Finansiering av kompensasjon for privatkopiering
Kandidatnummer: 769 Leveringsfrist: 25.11.2017 Antall ord: 14 809
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
2 RETTSLIG PLASSERING AV KOMPENSASJONSORDNINGEN ... 3
2.1 Utgangspunktet om opphavsmannens enerett ... 3
2.2 Avgrensning av eneretten: Eksemplarfremstilling til privat bruk ... 4
2.3 Historisk bakgrunn ... 6
3 KOMPENSASJONSGRUNNLAGET ... 9
3.1 Innledning ... 9
3.2 Hvem er kompensasjonsberettiget? ... 9
3.2.1 «Opphavsmann» og «rettighetshaver» ... 9
3.2.2 Hvilke verkstyper er omfattet? ... 10
3.3 Hva skal kompenseres? ... 11
3.3.1 Opphavsmannens «skade» ... 11
3.3.2 Fastsettelsen av kompensasjonens størrelse ... 13
3.4 Hvilken bruk skal det gis kompensasjon for? ... 15
3.4.1 «Privatkopiering» ... 15
3.4.2 Offline-synkronisering og betydningen av lisens ... 16
3.4.3 Kravet til lovlig kopieringsgrunnlag ... 18
4 FINANSIERING AV KOMPENSASJONEN ... 21
4.1 Innledning ... 21
4.2 Ulike finansieringsmodeller ... 22
4.2.1 Innledning ... 22
4.2.2 Finansiering over statsbudsjettet ... 23
4.2.3 Finansiering gjennom avgifter ... 26
4.2.4 Fordeler og ulemper med de ulike finansieringsmodellene ... 31
4.3 Hvem skal bære kostnadene for kompensasjonen? ... 34
4.3.1 Innledning ... 34
4.3.2 Prinsippet oppstilt i Padawan-saken ... 34
4.3.3 Prinsippets rekkevidde i Egeda-saken ... 36
4.4 Sammenfatning ... 41
ii
5 VEIEN VIDERE FOR DEN NORSKE KOMPENSASJONSORDNINGEN ... 43
5.1 Egeda-sakens betydning ... 43
5.2 Alternative finansieringsmodeller ... 44
6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 47
KILDER ... 48
1 1 Innledning
Fremveksten av moderne teknologi har gjort det lettere enn noen gang å kopiere åndsverk.
Datamaskiner, nettbrett og smarttelefoner er noe de fleste eier og bruker hver eneste dag. Ved hjelp av noen tastetrykk kan vi laste ned for eksempel musikk, serier og film på ulike lag- ringsmedier. Opphavsretten gir i utgangspunktet opphavsmannen enerett til å fremstille kopier av sine åndsverk. Den som vil ha tilgang til et verk må likevel ikke alltid kjøpe originalek- semplaret, fordi åndsverkloven gir adgang til å privatkopiere. Dette skader opphavsmennenes inntektsgrunnlag, og derfor skal de etter norsk og europeisk rett gis rimelig kompensasjon.
Tema for oppgaven er finansiering av kompensasjon for privatkopiering til opphavsmennene.
Norge er et av få land i Europa som har valgt å finansiere kompensasjonen «gjennom årlige bevilgninger over statsbudsjettet», jf. åndsverkloven § 12 første ledd, tredje punktum.1 Be- stemmelsen gjennomfører opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (2) (b), som slår fast at medlems- stater som lovfester en rett til å privatkopiere, plikter å sikre at opphavsmennene mottar «fair compensation».2 I utgangspunktet har det vært opp til medlemsstatene selv å bestemme hvor- dan kompensasjonen skal finansieres. I dag må imidlertid dette utgangspunktet modifiseres.
Oppgavens problemstilling er hvilke krav som stilles til finansiering av kompensasjon for privatkopiering. Dette reiser også underspørsmålet om Norges kompensasjonsordning til- fredsstiller disse kravene, slik at den kan opprettholdes som den er i dag.
Som hovedregel gjelder det dualistiske prinsipp om at norsk rett og folkerett er to adskilte rettssystemer. Ettersom opphavsrettsdirektivet er gjennomført i norsk rett, stiller direktivet likevel krav til utformingen av åndsverkloven i Norge.3 Hvilke krav som stilles til finansie- ringen må derfor bero på en tolkning av «fair compensation» i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (2) (b).
EU-domstolen har de siste årene behandlet en rekke saker om forståelsen av «fair compensa- tion». Når det gjelder den rettskildemessige betydningen av EU-domstolens praksis har Høy- esterett understreket følgende:
1 Åndsverkloven 1961 § 12 (1) 3. punktum.
2 Dir. 2001/29/EF artikkel 5 (2) (b).
3 Sejersted mfl. 2011 s 51.
2
«Jeg fremhever her særlig at varemerkeloven § 14 er utformet i samsvar med EUs tidligere og någjel- dende varemerkedirektiv, og at loven dermed skal forstås i samsvar med EU-domstolens praksis knyttet til disse direktivene. Det innebærer at avgjørelser fra denne domstolen blir den sentrale rettskilden ved tolkningen av varemerkeloven».4
Dette vil gjelde tilsvarende for EU-domstolens tolkning av opphavsrettsdirektivet. EU- domstolens avgjørelser om direktivets artikkel 5 (2) (b) er derfor den sentrale rettskilden for å vurdere hvilke krav som stilles til finansiering av kompensasjon for privatkopiering. I denne sammenheng står Egeda-saken5 sentralt. Avgjørelsen fremstår som et vendepunkt i rekken av tidligere praksis på området, fordi den inneholder prinsipielle uttalelser om lovligheten av en statsfinansiert kompensasjonsordning.
I fremstillingen videre vil jeg innledningsvis gjøre rede for kompensasjonsordningens rettslige plassering i kapittel 2. I denne sammenheng vil jeg presentere utgangspunktet om opphavs- mannens enerett og forklare hvordan denne eneretten er avgrenset. Deretter vil jeg gjøre rede for den historiske bakgrunnen for kompensasjonsordningene, i norsk og europeisk perspektiv.
Hoveddelen av problemstillingen om hvilke krav som stilles til finansiering av kompensasjon for privatkopiering blir behandlet i kapittel 3 og 4. I kapittel 3 vil jeg gjøre rede for og vurdere grunnlaget for kompensasjon. De sentrale spørsmålene som skal besvares er hvem som er kompensasjonsberettiget, hva som skal kompenseres og hvilken bruk det skal gis kompensa- sjon for. Dette vil belyse hvilke hensyn som ligger bak kompensasjonsordningene. Videre må det sees i sammenheng med hvordan kompensasjonsordningene skal finansieres. Det overord- nede spørsmålet om skal besvares i kapittel 4 er hvem som skal bære kostnadene for kompen- sasjonen. Herunder hvilken sammenheng som kreves mellom de som skal betale og skaden privatkopiering innebærer for opphavsmennene. Dette kan ikke besvares isolert sett, men må bero på hva som er grunnlaget for kompensasjon og medlemsstatenes praktiske muligheter til å finansiere kompensasjonen gjennom ulike finansieringsmodeller. Derfor vil jeg innled- ningsvis i kapittelet gjøre rede for hovedtypene av finansieringsmodeller, og illustrere hvor- dan de praktiseres i noen utvalgte land.
Avslutningsvis vil jeg i kapittel 5, på bakgrunn av de krav som stilles til finansieringen, vur- dere veien videre for den norske kompensasjonsordningen. Først vil jeg ta stilling til hvilken betydning Egeda-saken har for den norske kompensasjonsordningen. Deretter vil jeg drøfte alternative finansieringsmodeller som kan være aktuelt for Norge.
4 HR-2016-2239-A (Route 66), premiss 31.
5 C-470/14 (Egeda).
3
2 Rettslig plassering av kompensasjonsordningen 2.1 Utgangspunktet om opphavsmannens enerett
Utgangspunktet er at opphavsretten gir opphavsmannen enerett til å råde over sitt åndsverk ved å «fremstille […] eksemplarer av det» og «ved å gjøre det tilgjengelig for almenheten», jf.
åndsverkloven § 2 første ledd. Denne eneretten er i stor grad gitt tilsvarende anvendelse for innehavere av nærstående rettigheter etter bestemmelsene i åndsverkloven kapittel 5. Be- stemmelsen gjennomfører opphavsrettsdirektivet artikkel 2 og 3, som slår fast at medlemssta- tene plikter å sørge for at opphavsmennene gis en enerett til eksemplarfremstilling og til- gjengeliggjøring.
