15 april 2014
NOTAT
Til: Avfall Norge v/Ellen Halaas
Fra: Lynx Advokatfirma DA v/ advokat Hanne S. Torkelsen
Vedr.: Finansiering av kommunale avfallsselskap – forskrift på høring
1. Innledning
Miljødirektoratet har fremmet et forslag til nytt kapittel 15 om fastsettelse av avfallsgebyr i forskrift av 1.6.2004 nr. 930 om gjenvinning og behandling av avfall (avfallsforskriften).
Høringsutkastet er datert 31. januar 2014, og er et revidert utkast i forhold til et første utkast datert 4. september 2013 etter innvendinger fra Avfall Norge, KS-Bedrift og Norsk Industri.
I forbindelse med dette arbeidet er det også lagt ut på høring et «Utkast til veileder for beregning av kommunale avfallsgebyr – januar 2014.»
Bakgrunnen for forslag til forskriftsendring er norske myndigheters plikt til å følge opp EFTAs overvåkingsorgan (ESA) sin avgjørelse om finansiering av kommunale
avfallsaktører1. Avgjørelsen retter seg mot finansieringen av det kommunale system for innsamling av avfall, men har også betydning for fastsettelse av gebyrer for
avfallsbehandling.
Formålet med forskriftsendringen er å sikre at avfallsgebyr for kommunens håndtering av husholdningsavfall fastsettes i tråd med forurensingsloven § 34 første ledd siste punktum, i tillegg til å forhindre ulovlig kryss-subsidiering mellom kommunens lovpålagte håndtering av husholdningsavfall og håndtering av næringsavfall.
Jeg har i et notat av 4.7.2013 til Avfall Norge gjennomgått bakgrunn for forskriftsendringen samt regelverket knyttet til offentlig støtte og konkurranseloven. Jeg viser til dette notatet for en grundig redegjørelse for dette regelverket.
1 EFTA Surveillance authority decision of 27 February 2013 on the financing of municipal waste collectors Case no 69911.
Jeg har fått i oppdrag fra Avfall Norge om å se på følgende forslag i høringsutkastet til forskriftsendring av 31. januar 2014:
Tidspunkt for tilbakeføring i forhold til støtteregelverket, og hvordan skal en eventuell tilbakeføring skje. Dvs. problematisering av hvor man skal ta midlene fra dersom det viser seg at det er foretatt ulovlig kryss-subsidiering/ulovlig offentlig støtte. Kan kommunene gå på næringsaktørene som eventuelt har betalt for lite? Kan et underskudd dekkes av kommunene, eller vil dette være i strid med
statsstøtteregelverket (jf. også konsekvensutredningen).
Forskriftens forslag til kostnadsfordeling og krav om at det må dokumenteres
«økonomisk ulempe» for at man skal kunne få dekket merkostnadene. Hva kreves i henhold til offentlig støtteregelverket i forhold til dette, samt vurdere konkrete innspill fra bransjen for å se hvilke løsninger som kan være forsvarlige i forhold til
støtteregelverket. Dette må sees i lyst av første kulepunkt, idet konsekvensene av at det foreligger ulovlig støtte/kryss-subsidiering, kan ha betydning for tolkning av regelverket (bl.a. anvendelsen av EØS-avtalens art 59(2).
Juridisk vurdering av utgangspunktet for kalkulatorisk rente vis-a-vis faktisk rente.
Spørsmålet er om det er juridisk mulig å benytte faktisk rente i forhold til selvkost- prinsippet, og også om bruk av kalkulatorisk rente faktisk kan være i strid med loven, siden det kan innebære at faktiske kostnader ikke dekkes av husholdningene, eller at kommunene går med overskudd. Betydningen av kommunen som «pliktsubjekt».
Vurdere definisjonen av næringsavfall i forskriften i forhold til forurensingslovens avfallsbegrep, og foreslå alternativ formulering.
Gi en kort beskrivelse av forvaltningsrettslige prinsipper ved utarbeidelse av forskrifter og få en forsvarlig prosess knyttet til høringsuttalelsen.
Jeg vil i det følgende knytte de juridiske betraktningene til etablering av kommunale forbrenningsanlegg, men problemstillingen er like relevant for andre kapitalkrevende avfallsanlegg, som biogassanlegg, sorteringsanlegg m.v.
For å kunne vurdere det statsstøtterettslige og konkurranserettslige spørsmål som forskriften reiser er det nødvendig å beskrive nærmere det rettslige grunnlaget for kommunens ansvar for husholdningsavfall etter forurensingsloven, og de vurderinger som må gjøres vedrørende behov for kapasitetsutbygging av behandlingsanlegg, og da særlig knyttet til
forbrenningsanlegg. Dette redegjøres for under punkt 1.1 og 1.2 før det redegjøres for forskriftens forslag til regulering og ESAs vedtak under punkt 2.
1.1 Rettslig grunnlag for kommunenes ansvar for husholdningsavfall etter forurensingsloven
ESAs vedtak som forskriftsutkastet skal iverksette, viser utelukkende til kommunens plikt til å samle inn husholdningsavfall etter forurensingsloven §30. Vedtaket nevner ikke
forurensingsloven § 29, som pålegger kommunen en plikt til å ha anlegg for behandling av husholdningsavfall.
Forurensingsloven §29 tredje ledd, første punktum, lyder:
«Kommunen skal ha anlegg for opplag eller behandling av husholdningsavfall og kloakkslam og plikt til å ta i mot slikt avfall og slam».
I 2004 ble forurensingslovens avfallsbegrep i § 27 andre og tredje ledd endret ved at
definisjonen av «forbruksavfall» og «produksjonsavfall» ble endret til «husholdningsavfall»
og «næringsavfall». Derved ble det kommunale ansvaret som nå omfatter husholdningsavfall, også endret. I forarbeidene til lovendringen (Ot.prp.87 (2001-2002) er plikten kommunene har etter § 29 tredje ledd omtalt slik:
Som det fremgår av forurensningsloven § 29 tredje ledd har kommunene i dag plikt til å ha anlegg med tilstrekkelig kapasitet til behandling eller opplag av alt
forbruksavfall. Samtidig har de plikt til å ta i mot alt forbruksavfall i kommunen.
Lovendringen vil innebære at kommunenes plikt til å sørge for avfallsbehandling etter forurensningsloven § 29 begrenses til å gjelde husholdningsavfall.
Lovendringen vil innebære at avfallsmengder som tidligere var stabile til kommunale anlegg blir konkurranseutsatt. Dette vil kreve tilpasninger i kommunenes planer, kapasitetsanslag og transportnett. I en overgangsperiode vil en endring kunne medføre at det blir vanskeligere for kommunene å beregne hvilke avfallsmengder som skal innsamles og behandles kommunalt. For beregning av kapasitet for sluttbehandling av restavfall, vil det imidlertid måtte antas at også restavfall fra næringsavfall som samles inn av private for en stor del vil gå til kommunale sluttbehandlingsanlegg. Det er således først og fremst beregning av innsamlingskapasitet i en overgangsperiode som vil kunne være vanskelig. De faktiske kostnadene ved etablering og drift av
sluttbehandlingsanlegg er relativt høye med de miljømessige krav som stilles. I tillegg vil det i mange tilfeller være vanskelig å etablere slike anlegg på grunn av
naboprotester. Det antas derfor at kommunene fortsatt vil være nærmest enerådende når det gjelder sluttbehandling av restavfall.»
Nedenfor skal det redegjøres for bakgrunnen for at en del norske kommuner, gjennom interkommunalt samarbeid, har investert i forbrenningsanlegg i Norge for å sørge for behandlingskapasitet for husholdningsavfall, der det er grunnlag for dette.
1.2 Om behovet for behandlingskapasitet i Norge og regelverket knyttet til dette
Fra 1. juli 2009 ble deponiforbudet i Norge utvidet som følge av en strategi knyttet til norsk klimapolitikk og EUs klimapolitikk, herunder deponiforbud (landfill directive). I St.meld. nr.
34 (2006-2007) 2 er dette beskrevet slik: «Det å hindre at nedbrytbart avfall havner på deponi og å øke gjenvinningsprosenten av avfall er viktige tiltak for å hindre utslipp av klimagasser fra avfallssektoren. Oppdaterte beregninger viser at avfallssektoren bidrar med litt over
2http://www.regjeringen.no/nb/dep/kld/dok/regpubl/stmeld/2006-2007/Stmeld-nr-34-2006-2007- .html?id=473411
to prosent av de samlede norske klimagassutslippene, eller om lag 1,3 millioner tonn CO2- ekvivalenter. Deponiene står for oppunder 90 prosent av utslippene fra avfallssektoren.»
