Betydningen av ikke-bindende normer
ved mangelsvurderingen etter avhendingsloven
Kandidatnummer: 613 Leveringsfrist: 25.04.2008
Til sammen 17 859 ord
24.04.2008
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ...1
1.1 Aktualitet, tema og problemstilling ...1
1.2 Valg av systematikk...2
1.3 Rettskildebildet vedrørende normenes betydning ved mangelsvurderingen...3
1.4 Avhendingslovens anvendelsesområde...6
2 NORMENE ...7
2.1 Normbegrepet...7
2.2 Ikke-bindende normer ...8
2.2.1 Forholdet mellom offentligrettslige krav og ikke-bindende normer ...9
2.3 Normene ... 12
2.3.1 Preaksepterte normer ...13
2.3.2 Levetidsbetraktninger ...15
2.3.3 God byggeskikk ...16
3 MANGELSVURDERINGEN UTENFOR ”AS IS” SALG ... 18
3.1 Innledning ... 18
3.2 Normenes betydning ved mangelsvurderingen... 22
3.2.1 Avvik fra normene ...22
3.2.2 Hvilken betydning kan det få at normene ikke er fulgt, men hvor dette er avtalt?...26
3.2.3 Vil brudd på normene kunne innebære at eiendommen savner egenskaper som tilsvarende eiendommer vanligvis har? ...30
4 MANGELSVURDERINGEN VED ”AS IS” SALG... 33
4.1 Innledning ... 33
4.2 Normenes betydning ved mangelsvurderingen... 39
4.2.1 Levetidsbetraktninger ...39
4.2.2 Levetidsbetraktningenes betydning ved ”prosentlæren” ...48
4.2.3 God byggeskikk ...54
5 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 61
6 KILDEHENVISNINGER... 64
7 LISTER OVER TABELLER OG FIGURER MV. ...A
1 Innledning
1.1 Aktualitet, tema og problemstilling
Det er et betydelig antall tvister etter kjøp av bolig. Mye av forklaringen på at så mange av tvistene faktisk finner sin løsning innenfor tvistesystemet, er at eierskifteforsikringer og andre rettshjelpforsikringer gjør det enklere for den enkelte kjøper å anlegge sak.
Prosessviljen øker også av at den enkeltes bolig både er en av de største, og mest personlige investeringene man foretar som forbruker. I tillegg vies temaet stor interesse i media, hvilket er med på å øke den enkelte forbrukers bevisstgjøring rundt sine rettigheter.
Mangelsvurderingen i seg selv er et omfattende tema. Problemstillingene jeg har forsøkt å belyse er bare noen av mange som kan oppstå i etterkant av et kjøp av en bolig.
Avhandlingens tema er: Betydningen av ikke-bindende normer ved mangelsvurderingen etter avhendingsloven. Ikke-bindende normer er ikke gitt i lov eller i medhold av lov, og det er således ikke offentligrettslige krav til eiendommen. Normene har i stedet karakter av
”bransjenormer”, slik som Våtromsnormen, Norsk Standard og Norges
Byggforskningsinstitutts byggdetaljblader. Felles for disse normene er at de er
retningslinjer, preaksepterte løsninger og anbefalinger av byggeteknisk art. I tillegg vil jeg se på levetidsbetraktningene man finner i byggforvaltningsbladet 700.320 samt
betydningen av en overordnet og uskreven norm i begrepet ”god byggeskikk”. Jeg har valgt å knytte disse ikke-bindene normene opp mot enkelte av bestemmelsene man finner i avhendingsloven kapittel 3. Således blir denne avhandling ingen dyptgående gjennomgang av de ulike bestemmelsene, men snarere en praktisk gjennomgang av relevante
problemstillinger. Formålet er å se på hvilken betydning de ikke-bindende normene kan ha;
Hvilken betydning får det for mangelsvurderingen at det foreligger slike normer som får anvendelse ved det aktuelle kjøpet? Hvilken betydning har normene når det skal vurderes om en eiendom er i dårligere stand enn det kjøper kunne regne med?
1.2 Valg av systematikk
I punkt 2 gir jeg en innføring i ulike typer normer. I tillegg vil det bli sett på forholdet mellom ikke-bindende normer og krav gitt i lov eller i medhold av lov. Forståelsen av normenes oppbygning og en innføring i de ulike normene er en nødvendig betingelse for den videre drøftelsen i punkt 3 og 4.
Systematisk deler jeg normene inn i tre grupper. Den ene er preaksepterte normer av byggeteknisk art, den andre gruppen er levetidsbetraktninger om bygningskomponenter, den tredje er ”god byggeskikk”.
Deretter vil jeg ta for meg hvordan normene kommer inn ved mangelsvurderingen etter noen av bestemmelsene i avhendingslovens kapittel 3. For å danne et helhetlig bilde av mangelsvurderingen har jeg tatt for meg bestemmelser både utenfor og innenfor ”as is”
salg. Det vil bli skilt mellom mangelsvurderingen utenfor ”as is” salg, og mangelsvurderingen ved ”as is” salg, under henholdsvis punkt 3 og 4..
Av plassmessige grunner, og av hensyn til å unngå dobbeltbehandling har jeg tatt for meg ulike normer under del 3 og del 4. Betydningen av ”levetidsbetraktninger” og ”god byggeskikk” er behandlet under del 4. De øvrige normene er behandlet i del 3. 1
1 Valget av inndeling har en praktisk grunn. De fleste brukte eiendommer selges i dag med ”as is” forbehold, i alle fall gjelder det eldre boliger. Momenter som levetid og ”datidens byggeskikk” er derfor mest praktisk å behandle under § 3-9 vurderingen. Dette til tross for at det også er momenter som kommer inn i vurderingen utenfor ”as is”.
1.3 Rettskildebildet vedrørende normenes betydning ved mangelsvurderingen
Siden det dreier seg om frivillig omsetning av fast eiendom er den individuelle avhendingsavtalen utgangspunktet, og således en viktig rettskildefaktor når det skal fastlegges hvilke rettigheter og plikter kontraktspartene har i forhold til hverandre.2 Hvorvidt avtale er inngått, beror videre på den alminnelige avtalerett, jf. reglene i
avtaleloven av 1918. Der avtalen tier kommer avhendingsloven av 3. juli 1992, som trådte i kraft 1. januar 1993 inn.
Avhendingsloven var første lovregulering hva gjelder kjøp og salg av fast eiendom. Både kjøpsloven av 1907 og 1988 unntar omsetning av fast eiendom fra sine virkeområder.3 Eiendomskjøp var derfor tidligere i stor grad basert på sedvanerett, rettspraksis og
analogisk anvendelse av kjøpslovene. Alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper må også antas å ha spilt inn og spiller fortsatt en stor rolle ved tolkningen av avtalen og loven.4
Mangelsspørsmålene i avhendingsloven kapittel 3 må anses som en kodifiserende
sammenstilling av kriterier, retningslinjer og prinsipper som er utviklet særlig i de senere tiårs retts- og voldgiftspraksis. I tillegg må mangelsspørsmålene fortolkes og ansees som et forsøk på å samordne og fellesregulere mangelsspørsmålene på kjøpsrettens område.5
Forarbeidene til avhendingsloven er Sivillovbokutvalgets utredning NOU 1979: 48 og Justisdepartementets Ot.prp. nr 66 (1990-1991).
En stor del av fremstillingen er en gjennomgang av rettspraksis, herunder særlig
lagmannsrettsavgjørelser. Det er i hovedsak to grunner til det. For det første er det lite teori
2 Thor Falkanger, Fast Eiendoms rettsforhold, 2. utgave, Oslo 2002 s. 299
3 Harald Benestad Anderssen, Avhendingsloven med kommentarer, Oslo 2008 s. 19
4 Per Christian Grant Carlsen, ”Selgers ansvar for tilbakeholdt opplysning ved salg av fast eiendom”, Tidsskrift for forretningsjus, Årgang 2003, Nr 02, (185-209), s. 185
5 Kai Krüger, Norsk Kjøpsrett, 4. utgave, Bergen 1999 s. 162
direkte knyttet til tema. For å finne praktiske problemstillinger og belyse tendensene i praksis, har lagmannsrettsavgjørelsene derfor fungert som illustrasjonsmateriale. For det andre har ikke Høyesterett direkte tatt stilling til noen av de problemstillingene som oppgaven omhandler. Selv om vi er på et område hvor avgjørelser ofte ankes videre til Høyesterett, er det sjeldent anken fremmes til behandling. Lagmannsrettsavgjørelsene kan derfor få større rettskildemessig betydning på avhendingrettens område enn på andre rettsområder. På grunn av dette vier jeg større plass til en gjennomgang av
lagmannsrettsavgjørelsers rettskildemessige vekt enn jeg har gjort hva gjelder de øvrige faktorene i rettskildebildet som jeg har nevnt.