Både eneretten til eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring betegnes som økonomiske rettigheter. I kraft av eneretten kan opphavsmannen nemlig både utnytte verket selv, men også nekte andre å utnytte det uten hans samtykke. Dette gjør det mulig for opphavsmannen å tjene penger på åndsverket.6 Som vi skal se nedenfor i punkt 2.1 knytter kompensasjonsordningene seg til avgrensningen av eneretten til eksemplarfremstilling. Det er likevel hensiktsmessig å forklare begge sidene av eneretten for å skille dem fra hverandre.
Tilgjengeliggjøringsretten innebærer at opphavsmannen har en eksklusiv rett til å gjøre sitt verk tilgjengelig for allmennheten. I prinsippet omfatter dette enhver handling som gjør at allmennheten blir kjent med verket, helt eller delvis.7 Dette skjer for eksempel når verket spres, vises eller fremføres offentlig, jf. åndsverkloven § 2 tredje ledd. En viktig presisering er at det omfatter enhver gang verket gjøres tilgjengelig for allmennheten, ikke bare første gang det skjer.8 Eneretten til tilgjengeliggjøring strekker seg til handlinger for «almenheten». Den gjelder med andre ord bare utenfor det private området.9 Prinsipielt sett gjelder det ikke en slik begrensning for eneretten til eksemplarfremstilling, men som vi skal se nedenfor i punkt 2.1 er den i praksis begrenset etter det samme prinsippet gjennom andre avgrensningsregler.
Eksemplarfremstillingsretten innebærer at opphavsmannen har en eksklusiv rett til å kopiere sine verk. Dette gjelder ikke bare fremstilling som gjør at eksemplarene kan iakttas umiddel- bart, som for eksempel det å kopiere opp en bok i flere fysiske eksemplarer.10 Det omfatter også «overføring til innretning som kan gjengi verket», jf. åndsverkloven § 2 andre ledd. Det-
6 Rognstad, 2009 s. 150.
7 Knoph, 1936 s. 92 til 93.
8 Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 16.
9 Rognstad, 2009 s. 157.
10 Rognstad, 2009 s. 152.
4
te gjelder såkalte «middelbare eksemplarer»,11 hvor man må ha et eksternt utstyr for å kunne iaktta verket. Dette kan for eksempel være å fremstille elektroniske eksemplarer av en sang i en datamaskin.12 I opphavsrettsdirektivet brukes den tilsvarende betegnelsen reproduksjons- rett, som gir uttrykk for det opphavsmannen trenger vern mot – nettopp det at andre reprodu- serer eller kopierer verket uten opphavsmannens samtykke.13
Eksemplarfremstillingsretten omfatter både «midlertidig» og «varig» eksemplar, jf. åndsverk- loven § 2 første ledd. Midlertidig eksemplarfremstilling innebærer at det fremstilles en kopi av åndsverket for en kort periode.14 Det følger av 33. betraktning i fortalen til opphavsrettsdi- rektivet at eksempler på dette er såkalt «browsing» og «caching». Browsing forstås som det å søke i et nettverk og se på materiale gjennom en dataskjerm, mens caching innebærer at mate- rialet mellomlagres i forbindelse med nettverkstransport eller bruk av verket.15 Både browsing og caching innebærer med andre ord at det fremstilles midlertidige eksemplarer når åndsverk behandles i datamaskiner.16 Varig eksemplarfremstilling innebærer at det fremstilles en varig kopi av åndsverket. Kopien vil altså ikke være begrenset til å vare en kort periode. Eksempler på dette kan være å kopiere opp en bok i et nytt eksemplar eller laste ned en sang eller en film på en datamaskin eller et annet lagringsmedium.
Eneretten til både midlertidig og varig eksemplarfremstilling er avgrenset gjennom reglene i henholdsvis åndsverkloven §§ 11a og 12, jf. opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (1) og (2).
Kompensasjonsordningen knytter seg til avgrensningen av varig eksemplarfremstilling i åndsverkloven § 12.
2.2 Avgrensning av eneretten: Eksemplarfremstilling til privat bruk
Åndsverkloven § 12 avgrenser eneretten til varig eksemplarfremstilling mot privat bruk under forutsetning av at visse vilkår er oppfylt. Bestemmelsen gir allmennheten rett til å fremstille kopier av åndsverket til privat bruk uten at det rammes av opphavsmannens enerett etter § 2.
Dette innebærer at eksemplarfremstillingsretten rent faktisk er avgrenset på samme måte som tilgjengeliggjøringsretten som nevnt i punkt 2.1.
11 Bergström, 1954 s. 79 og 80.
12 Rognstad, 2009 s. 152.
13 Rognstad, 2009 s. 152.
14 Rognstad, 2009 s. 153.
15 Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 15.
16 Rognstad, 2009 s. 153.
5
Regelen bygger på prinsippet om at handlinger som skjer innenfor det private området ikke skal reguleres av opphavsretten.17 Dette kan også utledes av vilkåret om at kopieringen ikke kan skje «i ervervsøyemed», et uttrykk som må forstås som det å fremstille eksemplarer med formål om inntektsbringende virksomhet.18 Dette innebærer at det bare er fysiske personer, og ikke juridiske, som har adgang til å privatkopiere i medhold av bestemmelsen. Dette kan også indirekte utledes av vilkåret om «privat bruk».19
Uttrykket «privat bruk» må forstås videre enn for eksempel personlig bruk.20 Knophs mak- sime er at bruken må skje innenfor «den forholdsvis snevre krets som familie-, vennskaps, eller omgangskrets skaper».21 Det er med andre ord tillatt å laste ned en film til seg selv eller noen i familien. Forutsetningen er imidlertid at det gjøres fra et lovlig kopieringsgrunnlag.
Dette kommer jeg tilbake til i punkt 3.4.3. At kopieringen må skje til privat bruk, og at det dermed bare er fysiske personer og ikke juridiske personer som kan privatkopiere i medhold av bestemmelsen får betydning for spørsmålet om hvem som skal bære kostnadene for kom- pensasjonen, som jeg kommer tilbake til i kapittel 4. De øvrige vilkårene for at bruken skal være tillatt etter § 12 første ledd faller utenfor denne oppgaven å behandle.
Norge kan ikke fritt velge hvordan eneretten til eksemplarfremstilling skal avgrenses. Gjen- nom EØS-avtalen22 har Norge påtatt seg konvensjonsforpliktelser som setter rammer for det- te.23 Åndsverkloven § 12 gjennomfører opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (2), som oppstiller EU/EØS-rettslige skranker for hvordan eneretten til eksemplarfremstilling kan avgrenses. Det fremgår av 32. betraktning i direktivets fortale at listen er uttømmende, og det kan derfor ikke innføres andre avgrensningsregler enn de som er opplistet.24 Forutsetningen for adgangen til å innføre bestemmelser som tillater privatkopiering er at opphavsmennene gis «fair compensa- tion», jf. opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (2) (b). Dette er bakgrunnen for at åndsverkloven § 12 første ledd, tredje punktum bestemmer at «[o]pphavsmennene skal gis en rimelig kompen- sasjon» for privatkopiering.25
17 Rognstad, 2009 s. 229.
18 Rognstad, 2009 s. 232.
19 Rognstad, 2009 s. 232.
20 Rognstad, 2009 s. 231.
21 Knoph, 1936 s. 89.
22 EØS-avtalen 1992, vedlegg XVII, jf. EØS-loven 1992.
23 Rognstad, 2009 s. 215.
24 Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 44.
