Utvelgelseskretsen ved nedbemanning
Hvilken adgang arbeidsgiver har til å begrense utvelgelseskretsen ved nedbemanning etter arbeidsmiljøloven § 15-7.
Kandidatnummer: 508
Leveringsfrist: 25. november 2020 Antall ord: 17 997
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstilling ... 2
1.3 Begrepsavklaringer ... 2
1.4 Rettskildebildet ... 3
1.5 Avgrensning ... 4
1.6 Veien videre ... 5
2 SAKLIGHETSKRAVET I ARBEIDSMILJØLOVEN § 15-7 ... 5
2.1 Innledning ... 5
2.2 Arbeidstakers stillingsvern ... 6
2.3 Vilkår for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7 ... 7
2.3.1 Saklig grunn til oppsigelse grunnet virksomhetens forhold ... 7
2.3.2 Tilbudsplikten ... 9
2.3.3 Interesseavveiningen ... 11
2.3.4 Forsvarlig saksbehandling ... 12
2.4 Domstolskontroll av utvelgelseskretsens saklighet ... 13
2.5 Oppsummering... 14
3 HOVEDREGELEN – HELE VIRKSOMHETEN UTGJØR UTVELGELSESKRETSEN ... 14
3.1 Innledning ... 14
3.2 Innholdet i virksomhetsbegrepet ... 15
3.3 Delt arbeidsgiveransvar ... 18
3.3.1 Vilkår for delt arbeidsgiveransvar ... 19
3.3.2 Medfører delt arbeidsgiveransvar et utvidet virksomhetsbegrep? ... 20
4 UNNTAKET - BEGRENSET UTVELGELSESKRETS ... 22
4.1 Innledning ... 22
4.2 Hensyn for og imot en begrenset utvelgelseskrets ... 23
4.3 Momenter i saklighetsvurderingen ... 25
4.3.1 Virksomhetens størrelse ... 26
4.3.2 Geografisk spredning ... 29
4.3.3 Virksomhetens økonomiske situasjon ... 33
4.3.4 Bevare nødvendig kompetanse ... 36
4.3.5 Virksomhetens tidligere praksis ... 38
ii
4.3.6 Saksbehandlingen og avtale med tillitsvalgte ... 40
4.4 Særlig om ansiennitetsprinsippets betydning for utvelgelseskretsen ... 44
4.4.1 Ansiennitet som moment der virksomheten er bundet av tariffavtale ... 45
4.4.2 Ansiennitet som moment der virksomheten ikke er bundet av tariffavtale ... 49
5 AVSLUTTENDE BETRAKTNINGER ... 50
LITTERATURLISTE ... 53
1 1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Nedbemanning er et dagsaktuelt tema som følge av at hele verden er midt i en global pande- mi. Koronapandemien har til nå hatt stor innvirkning på samfunnet, særlig i arbeidslivet. Tall fra Regjeringen viser en kraftig økning i antall permitterte og arbeidsledige. I mars ble 235.000 flere arbeidstakere registrert som helt arbeidsledige hos NAV, hvor permitteringer utgjør den den største andelen.1 Det er sannsynlig at pandemien vil gi ringvirkninger som fø- rer til endringer i markedet, og at aktørene i næringslivet må tilpasse seg for å være konkur- ransedyktige. Permanent redusert bemanning er derfor høyaktuelt, ettersom personell ofte er en av de største kostnadene i en virksomhet.
Uavhengig av koronapandemien, er arbeidslivet i stadig endring. Blant annet har teknologiut- vikling og globalisering endret måten virksomheter organiseres på. Som følge av et næringsliv i kontinuerlig endring, vil mange bedrifter ha behov for å omorganisere i sin virksomhet. De siste årene har det skjedd en omfattende regionalisering innenfor både statlig og privat sektor.
Dette har resultert i flere nedbemanningsprosesser, hvor en rekke tvister har endt opp i dom- stolene. Ikke sjelden ser man at oppsagte arbeidstakere anfører at det er feil ved arbeidsgivers saksbehandling, da særlig spørsmålet om saklig utvelgelseskrets og saklige utvelgelseskrite- rier. Økt domstolsbehandling tyder på et behov for avklaring hva gjelder fremgangsmåten ved nedbemanning.
Etter norsk lov yter arbeidstaker et stillingsvern etter arbeidsmiljøloven (aml.)2 § 15-7 som gjelder «vern mot usaklig oppsigelse». En konsekvens av stillingsvernet er at arbeidsgiver ikke står fritt til å foreta nedbemanninger. Det følger av aml. § 15-7 første ledd at en oppsigel- se må være «saklig begrunnet i virksomhetens (...) forhold». Arbeidstaker kan derfor ikke fratas sitt arbeid uten at det foreligger gode grunner.