Omfanget av lagmannsrettsdommer på avhendingsrettens område er svært omfattende, og det kan ofte være tilfeldig hvilke av avgjørelsene som blir kjent. Hvilken rettskildemessig vekt lagmannsrettspraksis har, kan tilsvarende være varierende. Praksisen kan gi eksempler på oppståtte spørsmål og løsninger. I tilegg kan enkelte avgjørelser ha en
overbevisningsverdi, en argumentasjonsverdi. Denne argumentasjonsverdien er et resultat av det rettskapende arbeidet som blir utført ved domstolene. Det rettskapende arbeidet består i at faktisk og rettslig materiale blir bearbeidet, problemstillinger og argumenter utformet, og i at domstolene foretar sine vurderinger.6
Som selvstendig rettskilde har likevel lagmannsretten liten vekt, særlig for overordnede eller sideordende domstoler. Finner Høyesterett en lagmannsrettdom uholdbar, vil den nok ha en lav terskel for å sette den til side. Dette er også i tråd med Høyesteretts
hovedoppgave, som skal være sikring av rettsenhet, rettsavklaring og i noen grad rettsutvikling i samspill med de lovgivende myndigheter.7 Men uten hensyn til hvilken autoritet en dom har utad, vil det alltid være en viss sannsynlighet for at en domstol som har avsagt dommen, vil fortsette å innta standpunktet, men det er også mange eksempler i
6 Mads Henry Andenæs, Rettskildelære, Oslo 1997 s. 44
7 Ot.prp.nr.51 (2004-2005) til Mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) s. 14
praksis på det motsatte.8 Lagmannsrettens innvirkning på rettstilstanden kan også særlig gjelde innen deres respektive distrikter.9
Rettskildelitteraturen viser ofte til lagmannsrettsdommer, men det kan fremstå som usikkert hva formålet med henvisningen er. Ofte kan det også der være gitt som eksempler på hvordan spørsmål kan oppstå i praksis. Eller det er ment som et bilde av rettstilstanden, og således brukt som en begrunnelse for gjeldende rett. Det kan også være uenighet blant forfattere om den reelle betydning av underrettspraksis.10 Men det at dommen blir påberopt i juridisk litteratur, kan likevel bidra til å øke dens innflytelse.11
Siden omfanget av lagmannsrettsavgjørelser er såpass stor, vil det foreligge en risiko for at redegjørelsen av rettspraksis i fremstillingen kan bli misvisende, og til tider unyansert. Jeg har plukket ut de dommene som belyser temaet på en best mulig måte, men jeg må i tråd med den risikoen som foreligger ta forbehold om at det også kan foreligge andre relevante dommer som ikke er blitt behandlet.
De øvrige rettskildene som reelle hensyn og teori vil også spille inn.
8 Torstein Eckhoff og Jan E. Helgesen, Rettskildelære, 5 utgave, Oslo 2001, s. 162
9 Eckhoff, Helgesen (2001) s. 162
10 Andenæs (1997) s. 45
11 Eckhoff, Helgesen (2001) s. 162
1.4 Avhendingslovens anvendelsesområde
Med avhending menes overføring av eiendomsretten til eiendommen.12
Avhendingsbegrepet er brukt for å illustrere at loven dekker mer enn de typiske kjøps- og salgssituasjonene.13 Loven kommer til anvendelse både ved frivillig salg, bytte og gave, jf.
§ 1-1.
Salget må gjelde fast eiendom, det vil si ett eller flere bruksnummer eller en fysisk del av et bruksnummer.14 Avhendingsloven gjelder i utgangspunktet for all fast eiendom, både næringsbygg, boliger og fritidsboliger.
Avhendingsloven gjelder videre både for kjøp av ny og brukt eiendom. Grensen for når kjøp av ny eiendom ikke følger avhendingsloven men bustadsoppføringsloven, går grovt sett ved om det står igjen arbeid for yrkesutøveren på avtaletidspunktet. Er dette tilfelle, er det bustadsoppføringsloven som gjelder.15
Lovens preseptivitet er definert i § 1-2. Utgangspunktet er at loven viker for avtale med mindre annet er ”særskilt sagt i lova”. § 1-2 annet ledd oppregner hvilke bestemmelser som er ufravikelige i forbrukerkjøp.16
Definisjonen av forbruker er først og fremst i samsvar med det som gjelder ved løsørekjøp og andre kjøp som faller inn under forbrukerkjøpsloven, se forbrukerkjøpsloven § 1 tredje ledd, og etter andre lover som regulerer forbrukernes rettstilling.17 Men det er likevel en
12 Lovkommentar til avhendingsloven, note 1.
13 Carlsen (2003) s. 185
14 Falkanger (2002) s. 300
15 Kåre Lilleholt, Avtale om ny bustad, Oslo 2001 s. 19
16 Reglene kan ikke fravikes til skade for kjøperen, men det er ikke noe i veien for å avtale gunstigere regler for kjøperen.
17 Lovkommentar til avhendingsloven, note 9
viktig forskjell, forbrukerkjøp etter avhendingsloven begrenser seg ikke til tilfeller der avhender opptrer i næringsvirksomhet.18 Det er således forbrukerkjøp selv der både kjøper og selger er forbrukere.
Avhendingsloven har mange regler for om det foreligger en mangel. De fleste i kapittel 3.
Men også regler i andre kapitler kan ha betydning, for eksempel retts- og rådighetsmangler etter kapittel 4. Det er likevel reglene i kapittel 3 det blir holdt fokus på i denne
fremstillingen.
Jeg vil ikke gå nærmere inn på lovens generelle virkeområde, av hensyn til tema og av hensyn til de ordmessige begrensninger som trekker rammer for denne oppgaven.
2 Normene 2.1 Normbegrepet
En norm er en regel som fastsetter hvordan noe bør eller skal være. Vi har et vidt spekter av normer. Ordet” norm” brukes på mange forskjellige områder. Vi kan snakke om alt fra
”språknormer” til ”skikk og bruk -normer ”. Juridiske normer kalles ofte rettsregler.1920
Normer kan ha karakter av regler i snevrere forstand, eller det kan være retningslinjer.
Regler er da presise angivelser av hva som skal skje, hva som gjelder, eller hvordan en
18 Lovkommentar til avhendingsloven, note 9
19 Svein Eng, Rettsfilosofi, Oslo 2007 s. 36
20Rettsregler finnes i lover og andre skriftlige rettskilder, og som ulovfestet rett. Rettsregelen er den man
kommer frem til når man har tolket loven på bakgrunn av andre rettskildefaktorer, det vil si at selv om rettsregler ofte utledes av lover, er rettsregelen ikke selve utsagnet i loven.
vurdering faller ut i de ulike situasjoner. Retningslinjer derimot angir ikke selv presist utfallet av den individuelle vurdering, men innskrenker seg til å gi mer eller mindre presise direktiver for hvordan en konkret vurdering skal skje, altså hva det skal legges vekt på og eventuelt hvor tungt ulike momenter skal veie.21
I det følgende vil jeg bruke ordet ”norm” som en term på det som faller utenfor loven og de øvrige rettskildene (ikke som en rettsregel). Normene blir således en samlebetegnelse på noe som har til felles at de ikke er gitt i lov eller i medhold av lov. Normene er i stedet en gruppe ikke-bindende veiledninger, anbefalte retningslinjer og preaksepterte løsninger av byggeteknisk art. I tillegg faller ”levetidsbetraktninger” og ”god byggeskikk” under normbegrepet i fremstillingen.
2.2 Ikke-bindende normer
Utførelse i samsvar med enkelte av de ikke-bindende normene vil som vi skal se,
tilfredsstille offentligrettslige krav. De offentligrettslige kravene har hjemmel i lovgivning, i motsetning til ikke-bindende normer. Avhendingsloven § 3-2 annet ledd har en
bestemmelse som sier at eiendommen skal være i samsvar med offentligrettslige krav. I neste punkt 2.2.1 skal det bli sett på hvordan de ovenfor nevnte anbefalte og preaksepterte normene forholder seg til disse kravene slik de fremkommer i § 3-2 annet ledd. Hvordan ser normenes forhold til de offentligrettslige kravene ut?
21 Jon Gisle, Jusleksikon, Oslo 2002 s. 196
2.2.1 Forholdet mellom offentligrettslige krav og ikke-bindende normer
Etter avhendingsloven § 3-2 annet ledd foreligger det en mangel ved forbrukerkjøp dersom eiendommen ikke er;
”i samsvar med offentlegrettslege krav som er stilt i eller i medhald av lov”.
Jeg går ikke nærmere inn på bestemmelsen enn nødvendig, formålet med dette punktet er kun å illustrere forholdet og forskjellen mellom de ikke-bindende normene og
offentligrettslige krav. Det er bare offentligrettslige krav som faller under bestemmelsen, påståtte mangler utenfor de offentligrettslige må derfor vurderes etter de øvrige
bestemmelsene i avhendingsloven kapittel 3. I denne fremstilling faller det da utenfor oppgavens tema å gå nærmere inn på § 3-2 annet ledd.