25 Rognstad, 2009 s. 240.
6 2.3 Historisk bakgrunn
Bestemmelsen om at opphavsmennene skal gis rimelig kompensasjon for privatkopiering i åndsverkloven § 12 første ledd, tredje punktum, ble innført i norsk rett i 2005 i forbindelsen med gjennomføringen av opphavsrettsdirektivet i norsk rett, etter at EØS-komiteen besluttet at det skulle innlemmes i EØS-avtalens vedlegg XVII om opphavsrett.26 I forbindelse med lovendringen vurderte lovgiver to forskjellige måter å finansiere kompensasjonen på. Enten en finansieringsordning med avgifter på lagringsmedier, eller en finansieringsordning over statsbudsjettet. Valget falt på å finansiere kompensasjonen «gjennom årlige bevilgninger over statsbudsjettet», jf. åndsverkloven § 12 første ledd, tredje punktum. Begrunnelsen for valget av en statsfinansiert kompensasjonsordning var at «det vil være enklere å administrere en ord- ning finansiert over statsbudsjettet enn en privatrettslig vederlagsordning. Dessuten vil admi- nistrasjonskostnadene være lavere».27
Tidligere hadde Norge en kassettavgiftsordning som ble innført allerede i 1981.28 Dette er kjent som «kassettavgiften».29 Ordningen innebar at det ble lagt en avgift på opptaksutstyr og tomme lyd- og videokassetter som ble krevet inn til statskassen. Deretter ble Norsk kassettav- giftsfond (i dag Fond for lyd og bilde) bevilget midler over statsbudsjettet som de kunne for- dele videre etter søknad.30 En viktig presisering er at denne ordningen ikke var en egentlig kompensasjonsordning for privatkopiering. Hvem som helst kunne søke om midler, ikke bare de opphavsmennene som var berørt av privatkopiering.31 Kassettavgiftsordningen viste seg senere å bli problematisk av hensyn til den digitale utviklingen. Etter hvert som det kom nye og konkurrerende produkter på markedet gjorde avgiften at det ble konkurransevridninger mellom produktene, og det oppsto vanskelige grensespørsmål om hvilke produkter som skulle være gjenstand for avgift. Som følge av dette ble kassettavgiftsordningen opphevet 1. desem- ber 2001.32 Bevilgningene til Fond for lyd og bilde ble imidlertid ikke berørt av dette, og som vi skal se nedenfor i kapittel 4 fungerer den fortsatt den dag i dag.
I europeisk perspektiv har opphavsmennenes rett til kompensasjon for privatkopiering røtter tilbake til tysk rett på 1950-tallet.33 Gjennom to sentrale avgjørelser; Tonband-saken og Per-
26 Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 11, jf. EØS-loven 1992.
27 Ot.prp. nr.46 (2004–2005) s. 43.
28 Kassettavgiftsloven, 1981.
29 Rieber-Mohn, 2010 s. 57.
30 Rieber-Mohn, 2010 s. 57.
31 Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 38.
32 Rieber-Mohn, 2010 s. 57.
33 Hugenholtz, 2012 s. 183.
7
sonalausweise-saken foreslo den øverste domstolen i Tyskland, Bundesgerichtshof (BGH), å lovfeste kompensasjon for privatkopiering.34 Dette førte til at en kompensasjonsordning ble etablert ved endring av den tyske opphavsrettsloven i 1965. I over et tiår etter dette var Tysk- land det eneste landet med en slik kompensasjonsordning.35
Gjennom Stockholmskonferansen om revisjon av Bernkonvensjonen36 i 1967, ble kopiering til privat bruk innført som et unntak fra eneretten til eksemplarfremstilling i konvensjonens artikkel 9 (2).37 Dette er kjent som den såkalte «tretrinnstesten», og den setter skranker for hvilke avgrensningsregler som kan innføres. Tretrinnstesten innebærer i korte trekk at innfø- ringen slike regler må oppfylle tre krav: For det første må de gjelde visse spesielle tilfeller.
For det andre må de ikke komme i konflikt med normal utnyttelse av verket. For det tredje må de ikke på urimelig måte tilsidesette opphavsmannens legitime interesser.38 Retten til kom- pensasjon fremgikk ikke uttrykkelig, men skulle inngå som et element i det tredje trinnet i tretrinnstesten.39
Tretrinnstesten ble senere gjort til den del av flere traktater og internasjonale avtaler, herunder WCT fra 1996 i artikkel 10.40 og i løpet av 1980- og 1990-årene lovfestet flere europeiske land kompensasjonsordninger for privatkopiering.41 Kompensasjonsordningen som ble innført i Tyskland i 1965 ble finansiert gjennom avgift på innspillingsutstyr. De fleste europeiske landene fulgte denne modellen, med unntak av blant annet Norges kassettavgiftsordning som bar mer preg av en offentlig skatt.42 I løpet av disse årene fikk tretrinnstesten og kompensa- sjonsordningene fotfeste i internasjonal og nasjonal rett.
Da opphavsrettsdirektivet ble vedtatt i 2001 ble tretrinnstesten inntatt også her i artikkel 5 (5), samtidig som retten til «fair compensation» for privatkopiering ble lovfestet i artikkel 5 (2) (b). Da Norge gjennomførte opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (2) (b) i 2005 fant ikke lovgi- verne noe behov for å innføre tretrinnstesten i åndsverkloven. Begrunnelsen for dette var at
«[det ikke er] tradisjon i norsk rett for å lovfeste alle prinsipper som lovtekster bygger på, og som gjeldende rett skal forstås med utgangspunkt i.»43
34 BHG, I ZR 8/54, NJW 1955 (Tonband) og BHG, Ib ZR 4/63, NJW 1964 (Personalausweise).
35 Hugenholtz, 2012 s. 191.
36 Bernkonvensjonen, 1886.
37 Pereira, 2017 s. 592.
38 Rognstad, 2009 s. 215.
39 Hugenholtz, 2012 s. 191.
40 Se også TRIPS-avtalen 1994, art. 13 og WPPT 1996, art. 16.
41 Kretchmer, 2011 s. 27 og 28.
42 Hugenholtz, 2012 s. 191 og 192.
43 Ot. prp. nr. 46 (2004–2005) s. 30.
8
Når det gjelder forholdet mellom tretrinnstesten i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (5) og pri- vatkopieringsbestemmelsen i artikkel 5 (2) (b) er det uansett mye som tyder på at de er sam- menfallende når det gjelder avgrensningen av eneretten til eksemplarfremstilling. Artikkel 5 (2) (b) er nemlig beskrevet som: «[a] careful attempt […] to formulate an exeption with respect to private use that complies with the three steps under article 9 (2) [of the Berne Con- vention]».44 Dette kan tyde på at direktivets artikkel 5 (2) (b) er ment som en konkretisering av vilkårene i tretrinnstesten med særlig sikte på privatkopieringsbestemmelsen.45 Tretrinns- testen kan dessuten ha betydning ved tolkningen av avgrensningsreglene ettersom norsk rett presumeres å være i overensstemmelse med Norges folkerettslige forpliktelser.46 I denne sammenheng har EU-domstolen slått fast at avgrensningsreglene i opphavsrettsdirektivet ar- tikkel 5 (2) skal fortolkes innskrenkende, og ikke utvidende.47 Norge må derfor legge den samme forståelsen til grunn.
44 Ricketson, 2006 s. 781.
45 Rieber-Mohn, 2010 s. 104.
46 Rognstad, 2009 s. 216.
47 C-435/12 (ACI Adam), premiss 22 og 23.
9 3 Kompensasjonsgrunnlaget 3.1 Innledning
I det følgende skal jeg gjøre rede for og vurdere grunnlaget for kompensasjon for privatkopie- ring. Jeg minner om at de sentrale spørsmålene som skal besvares i dette kapittelet er hvem som er kompensasjonsberettiget, hva som skal kompenseres og hvilken bruk det skal gis kompensasjon for. Svaret på disse spørsmålene vil for det første avklare uklare betegnelser som «opphavsmann», «rettighetshaver», «skade» og «privatkopiering». For det andre vil det belyse de grunnleggende hensynene bak kompensasjonsordningene. Dette må sees i sammen- heng med hvordan kompensasjonsordningene skal finansieres.
3.2 Hvem er kompensasjonsberettiget?
3.2.1 «Opphavsmann» og «rettighetshaver»
Det fremgår av åndsverkloven § 12 første ledd, tredje punktum at «[o]pphavsmennene» skal gis rimelig kompensasjon. Når åndsverkloven henviser til opphavsmannen siktes det enten til den som frembringer et åndsverk eller både frembringeren og den opphavsretten har gått over til ved overdragelse, arv eller skifte.48 Hvordan betegnelsen opphavsmannen skal forstås beror derfor på en tolkning av den enkelte bestemmelse.
Da kompensasjonsbestemmelsen ble innført ved lovendringen i 2005, ble det i forarbeidene slått fast at «[k]ompensasjonen som gis [ikke er] en rettighet på linje med andre opphavsret- tigheter etter åndsverkloven og [ikke er] en rettighet som kan overdras ved avtale eller arv.»49 Dette tyder på at lovgiver med «opphavsmann» har ment at det bare er den opprinnelige frembringeren som er kompensasjonsberettiget, og ikke etterfølgende rettighetshavere.
Spørsmålet er om opphavsrettsdirektivet kan gi veiledning på dette punkt. Det fremgår av opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (2) (b) at «rettighedshaverne» skal motta rimelig kompensa- sjon for privatkopiering. Det kan også være uklart om dette bare skal forstås som opprinnelig frembringer eller om det også siktes til den etterfølgende rettighetshaver. EU-domstolen gir en viss veiledning på dette punkt.