Forbudet innebærer at biologisk nedbrytbart avfall som papir, tre og tekstiler må behandles på andre måter enn ved deponering.
Som følge av dette har norske myndigheter sendt sterke signaler til kommunene om behov for å bygge opp alternativ behandlingskapasitet. Et eksempel på dette er brev fra Statens
forurensingstilsyn (SFT), (nå Miljødirektoratet) datert 25.1.20063 om regelverk for
deponiforbudet av 25.01.2006 beskrev behovet for kapasitetsoppbygging i Norge. SFT sier bl.a.: «Det kan ta lang tid å få alternativ behandlingskapasitet i drift fra et vedtak om bygging er fattet (planlegging, prosjektering, høring av konsekvensvurdering, bygging og
uttesting/prøvedrift). Det vil derfor i en del tilfeller kunne bli behov for midlertidige unntak.
Vi foreslår at slike unntak blir sett i sammenheng med at det foreligger avtale om levering av avfall til igangsatt prosjekt, og at deponering med dispensasjon kan bli ilagt en høyere sluttbehandlingsavgift, jf. omtale nedenfor. Slike unntak må være tidsbegrenset.»
I samme brev fra SFT sies det at «…Vi vet at det vil ta betydelig tid å bygge ut den alternative behandlingskapasiteten. Det betyr at for avfallsselskap som ikke allerede har startet
planleggingen av alternativ kapasitet, er det knapt med tid for å få på plass en løsning som kan være i drift til 1. januar 2009.» …Videre heter det i brevet fra SFT: «…dispensasjoner må være knyttet til at avfallsselskapet har alternativ kapasitet under oppføring, alternativt har inngått kontrakt om levering til annet anlegg under oppføring, alternativt har inngått kontrakt om levering til annet anlegg under oppføring.»
I veiledning om dispensasjon fra forbudet mot deponering av nedbrytbart avfall (TA- 2463/2008)4 fra SFT fra 2008 er også behov for å etablere alternativ kapasitet beskrevet:
«I følge SSBs anslag for 2005 var det 612.000 tonn nedbrytbart avfall som gikk til deponi og som det må etableres alternativ behandlingskapasitet for. Dersom usikkerheter og økte avfallsmengder tas i betraktning, må det antas at det reelle behov for kapasitetsøkninger ligger mellom 700.000 og 1.000.000 tonn. Total ny tilgjengelig kapasitet i 2013 er anslått til 1.040.000 tonn uten at det er lagt inn noen økning i eksportert mengde, jf. tabell 1.1.»
Tabellen det vises til beskriver en kapasitetsøkning med fordeling på de forskjellige
behandlingsmetoder, der avfallsforbrenning utgjør 800.000 tonn, biologisk behandling 90.000 tonn og materialgjenvinning 150.000 tonn.
Norsk lovgivning på miljøområdet blir i stor grad gjennomført i henhold til direktiver og forordninger fra EU. Et sentralt regelverk er rammedirektivet for avfall av 19. november 2008 (direktiv 2008/98/EF), heretter kalt avfallsdirektivet, som erstatter direktiv 2006/12/EF og 75/442/EF.
3http://avfallnorge.web123.no/article_docs/nedbrytbart_avfall_md250106.pdf
4
http://www.miljodirektoratet.no/no/Publikasjoner/Publikasjoner/2008/Desember/Dispensasjon_fra_forbudet_mo t_deponering_av_nedbrytbart_avfall__veiledning_til_fylkesmennene_om_saksbehandling_av_soknader_om_mi dlertidig_dispensasjon/
I avfallsdirektivet er det nedfelt et avfallshierarki, der avfallsforebygging, gjenbruk, materialgjenvinning, energiutnyttelse og sluttbehandling er angitt eksplisitt og i prioritert rekkefølge. Dette avfallshierarkiet er en målsetning som også kommer til uttrykk i forurensingsloven § 33.
Det avfall som går til norske forbrenningsanlegg er restavfall som ikke lenger kan deponeres, og heller ikke materialgjenvinnes. For å oppfylle målet om avfallsenergigjenvinning som er en del av avfallshierarkiet (recovery operations), er det i Norge krav om å utnytte minst halvparten av energien innen få år etter at anlegget er i drift, og et vilkår for å få konsesjon fra miljømyndighetene. I avfallsdirektivet er det i «Appenix II» om «recovery operations»
beskrevet krav til energigjenvinning5. Dette kravet oppnås ved å bygge fjernvarmeanlegg, og anleggene har derfor inngått avtaleforpliktelser med fjernvarmeanlegg til å levere
avfallsenergi. Investering i fjernvarmeanlegg betyr utfasing av oljefyranlegg, noe som også har en positiv klimaeffekt. Dersom man ikke kan fylle restkapasiteten med næringsavfall, kan alternativet være å kjøpe inn fossilt brensel for å oppfylle avtaleforpliktelsene.
I EUs avfallsdirektiv er det etablert et prinsipp om selvforsyning og et nærhetsprinsipp («principles of self-sufficiency and proximity) i art. 16 for blandet avfall, såkalt «mixed municipal waste». Denne omhandler blant annet plikten for den enkelte medlemsstat til å bygge opp egen kapasitet for å håndtere eget restavfall fra husholdningene og andre
produsenter av lignende avfall, og viser til at det kan innføres både eksport og importforbud.
Art. lyder:
“Article 16
Principles of self-sufficiency and proximity
1. Member States shall take appropriate measures, in cooperation with other Member States where this is necessary or advisable, to establish an integrated and adequate network of waste disposal installations and of installations for the recovery of mixed municipal waste collected from private households, including where such collection also covers such waste from other producers, taking into account best available techniques. By way of derogation from Regulation (EC) No 1013/2006, Member States may, in order to protect their network, limit incoming shipments of waste destined to incinerators that are classified as recovery, where it has been established that such shipments would result in national waste having to be
5 *This includes incineration facilities dedicated to the processing of municipal solid waste only where their energy efficiency is equal
to or above:
—
0,60 for installations in operation and permitted in accordance with applicable Community legislation before 1 January 2009,
—
0,65 for installations permitted after 31 December 2008, using the following formula:
Energy efficiency = (Ep - (Ef + Ei))/(0,97 × (Ew + Ef)) In which:
Ep means annual energy produced as heat or electricity. It is calculated with energy in the form of electricity being multiplied by
2,6 and heat produced for commercial use multiplied by 1,1 (GJ/year)
Ef means annual energy input to the system from fuels contributing to the production of steam (GJ/year)
Ew means annual energy contained in the treated waste calculated using the net calorific value of the waste (GJ/year) Ei means annual energy imported excluding Ew and Ef (GJ/year)
0,97 is a factor accounting for energy losses due to bottom ash and radiation.
This formula shall be applied in accordance with the reference document on Best Available Techniques for waste incineration
disposed of or waste having to be treated in a way that is not consistent with their waste management plans. Member States shall notify the Commission of any such decision. Member States may also limit outgoing shipments of waste on environmental grounds as
set out in Regulation (EC) No 1013/2006.
2. The network shall be designed to enable the Community as a whole to become self-
sufficient in waste disposal as well as in the recovery of waste referred to in paragraph 1, and to enable Member States to move towards that aim individually, taking into account
geographical circumstances or the need for specialised installations for certain types of waste.
3. The network shall enable waste to be disposed of or waste referred to in paragraph 1 to be recovered in one of the nearest appropriate installations, by means of the most appropriate methods and technologies, in order to ensure a high level of protection for the environment and public health.
4. The principles of proximity and self-sufficiency shall not mean that each Member State has to possess the full range of final recovery facilities within that Member State.”
Avfallsdirektivet må også sees i sammenheng med rådsforordning 1013/2006, om eksport av avfall, som er implementert i norsk rett som forskrift6. I denne forordningen er det listet opp ulike grunner for å nekte import/eksport av avfall. I henhold til artikkel 11, pkt 1 bokstav (i) er det tilstrekkelig for å nekte eksporttillatelse at det kan vises til at det gjelder «blandet husholdningsavfall»:
(i) That the waste is mixed municipal waste collected from private households (waste entry 20 03 01);
Nærhetsprinsippet har nylig vært behandlet i en avgjørelse fra EU-domstolen7. I denne saken slår EU-domstolen fast at nasjonale myndigheter kan i medhold av nærhetsprinsippet pålegge at transport av kommunalt avfall skal skje til nærmeste behandlingsanlegg, se bl.a. premiss 59-63:
59 Under Article 16 of Directive 2008/98, Member States are required to establish an integrated and adequate network of waste disposal installations and of installations for the recovery of mixed municipal waste collected, taking into account best available techniques and designing that network in such a manner, inter alia, as to move individually towards self- sufficiency for the treatment of that waste and so that that treatment may take place in one of the appropriate facilities nearest to the place where it is produced.
