan utledes fra hjemmels- grunnlaget i lov, setter lovskravet skranker for hvor fritt domstolene står ved tolkningen av medvirkningsbestemmelsens ordlyd.61
2.3 Barns rett til beskyttelse mot mishandling, vold og andre overgrep Barns rettighetsvern ble som nevnt hensyntatt ved utformingen av strl. § 282. Hensynet til barns rett til beskyttelse mot mishandling, vold og andre overgrep utgjør dermed et viktig ut- gangspunkt for fastleggelsen av omsorgspersoners passive medvirkningsansvar ved barne- mishandling.62 I det følgende skal det redegjøres for hensynets rettslige forankring og innhold.
Grl. § 104 tredje ledd slår fast at barn har rett til vern om sin personlige integritet, og at sta- tens myndigheter skal legge til rette for barnets utvikling. Etter barnekonvensjonen artikkel 19 omfatter dette at staten skal beskytte barn mot vold og mishandling, enten det er fysisk eller psykisk.63 Barnekonvensjonen er inkorporert gjennom menneskerettsloven (mrl.) § 2 nr. 4 og gjelder som norsk lov. Konvensjonen er det mest grunnleggende internasjonale instrumentet som regulerer barns rettigheter og ble vedtatt lenge før grunnlovsbestemmelsen.
Et klart og uttrykkelig forbud mot bruk av vold mot barn oppstilles også i barnelova (bl.) § 30 tredje ledd, men på nasjonalt nivå er Grunnloven den kilden med høyest rang. Grl. § 104 in- neholder imidlertid i stor grad de samme rettigheter og prinsipper som allerede følger av in- ternasjonal rett.64 De nevnte bestemmelsene utgjør et særskilt vern for barn som en utsatt og sårbar gruppe i samfunnet.65 Til tross for et sterkt rettslig vern, innebærer barns avhengighet
58 Mæhle (2017) s. 154.
59 Mæhle (2017) s. 154.
60 Jacobsen (2019) s. 528.
61 Jacobsen (2019) s. 549.
62 HR-2019-2205-A avsn. 56 og HR-2020-1343-A avsn. 16.
63 Meld. St. 15 (2012–2013) s. 40.
64 Bendiksen (2018) s. 39
65 Høstmælingen (2012) s. 58.
12
av voksenpersoner at de er spesielt utsatt for mishandling og vold av nære omsorgspersoner.66 Derfor er barn avhengige av myndighetenes hjelp for å få et effektivt vern mot integritets- krenkelser.67
Det følger av EMK artikkel 1 at Norge som konvensjonsstat har en generell plikt til å sikre at menneskerettighetene etterleves. Norge skal både som konvensjonsstat og rettsstat verne indi- vider mot overgrep og vilkårlig maktbruk fra staten, samt forhindre at private parter ikke krenker andre individers rettigheter.68 Sikringsplikten har derfor ikke kun vertikal virkning i forholdet mellom stat og individ, men også horisontal virkning mellom individer.69 Den hori- sontale virkningen innebærer at staten forventes å ta aktive skritt for å «forebygge, avverge, etterforske og straffeforfølge vold og overgrep»70 som barn utsettes for fra sine nære om- sorgspersoner.71
Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har i flere avgjørelser «presisert og utviklet innholdet i, og rekkevidden av, sikringsplikten».72 Statens sikringsplikt varierer etter saksty- pe.73 I vurderingen av hvor sterk sikringsplikten er, kan ulike forhold på fornærmedes side og forholdet mellom de involverte tillegges vekt:
«…it depends on all the circumstances of the case, such as the nature and context of the treatment, its duration, its physical and mental effects and, in some instances, the sex, age and state of health of the victim».74
Som det fremgår er fornærmedes alder, kjønn og helse relevante forhold ved vurderingen av hvor lang statens sikringsplikt strekker seg. Kravene til vern skjerpes om fornærmede er sår- bar:
«Children and other vulnerable individuals, in particular, are entitled to State pro- tection, in the form of effective deterrence against such serious breaches of personal integrity».75
66 Dokument 16 (2011–2012) s. 192.
67 Innst. 186 S (2013–2014) s. 30.
68 Rt. 2013 s. 588 avsn 41 og Mæhle (2017) s. 131.
69 Høstmælingen (2012) s. 52.
70 Norsk institusjon for menneskerettigheter (2018) s. 10 og 34.
71 Høstmælingen (2012) s. 58 og Bendiksen (2018) s. 26.
72 Rt. 2013 s. 588 avsn. 45.
73 De ulike sakstypene presenteres nærmere i NOU 2016: 16 s. 327–331.
74 Opuz v. Turkey avsn. 158.
75 Opuz v. Turkey avsn. 159.
13
På bakgrunn av EMD-praksis utgjør barn en særlig sårbar og utsatt gruppe. I flere avgjørelser har EMD også lagt vekt på sammenhengen mellom vold i hjemmet og særlig sårbarhet, og det påfølgende behovet for at staten aktivt deltar i beskyttelse.76 Det følger derfor av EMD- praksis at kravene til statenes aktivitet skjerpes når det gjelder vern av barns personlige inte- gritet.