48 Rognstad, 2009 s. 120.
49 Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 43.
10
I Luksan-saken la EU-domstolen til grunn at opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (2) (b) «ikke overlader medlemsstaterne muligheden for at fastsætte en formodning for overdragelse (…) af den ret til rimelig kompensation (…)».50 Avgjørelsene kan tas til inntekt for kompensasjonen som gis bare er ment å skulle kompensere den opprinnelige frembringer og ikke etterfølgende rettighetshaver.
På bakgrunn av dette kan vi legge til grunn at både betegnelsen «[o]pphavsmennene» i ånds- verkloven § 12 første ledd, tredje punktum og «rettighetshaver» i opphavsrettsdirektivets ar- tikkel 5 (2) (b) skal forstås slik at det bare er den opprinnelige frembringer som er berettiget til å motta kompensasjon for privatkopiering. I denne oppgaven vil jeg bruke disse betegnel- sene om hverandre, og jeg sikter i alle tilfelle til den opprinnelige frembringeren av åndsver- ket.
En viktig presisering er at retten til rimelig kompensasjon for privatkopiering er gitt tilsvaren- de anvendelse for utøvende kunstnere og produsenter, jf. henholdsvis §§ 42 og 45 i åndsverk- loven kapittel 5. Når jeg bruker betegnelsene opphavsmann eller rettighetshaver sikter jeg derfor både til den opprinnelige frembringer av åndsverk og til utøvende kunstnere og produ- senter som innehar rettigheter til nærstående prestasjoner, og som er berettiget til å motta ri- melig kompensasjon for privatkopiering.
I forslaget til ny åndsverklov er det foreslått å endre «opphavsmann» til den kjønnsnøytrale betegnelsen «opphaver».51 Ettersom loven foreløpig ikke er vedtatt forholder jeg med til den gjeldende åndsverkloven av 1961 og betegnelsen opphavsmann som brukes her.
3.2.2 Hvilke verkstyper er omfattet?
Opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (2) (b) er taus om det skal skilles mellom ulike typer av verk med hensyn til hvilke opphavsmenn som er kompensasjonsberettiget. Følgelig må det kunne antas at det er opp til medlemslandene å vurdere dette i sin nasjonale lovgivning.
Åndsverkloven § 12 første ledd, tredje punktum gir ingen veiledning på dette punkt. I forar- beidene til lovendringen i 2005 er det imidlertid presisert at det bare er privatkopiering av lydopptak og film som gir opphavsmannen rett til rimelig kompensasjon.52 Slik er situasjonen også for de øvrige nordiske land.53 I Tyskland derimot, er også privatkopiering av åndsverk i
50 C-277/10 (Luksan), premiss 109.
51 Prop. 104 L (2016–2017) s. 28.
52 Ot. prp. nr. 46 (2004–2005) s. 141.
53 WIPO Survey, 2016b s. 10.
11
form av også tekst og bilde omfattet.54 Opphavsmenn til lydopptak og film kan riktignok gis kompensasjon i Norge gjennom en kollektiv del av bevilgningen over statsbudsjettet. Dette forutsetter imidlertid at de søker om det, og kompensasjonen som gis er ikke begrenset til tilfeller der deres verk er utsatt for privatkopiering. Denne kollektive delen av bevilgningen kommer jeg tilbake til i kapittel 4.
Selv om det bare er opphavsmenn til lydopptak og film som i dag er berettiget til å motta kompensasjon for privatkopiering, har det blitt foreslått å utvide ordningen. 5. april 2017 fremmet regjeringen, gjennom Kulturdepartementet, forslag til ny åndsverklov for Storting- et.55 I innspillene, som er gjengitt i høringsutkastet, var det flere instanser som hevdet at kom- pensasjonsordningen burde utvides til å omfatte flere verkstyper.56 Musikernes fellesorganisa- sjon har hevdet at
«[b]ilder og tekst [i dag er] gjenstand for omfattende kopiering til privat bruk, ikke minst som følge av utbredelsen av smarttelefoner og nettbrett, hvor privat deling av opphavsrettsbeskyttet materiale over sosiale medier og andre delingstjenester utgjør en betydelig del. […] MFO kan ikke se at det lenger fin- nes argumenter som skulle tilsi at ikke også disse verkene inkluderes i ordningen».57
På bakgrunn av dette la Kulturdepartementet til grunn at også «slike verk utsettes for en bety- delig kopiering til privat bruk, og at forholdene siden 2005 har endret seg slik at det nå ligger til rette for en individuell fordeling».58 Selv om det bare er privatkopiering av lydopptak og film som er omfattet av kompensasjonsordningen i dag, taler mye for at ordningen blir utvidet til å omfatte tekst og bilder i fremtiden.
3.3 Hva skal kompenseres?
3.3.1 Opphavsmannens «skade»
Det fremgår ikke uttrykkelig av opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (2) (b) hva opphavsmannen skal gis kompensasjon for eller begrunnelsen for dette. Fortalen til opphavsrettsdirektivet gir en viss veiledning på dette punkt. Det fremgår av fortalens 35. betraktning at det ved fastset- telsen av de nærmere bestemmelsene om kompensasjonen «bør der tages hensyn til de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde», og at det i denne forbindelse kan være relevant å ta i betraktning «om rettighedshaverne eventuelt har lidt skade» som følge av privatkopieringen.
54 WIPO Survey, 2016a s. 79.
55 Prop. 104 L (2016–2017).
56 Prop. 104 L (2016–2017) s. 114.
57 MFO høringsuttalelse, 2016 s. 6.
58 Prop. 104 L (2016–2017) s. 121 og 122.
12
Videre at dersom skaden privatkopieringen innebærer for opphavsmennene er «minimal», utløses ingen plikt til å kompensere for den.
I Padawan-saken tolket EU-domstolen dette dithen at retten til rimelig kompensasjon for pri- vatkopiering har tilknytning til den skaden privatkopieringen innebærer for opphavsmenne- ne.59 Formålet og begrunnelsen for å gi kompensasjon er med andre ord å godtgjøre for ska- den privatkopieringen innebærer for opphavsmennene. Allmennhetens adgang til å fremstille private kopier av åndsverk innebærer at det vil bli solgt færre originaleksemplarer av verket enn om det ikke var en adgang til å privatkopiere. Dette reduserer opphavsmennenes inntekts- grunnlag.
At det er opphavsmennenes skade som følge av privatkopieringen som skal kompenseres har også støtte i opphavsrettsdirektivets fortale 31. betraktning. Her fremgår det at det at det er nødvendig å bevare «en rimelig balance» mellom rettighetshaverne på den ene siden og bru- kere av beskyttede frembringelser på det andre siden. Som Knoph har fremholdt er opphavs- rettens regler et resultat av tanken om opphavsmannen og allmennheten som to likeverdige komponenter.60 Hvis fysiske personer skulle hatt mulighet til å privatkopiere uten at opp- havsmennene fikk noen form for kompensasjon ville det oppstått et spenningsforhold mellom dem. Retten til kompensasjon sørger derfor for at rettighetene er balanserte og fremstår som to likeverdige komponenter.
Det er på det rene at kompensasjonen skal godtgjøre opphavsmannens skade eller tap som følge av privatkopiering. Spørsmålet er om dette betyr at alle inntektene må gå direkte til dette formålet eller om det er rom for modifikasjoner.
Noen medlemsland, herunder Danmark, har en ordning hvor det gjøres et fradrag fra de totale inntektene til kompensasjonen som skal gå til sosiale og kulturelle formål. Dette være seg tilskudd, produksjonsstøtte og annen støtte til festivaler.61 De totale inntektene fra privatko- pieringsavgiften i Danmark var om lag 3,8 millioner Euro i 2015, og av disse går 33 prosent til slike formål.62 Ettersom disse fradragene ikke direkte kompenserer opphavsmennenes ska- de eller tap som følge av privatkopiering, kan det stilles spørsmål til om en slik ordning er i samsvar med opphavsrettsdirektivets krav til «fair compensation» i artikkel 5 (2) (b).