60 For the establishment of such an integrated network, Member States have some discretion as to the choice of territorial basis they deem appropriate for achieving national self-sufficiency for the treatment of waste (see, by analogy in respect of Article 5 of Directive 2006/12, Case C-297/08 Commission v Italy [2010] ECR I-1749, paragraph 62).
61 The Court has nevertheless stated that, in that context, in particular as regards
appropriate measures to encourage rationalisation of the collection, sorting and treatment of
6Forskrift om gjenvinning og behandling av avfall av 1.6.2004 nr 930 (avfallsforskriften), §13-1
7 C-292/12
waste, one of the most important measures that Member States must adopt, inter alia through local authorities having the relevant powers in the matter, must seek to have the waste treated in the facility which is situated as close as possible to the place where the waste is produced, especially in the case of mixed municipal waste, in order to limit as far as possible the transportation of waste (see, by analogy, Commission v Italy, paragraphs 64, 66 and 67 and the case-law cited).
62 Thus, the authorities of the Member States are empowered to regulate or organise the waste referred to in Article 16 of Directive 2008/98 in such a way that the waste is treated in the nearest appropriate facility.
63 Accordingly, in the case of waste destined for disposal operations and mixed municipal waste collected from private households and, as applicable, other producers, a Member State may confer on local authorities, on the geographical scale it deems appropriate, powers to manage the waste produced on their territory in order to ensure compliance with its obligations under Article 16 of Directive 2008/98. Those authorities may, as part of the powers conferred upon them, provide that those types of waste will be treated in the nearest appropriate facility.”
Private aktører har ikke tatt initiativ til å løse behovet for behandlingskapasitet i Norge. Det eksporteres fortsatt avfall til Sverige, og det er ikke tilstrekkelig kapasitet til å behandle alt avfallet i Norge. Det er vanskelig å skape bedriftsøkonomisk lønnsomhet i anleggene, og en av vurderingene ved kost/nytte vurderinger som skal gjøres før et anlegg etableres, er basert på mulighet til å utnytte restkapasiteten i markedet, fremfor å gå med ledig kapasitet som påfører selvkosttjenesten økte kostnader.
Norske kommuners etablering av forbrenningsanlegg må sees på i lys av dette regelverket.
Ved bygging av forbrenningsanlegg er det vanligvis nødvendig å investere i en større kapasitet enn det dagens behov krever, idet husholdningsavfall vokser år for år, på grunn av økt forbruk og befolkningsvekst. Skal man tilfredsstille kravet i avfallsdirektivet til
avfallsenergigjenvinning er det også nødvendig med en viss kapasitetsmessig størrelse. ESA har i sin avgjørelse om tildeling av enerett også akseptert dette. Dette fremgår i brev fra ESA til Norsk Industri av 5. september 2012 (sak C-68457, Event no 626809) der det uttales:
« In its assessment, the Directorate has taken account of the fact that the facilities currently handle as much industrial waste as they handle household waste, and that such was also foreseen in the planning stage. However, as the available information shows, the capacity of the facilities was designed on the basis of a steadily increasing amount of household waste, a trend which has been ongoing for years and which is likely to continue in the future.
Furthermore, it follows from the available information that, over time, the facilities of Returkraft and Ecopro are supposed to gradually process more and more household waste, and in the end, household waste only, be it that this is depending on external factors and future political decisions in the field of waste handling. The Directorate takes the view that it cannot be considered unreasonable that the municipalities are planning and establishing capacity in function of expected future needs.”
I denne avgjørelsen fra ESA er også bakgrunnen for etablering av forbrenningsanlegg og biogassanlegg nærmere beskrevet under side 11 flg. under punkt «3.3.1.2.2 the lack of
sufficient capacity» og her er også forskjellige rapporter som ble innhentet i forbindelse med etablering av forskjellige anlegg omtalt.
2. Kommentarer til bestemmelsene i høringsuttalelsen
2.1 Forskriftens § 15-5 om tilbakeføring av ulovlig offentlig støtte
Forskriftsutkastet 2014 har en bestemmelse som lyder slik:
«Dersom kommunen gjennom avfallsgebyret har subsidiert kommunens virksomhet knyttet til konkurranseutsatt avfallshåndtering i strid med reglene her, skal kommunen sørge for at dette tilbakeføres.»
Tilbakeføring av ulovlig statsstøtte innebærer at den som har mottatt støtten må tilbakeføre denne til støttegiver, som kan være staten, fylkeskommunen, kommuner eller organer som identifiseres med det offentlige. Av støttebeløpet skal det betales renter.
Formålet med å kreve tilbakeføring er hensynet til å oppheve den skjevhet i markedet som støtteutbetalingen har forårsaket.
Hjemmel for å kreve tilbakeført ulovlig støtte er fastsatt i lov om offentlig støtte §5. Det er også fastsatt regler i forskrift av 04.12.1992 om offentlig støtte, § 5.
2.1.1 Tidspunkt for tilbakebetaling
I ESAs avgjørelse som danner grunnlag for høringsforslaget er en eventuell feil praktisering av selvkostregelverket ansett å være «gammel støtte», dvs. en støtteordning som var etablert før EØS-avtalens ikrafttredelse. Denne type støtteordninger skal etter regelverket ikke
tilbakeføres før ESA har fattet et vedtak om at ordningen innebærer ulovlig støtte og krever at ordningen må avvikles/endres. Støtte som er mottatt i perioden før ESA har fattet sitt vedtak vil ikke under noen omstendigheter kunne kreves tilbakebetalt.
Tidspunkt for når man anser en selvkostpraktisering for å være «ny støtte» som kan kreves tilbakebetalt kan være litt uklart. I juridisk teori er det vist til at det er mulig å kreve ny støtte reversert:
(1) Etter at EFTA-staten har akseptert forslag til hensiktsmessig tiltak, eller (2) Det er gjort endelig vedtak i saken
I dette tilfellet har norske myndigheter akseptert ESAs forslag til hensiktsmessige tiltak, og det er satt frist til 1. januar 2014 for å gjennomføre tiltakene. Dersom man legger til grunn dette vedtaket vil støtte kunne reverseres fra dette tidspunkt.
Hvilke tiltak som skal gjøres er overlatt til myndighetene. I vedtaket står at «the Norwegian authorities are recommended to take legislative, administrative and other measures, in accordance with the recommended appropriate measures set out in Chapter II.6 of this Decision.».
Ett av tiltakene som myndighetene er i ferd med å gjennomføre er å fastsette regler for selvkost i forskrift. Formålet med forskriften er å klargjøre regelverket slik at man unngår ulovlig kryss-subsidiering eller ulovlig støtte. Men ESA har ikke godkjent forskriftene, og disse er enda ikke trådt i kraft. Det naturlige utgangspunktet for et tidspunkt for tilbakeføring må være tidspunkt for når tiltakene er gjennomført, i dette tilfellet når forskriften trår i kraft.
Dette vil også gi størst forutsigbarhet for aktørene.
I EU-domstolens praksis er det et spørsmål om tilbakeføring er i strid med «berettigede forventninger». Det følger av prosedyreforordningens artikkel 26(1), som viser til artikkel 17 og artikkel 19(1) at medlemsstatens aksept av de hensiktsmessige tiltak skal kunngjøres i EU- tidende og EØS-tillegget. Det er uklart om dette er gjort i denne saken.
I en sak som gjaldt El-avgift var situasjonen at Norge aksepterte forslag til hensiktsmessige tiltak i juni 2001, men ikke rettet seg etter dem etter fristen som var 1. januar 2002. I EF- domstolen ble tilbakeføring først pålagt 6. februar 2003, som var dato for offentliggjøring i EU-tidende av beslutningen om å innlede formell prosedyre.
Etter at denne dommen ble avsagt er det innført regler om offentliggjøring av aksept av hensiktsmessige tiltak, slik at dommen har begrenset betydning dersom dette er gjort.
Det kan være vanskelig på nåværende tidspunkt å fastslå sikkert fra hvilket tidspunkt
tilbakeføring skal skje, men saken kan ikke anses avsluttet før forskriftene er godkjent, og det mest korrekte må derfor være å ta utgangspunkt i når forskriften trer i kraft.
2.1.2 Hvordan skal tilbakeføring skje
Ulovlig støtte skal etter statsstøtteregelverket tilbakeføres til den som har gitt støtten («støttegiver»), fra den som har mottatt støtten («støttemottaker»). Det må derfor vurderes hvem som er støttegiver, og hvem som er støttemottaker med tilbakeføringsplikt.