Oppsummeringsvis inngår «[s]traffeforfølgning av voldsutøvere … som en integrert del av barns rettsbeskyttelse».77 Internasjonal og nasjonal rett pålegger staten å sikre barns integri- tetsvern ved å forhindre at barn utsettes for mishandling, vold og andre overgrep fra nære om- sorgspersoner. Bestemmelsene som hjemler barns integritetsvern utgjør således relevante tolkningsmomenter når domstolene skal fastlegge innholdet og rekkevidden av straffansvaret for passiv medvirkning til mishandling av barn. Dette ble fulgt opp og påpekt uttrykkelig i ny praksis fra Høyesterett.78
76 Bevacqua and S. v. Bulgaria avsn. 65.
77 HR-2019-2205-A avsn. 56.
78 Se særlig HR-2019-2205-A avsn. 56 og HR-2020-1343-A avsn 16.
14
3 Generelt om passiv medvirkning til mishandling av barn 3.1 Innledning
Vi skal så rette blikket mot oppgavens første problemstilling; utlegning av gjeldende rett.
Formålet med kapittel 3 er å etablere bakgrunnskunnskap om temaet for en nærmere utpens- ling av gjeldende rett i kapittel 4. I det følgende skal disse to spørsmålene behandles nærmere:
Hva er vilkårene for passiv medvirkning? Hva innebærer fenomenet mishandling i nære rela- sjoner?
3.1.1 Plasseringen av medvirkningsregelen i strafferetten
Medvirkningsansvaret er hjemlet i strl. § 15 og lyder slik: «Et straffebud rammer også den som medvirker til overtredelsen, når ikke annet er bestemt». Bestemmelsen rammer ikke kun den som oppfyller hele gjerningsbeskrivelsen i strl. § 282, men også personer som bidrar til gjennomføring av barnemishandling som primærlovbrudd. Medvirkning skiller seg fra en fullstendig overtredelse av straffebudets gjerningsbeskrivelse og innebærer en utvidelse av den ansvarlige personkretsen.79
Innføringen av en generell medvirkningsregel i straffeloven av 2005 representerte noe prinsi- pielt nytt i norsk strafferett. I straffeloven av 1902 var ikke medvirkning straffbart med mind- re det fremgikk uttrykkelig av straffebudets ordlyd (såkalte medvirkningstillegg).80 Det ble ansett å stride mot legalitetsprinsippet å ha «et straffebud mot en så ubestemmelig masse av ulike handlinger» grunnet «medvirkningshandlingenes manglende identitet eller kjenne- tegn».81 Lovgivers innføring av en generell medvirkningsbestemmelse hadde sin bakgrunn i at det ga mer forutberegnelighet å innta det som en generell bestemmelse i samsvar med retts- praksis.82 Dermed representerte den generelle medvirkningsbestemmelsen «den vesentligste nykriminaliseringen av handlinger i nyere tid».83
79 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 411.
80 Andenæs (2016) s. 328.
81 Eskeland (2017) s. 218.
82 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 410.
83 Eskeland (2017) s. 218.
15 3.1.2 Medvirkningsansvarets begrunnelse
Det følger av forarbeidene til straffeloven av 2005 at «dersom det er først er grunnlag for å kriminalisere en handling, vil det normalt også være grunn til å kriminalisere medvirkning».84 Tanken synes å være at begrunnelsen for å straffe hovedgjerningspersoner for forbrytelser
«smitter av» på medvirkere.85 Medvirkningsregelen skal gjennom å styre borgernes atferd i fremtiden, bidra til å oppfylle straffelovens formål om prevensjon.86 Bestemmelsen anses der- for som et «styringsmiddel».87 Kriminaliseringen av medvirkning i strl. § 15 gir uttrykk for at medvirkningshandlinger ikke er ønsket i samfunnet og dermed kan belegges med straff.88 Medvirkningsbestemmelsens vage ordlyd gjør det imidlertid vanskelig å slå fast hvorvidt pas- sivitet i et konkret tilfelle utgjør straffbar medvirkning. Bestemmelsen klargjør ikke de nær- mere vilkår for når et medvirkningsansvar kan inntre. Dette gir grunn til å stille spørsmål ved om strl. § 15 klargjør noe som helst.