Om hva som faller inn under ”offentlegrettslege krav” i § 3-2 annet ledd sier forarbeidene;
”Andre ledd gjeld berre offentlegrettslege krav til eigedomen sin tilstand eller
eigenskapar.”22 Forarbeidene viser videre til at det må gjelde ”generelle krav til tryggleik og standard i og i medhald av lov”, og gir som eksempel at ”bygningsstyresmaktene har gitt pålegg om å endre huset fordi det er oppført i strid med føresegner i plan og
bygningslovgivninga, eller det kan være gitt pålegg om tilkobling til offentleg vatn og kloakk.” 23 Bergsåker sier at bestemmelsen ikke er begrenset til visse offentligrettslige krav, men omfatter alt fra utpregede sikkerhetsregler til bygningsmessige, miljømessige og reguleringsmessige regler og krav osv.24
Typisk krav til ”tryggleik og standard i og i medhald av lov” er gitt i teknisk byggforskrift som er hjemlet i plan- og bygningsloven. De praktiske og viktigste reglene knyttet til
22 Ot.prp. nr 66 (1990-1991) s. 80
23 Ot.prp nr 66 (1990-1991) s. 80
24 Trygve Bergsåker, Kjøp av fast eiendom, 4.utgave, Oslo 2003, s. 239
”offentlegrettslege krav” er de man finner i plan og bygningsloven og forskrifter til den loven.25
Det kan konstateres brudd på enkelte bestemmelser i Plan- og bygningsloven av 14. juni 1985 nr. 77 dersom bygningsarbeider ikke holder fagmessig mål eller der de ikke er teknisk forsvarlig.26 Dermed vil det også kunne konstateres mangel etter § 3-2 annet ledd.27
Det samme gjelder der det kan konstateres brudd på bestemmelser gitt i ”Forskrift om krav til byggverk og produkter” av 1. juli 1997(TEK). TEK er gitt til gjennomføring og utfylling av bestemmelsene i Pbl, jf. § 1-1 om forskriftens virkeområde. 28 Alle byggverk i Norge må derfor oppfylle kravene gitt i Pbl og TEK. Kravene tar utgangspunkt i menneskenes behov for sikkerhet, miljø og helse, i stedet for å angi konkrete byggetekniske løsninger.29
Det som går igjen i de regler som er fastsatt i lov eller i medhold av lov og således er offentligrettslige,30 er at de i hovedsak er gitt som funksjonskrav. Funksjonskrav er påbudte, allmenne minimumskrav til bygninger. De beskriver overordnede krav, men sier lite om hvordan det skal bygges, eller hva som skal til for at funksjonskravet oppfylles.31
25 Lilleholt (2001) s. 131
26 Heretter Pbl
27 Anderssen (2008) s 113
28 TEK er gitt med hjemmel i Pbl §§ 6, 77, 106a, samt lov av 16. juni 1994 nr. 20 om tekniske kontrollorgan som har til oppgave å gjennomføre samsvarsvurderinger etter EØS-avtalen o.a. § 7.
(http://www.lovdata.no/for/sf/kr/tr-19970122-0033-0.html)
29 www.be.no (BE er forkortelse for Statens byggetekniske etat, her finner man linker til Pbl, TEK, veiledningen til TEK og lignende.)
30 Krav som ikke er offentligrettslige er privatrettslige. Privatrettslige krav faller utenfor bestemmelsen. Se Bergsåker (2003) s. 236
31 http://bks.byggforsk.no/, under punkt Byggdetaljer, 401.010. Denne internett side inneholder de ulike normene. Her finner man Våtromsnormen, Byggforskningsinstituttsserien, Norsk Standard og lignende. Her finnes generell informasjon, i tillegg får man tilgang på normene i sin helhet.
Bestemmelsen i § 8-37 i TEK gir et typisk funksjonskrav:
”Gulv, vegger og tak som kommer til å bli utsatt for vannsøl, lekkasjevann eller kondens, skal utføres med fuktbestandig overflatematerialer.”
Funksjonskravet sier noe om hvordan fuktsikringen på et bad skal fungere, men gir ikke konkrete anvisninger på hvordan fuktsikringen skal gjennomføres eller hvilke materialer som skal brukes.
Bestemmelsen i TEK § 6-1 gir derimot en henvisning til hvordan
forskriftskravet/funksjonskravet kan oppfylles. Bestemmelsen sier at de materielle reglene i Pbl er oppfylt dersom det benyttes metoder og utførelse i samsvar med blant annet Norsk Standard (NS). Den sier videre at det kan brukes andre metoder, forutsatt at krav til
byggverk blir tilfredsstillende ivaretatt.32 Altså metoden og utførelsesmåten det henvises til i § 6-1 er ikke bindende, men anbefalt. Funksjonskravet i forskriften vil således bli oppfylt dersom utførelsen er i samsvar med normen Norsk Standard.33 At kravene i loven er
oppfylt ved bruk at Norsk Standard gir en indikasjon på at denne normen er en preakseptert løsning. Preaksepterte løsninger er prinsippløsninger. De er så godt dokumenterte på forhånd at de kan brukes uten at det nødvendigvis må dokumenteres at forskriften er oppfylt. Det er nok å vise til at normen er fulgt. Er normen fulgt kan man også si at forskriften er oppfylt. Er det da benyttet metoder og utførelser i samsvar Norsk Standard eller likeverdig standard, er TEK oppfylt.
Andre preaksepterte løsninger kan være veiledningen til TEK.34 Det samme kan gjelde Våtromsnormen (BVN)35 og Norges Byggforskningsinstitutts (NBI) byggdetaljblader.
Bygger man et hus etter ulike NBI byggdetaljblader vil det minimum tilfredsstille TEK.
32 www.be.no (http://www.lovdata.no/for/sf/kr/tr-19970122-0033-0, 09.html#6-1)
33 http://bks.byggforsk.no/, 401.104 punkt 02, ”Bruk av Norsk Standard”
34 http://bks.byggforsk.no/, 401.010 punkt 13 ” Veiledning til tekniske forskrifter” og BVN 20.050, punkt 4, under ”oppfylle krav” til TEK og Pbl.
Disse nevnte preaksepterte normene faller under fremstillingens tema. De er ikke offentligrettslige krav, og på den måten er de underordnet TEK og Pbl (se tegning):
Figur 1.
Derimot gir de konkrete anvisninger på hvordan forskriftskravet/funksjonskravet
(offentligrettslige krav) kan oppfylles, ved å konkretisere anbefalte utføringsmåter og angi anbefalte materialer.
2.3 Normene
Det finnes mange typer normer. I tillegg til de normene som er nevnt ovenfor, kan man for eksempel tale om normalreglementet for sanitærutstyr, sikkerhetsforskrifter i forsikring og lignende.36
Felles for normene i denne fremstillingen er at de er bransjenormer, utarbeidet av og for byggebransjen. I tillegg taler jeg om ”levetidsbetraktninger” og en overordnet norm i begrepet ”god byggeskikk”.
I det videre vil det bli gitt en presentasjon av de ulike normtypene som det senere skal sees på betydningen av ved mangelsvurderingen.
35 http://bks.byggforsk.no/, 10.200 punkt 2.1 ”Dokumentasjon av løsninger”
36 Bergsåker (2003) s. 239
2.3.1 Preaksepterte normer
Som sagt inneholder forskriftene ofte bare funksjonskrav. Forskriftene blir supplert med veiledning til teknisk forskrift utgitt av statens bygningstekniske etat (BE). Disse retningslinjene kan være svært detaljerte. Veiledningen er myndighetenes tolkning av teknisk forskrift og det er særskilt påpekt at veiledningen kun inneholder preaksepterte løsninger, og at en kan oppfylle kravene på annen måte. Veiledningen fortolker
forskriftskravene og gir anvisninger på hvordan forskriftskravene kan oppfylles, gjennom å omsette funksjonskrav til ytelsesnivåer og prinsippløsninger.37
TEK sier for eksempel i § 8-37:
”Gulv, vegger og tak som kommer til å bli utsatt for vannsøl, lekkasjevann eller kondens, skal utføres med fuktbestandige overflatematerialer.”
Veiledningen til TEK utfyller dette:
”Fuktømfintlige materialer bør ikke brukes i våtrom”, ”våtrom må ha tette gulv”, videre ” tilfredsstillende utførelse vil være sveiset plastbelegg eller keramiske fliser med membran.”
Norsk Standard inneholder preaksepterte løsninger hva gjelder blant annet byggemåter. I denne normen omtales blant annet tekniske løsninger og toleransekrav til byggverk.38 De materielle reglene i Pbl og TEK anses generelt som oppfylt dersom det benyttes produkter, metoder og utførelser i samsvar med Norsk Standard jf. TEK § 6-1.39 Dette gjelder på områder som Norsk Standard regulerer iht. Pbl og TEK.