Der virksomheten har saklig grunn til oppsigelse, blir spørsmålet hvilken eller hvilke arbeids- takere som skal regnes som overtallige og dermed står i fare for å miste sitt arbeid. Arbeidsgi- ver plikter å definere en såkalt «utvelgelseskrets» som danner grunnlaget for hvilke arbeidsta- kere som skal konkurrere om de gjenværende stillingene. Når utvelgelseskretsen er definert, skal arbeidstakerne vurderes mot hverandre etter forhåndsbestemte utvelgelseskriterier.
1 Regjeringen (2020).
2 Lov av 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven).
2
Hvilken utvelgelseskrets som legges til grunn for oppsigelsene, kan derfor ha stor innvirkning på den ansattes stillingsvern. Jo snevrere kretsen er, desto større er sannsynligheten for at ar- beidstaker blir oppsagt. Som følge av arbeidstakers stillingsvern er den klare hovedregelen at hele virksomheten skal danne grunnlaget for utvelgelseskretsen.3 På den annen side ønsker ofte arbeidsgiver en mest mulig begrenset utvelgelseskrets. Dette har særlig sammenheng med at en nedbemanningsprosess er ressurskrevende, både tids- og kostnadsmessig. Videre vil arbeidsgiver ved å begrense utvelgelseskretsen også i større grad ensidig kunne bestemme hvilke ansatte som skal sies opp.
Det er arbeidsgivers adgang til å begrense utvelgelseskretsen ved nedbemanning som danner rammen for oppgavens tema.
1.2 Problemstilling
Det rettslige utgangspunktet etter aml. § 15-7 er at hele virksomheten skal utgjøre utvelgel- seskretsen.4 Til tross for den klare hovedregelen, kan enkelte faktorer gjør det vanskelig for arbeidsgiver å operere med en så vid utvelgelseskrets. Høyesterett har på denne bakgrunn anerkjent at virksomheten kan anlegge en begrenset utvelgelseskrets der det foreligger «saklig grunn».5
Kjernen i problemstillingen er hvilken adgang arbeidsgiver har til å legge en begrenset utvel- gelseskrets til grunn ved nedbemanning etter aml. § 15-7. Som følge av at saklighetskravet i loven gir liten veiledning, fordrer problemstillingen en analyse av rettspraksis for å klarlegge hvilke momenter som saklig kan begrense utvelgelseskretsen.
1.3 Begrepsavklaringer
Med «arbeidstaker» menes «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste», jf. legaldefinisjo- nen i aml. § 1-8 første ledd. Etter bestemmelsens annet ledd forstås «arbeidsgiver» som «en- hver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste».
3 Rt-2015-1332 (Gresvig) avsnitt 38, HR-2017-561-A (Posten II) avsnitt 48, HR-2019-1986-A (Telenor) avsnitt 43.
4 Rt-2015-1332 (Gresvig) avsnitt 38, HR-2017-561-A (Posten II) avsnitt 48, HR-2019-1986-A (Telenor) avsnitt 43.
5 Rt-1986-879 (Hillesland), Rt-1992-776 (Sparebanken Nord-Norge), Rt-2015-1332 (Gresvig), HR-2017-561-A (Posten II), HR-2019-1986-A (Telenor).
3
Arbeidsgivers styringsrett er relevant i forholdet til arbeidstakers stillingsvern. Styringsretten er en ulovfestet kompetansenorm,6 og er blitt definert gjennom rettspraksis som arbeidsgivers rett til å «organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet».7 Dette innebærer at arbeidsgiver innehar en ensidig rett til å treffe beslutninger som angår arbeidsforholdet og virksomheten,8 herunder en rett til å treffe beslutninger om nedbemanning.
Med «nedbemanning» i denne oppgaven, forstås tilfeller der det gjennomføres en reduksjon i antall årsverk i en bedrift.9 Opphør av arbeidsforhold er regulert i arbeidsmiljøloven kapittel 15, hvor den sentrale bestemmelsen om oppsigelser er hjemlet i aml. § 15-7. Til forskjell fra oppsigelse som også kan begrunnes i arbeidstakers forhold, er en nedbemanning utelukkende begrunnet i virksomhetens forhold. Nedbemanning er eksempelvis aktuelt der virksomheten har overkapasitet eller er i økonomiske vanskeligheter.