Forskriften kan etter sin ordlyd tolkes som at det er kommunen som er støttegiver, ved at kommunen fastsetter gebyrene for husholdningene, og derved er den som er forpliktet til å tilbakeføre støtten, jf. «Dersom kommunen gjennom avfallsgebyret har subsidiert kommunens virksomhet…». Etter denne forståelsen er det kommunen selv som skal ha beløpet
tilbakebetalt, siden kommunen må anses som støttegiver. Som det fremgår nedenfor kan også et offentlig kontrollert selskap være støttegiver.
Hvem som er støttemottager, og derved har en plikt til å tilbakebetale dette fremgår ikke av forskriftsforslaget.
Kommunene har ofte organisert avfallshåndtering gjennom etablering av selskaper, og er direkte eller indirekte eiere av selskap som eier forbrenningsanlegg basert på selvkost.
Selskapene fører eget selvkostregnskap og får sine kostnader dekket av kommunen, som igjen fastsetter gebyret for husholdningsabonnentene på grunnlag av selskapenes selvkostregnskap, (med et eventuelt påslag for egne tjenester) og får dekket inn sine kostnader på denne måten.
Et forbrenningsselskap som har en virksomhet basert på selvkost vil normalt ikke ha et overskudd som kan benyttes til å tilbakebetale et støttebeløp. Dersom man anser forbrenningsselskapet som støttemottager, vil et støttebeløp måtte tilbakeføres ved at
forbrenningsselskapet skaffer midler til dette, for eksempel ved å innhente kapital fra sine eiere, som i hovedsak er kommuner.
En privat aktør som har mottatt en tjeneste på gunstigere vilkår enn markedspris kan anses å ha fått en ulovlig støtte, som den private aktør må tilbakeføre, se Case C-126/01 (GEMO), hvor domstolen uttalte:
“The notion of State aid can encompass not only positive benefits such as subsidies, loans or direct investment in the capital of enterprises, but also interventions which, in various forms, such as the supply of goods or services on preferential terms, mitigate the charges which are normally included in the budget of an undertaking and which therefore, without being
subsidies in the strict sense of the word, are of the same character and have the same effect.”
Det skal ikke sondres mellom statsstøtte gitt direkte av staten og støtte som blir gitt gjennom offentlige eller private organer som er utpekt av, eller etablert av staten («public or private body designated or established by that State)»8.
En privat aktør som får en tjeneste på gunstigere vilkår enn markedet må betale, må tilbakebetale denne fordelen som offentlig støtte
Disse vilkårene er imidlertid ikke oppfylt dersom en næringsaktør betaler markedspris for tjenesten, selv om markedsprisen er lavere enn det som følger av fullfordelte kostnader. I en slik situasjon får ikke næringsaktøren en økonomisk fordel som vrir konkurransen. Hverken kommunen eller forbrenningsanlegget kan i så fall kreve at en private aktør dekker et underskudd som følge av at markedsprisen ikke dekker alle fullfordelte kostnader.
Spørsmålet er da om eierkommunen er forpliktet til å dekke tapet, eller om også dette er å anse som offentlig støtte til forbrenningsselskapet, dvs. at forbrenningsselskapet går fra å være støttegiver til å bli støttemottaker. Som det fremgår av ovennevnte kan også
kapitaltilskudd anses som offentlig støtte. Markedsinvestorprinsippet er et prinsipp om at når det offentlige opptrer som aktør på konkurranseutsatte markeder skal man opptre som en privat investor (også kalt «prinsippet om normal markedsadferd» eller «det
markedsøkonomiske investorprinsipp». Kapitaltilførsler må gjøres under hensyntaken til markedsinvestorprinsippet, for eksempel ved at det foretas eksterne kapitalstrømsanalyser som viser at det er utsikter til normal avkastning innen rimelig tid på den kapitalen som skytes inn9. Etter omstendighetene må derfor kapitaltilskudd fra kommunene måtte vurderes etter EØS-art 59(2).
2.2 Forskriftens §15-4 separat regnskap og kostnadsfordeling
Det er ikke uenighet om at det må innføres et regnskapsmessig skille mellom
selvkosttjenesten og annen økonomisk aktivitet og at dette forskriftsfestes. Det er spørsmålet om hvordan krav til kostnadsfordeling skal forskriftsfestes og hvordan dette skal praktiseres som fremstår som uklart i forhold til ESAs vedtak og forskriftsutkastet. Det er viktig at norske myndigheter gjennom sitt forslag ikke går lenger enn det som følger av statsstøtteregelverket.
8 C-261 premiss 23
9 Se Alterskjær m.fl. Statstøtte s. 99
Ett av vilkårene for at en ordning skal anses som ulovlig offentlig støtte er at en ordning er selektiv og vrir konkurransen.
Markedsprisene for forbrenning av avfall fastsettes i Sverige utifra andre rammevilkår enn i Norge. Dette er forhold som bedre ubygd fjernvarmenett, høyere energipriser, og
subsidielignende ordninger som høyere elavgift. I Sverige er også selvkostfinansiering i bunn, og kapasiteten som tilbys i markedet er under selvkostpris. Dersom man fjerner muligheten for norske anlegg til å utnytte restkapasiteten ved å tilby kapasitet til markedspriser vil dette bare gi svenske anlegg enda bedre konkurransemessig situasjon enn det som er tilfelle i dag.
Kravet til at et tiltak er konkurransevridende er ikke oppfylt dersom man regulerer en kostnadsfordeling som tillater utnyttelse av restkapasitet i et marked, som beskrevet under punkt 2.2.2.
For at noe skal være statsstøtte er det også et vilkår at det foreligger en fordel i statsstøtterettslig forstand, jf. EØS Art 61.
I ESAs vedtak punkt 4. er det gitt en kortfattet vurdering om støtten er lovlig etter EØS art.
61(2), (3) eller Art. 59(2) og men det er utifra avgjørelsen vanskelig å se at ESA har foretatt en tilstrekkelig vurdering av statsstøtteproblematikken i sin helhet. ESA har ikke foretatt noen vurderinger av regelverket i lys av EU-kommisjonens gruppeunntak av 28. november 2005 eller ESAs egne retningslinjer om tjenester av allmenn økonomisk interesse. Det er derfor grunn til å tro at norske myndigheter står i fare for å implementere en strengere regulering enn det som følger av ESAs vedtak.
2.2.1 Hva er en økonomisk «fordel»
ESA tar utgangspunkt i spørsmålet om det kan foreligge en “fordel” i statsstøtterettslig forstand i premiss 34. Det er imidlertid ikke slått fast hva som i såfall er en fordel. Det står kun at det foreligger en mulighet for kryss-subsidiering: «The situation may lead to cross- subsidisation between non-economic and economic activities. Hence municipal waste collectors engaging in economic activities have a potential advantage over their private competitors”.
Ett av tiltakene ESA anbefaler i sitt vedtak er at «The Norwegian authorities should ensure that the waste collection fee will be calculated on the basis of the costs directly related to the non-economic activity as well as a proportionate share of fixed common costs.»
ESA sier ingenting om hvordan dette skal løses i forhold til utnyttelse av restkapasitet, anvendelse av merkostnader, og bruk av markedspriser i henhold til ESAs egne retningslinjer og Kommisjonens vedtak, og hva som i såfall utgjør en «fordel». I forhold til EF-domstolens praksis er spørsmålet om et foretak får en egentlig økonomisk fordel som setter dem i en bedre konkurransemessig situasjon enn andre foretak.
Det skal i denne forbindelse bemerkes at det vanskelig kan sees å være en «fordel» om norske anlegg tilbyr restkapasitet i markedet til markedspriser, selv om prisen er under selvkostpris, når man ser rammevilkår for konkurrerende anlegg i Sverige.
I forhold til foretaket (forbrenningsselskapet) skal kostnadsdekning for å utføre forpliktelsene til en offentlig tjeneste ikke anses som offentlig støtte. ESA har i sitt vedtak lagt til grunn at utførelsen av offentlige avfallstjenester er en tjeneste av allmenn interesse av ikke-økonomisk betydning. Dette er neppe korrekt. Det riktige er å definere tjenester av allmenn økonomisk interesse («services of general economic interest -SGEI» .