37 http://bks.byggforsk.no/, under byggdetaljer 401. 010, ”Funksjonskrav, ytelsesnivåer og tekniske løsninger.”
38 Det er i denne avhandling tale om den delen av Norsk Standard som gjelder for bygg, anlegg og eiendom.
39 http://bks.byggforsk.no/, 401.104 punkt 02, ”Bruk av Norsk Standard”
TEK § 7-33 gir en bestemmelse om ”Konstruksjonssikkerhet”:
”Byggverk skal utformes og dimensjoneres slik at de har tilfredsstillende sikkerhet mot brudd for de laster som kan oppstå under den forutsatte bruk.”
Forskriftene har ingen nærmere angivelse av krav til bæreevne. Norsk Standard har derimot spesifikke angitte laster for eksempel hva gjelder snø. Hvor mye snø taket skal tåle er her basert på blant annet hvilken kommune eiendommen er plassert i, takutforming og lignende. Standarden kan altså beregne tålt snølast for den enkelte konstruksjon, alt ettersom hvilken takvinkel og taktekkings materiale som er benyttet.40
Byggebransjens Våtromsnorm (BVN) er en beskrivelse av måter å bygge våtrom på.
Byggebransjens Våtromsnorm er en frivillig norm. Det er en samling av erfaringer fra fagfolk og forskere for å få et tilfredsstillende bad med lang levetid. Normen beskriver i detalj løsninger som vil oppfylle TEK, og går i mange tilfeller langt utover kravene i TEK.
Våtromsnormen kom i 1994 og har siden da blitt utvidet jevnlig. I forhold til TEK kan dette eksempelet illustrere: Under § 8-37 om ”Fukt” i TEK står det:
”Rom med sluk skal ha gulv med tilstrekkelig fall mot sluk for de deler av gulvet som må antas å bli utsatt for vann regelmessig.”
Våtromsnormen sier at det skal være:
”minimum 25mm høydeforskjell mellom dørterskel inne i rommet og sluket”.41
Norges Byggforskningsinstitutt serie (NBI) er en rettesnor for å tilfredsstille ”god byggeskikk”.42 Det er en norm med anvisninger som tilfredsstiller blant annet TEK og Pbl.
40http://bks.byggforsk.no/ 471.041 ”Snølast på tak. Dimensjonerende laster”
41 http://bks.byggforsk.no/, under BVN 31.205, under punkt 11 ”Fall til sluk- høyder og overflate toleranser.”
I tillegg har serien ofte strengere krav enn lover og forskrifter, samtidig viser serien løsninger og gir krav på områder som lov og forskrift ikke direkte omtaler.43 Serien er et system bygd opp av 800 enkeltstående blad med anvisninger, løsninger og anbefalinger for prosjektering, bygging og forvaltning av bygninger, utviklet gjennom de siste 50 årene.
Eksempelvis i forhold til TEK § 8-37 ovenfor, sier byggdetalj 541.805 blant annet;
”Det må fastelegges riktig arbeidsrekkefølge for å unngå feil i utførelsen”, videre at
”skal det være påstøp og fliser, må man tidlig i prosjekteringsfasen fastlegge om det skal være underliggende eller overliggende membran.”
2.3.2 Levetidsbetraktninger
Byggforskserien Byggforvaltningsblad nr. 700.320 inneholder intervaller for vedlikehold og utskiftning av bygningsdeler, såkalte levetidsbetraktninger.44 De fleste
bygningskomponenter har en forventet levetid. Ofte blir det i saker vedrørende mangelspørsmålet ved eiendommer vist til såkalte levetidsbetraktninger. En kjøper påberoper som mangel at for eksempel dreneringen ved boligen har hatt en kortere funksjonstid enn forventet. Eller selger kan påberope at en påberopt feil ved eiendommen må anses påregnelig alderen tatt i betraktning.
Normal levetid er i bladet angitt generelt og i et ca. intervall mellom høy og lav forventet teknisk levetid avhengig av hvilke faktorer som er til stede av de som gjør seg gjeldende, for eksempel regn, vind, sol, frost, forurensning og bruk.45
42Norges byggforskningsinstitutt er blitt slått sammen med SINTEF og heter nå SINTEF Byggforsk. På grunn av de dommene jeg har viser til hvor det er sett på NBI og fordi det fortsatt en del steder i teorien sies NBI, sier jeg det i denne fremstillingen også.
43 http://bks.byggforsk.no/
44 http://bks.byggforsk.no/
45 http://bks.byggforsk.no/
Byggforskserien definerer levetid for en bygning eller bygningsdeler som ”den tiden som bygningen eller dens deler oppfyller krav til ønsket funksjon.” Levetid er derfor ingen iboende karakteristisk egenskap, men må relateres funksjonalitet/ målt ytelse over tid. Det må således gjennomføres vedlikeholdstiltak for å opprettholde tiltenkt funksjonalitet.46
2.3.3 God byggeskikk
”God byggeskikk” er en uskreven norm som i stor grad blir tilfredsstilt ved at de regler og retningslinjer som er utarbeidet i faget er anvendt. Bygger man en eiendom som
tilfredsstiller krav til forskrifter og lov, samt følger anbefalinger i byggebransjen, kan man si at byggeskikken er ivaretatt. På den måten blir god byggeskikk en slags overordnet norm. Forholdet til TEK/ Pbl og de øvrige normene kan illustreres slik:
Figur 2:
Byggeskikken endrer seg med tiden, og gjerne i takt med nye byggetekniske metoder og erfaringer. I tillegg er byggeskikken i stor grad bestemt ut fra miljø. En bolig på Østlandet kan stille andre krav til det bygningstekniske enn en bolig på Vestlandet.
46 http://bks.byggforsk.no/ Under Byggforvaltning 700.307
Det er likevel flere måter å se god byggeskikk på. På Norges byggforskningsinstitutts internettside er det gitt en rekke definisjoner på hva ”god byggeskikk” er.47 Definisjonene er alt fra å innebære å en ha estetisk karakter, til å være tilpasset klima, natur og
eksisterende bygningsmiljø. Videre kan ”god byggeskikk” være god utnyttelse av energi, materialer, transport og økonomiske ressurser.
I denne fremstilling blir begrepet byggeskikk anvendt slik det i stor grad er brukt i rettspraksis og teori hva gjelder mangelsvurderingen. Det er ofte i rettspraksis vist til
”datidens normer og krav” og ”datidens regelverk og byggeskikk”, ”vanlig byggeskikk”
og at løsninger ikke er ”uvanlig i området på de aktuelle tidspunkter.” jf. henholdsvis Hålogaland lagmannsrett dom av 30. mai 2005 (LH-2004-25405), Borgarting lagmannsrett dom av 24. september 2007 (LB-2006-84123) og Gulating lagmannsrettdom av 29.
september 2000 (LG-1999-1449).”Byggeskikk” blir derfor i denne fremstilling anvendt som en betegnelse for en tradisjonell byggemåte. Man kan si at en eiendom er i samsvar med god byggeskikk hvis den er i overensstemmelse med tekniske løsninger som er dominerende på den tid og på det sted som eiendommen er bygget.
Utgangspunktet i det videre skal tas i at en forbruker har kjøpt en bolig eller fritidsbolig av en annen forbruker og en stund etter overtagelsen påberoper en eller flere fysiske mangler ved eiendommen. Fremstilling baseres på hvilken betydning normene i punkt 2.3.1 til 2.3.3 har ved mangelsvurderingen etter avhendingsloven.
47 http://bks.byggforsk.no/
3 Mangelsvurderingen utenfor ”as is” salg 3.1 Innledning
Utgangspunktet for mangelsvurderingen er et spørsmål om eiendommen er i dårligere stand enn det kjøper kunne regne med.
Vurderingen må sees på som en toleddet operasjon. For det første må eiendommens faktiske tilstand fastslås. Er baderomsgulvet tett? Ved denne vurderingen vil tekniske vurderinger av bygningskyndige være til hjelp. Dernest må eiendommens faktiske tilstand sammenholdes med hva partene hadde avtalt. Det er først når det foreligger et avvik her, at det foreligger en mangel i lovens forstand.48
For å legge grunnlaget for den videre drøftelsen og de problemstillinger jeg kommer til å reise under i punkt 3.2 vil jeg i det videre foreta en kort gjennomgang av bestemmelsene i § 3-1 første ledd og § 3-2 første ledd bokstav a.
Den prinsipielle bestemmelsen og utgangspunktet for mangelsvurderingen er
avhendingsloven § 3-1 første ledd, som sier at det foreligger en mangel hvor eiendommen
”ikkje er i samsvar med dei krav til kvalitet, utrustning og anna som følgjer av avtala.”