3.2 Grunnvilkårene for passiv medvirkning
En alminnelig språklig forståelse av ordlyden «medvirker til overtredelsen» i § 15 trekker tanken i retning av en form for aktiv bistand til overtredelsen av et straffebud, enten ved ord eller handling. Fysisk og psykisk medvirkning i form av aktive handlinger har derfor tradisjo- nelt sett vært ansett som kjernen av medvirkningsansvaret i norsk strafferett.89 Fysisk med- virkning innebærer aktiv bistand ved utførelsen av hovedgjerningen, mens psykisk medvirk- ning tar sikte på tilskyndelser eller rådgivning som styrker hovedgjerningspersonens forsett.90 Dette er bakgrunnen for at det i juridisk teori har vært fremhevet at medvirkningsansvaret i utgangspunktet kun omfatter tilfeller hvor medvirkeren har utvist en form for aktivitet.91 I utgangspunktet vil derfor ikke «[r]en passivitet … være straffbar medvirkning».92 Rettsprak- sis har likevel slått fast at passivitet i visse situasjoner eller under visse omstendigheter kan medføre medvirkningsansvar.93 Passiv medvirkning anses både i rettspraksis og teori i dag
84 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 96.
85 Andenæs (1940) s. 253.
86 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 77.
87 Eskeland (2017) s. 51.
88 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 82.
89 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 97.
90 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004). s. 411.
91 Eskeland (2017) s. 218–219.
92 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004). s. 412.
93 Eskeland (2017) s. 219.
16
som et eget og tredje type medvirkningsansvar.94 I juridisk teori er det utviklet tre grunnkrav som må være oppfylt for at en handling eller atferd kan regnes som passiv medvirkning til en straffbar lovovertredelse: tilknytningskravet, årsakskravet, og rimelighetskravet.95
3.2.1 Tilknytningskravet – grunnlaget for å fravike et utgangspunkt om aktivitet Tilknytningskravet reiser spørsmål om hva som kreves av situasjonen eller omstendighetene for at det passive medvirkningsansvaret kan bli aktuelt. Rettspraksis har slått fast at passivitet er et unntak fra aktiv handling, og at det normalt ikke utgjør medvirkning med mindre den som har forholdt seg passiv «har en handleplikt…» (min kursivering).96 Den passive kan ileg- ges straff etter medvirkningsansvaret dersom konteksten ga grunnlag for å oppstille handle- plikt.97
Et fellestrekk i saker hvor domstolene har oppstilt handleplikt, er at det foreligger en særlig tilknytning mellom den passive medvirker og et aspekt ved overtredelsen som medfører en forventning om at personen griper inn.98 Foreligger slik tilknytning, vil personen ha plikt til å handle. Tilknytningskravet utgjør en viktig begrensning for det passive medvirkningsansvaret med tanke på kretsen av personer som kan pålegges straffansvar.99 Det sikrer at personer ikke ilegges rettslige sanksjoner på grunnlag av en forpliktelse til å gripe inn i situasjoner og for- hold som ikke angår dem direkte.
Det finnes flere typetilfeller som kan oppfylle kravet om særlig tilknytning.100 Det sentrale ved omsorgsansvar for barn som tilknytningsgrunnlag for handleplikt er tilknytningen mellom medvirkeren og den interessen som må beskyttes.101 I Rt. 2013. s. 1015 (Christoffer) slo Høy- esteretts ankeutvalg fast at det kan statueres «handleplikt i kraft av omsorgsansvaret for et barn». Christoffer-saken konstaterte dermed at det kan etableres en handleplikt passive foreld- re kan straffes for å ikke utøve, dersom et barn vedkommende har omsorg for blir utsatt for mishandling. Også Husabø har tatt til orde for at omsorgsansvaret veier så tungt at «foreldre bør ha plikt til å avverja alle typar alvorlege integritetskrenkingar mot barnet».102