59 C-467/08 (Padawan), premiss 40.
60 Rieber-Mohn, 2010 s. 59.
61 WIPO Survey, 2016a s. 62.
62 WIPO Survey, 2016a s. 14 og 15.
13
I 2013 ble lovligheten av slike fradrag satt på prøve i Amazon.com International Sales- saken.63 EU-domstolen slo fast det ikke vil være i strid med retten til rimelig kompensasjon selv om hele halvparten av inntektene fra privatkopieringsvederlaget går til sosiale eller kultu- relle formål. I begrunnelsen ble det fremholdt at slike formål gir fordeler til nettopp de som er berettiget til å motta rimelig kompensasjon.64 Dette kan tas til inntekt for at del av inntektene til kompensasjonen kan gå til andre formål enn å direkte kompensere opphavsmennene, såfremt det kommer opphavsmennene indirekte til gode.
3.3.2 Fastsettelsen av kompensasjonens størrelse
Som nevnt i punkt 3.3.1 er det på det rene at opphavsmannens skade som følge av privatko- piering er et relevant kriterium ved fastsettelsen av kompensasjonens størrelse. Betegnelsen
«skade» er imidlertid ikke nærmere definert i verken opphavsrettsdirektivet, EU-domstolens praksis eller i åndsverkloven. Det er derfor uklart hva som ligger i dette kriteriet og hvordan kompensasjonen skal beregnes.
I juridisk litteratur har det blitt trukket paralleller til økonomien, hvor betegnelsen «skade»
forstås som et tapt salg.65 Brukerne vil med andre ord privatkopiere i stedet for å kjøpe et ek- semplar av åndsverket, noe som gjør at opphavsmennene selger færre eksemplarer av det.66 For å fastlegge kompensasjonens størrelse må det derfor kartlegges hvordan situasjonen ville ha vært dersom det ikke var tillatt å privatkopiere. I denne sammenheng må det tas hensyn til hvordan brukerne verdsetter å ha et ytterligere eksemplar av et åndsverk.67 Dette vil trolig avhenge av hva slags verk det er tale om. En bruker vil antakelig være mindre interessert i å kjøpe en bok dersom vedkommende har den fra før, enn å laste ned ytterligere eksemplarer av en sang for å ha tilgang til den på flere enheter.68
På bakgrunn av dette blir det ikke riktig å fastsette kompensasjonens størrelse basert på antall kopier som er fremstilt til privat bruk. Det må heller beregnes på bakgrunn av det hypotetiske antall kopier som brukeren ville ha betalt for dersom det ikke var et unntak for privatkopie- ring. På den måten vil kompensasjonen for privatkopiering godtgjøre for opphavsmannens tapte inntektsmuligheter som følge av privatkopiering.69 Generelt kan det nok hevdes at viljen
63 C-521/11 (Amazon.com International Sales).
64 C-521/11 (Amazon.com International Sales), premiss 50 til 55.
65 Ketschmer, 2011 s. 17.
66 Ketschmer, 2011 s. 17.
67 Vitorino, 2013 s. 20.
68 Vitorino, 2013 s. 20
69 Vitorino, 2013 s. 20.
14
til å betale for et ytterligere eksemplar er minimal hvis man har et eller flere eksemplar fra før er minimal for den enkelte bruker.70 I henhold til fortalens 35. betraktning i opphavsrettsdirek- tivet ville det trolig ikke vært noen skade å kompensere i et slikt tilfelle. Ettersom EU- domstolen i Padawan-saekn slår fast at skadekriteriet må legges til grunn ved beregningen, må meningen ha vært at man må ta den totale skaden i betraktning, og ikke bare den skaden som én enkelt privatkopiering innebærer.71
Disse forholdene illustrerer de praktiske vanskelighetene med å beregne hvilken skade privat- kopieringen innebærer for opphavsmennene, og dermed også vanskene med å fastslå kompen- sasjonens størrelse. Dette er likevel vurderinger medlemsstatene må gjøre for å sikre at kom- pensasjonens størrelse blir mest mulig korrekt, selv om det i alle tilfelle vil bli en hypotetisk vurdering.
For 2017 ble det i Norge bevilget 47 millioner kroner til den delen av bevilgningen som direk- te skal kompensere opphavsmennene for privatkopiering.72 Som nevnt over i punkt 3.3.1, er det mye som tyder på at kompensasjonsordningen i Norge vil utvides til å omfatte privatko- piering av tekst og bilde, og ikke bare lydopptak og film. Spørsmålet er om dette vil medføre at bevilgningene økes fordi det totale skadeomfanget som følge av privatkopiering blir høyere som en konsekvens av dette. I WIPOs undersøkelse fra 2016 fremgår det at Norges kompen- sasjon generelt er lav i forhold til den privatkopiering som finner sted, og at norske myndighe- ter bør ta dette i betraktning.73
Kompensasjonens størrelse ble også fremhevet under innspillene til lovforslaget til ny ånds- verklov. Flere instanser hevdet at en utvidelse av ordningen nødvendiggjør at bevilgningene økes.74 Musikernes fellesorganisasjon hevdet at dersom ordningen utvides innebærer dette at også bevilgningene økes.75 Norwaco tok til ordet for at
70 Vitorino, 2013 s. 19.
71 Vitorino, 2013 s. 20
72 Prop. 1 S (2016–2017) kap. 337, s. 114.
73 WIPO Survey, 2016a s. 125.
74 Prop. 104 L (2016–2017) s. 114.
75 MFO høringsuttalelse, 2016 s. 6.
15
«[e]n ordning hvor det etableres et fast nivå for bevilgningen av «rimelig kompensasjon» slik det er gjort i Norge siden 2005, hvor det bevilgede beløpet kun er justert for årlig inflasjon og prisutvikling, tar ikke opp i seg at kompensasjonen skal være rimelig sett i forhold til den kopiering som faktisk skjer.
Ser man f. eks hen til utviklingen de siste fem år, har kopieringen fra 2011 til i dag mer enn fordoblet seg, mens den gjennomsnittlige kompensasjonen per private kopi er tilnærmet halvert. […] Med andre ord har det skjedd en kraftig reduksjon i kompensasjonen».76
Videre ble det i departementets vurderinger understreket at som en følge av å utvide kompen- sasjonsordningen til å omfatte visuelle og litterære verk, innebærer dette at «også disse verks- typene [må] inkluderes i det statistiske materialet som gir utgangspunkt for den nærmere for- delingen».77 Dette tyder på at bevilgningene vil økes når den nye åndsverkloven blir vedtatt.
3.4 Hvilken bruk skal det gis kompensasjon for?
3.4.1 «Privatkopiering»
Som nevnt over i punkt 3.3.1 skal kompensasjonen godtgjøre opphavsmannens skade som følge av privatkopiering. Med privatkopiering i denne oppgaven mener jeg det å fremstille varige kopier av åndsverk fra et originaleksemplar til privat bruk. Betegnelsen «privatkopie- ring» er ikke brukt i åndsverkloven § 12. Bestemmelsen har overskriften
«[e]ksemplarfremstilling til privat bruk». Juridisk teori bruker likevel betegnelsene syno- nymt.78 Ettersom «privatkopiering» er en enklere og mer håndterbar betegnelse, har jeg gjen- nomgående valgt å bruke dette fremfor «eksemplarfremstilling til privat bruk». Betegnelsen privatkopiering er også mer likelydende den engelske betegnelsen «private copying» som EU- domstolen bruker.79
Privatkopiering av åndsverk kan omfatte både analoge og digitale kopier, jf. formuleringen
«ethvert medium» i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (2) (b). Analog privatkopiering forutset- ter at kopien av åndsverket er i analogt format.80 Et eksempel på dette er å kopiere opp en bok i fysiske eksemplarer. Som nevnt i punkt 3.2.2 er imidlertid ikke privatkopiering av tekst og bilde omfattet av den norske ordningen i dag. Eksempelet er likevel en treffende illustrasjon på analog privatkopiering. I lys av den digitale utviklingen, er det digital privatkopiering som er mest aktuelt i dag. Digital privatkopiering forutsetter at kopien av åndsverket er i et digitalt
76 Norwaco høringsuttalelse, 2016 s. 10
77 Prop. 104 L (2016–2017) s. 121 og 122.
78 Rieber-Mohn, 2010 s. 27.
79 Se f. eks C-470/14 (Egeda).
80 Rieber-Mohn, 2010 s. 27.
16
format.81 Eksempler på dette er å laste ned musikk, serier og film på en datamaskin eller andre lagringsenheter.