”Avtala” er altså utgangspunktet ved vurderingen hvorvidt det foreligger en mangel etter avhendingsloven. Som ved avtaletolkning ellers må man ved denne vurderingen ikke bare se hen til selve kontrakten, men også øvrige opplysninger som er kommet frem i
forbindelse med avtaleinngåelsen. Avtalen skal forstås i videste forstand og omfatter også ikke- uttalte forutsetninger mellom partene og andre indirekte omstendigheter, jf. Ot.prp.
nr. 66 (1990-1991) s. 78.49
48 Anderssen (2008) s. 89
49 Anderssen (2008) s. 87
Formuleringen ”kvalitet, utrusting eller anna” er så vid at det vil omfatte alle forhold ved eiendommen som ikke er i samsvar med avtalen. Har ikke eiendommen den avtalte kvalitet, utrustning med videre, foreligger en mangel. Mangel er likevel noe annet enn det som i alminnelig språkbruk kalles ”feil”. En vil normalt ikke omtale det som en feil at hus er grønt, men dersom partene har avtalt (eller forutsatt) at huset skal være rødt, vil dette være en mangel.50
Hvilken betydning får de preaksepterte normene i mangelsvurderingen? Vil brudd på normene innebære at eiendommen ikke er i ”samsvar med dei krav til kvalitet, utrustning og anna som følgjer av avtala.”? Dette er problemstillinger som skal belyses i vurderingen under.
Mangelsvurderingen er en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering. Flere momenter kan komme inn og være avgjørende for hva en kjøper kan forvente. Likevel er det ikke enhver skjult feil som er brudd på avtalen. Hagstrøm sier at det avgjørende er om kjøper har
”skjellig eller rimelig grunn til å besvære seg” over ytelsen, jf. Rt 1998 s 774(781).51 Det er flere forhold som kan påvirke kjøperens forventninger. Hvor avtalen ikke gir konkrete opplysninger kan det også bli nødvendig å supplere avtalen med mer allmenne vurderinger, problemstillingen blir da hvilke krav som i alminnelighet kan stilles til den type eiendom det gjelder. Dette har også støtte i forarbeidene:52 ”Det er likevel viktig å vere merksam på at heller ikkje departementet sitt lovframlegg tek sikte på å vere uttømmande når det gjelder kva som kan vere ein mangel.”
Hvor det er sparsomt med opplysninger kan det også bli nødvendig å falle tilbake på det alminnelige prinsippet om vanlig god vare som gjelder i kjøpsretten, jf. Rt. 1998 s 774
50 Anderssen (2008) s. 89
51 Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2.utgave, Oslo 2003, s. 157
52 Ot.prp. nr. 66(1991-92) s. 38
(Videospillerdommen), noe som igjen fører til at det blir en glidende overgang til den mer abstrakte mangelsvurderingen.53
I vurderingen av om eiendommen er i dårligere stand enn kjøper hadde grunn til å regne med er det flere momenter av betydning. For å unngå dobbeltbehandling, er disse
momentene nevnt i gjennomgangen av § 3-9 under. Momentene etter mangelsvurderingen hva enten gjelder innenfor eller utenfor ”as is” er de samme. Likevel skal det mer til for å kunne fastslå at det foreligger en mangel når eiendommen er solgt med en generell ansvarsfraskrivelse enn der den ikke er det. Da er det ikke nok at eiendommen avviker fra det forventbare, den må avvike vesentlig.54
Vurderingen etter § 3-1 er objektiv. Det vil si at vurderingen skjer uten hensyn til selgerens subjektive forhold.55 Dette er et grunnleggende trekk ved mangelsvurderingen og gjelder de fleste enkeltregler i loven som regulerer spørsmålet om det foreligger en mangel. At
vurderingen er objektiv har også en annen side: Selger har ikke noen undersøkelsesplikt etter loven. 56
Avhendingsloven § 3-2 første ledd, bokstav a angir det generelle kravet til kvalitet, og sier at det foreligger mangel hvis eiendommen ikke passer for tilsvarende eiendommers vanlige formål. Bestemmelsen er formulert slik at eiendommen skal passe ”for de formål som tilsvarende eiendommer vanligvis blir brukt til.”
At en eiendom skal passe for tilsvarende eiendommers vanlige formål kan være et viktig tolkningsmoment når det skal avgjøres om en eiendom lider av en mangel. I
forbrukerkjøpsloven er bokstav a blitt bygd ut med et nytt § 15 annet ledd bokstav b, som
53 Anderssen (2008) s. 93
54 Vurderingstemaet er det samme, spørsmålet er hva kjøper kunne regne med ut fra kjøpesummen og forholdene ellers.
55 Bergsåker (2003) s. 159
56 Bergsåker (2003) s. 160
sier at salgstingen skal ”svare til det som forbrukeren har grunn til å forvente ved kjøp av en slik ting når det gjelder holdbarhet og andre egenskaper”.57 Denne formuleringen må sies å fastslå gjeldende rett, også når det gjelder avhendingsloven.58
Dersom eiendommen savner egenskaper som tilsvarende eiendommer vanligvis har, kan den bli ansett som mangelfull selv om den i og for seg kan brukes til det formål kjøper har kjøpt den til.59 Det er videre ikke et krav om at bruken er blitt umuligjort.
Det synes rimelig å si at bestemmelsen først og fremst får anvendelse på nye eiendommer, for eksempel ved typehus. Etter sin art er det praktisk umulig å sammenligne to brukte eiendommer med hverandre. Ved salg av brukte eiendommer kan derfor litra a sees på som en henvisning til mangelsvurderingen som følger av § 3-1 første ledd.60
Vil brudd på de preaksepterte normene kunne innebære at eiendommen savner egenskaper som tilsvarende eiendommer har? Vil brudd på de preaksepterte normene kunne føre til at forbrukeren ikke får det han har grunn til å forvente ved kjøp av eiendom når det gjelder holdbarhet og andre egenskaper? Dette er spørsmål som skal besvares under punkt 3.2.3.
Tidfestingen av mangelsvurderingen fremgår av avhendingsloven § 3-1 annet ledd. Det skjer på det tidspunkt da risikoen går over på kjøper, det vil si når kjøper tar over bruken, jf. avhendingsloven § 2-4 annet ledd.
I § 3-1 første ledd, annet punktum blir det fastsatt at § 3-2 til § 3-6 gjelder i den grad det ikke i forhold til § 1-2 er bestemt noe annet.61 De etterfølgende bestemmelser i kapittel 3 presiserer hvilke forhold som kan være mangel når det ikke foreligger gyldig
57 Roald Martinussen, Avhendingsrett, Oslo 2007 s. 109
58 Martinussen (2007) s. 109
59 Anderssen (2008) s. 108
60 Anderssen (2008) s. 108
61 Lovkommentar til avhendingsloven, note 21
avtaleregulering, jf. Ot.prp.nr.66 (1990-1991) s. 77. I tillegg kommer §§ 3-7 og 3-8 inn ved manglende og uriktige opplysninger.
I det videre vil utgangspunktet ved mangelsvurderingen bli § 3-1, supplerende
bestemmelser blir tatt med der det er nødvendig for å belyse betydningen av normene.
3.2 Normenes betydning ved mangelsvurderingen
3.2.1 Avvik fra normene
Innebærer avvik fra normene i seg selv at det foreligger en mangel? Forskriftskrav er ofte i seg selv en mangel etter avhendingsloven. Ved forbrukerkjøp vil bestemmelsen ved
forskriftsmangler være § 3-2 annet ledd.62 I en del avgjørelser der brudd på TEK har vært et tema, har det som dommene under illustrerer også blitt sett på betydningen av normene:
En dom som kan eksemplifisere problemstillingen er Frostating lagmannretts dom av 19.
mai 2006 (LF-2005-185950). Her ble det sett på forholdet mellom TEK og preaksepterte normer for å oppnå funksjonskravet i forskriften. Kjøper av en bolig reklamerte på feil ved sluk på bad, da vannet ikke rant ned ved tapping samt feil fall på badegulv. Lagmannsretten uttalte:
”TEK inneholder generelle funksjonskrav, men sier lite om hvilke løsninger som skal velges. Heller ikke veiledningen til TEK sier noe særlig om dette. Derimot
62 I forbrukerkjøp utenfor as is foreligger det en mangel etter den preseptoriske bestemmelsen i § 3-2 annet ledd dersom eiendommen ikke på avtaletidspunktet er i overensstemmelse med offentligrettslige krav, dette når kjøperen har bygget på selgerens innsikt. Se Krüger (1999) s. 159. Ved ”as is” kjøp er det § 3-9 som gjelder, selv ved lov- og forskriftsmangler. Rt. 2005 s.1282 (Baderomsdommen), avgjorde dette, og var således en etterlengtet avgjørelse etter mye uenighet i litteratur og rettspraksis omkring spørsmålet.
foreligger det anbefalinger (pre aksepterte løsninger) som kan brukes uten at man må utarbeide spesiell dokumentasjon i den enkelte bygge sak.”