94 Rt. 2013 s. 1015 og Gröning (2019) s. 349.
95 Se henholdsvis Husabø (1999) s. 175 og Gröning (2019) s. 349–351.
96 Rt. 2013 s. 1686 avsn. 13.
97 Eskeland (2017) s. 219.
98 Gröning (2019) s. 301–303, Husabø (1999) s. 186 og Andenæs (1942) s. 250.
99 Gröning (2019) s. 300.
100 Se f.eks. Husabø (1999) s. 186–196 for en fremstilling av ulike typetilfeller.
101 Andenæs (1942) s. 339 flg.
102 Husabø (1999) s. 188.
17
Flere ulike relasjoner kan ligge til grunn for en omsorgsforpliktelse, men rettspraksis og teori tilsier at kjerneeksempelet er foreldres omsorgsansvar overfor egne barn. Dermed er det utvil- somt at foreldre med formelt omsorgsansvar etter bl. § 30 er i kjernen av kretsen av personer som vil ha en handleplikt etter det passive medvirkningsansvaret.103
3.2.2 Årsakskravet – sammenheng mellom medvirkning og hovedgjerning
En naturlig språklig forståelse av ordlyden «medvirker til overtredelsen» i strl. § 15 tilsier at det må foreligge en form for sammenheng mellom medvirkningen og hovedgjerningen. Like- vel har det vært atskillig diskusjon i juridisk teori om det faktisk kan oppstilles et krav til år- sakssammenheng mellom medvirkning og hovedgjerning.104 En inngående fremstilling av diskusjonen om kravets innhold i juridisk teori vil av plasshensyn ikke foretas her.
Ved passiv medvirkning kan det ikke påvises en direkte årsakssammenheng mellom passivitet (det å ikke foreta seg noe) og en annen hendelse.105 Andenæs hevdet derfor at det måtte opp- stilles et krav om konkludent passivitet for at passivitet skal utgjøre straffbar medvirkning;
hovedgjerningspersonen må anse medvirkerens passivitet som et uttrykk for at personen ikke har noe i mot handlingen og at medvirkeren forstår dette.106 Passiviteten regnes som et stillti- ende samtykke mellom personen som i den aktuelle situasjonen har en særlig plikt til gripe inn overfor utførelsen av en straffbar handling og den som utfører hovedgjerningen.107
Høyesterett konstaterte imidlertid i Rt. 2013 s. 1015 (Christoffer-saken) at det ikke gjelder krav om konkludent passivitet, og at ren passivitet kan være tilstrekkelig for å etablere straff- ansvar for passiv medvirkning. Dermed kan passivitet utgjøre straffbar medvirkning også hvor hovedgjerningspersonen er uten kunnskap om den andre sin holdning til situasjonen og lovbruddet.108 Standpunktet er senere lagt til grunn i rettspraksis og juridisk teori.109
Selv om det ikke foreligger krav til konkludent atferd, må det like fullt foreligge en form for sammenheng mellom unnlatelsen og hovedgjerningen. I rettslitteraturen argumenteres det for å oppstille et særskilt krav om årsakssammenheng i form av hindringssammenheng mellom
103 Norberg (2011) s. 183.
104 Se særlig Husabø (1999) s. 48–60.
105 Gröning (2019) s. 349.
106 Andenæs (1942) s. 308.
107 Andenæs (2016) s. 332.
108 Husabø (1999) s. 180–185.
109 Se f.eks. HR-2014-892-A avsn. 15 og Gröning (2019) s. 349.
18
handlingen den passive kan klandres for å ikke ha foretatt, og primærlovbruddet.110 Dersom handlingsalternativet kunne bidratt til at primærlovbruddet ikke ville funnet sted, eller fortsat- te, kan personens unnlatelse av å foreta denne handlingen anses som en medvirkende årsak til primærlovbruddet.111
Avgjørende er om vedkommende rent faktisk hadde handlingsalternativer. Vedkommende er ikke forpliktet til det umulige.112 Det er tilstrekkelig at den alternative handlingen ville mot- virket lovbruddet, virkningene av den eller forutsetningene for den straffbare gjerningen.113 Spørsmålet som må stilles er derfor om den alternative handlingen (unnlatelsens motstykke) var egnet til å hindre eller motvirke hovedgjerningen.