EØS-avtalens art. 59 (2) og EU-domstolens praksis (Altmark) og ESAs retningslinjer og Kommisjonens vedtak/retningslinjer som reviderer Altmark kommer til anvendelse når man i dette tilfellet skal vurdere om det foreligger ulovlig støtte. Selv om man skulle legge til grunn at lovpålagte tjenester knyttet til husholdningsavfall er en tjeneste av allmenn interesse av ikke-økonomisk betydning vil det være et forbud mot kryss-subsidiering i forhold til markedstjenester, og Altmark kriteriene og regelverket om kompensasjon for offentlige ytelser må få analogisk anvendelse i forhold til kostnadsfordeling.
Dersom Altmark kriteriene er oppfylt er man helt utenfor statsstøtteregelverket. Dersom kriteriene ikke er oppfylt, må man vurdere støtten i forhold til EØS-avtalens Art 59(2), der en støtte likevel er lovlig der den er nødvendig for å kunne utføre tjenesten av allmenn
økonomisk interesse.
Utgangspunktet for Altmark er at en kompensasjon som skal dekke kostnadene samt en rimelig fortjeneste for å utføre en oppgave av allmenn økonomisk interesse som er pålagt et foretak, ikke kan anses som støtte etter støtteregelverket.
I utgangspunktet er derfor ikke kompensasjon til forbrenningsselskapet gjennom
selvkostregimet, en «fordel» i statsstøttrettslig forstand. Det kan kun utgjøre en fordel dersom foretaket som utfører selvkosttjenesten blir overkompensert. Dekning av kostnader for
utførelse av selvkosttjenester, inkludert dekning av faste kapitalkostnader knyttet til ledig kapasitet som er nødvendig for å utføre selvkosttjenesten er ikke støtte, men kompensasjon for en tjeneste.
I EU-kommisjonens vedtak 2005/842/EF10som regulerer Altmark-kriteriene heter det i Art 5 nr. 2:
«c) kostnadene som fordeles til tjenesten av allmenn økonomisk betydning, kan dekke alle variable kostnader knyttet til ytelsen av tjenesten av allmenn økonomisk betydning, et forholdsmessig bidrag til faste kostnader som er felles for både tjenester av allmenn økonomisk betydning og annen virksomhet, og en rimelig fortjeneste,
d) det kan tas hensyn til kostnadene knyttet til investeringer, særlig i infrastruktur, dersom dette er nødvendig for utførelsen av tjenesten av allmenn økonomisk betydning.»
Dette vedtaket vil bli erstattet av EU-Kommisjonens vedtak av 20 desember 2011 som enda ikke er trådt i kraft, (C(2011)9380)11, men har tilsvarende ordlyd i artikkel 5, nr 3 bokstav (c).
I dette vedtaket står det i punkt 1. og 2:
1. Kompensationen må ikke overstige, hvad der er nødvendigt for at dække nettoomkostningerne ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, herunder en rimelig forrentning.
2. Nettoomkostningerne beregnes som forskellen mellem omkostningerne som defineret i stk. 3, og indtægterne som defineret i stk. 4. Alternativt beregnes nettoomkostningerne som forskellen mellem virksomhedens nettoomkostninger ved forpligtelsen til offentlig tjeneste og de nettoomkostninger eller den nettofortjeneste, samme virksomhed ville have haft uden forpligtelsen til offentlig tjeneste.”
10 Tatt inn som vedlegg i forskrift om unntak fra notifikasjonsplikt for offentlig støtte av 14.11.2008 nr 1213
11Document C(2011) 9380
I ESAs retningslinjer står det følgende:
“31 Where the undertaking also carries out activities falling outside the scope of the SGEI, the costs to be taken into consideration may cover all the direct costs necessary to discharge the public service obligations and an appropriate contribution to the indirect costs common to both the SGEI and other activities. The costs linked to any activities outside the scope of the SGEI must include all the direct costs and an appropriate contribution to the common costs. To determine the appropriate contribution to the common costs, market prices for the use of the resources, where available, can be taken as a benchmark.
In the absence of such market prices, the appropriate contribution to the common costs can be determined by reference to the level of reasonable profit the undertaking is expected to make on the activities falling outside the scope of the SGEI or by other methodologies where more appropriate”
Det skal bemerkes at kravet i Altmark til overdragelses akt (“act of entrustment”) som gjelder for å komme inn under gruppeunntaket vil være oppfylt for de norske kommunale
avfallsselskapene. Kommunene pålegger selskapet et oppdrag som er klart definert, og som geografisk er begrenset til de aktuelle kommunenes område, og kompensasjonen skal utføres til selvkost som definert i selvkostveiledere og forurensingsloven §34 som fastsetter
prinsippet om krav til kostnadsdekning/selvkost for innsamling og behandling m.v. av husholdningsavfall. Dette er enerettsvedtak som skal kunngjøres etter regelverket for offentlige anskaffelser.
Dersom ESA skulle finne at samtlige av kriteriene i Altmark ikke er oppfylt, vil støtten måtte vurderes i forhold til EØS-avtalen art 59(2).
I Altmark og senere regulering, er det fastslått at det er nettokostnaden som skal kunne dekkes. Dersom kompensasjonen overstiger nettokostnaden med tillegg av en rimelig
fortjeneste, blir det overskytende regnet som overkompensasjon som skal tilbakebetales. Dette er et prinsipp som også må gjelde der tjenesten er av ikke-økonomiske interesse, når man skal vurdere om det er foretatt ulovlig kryss-subsidiering/ulovlig statsstøtte.
I denne sammenheng er det av interesse å vise til Deutche Post AG (DPAG) avgjørelsen i EF- domstolen12 som gjaldt statsstøtte, og hvor Kommisjonen la til grunn at det var foretatt kryss- subsidiering ved at det var foretatt en overkompensasjon som igjen ble benyttet til å dekke tap i segment som var åpen for konkurranse (door-to-door parcel delivery). EF-domstolen slo imidlertid fast at metoden Kommisjonen benyttet ikke hadde tatt hensyn til informasjon
«concerning the burdens associated with the tasks in respect of SGEI assigned to DPAG,…», se premiss 18. Videre fremgår det av premiss 19 at Kommisjonen ikke hadde undersøkt om det totale beløp var lavere enn det totale beløp knyttet til DPAGs «net additional costs relating to its tasks in respect of SGEI; if it was, those transfers would not have conferred an
advantage on DPAG.»13.
I ESAs vedtak om ulovlig statsstøtte til Hurtigruten14 er det også uttalelser av interesse for denne saken. I vedtakets punkt 3.2.1 om «inconsistent approach to fixed common costs» tar ESA utgangspunkt i ESAs egne retningslinjer som beskrevet ovenfor, og innleder med at «In cases where public service providers carry out commercial activities next to the public
service, the commercial activities must, as a general principle, carry a proportionate share of fixed common costs».
12 C-399/08 og T-266/02 - Deutsche Post
13 Saken var først til behandling i førsteinstansdomstolen i sak T-266/02, og ble anket videre til EF-domstolen som opprettholdt førsteinstansens avgjørelse.
14 Case no 68583/dec.no 205/11/COL
Deretter skriver ESA: “Only exceptional circumstances can justify deviations from this principle; the Authority’s Guidelines on the application of state aid rules to public service broadcasting states that allocation of common costs between the public service activity and other activities is not mandatory when separation of costs is not “possible in a meaningful way”. I those cases however, the net benefits stemming from the activities outside the public service remit that share costs with the public service obligation, must be allocated to the public service side. The Authority cannot see that Hurtigruten is in such an exceptional position. Even if it may be argued that separating the fixed common costs of Hurtigruten’s activities inside and outside the public service remit may not always be a straightforward task, separation based on i.a. the revenue stemming from the turnover of the two forms of activities is indeed possible”.
Det skal merkes at i denne saken vil det foreligge spesielle forhold som gjør at det må kunne gjøres avvik fra et krav om fullfordelte faste kostnader. Alle inntekter fra næringsavfall vil redusere husholdningskundenes kostnader, og leder til en «omvendt subsidiering», dvs. at inntekter fra næringsavfall kan sies å subsidiere monopolvirksomheten. Alternativet er at husholdningskundene får høyere kostnader fordi de må dekke alle kostnadene ved ledig kapasitet i anlegget, uavhengig av om kapasiteten også utnyttes for kortsiktige kontrakter i et marked.
Som nevnt ovenfor under punkt 2.2. fastsettes markedsprisen i Sverige, der svenske forbrenninganlegg har bedre rammebetingelser enn de norske anleggene.