Forholdene på badet var altså i strid med funksjonskravene i forskriften, i tillegg var badet ikke utført i samsvar med anbefalte løsninger. Hva gjaldt betydningen av normen sa lagmannsretten at ”dersom det gjøres avvik fra slike pre aksepterte løsninger, må det imidlertid vanligvis dokumenteres at funksjonskravet i forskriften er oppfylt.” Avvik fra normene var ikke det relevante. Brudd på forskriften innebar at det forelå en mangel. At badet ikke var utført i samsvar med anbefalte løsninger, hadde ingen relevans utover det at funksjonskravet måtte dokumenteres oppfylt på annen måte. Her var det klart at forskriften var brutt, normene ga bare en indikasjon på det samme.
En annen problemstilling som kan stilles er hvilken betydning normene kan ha hvor det er på det rene at de ikke er fulgt, og hvor det samtidig er usikkert om forskriften er fulgt?
I slike tilfeller skulle man tro at normene er mer relevante. For eksempel kan forskriften være svært generell, slik at det er vanskelig å si noe om forskriften er tilfredsstilt eller ikke.
Ta for eksempel TEK § 7-33: ”Byggverk skal utformes og dimensjoneres slik at de har tilfredsstillende sikkerhet mot brudd for de laster som kan oppstå under den forutsatte bruk”. Å vurdere om en bolig har mangel ut i fra kun denne forskriften blir fort basert på en ren tilfeldighet.
Eidsivating lagmannsretts dom av 29. oktober 2002 (sak LE-2002-00362) gjaldt nettopp takets bæreevne på en garasje:
”Det er således et offentligrettslig krav i medhold av lov at ”byggverk skal utformes og dimensjoneres slik at de har tilfredsstillende sikkerhet mot brudd for de laster som kan oppstå under den forutsatte bruk, ” jf. forskriften § 7-33 første ledd. Etter
§ 6-1 vil forskriftens krav være oppfylt dersom utførelsen er i samsvar med Norsk Standard, eller « dersom de krav som stilles til byggverket blir tilfredsstillende
ivaretatt på annen måte ». Forskriften har ingen nærmere angivelse av krav til bæreevne. Retten oppfatter det imidlertid slik at verdiene som er lagt til grunn for den påberopte standarden, er basert på erfaringstall som gjenspeiler hvilke krav som bør stilles til konstruksjonenes styrke.”
Videre ble det sagt at det foreligger:
”ikke noe forskriftskrav om slik bæreevne. Forskriftsbestemmelsen oppstiller et funksjonskrav, og ikke konkrete krav til bæreevne for et bestemt antall kilo snø, uavhengig av andre forutsetninger som retten kan etterprøve.”
Da bæreevnen kun var basert på en norm, ble det ikke ansett å foreligge en mangel. Siden det ikke kunne sies med sikkerhet at funksjonskravet ikke var tilfredsstilt, forelå det ikke en mangel selv om det var klart at bæreevnen ikke oppfylte kravet til Norsk Standard. Altså selv hvor det er tvil om forskriften er oppfylt, innebærer ikke nødvendigvis det at avvik fra normene får mer relevans.
Lagmannsretten uttalte i tillegg at ”ved påberopelse av denne type forskriftsmangler må være kjøperen som sannsynliggjør at forskriftens funksjonskrav ikke er oppfylt.” Jeg er enig med Bergsåker i at det er diskutabelt om dette gir uttrykk for en rimelig plassering av tvilrisikoen i tilfeller hvor utførelsen ikke er i samsvar med anerkjente normer i Norsk Standard ol.63 Selger bør vel være nærmere til å bære risikoen hvis det er tvil om
forskriftene er overholdt, og hvor det i tillegg er tale om brudd på preaksepterte normer.
Dette er også i tråd med ovenfor nevnte dom; ”dersom det gjøres avvik fra slike pre aksepterte løsninger, må det imidlertid vanligvis dokumenteres at funksjonskravet i forskriften er oppfylt.” Er ikke en anbefalt norm fulgt, bør selger kunne vise til at forskriftskravet er oppfylt på annen måte, tilsvarende bør det være selger som har tvilrisikoen i slike tilfeller.
63 Bergåker (2003) s. 239
Agder lagmannsrett dom av 4. mai 1999 (LA-1998-1251) gjaldt kjøp av driftsbygning.
Likevel er det interessant å se på betydningen av normen i Norsk Standard ved
mangelsvurderingen ved bygningen. Taket var svekket og underdimensjonert. Kravet i Norsk Standard var at konstruksjonen skulle tåle 150 kg pr kvm. Det kravet som gjaldt på oppføringstidspunktet var enda høyere, 350 pr kvm etter Norsk Standard 3479.
Konstruksjonen var underdimensjonert etter begge krav. Retten kom til at det forelå mangel etter § 3-2 første ledd, bokstav a, fordi hallene ikke kunne benyttes til dyrehold av noe slag i det de ikke tilfredsstilte kravene til bærekraften. I dette tilfellet ble avvik fra normen Norsk Standard tillagt avgjørende vekt. Grunnen til at det var lagt avgjørende vekt på normen i dette tilfellet var at det kun var spørsmål knyttet til brudd på normen uavhengig av forskriften, i tillegg var det tale om en driftsbygning.
Avslutningsvis kan man si at avvik fra normene alene kan vanskelig tenkes å innebære en mangel hvor forskriften er oppfylt. Dette har også støtte i Borgarting lagmannsrett dom av 10. mars 2008 (LB-2007-110904):
”Selv om smøremembran over påstøp er den fremgangsmåten som produsenten gir anvisning på, og som partene er enige i om er den fremgangsmåten som vanligvis benyttes, er ikke fuktbeskyttelsen av badet dermed i strid med forskriften.”
Her var membranen lagt under påstøp, som således tilfredsstilte forskriften, men som ikke fulgte anbefalingene i NBI. Brudd på NBIs byggdetaljer som var påberopt av kjøper, innebar likevel ikke en mangel og falt heller ikke under offentligrettslige krav.
Gjøres det derimot avvik fra preaksepterte løsninger, bør det imidlertid vanligvis dokumenteres at funksjonskravet i forskriften er oppfylt på annet vis, jf. Frostating lagmannrettsdom av 19. mai 2006 (LF-2005-185950). Dette syn har også støtte i litteraturen. Lilleholt mener at den som har valgt andre løsninger enn de som følger av anbefalte normer, kan få vanskeligheter med å vise til at løsningen er god nok dersom det
blir stilt spørsmål ved utføringen seinere.64 Dit hen kan man også tolke utsagnet til Bergsåker ovenfor når han sier at det ved usikkerhet omkring brudd på normene bør være selger som har tvilrisikoen.
3.2.2 Hvilken betydning kan det få at normene ikke er fulgt, men hvor dette er avtalt?
Under dette punktet skal det sees på hvilken betydning det får for mangelsvurderingen at normene ikke er fulgt, spesielt hvor avtalen og forholdene rundt salget har gitt kjøper en forventning om at eiendommen tilfredsstiller normene.
Med utgangspunkt i Våtromsnormen skal problemstillingen belyses.
Er en eiendom i dårligere stand enn forventet fordi Våtromsnormen ikke er fulgt, selv om badet fungerer tilfredsstillende? Kan et brudd på normen i seg selv innebære en mangel eller må det en faktisk fysisk mangel til?
Overtar kjøper en eiendom hvor det er avtalt at badet er oppført etter Våtromsnormen, og det viser seg at normen ikke er fulgt likevel, innebærer det i prinsippet at det foreligger en mangel etter § 3-1 første ledd. Ethvert avvik fra det avtalte innebærer etter denne
bestemmelsen en mangel. Særlig kan dette gjelde fordi normene kan gi kjøper en forventing om en høyere kvalitet. Er det avtalt at baderommet tilfredsstiller
Våtromsnormen, er det klart det kan være brudd på avtalen hvor badet ikke tilfredsstiller normen og på den måten ikke har den kvalitet som forventet. Er det for eksempel ikke lagt tilfredsstillende membran, kan det i prinsippet foreligge en mangel selv om det ikke
nødvendigvis er lekkasje, men der det er brukt materialer som ikke har samme kvalitet som membran har.
64 Lilleholt (2001) s. 129
Annerledes kan det stille seg hvor det ikke er uttrykkelig avtalt at normen skal følges, jf.
Borgarting lagmannsrett dom av 10. mars 2008 (LB-2007-110904). Her ble det ikke ansett å foreligge en mangel til tross for at membranen ikke var forelagt på en anbefalt måte.