3.2.3 Rimelighetskravet – en særlig rettsstridsvurdering
Årsakskravet handler om at den passive kunne foretatt en handling som ville medført en for- skjell, mens rimelighetsvurderingen dreier seg om personen burde foretatt handlingen, og derfor kan straffes for unnlatelsen.114 Rimelighetskravet er således et utslag av den alminneli- ge rettsstridsreservasjonen, som også gjelder for medvirkningshandlinger.115 Strl. § 15 må derfor tolkes med en reservasjon for øyet, slik at bestemmelsen ikke rammer ethvert tilfelle som objektivt sett faller inn under ordlyden.116
Ved passiv medvirkning får rettsstridsreservasjonen særlig aktualitet fordi medvirkningshand- linger ofte har et dagligdags preg og isolert sett ikke regnes som straffverdige.117 Rimelig- hetskravet tar sikte på en konkret vurdering av hvilke interesser som står på spill for de ulike parter, hvilken risiko som er tilstede og hvilke handlingsalternativer som forelå.118 I denne sammenheng må hensynet til barnet og dets interesse i et sterkt vern mot integritetskrenkelser avveies mot situasjonen som den passive omsorgspersonen befinner seg i. I noen tilfeller kan den passive ha berettigede interesser å ivareta, for eksempel kan mulige handlingsalternativer innebære risiko for at vedkommende selv utsettes for vold eller lede til inkriminering av andre nærstående.
110 Se f.eks. Husabø (1999) s. 180.
111 Norberg (2011) s. 180.
112 Gröning (2019) s. 299.
113 Husabø (1999) s. 184 og Gröning (2019) s. 350.
114 Gröning (2019) s. 298 sett i sammenheng med 311.
115 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 411.
116 Frøberg (2016) s. 82.
117 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 411.
118 Göning (2019) s. 313.
19 3.2.4 Kort om skyldkravet
Selv om de nevnte grunnkravene for passiv medvirkning er oppfylt og det objektivt sett fore- ligger medvirkning til lovbruddet, må den passive ha utvist tilstrekkelig grad av skyld. Skyld- kravet i strl. § 282 er forsett, jf. strl. § 21. Etter dekningsprinsippet i strl. § 22 første ledd må forsettet dekke «hele det objektive gjerningsinnholdet i straffebudet som medvirkningen knyt- ter seg til».119 Når det er tale om medvirkning, innebærer dekningsprinsippet at forsettet både må dekke gjerningsbeskrivelsen i strl. § 15 og i tillegg gjerningsbeskrivelsen i det aktuelle straffebudet som ligger til grunn for primærlovbruddet. Medvirkeren må ha «dobbelt for- sett».120
I denne sammenheng må omsorgspersonens forsett først og fremst omfatte at barnet står i fare for å bli utsatt for «alvorlig eller gjentatt» mishandling som beskrevet i strl. § 282. Videre må forsettet dekke alle de tre grunnkravene. Omsorgspersonens forsett må dekke at mishandling- en gjelder et barn vedkommende har et omsorgsansvar for. Videre må omsorgspersonen ha hatt som forsett at det var mulig gjennom en bestemt handling å hindre eller motvirke mis- handlingen. I tillegg må forsettet også dekke de sider ved faktum som gjør det rimelig å kreve aktiv handling.121 Etter strl. § 25 skal den passive vurderes etter sin egen oppfatning av situa- sjonen. Som eksempel nevner Gröning at dersom omsorgspersonen trodde at hovedgjernings- personen var utstyrt med kniv, må dette legges til grunn i rimelighetsvurderingen.122
3.3 Fenomenet «mishandling i nære relasjoner» – hva betyr det?
De generelle grunnkravene for det passive medvirkningsansvaret har nå blitt gjennomgått.
Straffansvarets innhold beror som nevnt på en vurdering av strl. § 15 sammenholdt med strl. § 282. Under dette punktet skal bestemmelsen om mishandling i nære relasjoner behandles nærmere. Formålet er å skape en bredere forståelse av hvilket fenomen omsorgspersoners passivitet må knytte seg til for å kunne regnes som straffbar medvirkning.
En forutsetning for medvirkningsansvar er at det foreligger et primærlovbrudd, slik at det er noe å passivt medvirke til. Det skal kort bemerkes hvilke konkrete handlinger det passive medvirkningsansvaret knytter seg til. I tilfeller av passiv medvirkning til barnemishandling, må omsorgspersonens passivitet knytte seg til de handlingsalternativer som nevnes i strl. § 282: «… trusler, tvang, frihetsberøvelse, vold, eller andre krenkelser...». Alternativet «andre
119 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 412.
120 Grøning (2019) s. 335.
121 Gröning (2019). s. 314–315.
122 Gröning (2019) s. 315.
20
krenkelser» tar sikte på seksuelle krenkelser, brudd på besøksforbud og etter omstendighetene mangel på nødvendig stell og pleie.123 Foruten begrepene «vold» og «mishandling» vil det favne for vidt for denne oppgaven å behandle alle handlingsalternativene medvirkningen kan knytte an til.