Et offentlig eid forbrenningsselskap som har enerett er et offentligrettslig organ i henhold til anskaffelsesregelverket og har ikke som formål å gi eierne utbytte. Dette er gjennomgått i ESA sin avgjørelse om tildeling av enerett, se Case No 68457. Foretaket skal i likhet med kommunen selv utføre oppgavene til selvkost, noe som følger av forurensingsloven §34. Det er også en forutsetning fra myndighetenes side for at det skal kunne stilles kommunale garantier at selskapet ikke skal gi utbytte. Dette er et forhold som gjør at saken skiller seg fra Hurtigrutesaken, der en privat aktør ble pålagt en oppgave som ble ansett som en tjeneste av allmenn økonomisk interesse, og kunne benytte en eventuell overkompensasjon på disse tjenestene til å kryssubsidiere en tjeneste som er konkurranseutsatt. Hurtigruten er ikke pålagt å drive til selvkost, noe som også skiller avgjørelsen fra denne saken.
I avgjørelsen om Hurtigruten side 24 heter det også:
«It is most likely that the actual (higher capacity) fleet carries out a larger part of its activities outside the public service remit than the hypothetical minimum fleet. If that is the case, the activities outside the public service remit should carry a larger share of the fixed common cost.”
Hurtigruten har etter avgjørelsen i ESA lagt til grunn et prinsipp for regnskapsmessig skille der det ved fordeling av kapasitetskostnader legges forholdet mellom en minimumsflåte for det statlige kjøpet og faktisk utseilt kapasitet som er tilbudt på kystruten Bergen-Kirkenes til grunn15. Kapasitetskostnader vil da bare fordeles dersom løyvehaver benytter skip som er større enn minstekravet i avtalen. Enheten som benyttes er passasjerkilometer i løpet av et år.
I Vedlegg C er fordelingsnøkkelen for kapasitetskostnader angitt slik:
15 Vedlegg C til konkurransegrunnlag kjøp av sjøtransporttjenester på strekningen Bergen-Kirkenes tur-retur 29.juni 2010
Formel for fordelingsnøkkel av kapasitetskostnader:
A = Andel kapasitetskostnader som tilordnes statlig kjøp
B = Minimumsforpliktelse statlig kjøp, passasjerkilometer i løpet av ett år C = Faktisk kapasitet i løpet av et år, passasjerkilometer i løpet av et år A = B/C
Videre er det lagt til grunn en fordeling av passasjerkostander der forholdet mellom antall leverte passasjerkilometer innenfor det statlige kjøpet (dvs distansereisende som definert i kontrakten), og totalt antall leverte passasjerkilometer for annen virksomhet (alle reisende med kystruten Bergen-Kirkenes)
Formel for fordeling av passasjerkostnader.
A = Andel passasjerkostnader som tilordnes statlig kjøp
B = Antall leverte passasjerkilometer for det statlige kjøpet i løpet av et år C = Antall leverte passasjerkilometer utenfor det statlige kjøpet i løpet av ett år A = B/(B+C)
2.2.2 Modell for kostnadsfordeling mellom lovpålagte avfallstjenester som behandles til selvkost og konkurranseutsatt avfall
Spørsmålet er etter dette hvilken kostnadsfordeling som skal kunne benyttes ved fordeling av variable og faste kostnader på henholdsvis den lovpålagte tjenesten knyttet til
husholdningsavfall og tjenesten knyttet til utnyttelse av restkapasitet som tilbys i markedet.
Her kan det tenkes ulike modeller, og i det følgende er det kun beskrevet noen mulige måter å løse dette på. Hovedsaken er at det må etableres modeller som gjør det mulig å utnytte ledig restkapasitet i markedet, slik at ikke kostnadene for husholdningene blir høyere enn
nødvendig.
Alle kostnader knyttet til restkapasitet skal henføres til selvkostregnskapet dersom
restkapasiteten står uutnyttet. Dette følger av at kapasiteten er definert for husholdningsavfall i et langsiktig perspektiv og der det tar høyde for avfallsvekst i en gitt tidshorisont. Det er en rekke kostnader ved behandlingsanlegget som ikke kan fjernes eller reduseres ved redusert produksjon. Ved svikt i avfallsmengde er det ikke mulig å nedskalere anlegget, og
anleggskostnadene må fortsatt dekkes. Dette er kostnader som kan defineres som
kapasitetskostnader og kan tillegges selvkostvirksomheten. Dette vil være i samsvar med den modell som er benyttet i Hurtigrutesaken.
Kapasitetskostnader kan defineres slik:
Kostnader som er faste og ikke kan fjernes:
- Minimumsbemanning ved løpende drift - Avskrivninger, korrigert for noe lenger levetid - Forsikringer
- Netto finans
- Kostnader som oppstår ved manglende oppfyllelse av energiforpliktelser som følge av konsesjonskrav
Formel for fordeling kapasitetskostnader lovpålagt avfall:
A = Eget avfall på investeringstidspunkt
B = Prognose avfallsvekst på investeringstidspunkt
C = 25 års perspektiv ( = 50 % av forventet levetid for behandlingsanlegg og fjernvarmenett) D = Total kapasitet på behandlingsanlegget
«Minimumskapasitet» som skal dekkes over selvkost:
(A*B^C) / D
Kostnader som kan fordeles forholdsmessig per tonn behandlet kan defineres som behandlingskostnader.
Behandlingskostnader kan defineres slik:
- Variable kostnader som kjemikalier etc - Restprodukter som farlig avfall og slagg - Reparasjoner og vedlikehold av anlegget - Årlige revisjoner av anlegget
- Annen variabel driftskostnad Kostnader som tillegges annet avfall:
- Meravskriving som følge av full kapasitetsutnyttelse
- Lønnskostnader utover minimumsbemanning nødvendig for lovpålagt avfall Formel for slik fordeling blir da:
A = Andel kostnader tilordnet lovpålagt avfall B = Tonnmengde lovpålagte avfall
C = Tonnmengde annet avfall Hvor A er lik B / (B+C)
Ved en kapasitetskostnadsmodell som beskrevet her er det en mulighet å fortsatt la inntekter fra næringsvirksomhet bære en rimelig andel av kapasitetskostnader, som i utgangspunktet skal bæres av husholdningskundene. Dette er begrunnet i at for husholdningskundene som anlegget er bygget og dimensjonert for å betjene, har en langsiktig horisont, og kapasiteten er bygget for å sørge for at kommunene kan oppfylle disse forpliktelsene. Den restkapasitet som utnyttes i markedet til behandling av næringsavfall, gjelder avtaler med en kortere
tidshorisont, der det er alt fra enkeltleveranser til spotpriser, og kontrakter med 2-3 års
horisont basert på de til enhver tid tilgjengelige markedspriser. Det er en betydelig økonomisk risiko i dette markedet, og markedsprisene er uforutsigbare. Man kan heller ikke binde seg opp med langsiktige kontrakter, siden dette i utgangspunktet er allokert for
husholdningsavfall. Det er derfor rimelig at fordeling av kapasitetskostnadene reflekterer dette, og markedsprisen må være avgjørende for hvor stor andel av kapasitetskostnaden som må dekkes.
Dette er også i samsvar med ESAs egne retningslinjer der det står «To determine the appropriate contribution to the common costs, market prices for the use of the resources, where available, can be taken as a benchmark».
Det er rimelig at også næringslivskundene må dekke en viss andel av kapasitetskostnader der det er rom for dette.
En alternativ modell er at selvkostvirksomheten bærer alle kapasitetskostnader slik det synes forutsatt i Hurtigrutemodellen, men at et overskudd fra næringsvirksomhet går inn i
selvkostvirksomheten som inntekt. Dette er også i samsvar med forutsetningene når det etableres et offentligrettslig organ16 som skal løse oppgaven å sørge for behandlingskapasitet for husholdningsavfall, og der man står overfor investeringer i kapitalkrevende anlegg med lang tidshorisont. Kommunene pålegger da de offentlig eide foretakene å utføre oppgaven til selvkost, og forbyr utbytte. Overskudd fra næringsaktivitet skal gå til å dekke kostnader ved anlegget.
Det er åpnet for en slik modell i artikkel 5 «Kompensation» i gruppeunntaket fra Kommisjonen.
I artikkel 5 i de gjeldende retningslinjer står det i artikkel 5, nr 3 … «Den berørte medlemsstat kan bestemme at fortjenesten fra virksomhet som faller utenfor området for tjenesten av allmenn økonomisk betydning, helt eller delvis skal brukes til å finansiere tjenesten av allmenn økonomisk betydning».
Kommunene, som i dette tilfellet skal regnes som den norske stat, har dette i sine forutsetninger ved etablering av forbrenningsanlegg, og vedtektsfestet utbytteforbud, og oppfyller derfor kravet i retningslinjene.