(Kjøper hevdet at det var blitt opp pusset i henhold til våtromsnormen, noe som ikke var sannsynliggjort for retten). Gulvet var påført smøremembran under påstøp, mens den anbefalte og mest brukte fremgangsmåten er membran over påstøp. Kjøperne påberopte at det ikke var lagt i henhold til anbefalinger og viste til Norsk Byggforskningsinstitutt som anbefalte smøremembran over påstøp. Siden badet tilfredsstilte normal bruk og forskriften ikke var brutt, innebar det ikke en mangel at smøremembranen var lagt på den måten den var. Verken kjøpesummen, opplysninger eller andre omstendigheter ga kjøper en grunn til høyere forventninger. I saken var det spørsmål om det forelå brudd på § 3-9 annet
punktum, likevel er de samme momentene relevante i mangelsvurderingen etter § 3-1.
Hadde det i den foreliggende sak vært spesifikt avtalt at Våtromsnormen var fulgt eller at NBIs anbefalinger var fulgt, ville det antageligvis foreligget en mangel. Men så lenge det ikke var avtalt eller kom frem av kjøpesummen eller salgsopplysningene kunne heller ikke kjøper forvente det.
Foreligger det fysiske mangler ved boligen og det er opplyst at normen er fulgt, men det viser seg seinere at det ikke er tilfellet, kan det også foreligge en mangel etter
avhendingsloven § 3-8. Etter denne bestemmelsen er boligen mangelfull når den ikke svarer til opplysninger som selgeren har gitt kjøperen, forutsatt at opplysningene har virket inn på avtalen, jf. § 3-8 annet ledd. Det er således selgeren som har bevisbyrden for at uriktige opplysninger ikke har virket inn. At ytelsen skal svare til selgerens opplysninger, forutsetter at det positivt må være gitt en opplysning, tilbakeholdt informasjon faller således utenfor.
Det er lettere å konstatere mangel etter § 3-1 første ledd enn etter § 3-8, selv om
ubetydelige og bagatellmessige avvik fra avtalen uansett ikke utgjør en mangel.65 Det er
65 Martinussen (2007) s. 118
ikke en nødvendighet etter § 3-1 første ledd at avviket har innvirket på avtalen, i motsetning til hva som følger av §§ 3-7, 3-8. I det videre skal det sees på hvordan betydningen av normene kan komme inn ved mangelsvurderingen etter § 3-8.
Eidsivating lagmannsretts dom av 4. april 2007 (LE-2006-180041) kan gi eksempel på at brudd på en opplyst norm også kan være en mangel etter § 3-8. Saken gjaldt et bad som ikke var tett og partene var enige om at Våtromsnormen ikke var fulgt. Selger påberopte at Våtromsnormen ikke er en forskrift, men en bransjenorm. Videre påberopte selgeren at det ikke hadde blitt gitt opplysninger om at Våtromsnormen var blitt anvendt. Kjøper viste til egenerklæringsskjema hvor det stod at Våtromsnormen var fulgt slik at det forelå en feilopplysning etter § 3-8. Lagmannsretten kom til at ” Det er en vesentlig mangel at det ikke er etablert tette overflater på gulv og vegger under badekar, spesielt da det er opplyst i egenerklæringsskjema fra selger at badet er utført ihht våtromsnormen”. Lagmannsretten kom etter dette til at det var gitt uriktige opplysninger til kjøperen i forbindelse med salget.
Hva gjaldt vilkåret om at de uriktige opplysningene hadde virket inn på avtalen, fant retten at innvirkningskriteriet var oppfylt, kjøper hadde vært særlig opptatt av badene, selv om han ikke visste hva Våtromsnormen var, følte han det betryggende at Våtromsnormen var fulgt.
En må anta at hvor det positivt er gitt opplysning om at normen er fulgt kan det være brudd på § 3-8 første ledd hvor det viser seg at så ikke er tilfellet. Om det har virket inn på avtalen må baseres på om det generelt sett, det vil si blant kjøpere flest, må anses egnet til å
motivere jf. Rt. 2003 s. 612 (Arealsviktdommen). I ovenfor nevnte dom hadde kjøper vært særlig opptatt av badene, i tillegg var det spesielt opplyst at Våtromsnormen var fulgt. At det var gitt opplysninger om at det var etablert tette flater i henhold til Våtromsnormen måtte derfor sies å ha innvirket på kjøpet.
Derimot hvis badet fungerer tilfredsstillende, således at det ikke inneholder noen fysiske mangler som sådan, må det antas at det skal mye til for å fastslå at innvirkningskriteriet er oppfylt bare på grunnlag av at normen ikke er fulgt. Men selv om slik kausalitet mangler
kan det foreligge mangel etter de øvrige bestemmelsene, jf. i forhold til § 3-1 første ledd ovenfor. Som illustrasjon kan det vises til Borgarting lagmannsrett dom av 4. desember 2007 (LB-2006-108304) som dog gjaldt et entrepriseforhold. Det var i denne saken tale om sluk som ikke var plassert i henhold til våtromsnormen. Plasseringen skyldtes en
underliggende bærebjelke. Lagmannsretten kom til at:
”Sluket er ikke plassert i henhold til våtromsnormen, men dette kan ikke, i dette tilfellet representere en mangel. Om sluket skulle vært plassert i henhold til normen, og hensyntatt underliggende bærebjelke, ville det kommet midt på gulvet, og
realiteten ville vært en vesentlig dårligere funksjon.”
”Plasseringen av slukter utgjør etter dette ingen mangler.”
Her ble ikke brudd på Våtromsnormen tillagt avgjørende vekt, det viktigste var at badet fungerte tilfredsstillende ut fra forholdene. Kjøper man en eiendom og det er gitt opplysninger om at våtromsnormen er fulgt hva gjelder badet, kan man ikke anse § 3-8 anvendelig hvor badet fungerer bedre uten å anvende normen enn å anvende den, som i dommen ovenfor. Innvirkningskriteriet kan ikke ansees oppfylt i slike tilfeller.
I det følgende vil jeg gi svar på de innledende problemstillingene som ble stilt i dette punktet: Utgangspunktet må være at skal det bli tale om en mangel på bakgrunn av at anbefalte normer ikke er fulgt, må det komme klart frem av avtalen eller andre
omstendigheter omkring kjøpet, at normen skulle vært fulgt. Mangel foreligger først da det foreligger avvik fra disse avtalte forventningene.
Etter § 3-1 foreligger det en mangel der eiendommen ikke har den avtalte ”kvalitet, utrustning med videre”. Mangel er likevel noe annet enn det som i alminnelig språkbruk kalles ”feil”. En vil normalt ikke omtale det som en feil at et hus er grønt, men dersom partene har avtalt (eller forutsatt) at huset skal være rødt, vil dette være en mangel66 (se
66 Anderssen (2008) s. 89
gjennomgang av bestemmelsen ovenfor i punkt 3.1). På samme måte; det må kunne sies at selv om et bad fungerer uten at normen er fulgt, vil det i prinsippet kunne innebære en mangel etter § 3-1 første ledd hvis det er avtalt at normen er fulgt, men det viser seg at den likevel ikke er det. Selv om det ikke nødvendigvis foreligger en fysisk mangel i slike tilfeller, kan brudd på avtalen i prinsippet innebære et avvik fra den kvaliteten som
Våtromsnormen tilsikrer og således også innebære en mangel. Dette må også antas å kunne gjelde brudd på andre typer normer som innebærer en kvalitetssikring.
3.2.3 Vil brudd på normene kunne innebære at eiendommen savner egenskaper som tilsvarende eiendommer vanligvis har?
Hvilken betydning kan normene få ved mangelsvurderingen etter § 3-2 første ledd bokstav a?
Avhendingsloven § 3-2 første ledd bokstav a sier at eiendommen skal passe for tilsvarende eiendommers vanlige formål. I bustadsoppføringsloven er det generelle kravet i § 7 knyttet til utføringen av arbeidet og til kvaliteten på materialene, det samme gjelder etter
håndverkertjenesteloven § 5. Felles ved disse generelle formuleringene er at de må konkretiseres gjennom alminnelige oppfatninger hos fagfolk om hva som er vanlig god kvalitet, sier Lilleholt.67 Han viser da til retningslinjer i formaliserte standarder, som Norsk standard og anbefalinger fra Norges Byggforskningsinstitutt; Byggdetaljer mm. Han sier også at den som har valgt andre løsninger enn de anbefalte, kan få vansker med å vise til at løsningen er god nok dersom det blir stilt spørsmål ved utføringen seinere.68 Det kan virke usikkert om Lilleholt også mener at det generelle kravet etter avhendingsloven kan
konkretiseres gjennom alminnelige oppfatninger hos fagfolk. Særlig gjelder dette med tanke på den vesentlige forskjellen det er mellom avhendingsloven på den ene siden og bustadsoppføringsloven og håndverkertjenesteloven på den andre. De sist nevnte lover
67 Lilleholt (2001) s. 129
68 Lilleholt (2001) s. 129
innebærer at den ene parten i kontraktsforholdet utfører en tjeneste. Det samme gjelder ikke etter avhendingsloven.