Begrepsforklaringen begrenses derfor til begrepene «vold», «mishandling» og «nære relasjo- ner». De tre begrepene er særlig viktige for forståelsen av straffansvaret. I det følgende skal det redegjøres for begrepenes meningsinnhold.
3.3.1 Forholdet mellom begrepene vold og mishandling
Begrepet «mishandling» benyttes i tittelen til strl. § 282, mens «vold» nevnes i gjerningsbe- skrivelsen. I tillegg benyttes begrepene om hverandre i både i dagligtale, forarbeider, dommer og i litteraturen. Derfor er det hensiktsmessig å foreta en nærmere redegjørelse av begrepenes innhold.
Definisjonen av begrepene vold og mishandling avhenger av fagfelt og perspektiv. I dette tilfellet har et psykologisk perspektiv hatt påvirkning utover eget fagfelt. Psykologen Per Is- dals definisjoner av begrepene er bredt anerkjent. Jeg skal derfor først gjøre rede for disse, før det anlegges et juridisk perspektiv.
Det skal først ses nærmere på voldsbegrepets meningsinnhold. Per Isdals definisjon av vold er utviklet uavhengig av strafferetten, og er mye brukt både nasjonalt og internasjonalt:
«Vold er enhver handling rettet mot en annen person som gjennom at denne handling- en skader, smerter, skremmer eller krenker, får denne personen til å gjøre noe mot sin vilje eller slutter å gjøre noe jeg vil».124
Til tross for at vold i de fleste sammenhenger defineres som bruk av fysisk makt for å skade andre,125 viser definisjonen at vold ut fra et psykologisk perspektiv omfatter mer enn kun fy- sisk maktbruk. Etter Isdals definisjon kan vold manifestere seg i ulike former og med ulik alvorlighetsgrad.
Det kan imidlertid være vanskelig å trekke grensen mellom vold og mishandling. I Norge dømmes personer for vold og ikke for mishandling. Rettslig sett betyr det at hvert enkelttilfel-
123 Ot.prp. nr. 113 (2004–2005) s. 45.
124 Isdal (2018) s. 39.
125 Isdal (2018) s. 37 og et søk på begrepet «vold» hos sprakradet.no 24. oktober 2020.
21
le av vold innenfor et forhold skal klargjøres og bevises for at man skal kunne dømmes for det. Dermed blir «[b]ruken av ordet mishandling og forskjellen mellom vold og mishandling
… et viktig og praktisk spørsmål».126 Isdal beskriver mishandling som «mer systematisk vold, herunder et mønster av atferd rettet mot å krenke, underkue eller ødelegge et annet indi- vid».127 Kriteriet for mishandling er at det må utgjøre et mønster.
Begrepene vold og mishandling har nå blitt forklart ut fra et psykologisk perspektiv. For å klargjøre hvilken atferd som er straffbar er imidlertid et juridisk perspektiv nødvendig. I strl. § 282 finnes ingen definisjon av vold, men ser man for eksempel hen til strl. § 271 om kropps- krenkelse finnes det uttalelser i forarbeidene knyttet til det strafferettslige voldsbegrepet.
Spørsmålet om et tilfelle utgjør vold beror på en totalvurdering hvor graden av voldsomhet og handlingens krenkende karakter står sentralt.128 Videre behøver ikke hovedgjerningspersonen å være i fysisk kontakt med fornærmede, og det kreves ikke at volden etterlater smerte eller merker på fornærmedes kropp. I likhet med Isdals psykologiske definisjon av vold, tyder for- arbeidene på at også det strafferettslige voldsbegrepet er flerfoldig.
Dette underbygges av at strl. § 282 bygger på Kvinnevoldsutvalgets arbeid. Utvalget definerte vold mot kvinner som både fysisk, psykisk og seksuell vold, herunder voldtekt, fra nåværende eller tidligere samlivspartner.129 Dette gjenspeiles i bestemmelsens første ledd som rammer den som ved «trusler, tvang, frihetsberøvelse, vold, eller andre krenkelser … mishandler…».
Det strafferettslige voldsbegrepet begrenses dermed ikke til fysisk vold, men omfatter også psykisk vold.
Når det gjelder det strafferettslige mishandlingsbegrepet ble det i forarbeidene til straffeloven av 1902 hevdet at «[s]elve kjernen i straffeloven § 219 er den vedvarende og gjentakende krenkelsen og mishandlingen av den nærstående».130 Som nevnt utgjør mishandling en lang- varig og repeterende krenkelse.131 Dette samsvar med Isdals psykologiske definisjon av mis- handling som tar sikte på at mishandlingen må utgjøre et mønster.