«Utvelgelseskretsen» forstås som de personer/stillinger som skal konkurrere om de viderefør- te stillingene. Arbeidsgiver plikter å definere kretsen for utvelgelse av arbeidstakere som vur- deres oppsagt.10
«Utvelgelseskriterier» er de kriteriene ansatte skal vurderes etter når utvelgelseskretsen er fastsatt. Av ordlyden i aml. § 15-7 fremgår det at vurderingen må være «saklig». Hvilke ut- velgelseskriterier som anses som «saklige» har vært behandlet i en rekke domsavsigelser.
Rettspraksis anerkjenner blant annet ansiennitet, kvalifikasjoner, alder og erfaring som saklige utvelgelseskriterier, der de mest vanlige er ansiennitet og kompetanse.11
1.4 Rettskildebildet
Arbeidsmiljøloven danner det rettslige utgangspunktet for oppgaven. Reglene om oppsigelse i arbeidsmiljøloven er generelt utformet, og aml. § 15-7 gir ingen andre holdepunkter for utvel- gelsen utover den generelle saklighetsvurderingen.
Av forarbeidene fremgår det at aml. § 15-7 er en videreføring av den tilsvarende bestemmel- sen fra den tidligere arbeidsmiljøloven av 1977.12 Eldre forarbeider er derfor relevant for
6 Fougner (2019) s. 85.
7 Rt-2000-1602 (Nøkk), Rt-2008-856 (Theatercafeen), Rt-2009-1465, HR-2016-2286-A.
8 Storeng (2020) s. 40.
9 Fougner (2016) s. 21.
10 Fougner (2018) s. 911.
11 Rt-1986-879 (Hillesland-dommen). Fougner (2016) s. 304.
12 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 335. Lov av 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø §60.
4
tolkningen av saklighetskravet. Forarbeidene gir imidlertid ingen veiledning til hvordan ut- velgelseskretsen skal fastsettes.13
Som følge av den manglende avklaringen av utvelgelseskretsens rekkevidde i lov og forarbei- der, har det vært opp til domstolene å utpensle det nærmere innholdet. Høyesterett har ved fem anledninger tatt stilling til når en utvelgelseskrets saklig kan begrenses: Rt-1986-879 (Hillesland), Rt-1992-776 (Sparebanken Nord-Norge), Rt-2015-1332 (Gresvig), HR-2017- 561-A (Posten II) og HR-2019-1986-A (Telenor). De to første dommene drøfter ikke problemstillingen direkte, men dommenes argumentasjon blir brukt som hjemmel for å be- grense utvelgelseskretsen. På bakgrunn av den bindende virkningen prejudikater har i norsk rett, er det disse dommene som danner det primære rettskildegrunnlaget for problemstillingen.
Til tross for underrettenes begrensede rettskildevekt, vil underrettspraksis illustrere de mo- mentene som fremkommer av Høyesterett.
Arbeidsretten følger et tosporet rettssystem, ved at Arbeidsretten er en særdomstol som skal behandle tvister knyttet til tariffavtaler.14 Der tariffavtale er påberopt for de alminnelige dom- stolene, er domstolene bundet av den forståelsen av tariffavtalen som Arbeidsretten har fasts- lått.15 De fleste tariffavtaler inneholder et særskilt ansiennitetsprinsipp, der fravikelse krever
«saklig grunn».16 Ettersom disse bestemmelsene i stor grad bygger på det samme prinsippet som aml. § 15-7, har Arbeidsretten brukt praksis knyttet til aml. § 15-7 i vurderingen av om utvelgelseskretsen er saklig begrenset i henhold til tariffavtalen.17 Dommer fra Arbeidsretten vil derfor være av relevans for tolkningen.
1.5 Avgrensning
Nedbemanning kan utelukkende begrunnes i «virksomhetens forhold», og oppgaven avgren- ses derfor mot oppsigelser grunnet arbeidsgivers og arbeidstakers forhold.18
Videre er det utvelgelseskretsen ved oppsigelse etter arbeidsmiljøloven som skal behandles.
Oppgaven avgrenses derfor mot en gjennomgang av tilsvarende bestemmelser om stillings- vern i statsansatteloven,19 og skipsarbeidsloven.20 Tariffavtaler vil benevnes der det er natur-
13 Ot.prp.nr.49 (2004-2005), Ot.prp.nr.41 (1975-1976).
14 Arbtvl. §34.
15 HR-2019-424-A (Skanska) avsnitt 38-39.
16 Eksempelvis Hovedavtalen LO-NHO §8-2.
17 ARD-2016-151 (Nokas), AR-2018-18 (NRK).
18 Aml. §15-7.
19 Lov av 16. juni 2017 nr. 67 om statens ansatte mv. (statsansatteloven) kapittel 3.
5
lig. Utvelgelseskriteriene vil kun belyses der de er av relevans for utvelgelseskretsen. Videre vil konsekvensene av en usaklig oppsigelse ikke behandles.