Det kan i første omgang antas at alminnelige oppfatninger hos fagfolk også kan få betydning ved vurderingen når man sammenligner eiendommer. Særlig ved kjøp av nye eiendommer som er det bestemmelsen først og fremst får anvendelse på. Normene kan her få betydning og gi en indikasjon på hva forbrukeren har grunn til å forvente ved kjøp av en eiendom når det gjelder holdbarhet og andre egenskaper.
Kjøper man en eiendom med garasje og det viser seg at garasjen ikke kan anvendes som planlagt fordi taket ikke tilfredsstiller kravene til bærekraft fastsatt i Norsk Standard, kan det nok tenkes at det foreligger en mangel. Dette på bakgrunn av at eiendommen ikke kan brukes til det formål som tilsvarende eiendommer kan.
Tilsvarende kan for eksempel gjelde ved kjøp av en ny fritidseiendom på fjellet. Her må en kunne regne med at taket tilfredsstiller kravene til bærekraften i det området den ligger, og for den type eiendom som kjøpet gjelder. Raser taket sammen en vinter med mye snø, må man kunne anta at det kan foreligge en mangel basert på at anbefalte normer ikke er
overholdt. Dette er også i tråd med dommen ovenfor jf. Agder lagmannsretts dom av 4. mai 1999 (LA-1998-1251) hvor konstruksjonen på taket var underdimensjonert etter Norsk Standard. Retten kom til at det forelå mangel etter § 3-2 første ledd, bokstav a, fordi hallene ikke kunne benyttes til dyrehold av noe slag i det de ikke tilfredsstilte kravene til
bærekraften.
Men vil for eksempel Våtromsnormen eller NBIs byggdetaljblader måtte anvendes for å svare til det som ”forbrukeren har grunn til å forvente ved kjøp av en slik ting når det gjelder holdbarhet og andre egenskaper” jf. forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd, litra b (se om bestemmelsen ovenfor i punkt 3.1)?
Våtromsnormen som bransjen har utviklet regnes ikke som den vanlige, og forbrukeren kan ikke kreve slik utføring hvis det ikke er avtalt, sier Lilleholt.69 Dette synspunkt får likevel ikke støtte i Borgarting lagmannsrett dom av 30. juni 2004 (LB-2004-10723). Hva gjelder håndverkstjenesteloven, sa lagmannsretten dette om betydningen av at våtromsnormen var fulgt: ”Lagmannsretten legger til grunn at våtromsnormen må følges for at et arbeid kan sies å være i samsvar med god håndverksmessig standard, noe Benestad etter avtalen hadde grunn til å forvente. Dette må gjelde med mindre det velges andre like gode faglige løsninger.” Hva gjelder salg av eiendom, er det som sagt vanskelig å vise at løsningen er god nok der det blir stilt spørsmål ved utføringen seinere hvor ikke anerkjente normer er fulgt. Særlig må det antas å gjelde hvor det er tale om ny eiendom. Er det tale om en eldre bolig, kan det lettere aksepteres at normene ikke er fulgt. Dette er også i tråd med at ved kjøp av et nybygg, har kjøper i utgangspunktet grunn til å forvente en fullgod eiendom.
Likevel, en kjøper kan ikke nødvendigvis forvente eller kreve den beste eller den dyreste løsningen der andre løsninger i alle fall inntil videre blir regnet som vanlig god kvalitet sammenlignet med andre eiendommer. Det kan derfor vanskelig sies at en eiendom har mangel fordi den ikke passer for de formål som tilsvarende eiendommer har med grunnlag i at for eksempel Våtromsnormen ikke er fulgt.
Normene kan få betydning i vurderingen etter § 3-2 første ledd bokstav a. Men hvor praktisk denne bestemmelsen ansees, er en annen sak. I prinsippet er det vanskelig å avgjøre rekkevidden av bestemmelsen i § 3-2 første ledd bokstav a, forhold som faller inn under bestemmelsen kan også like godt falle inn under andre bestemmelser. Bergsåker sier at det skal vises en viss tilbakeholdenhet med å anvende bestemmelsen på et selvstendig grunnlag, den kan heller være en viktig støtte for mangelsvurderingen etter andre regler.70 I alle tilfelle må denne tilbakeholdenheten gjelde ved salg av brukte eiendommer. Ved salg av nye eiendommer er det lettere å sammenligne og eventuelt si noe om eiendommen savner egenskaper som tilsvarende eiendommer vanligvis har.
69 Lilleholt (2001) s. 129-130
70 Bergsåker (2003) s. 230
4 Mangelsvurderingen ved ”as is” salg 4.1 Innledning
Avhendingsloven § 3-9 er den praktiske hovedregelen ved salg av fast eiendom. De fleste boliger selges i dag med en ansvarsfraskrivelse gjennom et ”as is”- forbehold.
Forbeholdet ”as is” nevnes her som eksempel på hva slags forbehold bestemmelsen omfatter. Lignende forbehold som omfattes, kan for eksempel være ”som den er”, ”i besiktet forstand”, ”i foreliggende stand”, ”uten ansvar for skjulte feil og mangler” ol.
Utgangspunktet etter bestemmelsen er at risikoen for skjulte feil og mangler blir overført til kjøperen. En bolig som er solgt ”as is” kan i utgangspunktet ikke ha mangler idet enhver tilstand vil være kontraktsmessig.
Ved ”as is” salg foreligger det likevel mangel i følgende situasjoner: For det første der selger har gitt uriktige opplysninger om eiendommen eller han har unnlatt å gi relevante opplysninger om eiendommen som han måtte ha kjent til, og forholdet må antas å ha virket inn på kjøpet, jf. avhendingsloven §§ 3-7 og 3-8. For det andre dersom eiendommen ved overtagelsen var i vesentlig dårligere stand enn det kjøperen hadde grunn til å regne med ut fra kjøpesummen og forholdene ellers, jf. avhendingsloven § 3-9 annet punktum.
Plikten til å gi fullstendige og korrekte opplysninger om eiendommen er altså like streng ved salg av eiendommen ”som den er”, som i andre tilfeller. På samme måte; er vilkårene i
§§ 3-7,3-8 oppfylt er eiendommen mangelfull selv om mangelen ikke medfører at eiendommen er i vesentlig dårligere stand enn kjøper hadde grunn til å regne med.71
Etter § 3-9 annet punktum har altså eiendommen mangel ”dersom han er i vesentleg ringare stand enn kjøparen hadde grunn til å regne med ut frå kjøpesummen og tilhøva ellers”.
71 Anderssen (2008) s. 177
§ 3-9 annet punktum sier det samme som kjøpsloven § 19 bokstav c. I forarbeidene til § 19 er det sagt, jf. Ot.prp.nr.80 (1986-1987) s 62:
”Ved vurderingen skal det tas hensyn til kjøpesummen, men også til forholdene ellers. Bestemmelsen forutsetter ikke noe klanderverdig forhold fra selgerens side, men misforholdet mellom tingens stand og det kjøper kunne regne med, må være utvilsomt. ”
Dette innebærer at det skal foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering, jf. Rt. 2002 s.1425 (Bukkebodommen), og i Rt. 2007 s. 1587: ”Det skal foretas en helhetsvurdering, og misligholdet må være utvilsomt, jf. Bukkebodommen i Rt-2002-1425.”
Vurderingen av hvorvidt eiendommen er i vesentlig dårligere stand enn kjøper hadde grunn til å regne med, er en objektiv, men konkret vurdering. Det er således vanskelig å oppstille et presist utgangspunkt for denne vurderingen. Men i stor grad er jo vurderingstemaet her den samme som etter alminnelige kjøpsrettslige prinsipper; nemlig hvilke forventninger kjøper har grunn til å ha til eiendommens tilstand på avtaletidspunktet.
Kjøper man en brukt bolig vil man fort oppdage svakheter som en ny bolig ikke vil ha. Det kan være alt fra slitasje, dårlig vedlikehold, utidsmessighet eller tekniske løsninger som ikke holder dagens standard.72 I tillegg må forhold som anføres som mangel, vurderes opp mot forskrifter på bygge- eller installeringstidspunktet, og kan således ikke forventes å være i samsvar med dagens forskrifter eller byggemetoder. Videre er det på det rene at feil som skyldes tidens tann, gradvis slitasje, nedbryting av materialer og lignende, ikke anses som mangel i avhendingslovens forstand.73 Det må således skilles mellom
konstruksjonsfeil og slitasje. Begge forhold gir seg utslag i en skade, men bare konstruksjonsfeil vil kunne representere en mangel.
72 Bergsåker (2003) s. 165
73 Bergsåker (2003) s. 165-166