I strl.§ 282 nevnes vold som ett av flere handlingsalternativer for å utføre mishandling En alminnelig språklig fortolkning av ordlyden sett i sammenheng med tittelen i strl. § 282, tilsier at mishandlingsbegrepet omfatter mer enn vold og er således et bredere begrep. Det betyr at
126 Isdal (2000) s. 41.
127 Isdal (2018) s. 43.
128 Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 427.
129 NOU 2003: 31 s. 35.
130 Ot.prp. nr. 113 (2004–2005) s. 37.
131 Rt. 2004 s. 844 avsn. 13.
22
det ikke må ha vært utøvd vold i form av fysisk skade for at det skal være tale om mishand- ling. Begrepet vold benyttes derfor om enkeltstående voldsepisoder i tilknytning til mishand- ling. Voldsbegrepet konsumeres således av mishandlingsbegrepet. Dette stemmer overens med Isdals betraktninger. Begrepsavklaringen medfører at det i hovedsak er begrepet mis- handling som benyttes videre i oppgaven.
3.3.2 Nære relasjoner
I dagliglivet forstås som regel nære relasjoner som relasjoner mellom personer som står hver- andre følelsesmessig nære.132 Rent språklig kan begrepet omfatte en rekke relasjoner, for ek- sempel to gode venner, søsken eller et kjærestepar. I en nær relasjon vil personene oppleve å være betydningsfulle i hverandres liv gjennom felles historie, opplevelser, gjensidige forplik- telser og et tillits- og avhengighetsforhold.133 I det følgende skal det ses nærmere på den straf- ferettslige definisjonen av nære relasjoner.
I strl. § 282 defineres en rekke ulike nære relasjoner i første ledd bokstav a til e. Nære relasjo- ner forstås her som et avgrenset begrep knyttet til gitte nåværende eller tidligere relasjoner, som nåværende eller tidligere samboer, ektefelle, barn, stebarn og foreldre. I tillegg inkluderer den juridiske forståelsen personer som er i felles husstand, samt noen man har i sin omsorg, uavhengig av familietilknytning eller følelsesmessig tilknytning. Utenom første ledd bokstav d, gjelder ikke et krav om at personene må bo sammen for å omfattes av begrepet nære rela- sjoner.134
Den vernede krets etter strl. § 282 første ledd bokstav a til e viser at det er en stor persongrup- pe som beskyttes av bestemmelsen. Denne personkretsen skal beskyttes både mot mishand- ling som hovedgjerning og mishandling som medvirkning, herunder passiv medvirkning. Sær- lig bokstav b, d og e sikrer at barn har rettsvern mot mishandling i nære relasjoner. Avgjøren- de er ikke hvilket alternativ relasjonen omfattes av, men at den psykologiske bindingen er sterk nok til at offeret har krav på rettslig beskyttelse mot mishandling i nære relasjoner.135
132 Lillevik (2019) s. 13–14.
133 Meld. St. 15 (2012–2013) s. 26.
134 Ot.prp. nr. 113 (2004–2005) s. 46.
135 Flytende overganger mellom alternativene i strl. § 282 første ledd bokstav a til e illustreres blant annet av LB-2017-1017 og HR-2019-2205-A.
23
4 Straffansvaret sett i lys av høyesterettspraksis 4.1 Innledning
I kapittel 3 har jeg sett på de generelle sidene ved strafferetten som er relevante for passiv medvirkning til mishandling av barn. I dette kapittelet snevres søkelyset inn, og jeg skal se nærmere på betydningen de siste års høyesterettspraksis har for gjeldende rett. I det følgende vil Christoffer-saken omtales, særlig med tanke på ankenektelsen fra Høyesteretts ankeutvalg.
Videre skal de tre relevante høyesterettsdommene gjennomgås kort hver for seg, før det skal pekes på viktige punkter hvor dommene bidrar til avklaring om straffansvarets innhold. Kapit- tel 4 utgjør den siste delen av besvarelsen av oppgavens første problemstilling, utlegning av gjeldende rett.
4.2 Starten på en ny rettsutvikling med Christoffer-saken
Christoffer-saken utgjorde det første tilfellet i norsk rett hvor en omsorgsperson ble domfelt for passiv medvirkning til mishandling av barn. Saken satt for alvor temaet på dagsordenen.