Dette er også i samsvar med uttalelsen til ESA i Hurtigrutesaken, side 22, punkt 3.2.1, om
«Incosistent approach to fixed common cost», samt retningslinjer for statsstøtte for offentlig kringkasting («public service broadcasting»), 17
En slik løsning kan imidlertid komme i konflikt med uttalelser i veileder om at «Det er ikke anledning til å benytte overskudd frå næringsdelen til reduksjon av husholdningenes gebyr da dette utgjør en kryssubsidiering i strid med intensjonene rundt «forurenser betaler
prinsippet», jf. avfallsforskriften §15-3.»
Det bør presiseres i veileder at dette ikke gjelder der inntektene fra næringsavfallet stammer fra utnyttelse av restkapasitet, der husholdningskundene er pliktig å dekke
kapasitetskostnadene. Dette kan sees på som næringsaktørenes bidrag for å etablere et miljøtiltak som også kommer næringslivet til gode. «Forurenser betaler prinsippet» har i likhet med statsstøtteregelverket aldri vært ment til å hindre de beste samfunnsøkonomiske
16 Se definisjonen av offentligrettslig organ i forskrift av 4.7.2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser, §1-2(2)
17 http://www.eftasurv.int/media/state-aid-guidelines/Part-IV---The-application-of-the-state-aid-rules-to-public- service-broadcasting.pdf
løsninger og iverksettelse av ønskede miljøtiltak. Det vises også til Wang, Forurensingsloven kommentarutgave, der det s, 17 uttales: «Prinsippet er ikke til hinder for at det kan etableres ulike statlige støtteordninger til miljøverntiltak».
2.2.3 Forskriftforslagets regulering av kostnadsfordeling
I forskriftens §15-4 annet ledd er det foreslått følgende formulering:
«Alle kostnader knyttet til lovpålagt håndtering av husholdningsavfall skal dekkes over avfallsgebyret. Dersom kommunen også håndterer næringsavfall, skal de kostnadene som er felles for lovpålagt håndtering av husholdningsavfall og håndtering av næringsavfall fordeles forholdsmessig.
Dersom det for anlegg som er planlagt og bygget for behandling av husholdningsavfall kan dokumenteres at plikten til å håndtere dette avfallet medfører en økonomisk ulempe som følge av planlagt restkapasitet, kan dokumenterte merkostnader knyttet til den planlagte restkapasitet dekkes over avfallsgebyret. Et anlegg anses å være planlagt og bygget for behandling av husholdningsavfall når minst halvparten av kapasiteten benyttes til
husholdningsavfall, og denne andelen er gradvis økende. Planlagt restkapasitet regnes som kapasitet som skal benyttes til fremtidig husholdningsavfall.»
Hva som skal regnes som «økonomisk ulempe» er ikke klarlagt i veileder som er ute på høring. I veilederen er det satt som eksempel at en «andel av næringsavfallet ikke kan bindes opp i langsiktige kontrakter, fordi den planlagte restkapasiteten må kunne fristilles til
behandling av økende mengde husholdningsavfall. Hvis slike kortsiktige kontrakter medfører en lavere inntjening enn langsiktige kontrakter, vil dette innebære en ulempe for kommunen.»
Det er et ønske hos aktørene som driver de kommunale forbrenningstjenestene, å få så høye priser som mulig i markedet. Markedet er nordisk, og det er markedsprisene som settes i Sverige, som bestemmer hvilke priser man får for næringsavfallet i Norge. Med bedre
rammebetingelser kan svenske anlegg operere med lave priser som påvirker de prisene norske anlegg kan ta. Det er opplyst at man i Sverige praktiserer et nærhetsprinsipp. Det er ingen norske anlegg som mottar avfall fra Sverige. De kommunale forbrenningsselskapene vil være bundet opp av langsiktige kontrakter om behandling av husholdningsavfall til selvkost, som er en lovpålagt forpliktelse som følger av forurensingsloven §29. Det oppstår derfor en
økonomisk ulempe som følge av disse langsiktige forpliktelsene som må kompenseres.
Formuleringen: «…kan dokumenterte merkostnader knyttet til den planlagte restkapasitet dekkes over avfallsgebyret» er uklar.
Det vil være et krav for at det ikke skal anses som kryss-subsidiering at markedsprisen for behandling av næringsavfall dekker merkostnader ved tjenesten18. Kontrakten må ikke være tapsbringende for husholdningskundene. Kostnader, inkludert kapitalkostnader knyttet til opprettholdelse av lovpålagt restkapasitet uavhengig av de leverte tjenester skal regnes som
18 Se saker om kryssubsidiering av Konkurransetilsynet A200528 Reno-Vest IKS18 og avgjørelse 2006-40 Ragn-Sells AS) og EU-Kommisjonens avgjørelse i Deutche Post Case COMP/35.141 – Deutche Post AG
faste felleskostnader, og holdes utenfor beregning av merkostnadene som dekkes av markedsprisen. Dette er kostnader som kan dekkes over avfallsgebyret.
Det er noe uklart i forskriften hva som kreves med hensyn til hvem som får en «økonomisk ulempe», men ordlyden tyder på at det er forbrenningsanlegget som må ha en økonomisk ulempe.
Økonomisk ulempe kan oppstå for kommunen som eier dersom kommunen må ut med store beløp som følge av garantiansvar dersom selskapet går konkurs, eller fordi de må tilføre kapital for å dekke underskudd, jf. under punkt 2.2.
En økonomisk ulempe oppstår for husholdningene, når disse får betydelig høyere gebyrer, fordi det oppstår et økonomisk tap ved at restkapasiteten ikke utnyttes fullt ut.
I veilederen heter det at kommunen må kunne dokumentere at restkapasiteten faktisk medfører en økonomisk ulempe. I den sammenheng er det nødvendig å se på hvorfor
kommunene har investert i forbrenningsanlegg, og de juridiske rammevilkår. Se punkt 1.1 og 1.2 om dette. Det må legges til grunn at det er nødvendig å investere i behandlingskapasitet i Norge, og at det er behov for å bygge et anlegg med høyere kapasitet enn dagens behov, for å møte fremtidig vekst i husholdningsavfall, som følge av forventet befolkningsvekst og forventet vekst i forbruk.
Økonomisk ulempe bør etter dette kunne dokumenteres ved at det påvises at
kommunen/selskapet og husholdningskundene får et økonomisk tap dersom kontrakten om konkurranseutsattavfall tapes dersom prisen settes høyere enn markedspris, og restkapasiteten ikke kan utnyttes. Husholdningskundene er forpliktet til å dekke kapitalkostnadene ved restkapasiteten i henhold til selvkostregelverket. Prisen kan ikke settes lavere enn
markedspris, og skal minst dekke merkostnadene. Dette knytter seg til ledig restkapasitet, ikke spekulativ overkapasitet. Hva som er spekulativ overkapasitet må vurderes i den enkelte sak, basert på de vurderinger kommunene gjør når de bestemmer hvilken kapasitet som er nødvendig for å utføre behandlingstjenester for husholdningsavfallet. Det skal understrekes at det er et betydelig arbeid som utføres før det foretas investeringsbeslutninger, og det gjøres grundige undersøkelser av behovet og hvilke prognoser for avfallsvekst man må legge til grunn i det enkelte tilfelle.
For at ikke norske myndigheter skal «overimplementere» statsstøtteregelverket anbefales det at det ikke forskriftsfestes et krav om «økonomisk ulempe», men at det heller vises til en kostnadsfordeling som fremgår av ESAs retningslinjer og Kommisjonens vedtak som beskrevet ovenfor under punkt 2.2.1, og heller fastsette mer konkrete
kostnadsfordelingsmodeller i en veileder. En slik kostnadsfordelingsmodell bør være i tråd med det vi har foreslått under punkt 2.2.2.
2.3 Forskriftens §15-3 om kalkylerente
Forskriftens §15-3 andre og tredje ledd lyder:
«Avfallsgebyret fastsettes slik at det svarer til en totale kostnadsøkningen kommunen påføres ved lovpålagt håndtering av husholdningsavfall. Det skal sikres full kostnadsdekning.
Kommunen skal ikke ha fortjeneste på slik avfallshåndtering. Kun kostnader og inntekter knyttet til lovpålagt håndtering av husholdningsavfall skal inngå i beregningen av avfallsgebyret.
Ved beregning av kapitalkostnad skal kalkylerente legges til grunn. Som kalkylerente benyttes 5-årig swap-rente, med et tillegg på ½ prosentpoeng.»
ESAs vedtak inneholder ingen pålegg om å innføre en kalkylerente, og forslaget i tredje ledd er unødvendig å fastsette i en forskrift. SFT og KRDs selvkostveileder har en bestemmelse om at kalkylerenten skal fastsettes etter 3-årig statsobligasjonsrente + 1%, men dette er en anbefaling, og ikke rettslig bindende.