Digital privatkopiering må imidlertid ikke forveksles med mellomlagringer i form av browsing og caching som nevnt i punkt 2.1, og som innebærer en midlertidig og ikke varig eksemplarfremstilling. Den digitale utviklingen har gjort at strømming har tatt over for ned- lastning på mange områder. Det har for eksempel blitt mer og mer vanlig å strømme musikk, serier og filmer gjennom strømmetjenester som Spotify, Netflix, HBO og mange flere. Slik strømming er en mellomlagring i form av caching, som gjør at dataene overføres og lagres midlertidig, men slettes fortløpende.82 Det kan kanskje anses som midlertidig eksemplarfrem- stilling som faller inn under avgrensningsregelen i § 11a.83 Dette vil imidlertid ikke være pri- vatkopiering som skal kompenseres etter åndsverkloven § 12 første ledd, tredje punktum fordi kopiene er midlertidige og ikke varige.
3.4.2 Offline-synkronisering og betydningen av lisens
Som nevnt over i punkt 3.4.1 kan ikke strømming karakteriseres som privatkopiering i lovens forstand fordi det ikke lagres varige kopier av åndsverket. Følgelig omfattes det heller ikke av kompensasjonsgrunnlaget. En annen sak er at strømmetjenester ofte tilbyr offline- synkronisering, som gir tilgang til verket uten være tilkoblet internett. Tilgangen er ofte be- tinget av en lisens brukeren betaler for i forkant. Det kan derfor stilles spørsmål ved om slik bruk innebærer en privatkopiering som skal omfattes av kompensasjonsgrunnlaget.
Ved å aktivere offline-synkronisering på et media vil verkene bli lastet ned, og det blir lagret en kopi på enheten. En slik nedlastning vil derfor prinsipielt sett innebære en privatkopiering av åndsverket. Likevel er det ikke helt på det rene at slik privatkopiering skal omfattes av kompensasjonsgrunnlaget fordi kopieringen er betinget av lisens. Tjenester som tilbyr slik offline-synkronisering har en abonnementsavtale der denne kopieringsfunksjonen er en del av abonnementet brukeren betaler for. Spørsmålet er om dette har betydning for vurderingen av om det skal omfattes av kompensasjonsgrunnlaget.
Det fremgår av 35. betraktning i fortalen til opphavsrettsdirektivet at dersom «rettighedsha- verne allerede har modtaget en anden form for betaling, f. eks. som del af en licensafgift, bør der ikke forfalde specifik eller særskilt betaling». Brukere som benytter seg av offline- synkronisering for nedlastning av verk har allerede betalt for å kunne gjøre dette. Dersom
81 Rieber-Mohn, 2010 s. 27.
82 Vyrje, 2016a.
83 Bing, 2008 s. 196.
17
denne formen for nedlastning også skal omfattes av kompensasjonsgrunnlaget vil det i praksis bety at brukerne betaler dobbelt.84 Dette kan forstås slik at kopieringen som skjer ved offline- synkronisering ikke skal omfattes av kompensasjonsgrunnlaget.
Videre fremgår det av 45. betraktning i fortalen at opphavsrettsdirektivet artikkel 5 ikke bør være til hinder for «at der kan fastlægges kontraktmæssige vilkår med henblik på at sikre en rimelig kompensation for rettighedshavere i det omgang, det er tilladt i henhold til national lovgivning.» Etter mitt syn kan denne formuleringen forstås på flere måter. På den ene siden kan det forstås slik at retten til rimelig kompensasjon ikke skal være til hinder for at det kan inngås lisensavtaler som sikrer opphavsmennene godtgjørelse, og at dette i så måte vil være et supplement til den rimelige kompensasjonen. På den andre siden kan det også forstås slik at lisensavgiften trer i stedet for kompensasjonen, og at slike tilfeller derfor skal falle utenfor kompensasjonsgrunnlaget. Dersom vi ser fortalens betraktning 45 og 35 i sammenheng, er det den sistnevnte forståelsen som synes å være meningen.
At tilfeller der brukere allerede har betalt en lisensavgift skal falle utenfor kompensasjons- grunnlaget synes å ha støtte i EU-domstolens avgjørelse i Padawan-saken. Med henvisning til 35. betraktning i direktivets fortale, la EU-domstolen til grunn at kompensasjonens størrelse er knyttet til den skaden som påføres opphavsmennene som følge av bruk av åndsverk uten tillatelse fra opphavsmannen.85 Dette standpunktet ble gjentatt i blant annet Egeda-saken.86 Disse avgjørelsene kan tas til inntekt for at det bare er uautorisert privatkopiering som faller inn under kompensasjonsgrunnlaget. Dette fordi en autorisert bruk, for eksempel at det er gitt tillatelse gjennom en lisens, ikke vil innebære skade for opphavsmennene, og følgelig er det heller ingen skade å kompensere.
EU-domstolen synes imidlertid å ha lagt til grunn en annen forståelse i VG Wort-saken.87 Her slår EU-domstolen fast at dersom den nasjonale lovgivningen utelukker at opphavsmennene kan gi tillatelse til privatkopiering av deres åndsverk, vil en eventuell tillatelse fra opphavs- mannen være uten rettsvirkninger. Tillatelsen har dermed ingen innvirkning på opphavsman- nens tap som følge av privatkopieringen, og heller ikke på kompensasjonen som skal gis.88 Denne forståelsen ble gjentatt i Copydan-saken.89 Disse avgjørelsene kan tas til inntekt for at
84 Vitorino, 2013 s. 7.
85 C-467/08 (Padawan), premiss 40.
86 C-470/14 (Egeda), premiss 27.
87 C-457/11 og C-460/11 (VG Wort).
88 C-457/11 og C-460/11 (VG Wort), premiss 37.
89 C-463/12 (Copydan), premiss 65 og 66.
18
kopieringen som skjer ved å aktivere offline-synkronisering skal omfattes av kompensasjons- grunnlaget.
På bakgrunn av betraktningene i fortalen til opphavsrettsdirektivet og avgjørelsene fra EU- domstolen er jeg av den oppfatning at det er uklart om denne typen lisensiert bruk skal omfat- tes av kompensasjonsgrunnlaget. For egen del mener jeg reelle hensyn taler for at slik bruk burde omfattes. Den digitale utviklingen har gjort at offline-synkronisering og lisensiert bruk av åndsverk i større grad har tatt over for nedlastning. Det kan kanskje argumenteres med at dette er en fordel for rettighetshavere fordi for eksempel musikk lettere blir oppdaget gjennom tjenester som Spotify. Artistene som skaper hit-låter vil dessuten tjene godt på antall avspil- linger. På bakgrunn av dette er det kanskje ikke noe skade eller tap å kompensere. På den andre siden vil mindre artister neppe ha de samme fordelene av lisensene. Kompensasjons- ordningen er derfor viktig for å støtte også disse, og dermed opprettholde den kulturelle pro- duksjon.
VG Wort-saken og Copydan-saken ble fremhevet under høringen til ny åndsverklov. Med henvisning til disse avgjørelsene ga Musikernes fellesorganisasjon uttrykk for at det ville være en problematisk forståelse av gjeldende rett å utelate privatkopiering gjennom offline- synkronisering fra kompensasjonsgrunnlaget.90 Kommunal- og moderniseringsdepartementet derimot, stilte seg spørrende til om lisensene utgjør noe brukerne allerede har betalt for, slik at det vil medføre en dobbeltbetaling dersom dette skal omfattes av kompensasjonsgrunnlaget.91 Departementet har etter dette understreket at de vil se nærmere på VG Wort-avgjørelsen og Copydan-avgjørelsen.92 Det gjenstår å se hva som blir departementets standpunkt etter denne vurderingen.
3.4.3 Kravet til lovlig kopieringsgrunnlag
Retten til privatkopiering omfatter ikke kopiering fra et ulovlig grunnlag. Dette følger av åndsverkloven § 12 fjerde ledd, som ble innført ved lovendringen i 2005.93 Bakgrunnen for innføringen er at den digitale utviklingen har gjort det lettere enn noen gang å både kopiere og distribuere ulovlig materiale. Lovgiverne anså dette som en trussel mot rettighetshavernes legitime interesser.94
90 MFO høringsuttalelse, 2016 s. 6 og 7.
91 KMD høringsuttalelse, 2016 s. 6.
92 Prop. 104 L (2016–2017) s. 122.
93 Rognstad, 2009 s. 238.
94 Ot. prp. nr. 46 (2004–2005) s. 31.
19
Det følger av åndsverkloven § 12 fjerde ledd, første komma at det ikke er tillatt privatkopiere
«på grunnlag av en gjengivelse av verket i strid med § 2». Dette innebærer at det for eksempel ikke er tillatt å laste ned et åndsverk som er gjort tilgjengelig for allmennheten uten at opp- havsmannen har samtykket til det. Noe annet ville være i strid med opphavsmannens enerett til tilgjengeliggjøring. Videre fremgår det av § 12 fjerde ledd, andre komma at det ikke er tillatt å privatkopiere «på grunnlag av et eksemplar som har vært gjenstand for eller er resultat av en omgåelse av vernede tekniske beskyttelsessystemer, med mindre slik eksemplarfremstil- ling er nødvendig etter § 53a tredje ledd andre punktum». Tekniske beskyttelsessystemer kan forstås som «enhver teknologi som er egnet til å regulere tilgang til og/eller bruk av digitalt innhold».95 Dette er også kjent som tekniske sperrer eller DRM («digital rights manage- ment»).96 Eksempler på dette er kryptering, koding eller annen kopieringskontroll.97 Det er med andre ord ikke tillatt å privatkopiere ved å omgå slike systemer som brukes til å regulere eksemplarfremstillingen eller tilgjengeliggjøringen av åndsverket.