Med dette som bakgrunn skal det i det følgende ses nærmere på hvordan saken bidro til star- ten på en ny rettsutvikling i Høyesterett.
Christoffer var åtte år gammel da han døde kvelden den 2. februar 2005 av skader påført av hans stefar. Stefaren ble i 2008 dømt til åtte års fengsel for den dødbringende volden, samt tidligere omfattende vold mot Christoffer.136 Moren ble mistenkt for passiv medvirkning, men saken ble henlagt av statsadvokaten i 2009 på grunn av bevisets stilling. Riksadvokaten krev- de gjenopptakelse av etterforskningen knyttet til morens rolle i Christoffer-saken. Ved stor pågang fra blant annet Christoffers øvrige familiemedlemmer og Stine Sofies Stiftelse, tok riksadvokaten i 2011 ut tiltale mot moren for passiv medvirkning. Spørsmålet om hvorvidt moren kunne dømmes for passiv medvirkning til vold mot sønnen, ble først behandlet i Tøns- berg tingrett før saken ble anket og behandlet på ny av Agder lagmannsrett i 2013.137
I lagmannsretten ble moren dømt for passiv medvirkning til legemsfornærmelse med skade – eller smertefølge mot en forsvarsløs person etter strl. 1902 §§ 228 annet ledd første alternativ, jf. 232. Lagmannsretten fant det ikke bevist at moren hadde utvist uaktsomhet i relasjon til dødsfølgen etter strl. 1902 § 43. Moren anket til Høyesterett, blant annet når det gjaldt med- virkningsansvarets rekkevidde. Anken ble nektet fremmet til Høyesterett og lagmannsrettens
136 LA-2008-179127.
137 TTONS-2011-111766 og RG-2013-292.
24
dom ble stående som rettskraftig avgjort. Av ankenektelsen fremgår det at Høyesteretts anke- utvalg delte lagmannsrettens lovforståelse. Ankeutvalget slo fast at ren passivitet kan være tilstrekkelig for medvirkningsansvar «der det foreligger en handleplikt i kraft av omsorgsan- svar for et barn».138 Utover dette var ikke ankenektelsen nærmere begrunnet.
Ankeutvalgets kjennelser treffes på bakgrunn av skriftlig saksbehandling av kun tre domme- re.139 En beslutning fra Høyesteretts ankeutvalg har derfor ikke like stor rettskildemessig vekt som øvrige avgjørelser fra Høyesterett. Likevel har ankeutvalgets beslutning i Christoffer- saken blitt benyttet som prejudikat i senere høyesterettsavgjørelser.140 Med dette som bak- grunn kan Christoffer-saken anses som starten på en ny rettsutvikling i Høyesterett.
4.2.1 Kritikk av ankenektelsen
Til tross for at Christoffer-saken er benyttet som prejudikat i senere avgjørelser fra Høyeste- rett, har ankeutvalgets standpunkt blitt kritisert. Øyen er en av flere som har fremsatt kritikk i juridisk litteratur mot at anken ikke ble sluppet inn til behandling i Høyesterett. Han anså an- keutvalgets standpunkt og dets begrunnelse for ikke å slippe inn anken til behandling som overraskende:
«Spørsmålet om, og ikke minst under hvilke omstendigheter, en omsorgsperson kan straffes for passiv medvirkning der omsorgsplikten ikke overholdes, var (og er til dels fortsatt) et lite avklart strafferettslig spørsmål».141
Spørsmålet reiste prinsipielle strafferettslige problemstillinger, samtidig som det var praktisk viktig. Øyen påpekte det påfallende ved at Høyesterett som prejudikatdomstol valgte å ikke slippe anken inn til behandling. Høyesterett benyttet seg ikke av muligheten som bød seg ved morens anke, til å videreutvikle og avklare straffansvaret. Øyen hevdet dermed at standpunk- tet i liten grad var i tråd med Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol.142 Ankenektelsen medførte at straffansvarets nærmere innhold forble ubehandlet.
Under sakens behandling i rettssystemet fikk den mye oppmerksomhet i media. Saken satt søkelys på barnemishandling og på spørsmålet om hvorvidt omsorgspersoner som ikke griper inn for å forhindre mishandling bør straffes. På bakgrunn av kritikken og dommens betydelige
138 Rt. 2013 s. 1015.
139 Bernt (2007) s. 253–254.
140 HR-2019-561-A, HR-2019-2205-A og senest i HR-2020-1343-A.
141 Øyen (2014) s. 255.
142 Øyen (2014) s. 255–256.