Det er ikke tillat med direktefinansiering av investeringer, for eksempel ved å anvende gebyrinntekter eller selvkostfond direkte. Investeringskostnadene skal fordeles jevnt over investeringens levetid, og det skal beregnes alternativkostnad.
Bruk av kalkylerente i stedet for faktisk rente som «alternativkostnad» har skapt problemer i flere tilfeller. Miljødirektoratet har tidligere gitt uttrykk for at faktisk rente kan benyttes i visse tilfeller. Daværende Klif ga en tolkningsuttalelse datert 25.9.2012 til Returkraft som bekrefter dette.
Også på VA-sektoren har dette vært et tema, noe som fremgår av følgende på Norsk Vanns hjemmeside http://www.norskvann.no/component/content/article/10-nyheter/504-selvkost- faktiske-rentekostnader-kan-legges-til-grunn:
«I fellesmail til KRD, MD og Klif 4. oktober ba Norsk Vann konkret om en tilbakemelding på om følgende formulering kunne formidles til kommuner og VA- selskaper:
"Kommuner og kommunalt eide selskaper kan på bakgrunn av renteutviklingen i markedet inntil videre fravike krav til kalkylerente i KRDs "Retningslinjer for beregning av selvkost for kommunale betalingstjenester" og i stedet legge reelle renteutgifter til grunn for sine selvkostkalkyler på vann- og avløpsområdet."
MD har svart på dette i mail av 29. november. Vi gjengir her hele svaret, slik at kommuner og VA-selskaper kan legge denne forståelsen av regelverket til grunn:
"Vi viser til deres henvendelse av 4. oktober 2012 vedrørende kalkylerente for selvkost vann og avløp. I eposten bes det om en bekreftelse på at deres
utarbeidede anbefaling utgjør en akseptabel tolkning av selvkostregelverket.
Utgangspunktet for beregningen av vann- og avløpsgebyrer er
forurensningsforskriftens kapittel 16. Av § 16-1 fremgår at gebyrene ikke skal
”overstige kommunens nødvendige kostnader på henholdsvis vann- og avløpssektoren.”
For rentekostnader vil en faktisk beregning av renter i mange tilfeller bety kompliserte utregninger, og gebyrene vil stadig måtte justeres opp og ned. Blant annet for å unngå dette har KRDs Retningslinjer for beregning av selvkost for kommunale betalingstjenester innført en standard renteberegningsmetode som
kommunene kan benytte. Veilederen er med andre ord ment som en hjelp for kommunene.
Å benytte veilederens anviste metode vil alltid være i tråd med
selvkostprinsippet. Veilederen er imidlertid ikke rettslig bindende, og også andre beregningsmetoder kan benyttes så fremt de overholder selvkostprinsippet.
Dersom de reelle rentekostnadene påviselig er høyere enn det som følger av veilederens anviste metode er det derfor anledning til å legge de faktiske rentekostnadene til grunn. Kommunen må imidlertid alltid arbeide for å gjøre renteutgiftene og gebyrene så lave som mulig, jf begrepet ”nødvendige
kostnader” i forurensningsforskriftens § 16-1."
Kalkulatoriske renter er alternativkostnaden ved innskutt egenkapital, der det ikke blir betalt markedsrenter tilsvarende det som er tilfelle ved fremmedkapital. Denne skal gi uttrykk for alternativkostnaden som følge av at kommunen ikke kan plassere midlene slik at de gir normalavkastning.
Poenget med at lånefinansieringsformen ikke skal være avhengig av hvilken
finansieringsform kommunen velger, er at kommunen ikke skal lide et tap ved at den går glipp av en avkastning en alternativ bruk av egenkapital ville gitt, dvs. normalavkastning.
Dette oppnås ikke i de tilfeller der kalkylerenten er lavere enn den faktiske renten i lånemarkedet, noe som har skjedd flere ganger den senere tid (2008/2009 og 2011).
Dagens regler om kalkylerente kan være hensiktsmessig der tjenesten ytes i kommunal sektor, og der kommunen tar opp et lån, som igjen lånes ut til ulike kommunale formål, og der
kommunen derved opptrer som «bank». Det kan også være hensiktsmessig der kommunen benytter egenkapital til å investere i selvkosttjenester for å beregne «alternativkostnaden».
Dette er ikke like hensiktsmessig der tjenesten er organisert som et interkommunalt selskap (IKS) eller aksjeselskap, og der investeringen finansieres gjennom låneopptak i et marked.
Dersom selskapet også benytter egenkapital kan bruk av kalkylerente være hensiktsmessig, men det kan også skape problemer, avhengig av hvor egenkapitalen stammer fra.
Ved bruk av selskapets egenkapital er det ikke påløpt kostnader som skal belastes gebyret, noe som tilsier at det ikke trenger benyttes kalkylerente på egenkapital. Det kan likevel være hensiktsmessig å fastsette en rente på egenkapital, slik at finansieringsformen ikke blir avgjørende for om det skal beregnes en alternativkostnad. Skal det likevel belastes rente på egenkapital, som en «alternativkostnad», er det et spørsmål om hvordan renten skal fastsettes.
I høringsutkastet til veileder er det vist til uttalelse i (Ot prp 66 1992-93) om at det ble lagt til grunn at «Det skal beregnes rente på totale investeringer i på avfallssektoren, også
investeringer finansiert av egenkapital.».
I de samme forarbeider er kravet til full kostnadsdekning behandlet under punkt 3.5.2.
Vedrørende behovet for endring vises det til at kommunene har hatt varierende praksis når det gjelder beregning av avfallsgebyrene. Det står bl.a.
«For lave gebyrer har ofte sammenheng med at kommunene legger de kommunale regnskapene til grunn ved gebyrberegningen. Regnskapene gir bl.a ikke nok informasjon om kapitalkostnader.»
Videre heter det:
«Manglende kostnadsdekning innebærer at avfallssektoren må subsidieres med andre kommunale budsjettmidler. For lave priser på avfallstjenestene fører til en
samfunnsøkonomisk uheldig ressursbruk på avfallssektoren.»
Det heter videre:
«Forslaget innebærer at kommunene får en plikt til totalt sett å dekke alle kostnader knyttet til håndtering av avfall fullt ut gjennom avfallsgebyrene.
I og med at avfallsgebyret skal være betaling for en kommunal tjeneste, bør
utgangspunktet være at det enkelte gebyret fastsettes ut fra hva det koster å betjene den enkelte gebyrpliktige.»
Om beregning av kostnader heter det følgende i punkt 3.5.3.1 (min understrekning):
«Ved beregningen av kostnader bør kommunen ta utgangspunkt i
alternativkostnadsprinsippet. Det innebærer bl.a at i de tilfeller der kommunen benytter egne arealer, bygninger, kommunale tjenester fra andre sektorer o.l. på avfallssektoren, bør antatt markedspris legges til grunn ved beregning av
kostnader. Dette gjelder både ved beregning av drifts- og kapitalkostnader.
Dette innebærer bl.a at den anskaffelseskostnad for investeringer som legges til grunn for beregning av kapitalkostnader, bør beregnes med utgangspunkt i
markedspriser eller antatte markedspriser på investeringstidspunktet. Dette medfører bl.a at dersom kommunen benytter egne tjenester i forbindelse med prosjektering, anleggsarbeid etc., bør markedspris av de aktuelle tjenestene innkalkuleres i
anskaffelseskostnaden. Det samme gjelder dersom kommunen benytter egne arealer, bygninger m.m.
Ved beregning av ulike kostnader er det markedsprisen som skal legges til grunn, og dette bør også være utgangspunktet der finansiering skjer ved låneopptak i et marked, dvs. at det er faktisk lånerente som benyttes. Markedsprisen kan svinge på ulike tjenester, avhengig av sted og tidspunkt for anskaffelsen, og det samme gjelder lånerenter.
I Ot.prp. nr. 66 (1992-1993) står det spesielt om kapitalkostnadene (avskrivninger og renter) at det «bør p.t. rente på utlån fra Kommunalbanken med 20 års maksimal løpetid legges til grunn. Kapitalkostnader beregnes som en annuitet over investeringens levetid, slik at det fremkommer en årlig kostnad som kan inngå i beregningen av avfallsgebyrene. Det skal beregnes rente på totale investeringer på avfallssektoren; også investeringer finansiert ved egenkapital».
Lån i Kommunalbanken har historisk vært svært gunstige, og dette er faktisk rente, ikke en kalkulatorisk rente. Forarbeidene tilsier derfor at faktisk rente kan benyttes.