Privatkopiering som skjer i strid med forbudene i åndsverkloven § 12 fjerde ledd skal ikke kompenseres gjennom kompensasjonsordningen i åndsverkloven § 12 første ledd, tredje punktum.98 Overtredelse av bestemmelsen kan riktignok føre til sanksjoner som fengsel, bøter og/eller erstatning dersom handlingen er forsettlig, eller eksemplaret kan inndras ved dom, jf åndsverkloven kapittel 7. De nærmere reglene for dette faller imidlertid utenfor denne oppga- ven å behandle.
At privatkopiering fra et ulovlig grunnlag ikke kan tillates, og at slik privatkopiering ikke skal omfattes av kompensasjonsgrunnlaget har også blitt slått fast av EU-domstolen i ACI Adam- saken.99 For det første viser EU-domstolen til tretrinnstesten i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (5) som bestemmer at avgrensning av eneretten til eksemplarfremstilling etter artikkel 2 kun må anvendes «i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser».100 På bakgrunn av dette legger EU-domstolen til grunn opphavsmennene ikke skal måtte tolerere en tilsidesettelse av deres rettigheter ut over de uttrykkelig fastsatte begrens- ningene.101 Bestemmelsen må derfor tolkes slik at den ikke omfatter privatkopiering fra et
95 Rieber-Mohn, 2010 s. 27.
96 Rieber-Mohn, 2010 s. 28.
97 Vyrje, 2016b
98 Prop. 104 L (2016–2017) s. 111.
99 C-435/12 (ACI Adam).
100 C-435/12 (ACI Adam), premiss 24.
101 C-435/12 (ACI Adam), premiss 27 til 31.
20
ulovlig kopieringsgrunnlag.102 For det andre slår EU-domstolen fast at ulovlig privatkopiering heller ikke skal omfattes av kompensasjonsgrunnlaget. Ettersom kompensasjonens størrelse skal beregnes på grunnlag av den skaden privatkopiering innebærer for opphavsmennene, ville noe annet innebære at de som lovlig privatkopierer kompenserer også for de som ulovlig privatkopierer. Dette ville stride mot den rimelige balanse mellom rettighetshaverne på den ene siden og brukere av beskyttede verk på den andre siden.103
102 C-435/12 (ACI Adam), premiss 41.
103 C-435/12 (ACI Adam), premiss 53 til 57.
21
4 Finansiering av kompensasjonen 4.1 Innledning
Som nevnt over fremgår det av opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (2) (b) at medlemsstatene kan innføre bestemmelser som tillater privatkopiering, under forutsetning av at opphavsmennene mottar «fair compensation» for dette. EU-domstolen har slått fast at dette innebærer at med- lemsstatene som innfører bestemmelser om privatkopiering, er forpliktet til å sikre at opp- havsmennene mottar rimelig kompensasjon, slik at de holdes skadesløse.104
Opphavsrettsdirektivet er imidlertid taust om hvordan medlemsstatene skal sikre at opphavs- mennene mottar «fair compensation». EU-domstolen har tolket dette dithen at medlemsstate- ne må ha en bred skjønnsmargin til å vurdere dette i egen nasjonal lovgivning.105 Utgangs- punktet har derfor vært at det er opp til medlemsstatene selv å bestemme hvordan kompensa- sjonen skal finansieres. EU-domstolen har imidlertid modifisert dette utgangspunktet, ved å innfortolke krav om hvem som skal bære kostnadene for kompensasjonen.
Det overordnede spørsmålet i dette kapittelet er hvem som skal bære kostnadene for kompen- sasjonen for at kompensasjonsordningen skal være i samsvar med opphavsrettsdirektivets krav om «fair compensation» i artikkel 5 (2) (b). Dette var tidligere uklart fordi kravet om
«fair compensation» kan forstås på flere måter: På den ene siden kan det forstås slik at det er av underordnet betydning hvem som bærer kostnadene for kompensasjonen, såfremt opp- havsmennene gis den kompensasjonen de har krav på. På den andre siden kan det også forstås slik at det kreves en grad av sammenheng mellom den som betaler og skaden som skal kom- penseres. To sentrale avgjørelser fra EU-domstolen, i Padawan-saken og Egeda-saken, kan tas til inntekt for at svaret på hvem som skal bære kostnadene for kompensasjonen ligger et sted mellom disse ytterpunktene.
Avgjørelsene illustrerer at det overordnede spørsmålet om hvem som skal bære kostnadene for kompensasjonen ikke kan besvares isolert sett, men må sees i sammenheng med hva som er grunnlaget for kompensasjon og medlemsstatenes praktiske muligheter til å finansiere kompensasjonen gjennom ulike finansieringsmodeller.
104 C-470/14 (Egeda), premiss 20 og 21, se også C-467/08 (Padawan), premiss 30.
105 C-470/14 (Egeda), premiss 23, se også C-463/12 (Copydan), premiss 20, C-521/11 (Amazon.com Interna- tional Sales), premiss 21 og C-462/09 (Stichting de Thuiskopie), premiss 23.
22
Som jeg har belyst over i kapittel 3, skal opphavsmennene gis rimelig kompensasjon for å godtgjøre tapte inntekter som følge av allmennhetens adgang til å privatkopiere. På bakgrunn av dette har EU-domstolen innfortolket krav om hvem som i utgangspunktet må anses som betalingssubjekt. Hvorvidt medlemslandene må sørge for at disse bærer kostnadene er et spørsmål om hvor treffsikker kompensasjonsordningen må være. Hvilken grad av treffsikker- het som kreves beror på medlemsstatenes praktiske muligheter til å finansiere kompensasjo- nen gjennom ulike finansieringsmodeller.
For å besvare det overordnede spørsmålet om hvem som skal bære kostnadene for kompensa- sjonen vil jeg først i punkt 4.2 gjøre rede for de ulike finansieringsmodellene medlemsstatene har innført, og illustrere hvordan de praktiseres i noen utvalgte land i EU/EØS. I lys av hvor- dan de ulike finansieringsmodellene fungerer i praksis og grunnlaget for kompensasjon, vil jeg i punkt 4.3 behandle spørsmålet om hvem som skal bære kostnadene for kompensasjonen.
Herunder hvem som må anses som betalingssubjekt og hvor treffsikker kompensasjonsord- ningene må være. Her står EU-domstolens avgjørelser i Padawan-saken og Egeda-saken sen- tralt.
4.2 Ulike finansieringsmodeller 4.2.1 Innledning
Som nevnt over i punkt 4.1 må medlemsstatene i utgangspunktet anses for å ha en bred skjønnsmargin med hensyn til å vurdere hvordan kompensasjonsordningen skal finansieres.
På bakgrunn av dette har medlemsstatene innført ulike finansieringsmodeller. Et hovedskille går mellom kompensasjonsordninger som finansieres over statsbudsjettet og kompensasjons- ordninger som finansieres gjennom avgifter. De skiller seg fra hverandre ved at pengene som skal dekke utgiftene til kompensasjonen innhentes etter ulike prinsipper. De fleste medlems- landene i EU/EØS finansierer kompensasjonen gjennom avgifter. Norge og Finland skiller seg ut ved å finansiere kompensasjonen over statsbudsjettet.106 I det følgende skal jeg gjøre rede for de ulike finansieringsmodellene og illustrere hvordan de praktiseres i noen utvalgte land. På bakgrunn av dette vil jeg også drøfte fordelene og ulempene med de ulike ordninge- ne. Formålet med å gjøre rede for de ulike finansieringsmodellene er som nevnt at det er et nødvendig bakteppe for å vurdere hvilken grad av treffsikkerhet som kreves.
106 WIPO Survey, 2016a s. 9.
23 4.2.2 Finansiering over statsbudsjettet
En kompensasjonsordning som finansieres over statsbudsjettet fungerer i korte trekk slik at det gjennom årlige budsjettvedtak bevilges et beløp med formål å finansiere kompensasjonen.
Denne finansieringsmodellen er enkel i den forstand at pengene hentes fra statskassen, uten særskilt innsamling i forkant. Dette innebærer i realiteten at kompensasjonen finansieres med statens skatteinntekter. I den grad statens skatteinntekter kan spores tilbake til skattebetalerne betyr det at kostnadene for kompensasjonen bæres av alle som innbetaler skatt. I dag er det bare Norge og Finland som finansierer kompensasjonen på denne måten.107 Tidligere hadde også Spania en slik finansieringsmodell, men som vi skal se nedenfor var denne finansie- ringsmodellen svært omstridt.
4.2.2.1 Norge
Det følger av åndsverkloven § 12 første ledd, tredje punktum at den rimelige kompensasjonen til opphavsmennene finansieres «gjennom årlige bevilgninger over statsbudsjettet». Som nevnt i punkt 2.3 vurderte lovgiver både finansiering gjennom avgifter og en statsfinansiert ordning da kompensasjonsordningen ble innført i 2005. Valget falt på den statsfinansierte modellen fordi den ble ansett som enklere og mindre kostbar.108
Finansieringen av kompensasjonen skjer gjennom to forskjellige bevilgninger; en kollektiv del og en individuell del.109 Ordningene supplerer hverandre, men fordeles etter ulike prinsip- per.110 Den kollektive delen av bevilgningen har røtter tilbake til kassettavgiftsordningen som nevnt i punkt 2.3, og forvaltes i dag av Fond for Lyd og bilde, som har eksistert siden 1999.111 Bevilgningen skal gi godtgjørelse til opphavsmennene etter søknad, og er ikke begrenset til å kompensere opphavsmenn for privatkopiering.112 For 2017 ble det bevilget i overkant av 38 millioner kroner til den kollektive delen,113 og nærmere regler om fordeling av den kollektive delen er regulert i forskrift.114
107 WIPO Survey, 2016a s. 9.
108 Ot.prp. nr.46 (2004–2005) s. 43.
109 Rognstad, 2009 s. 240.
110 Prop. 104 L (2016–2017) s. 112.
111 Rognstad, 2009 s. 240.
112 Forskrift 31. mars 2009 nr. 381.
113 Prop. 1 S (2016–2017) kap. 320, s. 49.
114 Forskrift 31. mars 2009 nr. 381.
24
Den individuelle delen av bevilgningen er ment å skulle oppfylle opphavsrettsdirektivets krav om «fair compensation» i artikkel 5 (2) (b).115 Dette er altså en grunnbevilgning som skal komme opphavsmenn til lydopptak og film direkte til gode dersom deres verk utsettes for privatkopiering.116 Som nevnt i punkt 3.3.2 ble det for 2017 bevilget 47 millioner kroner til den individuelle delen,117 og det er rettighetshaverorganisasjonen Norwaco som har fått i opp- gave å forvalte ordningen og fordele pengene til opphavsmennene som er berettiget til å motta kompensasjon.118
Den norske statsfinansierte kompensasjonsordningen er enkel sammenliknet med andre euro- peiske land som finansierer kompensasjonen gjennom avgifter. Kostnadene for kompensasjo- nen dekkes gjennom statskassen, og det er ikke behov for noen detaljert lovregulering eller system for å innkreve penger. I dag er det imidlertid ikke sikkert at den norske statsfinansierte kompensasjonsordningen vil bestå. Etter nyere praksis fra EU-domstolen har det vært disku- tert i teorien om den norske kompensasjonsordningen med finansiering over statsbudsjettet er i samsvar med direktivets krav til «fair compensation».119 Bakgrunnen for dette er at EU- domstolen i Egeda-saken,120 har innfortolket et krav om hvem som skal bære kostnadene for kompensasjonen ved en statsfinansiert kompensasjonsordning for at ordningen skal være i samsvar med direktivet. Dette behandles nedenfor i punkt 4.3.3.
4.2.2.2 Finland
Den statsfinansierte kompensasjonsordningen i Finland er regulert i den finske opphavsretts- loven §§ 26a-26b.121 Denne finansieringsmodellen ble innført 1. januar 2015, og erstatter en kompensasjonsordning som tidligere ble finansiert gjennom avgifter.122 Bakgrunnen for end- ringen synes å ha vært en ønske om å innføre et enklere system som senker administrasjons- kostnadene og legge til rette for en tydeligere lovgivning.123 Dette bygger med andre ord på de samme hensynene som ble trukket frem da de norske lovgiverne valgte en statsfinansiert kompensasjonsordning.124 Etter EU-domstolens avgjørelse i Egeda-saken, som jeg kommer tilbake til i punkt 4.3.3, kan mye tyde på at også Finland, i likhet med Norge, må vurdere om
115 Rieber-Mohn, 2010 s. 119.
116 Rognstad, 2009 s. 240 og 241.
117 Prop. 1 S (2016–2017) kap. 337, s. 114.
118 Flagstad, 2014 s. 3.
119 Rognstad, 2016 se også Senter for europarett, 2016
120 C-470/14 (Egeda).
121 Tekijänoikeuslaki av 1961 (den finske opphavsrettsloven).
122 WIPO Survey, 2016a s. 69.
123 Regjeringens proposition 249/2014 rd
124 Ot.prp.nr.46 (2004–2005) s. 43.
25
den statsfinansierte kompensasjonsordningen er i samsvar med opphavsrettsdirektivets krav til
«fair compensation» i artikkel 5 (2) (b).
4.2.2.3 Spania (modellen fra 2010)
Spanias kompensasjonsordning er regulert i den spanske opphavsrettsloven artikkel 25.125 Spania har i løpet av få år vekslet mellom å finansiere kompensasjonen gjennom avgifter og over statsbudsjettet. Det har vært mye diskusjon og uenighet om valg av finansieringsmodell, og dette har ledet til flere saker som har blitt forelagt for EU-domstolen. Dette er bakgrunnen for at EU-domstolen har innfortolket nye rammer med hensyn til hvem som skal bære kostna- dene for kompensasjonen for at ordningene skal være i samsvar med kravet til «fair compen- sation» i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 (2) (b).
Opprinnelig finansierte Spania kompensasjonen gjennom en avgifter – en modell som første gang ble innført i 1987.126 Som vi skal se nedenfor var denne ordningen omstridt. Dette ledet til at Spania opphevet avgiftsordningen og erstattet den med en kompensasjonsordning finan- siert over statsbudsjettet i 2010.127 Overgangen til en statsfinansiert kompensasjonsordning gjorde ikke situasjonen noe bedre. Flere rettighetsorganisasjoner var misfornøyde med den statsfinansierte ordningen. Det er rimelig å anta at dette var fordi beløpet den spanske regje- ringen hadde bevilget var lavere enn kompensasjonens størrelse hadde vært med avgiftsord- ningen. Fra et rettighetshavers synspunkt vil det viktigste med kompensasjonsordningene være at kompensasjonen som gis er tilstrekkelig høyt, ikke hvordan kompensasjonsordninge- ne finansieres som sådan.
Den 7. februar 2013 gikk flere spanske rettighetsorganisasjoner derfor til sak mot den spanske staten for å få den statsfinansierte kompensasjonsordningen opphevet.128 Den øverste rettsin- stansen i Spania forela derfor en anmodning om en prejudisiell avgjørelse av EU-domstolen 10. september 2014. Spørsmålet i saken var om en kompensasjonsordning med finansiering over det generelle statsbudsjettet, slik ordningen var i Spania, var i samsvar med opphavs- rettsdirektivets krav om «fair compensation» i artikkel 5 (2) (b).129 Som vi skal se nedenfor kom EU-domstolen til at en slik statsfinansiert kompensasjonsordning som Spania hadde, ikke var i samsvar med direktivets krav til «fair compensation». Avgjørelsen illustrerer at EU-
125 Ley de Propiedad Intellectual, 1996 artikkel 25.
126 Xalabarder, 2012 s. 259.
127 Ley de Presupuestos Generales del Estado, 2010.
128 C-470/14 (Egeda), premiss 11.
129 C-470/14 (Egeda), premiss 13 til 15.