1.6 Veien videre
Oppgaven er delt inn i fire ulike deler. For å kontekstualisere problemstillingen, vil det kort redegjøres for virksomhetens adgang til å nedbemanne i punkt 2. Der vil det redegjøres for saklighetskravet i aml. § 15-7, og hvilken betydning lovens saklighetskrav eventuelt har for fastsettelsen av utvelgelseskretsen.
Hovedregelen om at hele virksomheten utgjør utvelgelseskretsen vil behandles i punkt 3. Her vurderes innholdet i virksomhetsbegrepet, samt hvilken betydning et eventuelt delt arbeidsgi- veransvar har for fastsettelsen av utvelgelseskretsen.
I punkt 4 tas det stilling til når en virksomhet saklig kan begrense utvelgelseskretsen. Denne delen vil basere seg på en analyse av relevant rettspraksis, hvor formålet er å klarlegge hvilke momenter Høyesterett har lagt vekt på ved begrensning av utvelgelseskretsen. Avslutningsvis vil det foretas en oppsummering av rettstilstanden, og knyttes noen rettspolitiske bemerk- ninger til gjeldende rett.
2 Saklighetskravet i arbeidsmiljøloven § 15-7 2.1 Innledning
Opphør av arbeidsforhold er regulert i arbeidsmiljøloven kapittel 15, som oppstiller skranker for arbeidsgivers adgang til å avslutte arbeidsforhold.21 Ved nedbemanninger er det aml. § 15- 7 første ledd som er den sentrale bestemmelsen. Den lyder som følger:
«Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, ar- beidsgivers eller arbeidstakers forhold»
Ved nedbemanning må oppsigelsen være saklig begrunnet i «virksomhetens forhold». Som følge av arbeidsgivers styringsrett er beslutningen om oppsigelse i utgangspunktet ensidig, men hvor arbeidstakers stillingsvern setter enkelte begrensninger. Da reaksjonsformen er å anse som svært inngripende for den enkelte arbeidstaker, ble det lovfestet et krav om saklighet
20 Lov av 21. juni 2013 nr. 102 om stillingsvern mv. for arbeidere på skip (skipsarbeidsloven) kapittel 5.
21 Fougner (2016) s. 28-29.
6
i arbeidervernloven av 1936 § 33.22 Arbeidstakers stillingsvern setter begrensinger for når en oppsigelse anses som «saklig», og består av både prosessuelle og materielle krav.
Aml. § 15-7 første ledd er generelt utformet og setter ingen andre materielle krav til oppsigel- sen annet at den må være «saklig». I rettspraksis er det fastslått at alle sider ved nedbeman- ningen må være saklig. Dette innebærer at behovet for nedbemanning, dens størrelse, utvel- gelseskretsen, selve utvelgelsen og saksbehandlingsreglene må oppfylle saklighetskravet for at oppsigelsen skal være gyldig.23
En begrensning av utvelgelseskretsen kan medføre en svekkelse av stillingsvernet til de ar- beidstakerne som inngår i utvelgelseskretsen. Formålet med dette kapittelet er dermed å fast- slå hva som ligger i saklighetskravet i aml. § 15-7, og hvilken betydning dette har for arbeids- givers adgang til å begrense utvelgelseskretsen.
2.2 Arbeidstakers stillingsvern
Det følger av tittelnavnet til arbeidsmiljøloven at arbeidstaker yter et stillingsvern, da loven heter «lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv.».24 I takt med utviklingen av vel- ferdsretten, har retten til arbeid og en inntektsmulighet blitt anerkjent som en særlig beskyttel- sesverdig interesse, hvilket også kommer til uttrykk gjennom Grunnloven § 110.25
Reglene om stillingsvern blir derfor ansett som en av de mest grunnleggende reglene innen arbeidsretten.26 Stillingsvernet kommer til uttrykk en rekke steder i loven, og skal blant annet sikre arbeidstaker mot usaklige oppsigelser. Formålet med stillingsvernet er å sikre trygge og forutsigbare arbeidsforhold.27 Dette kommer blant annet til uttrykk gjennom arbeidsmiljølo- vens formålsbestemmelse.28 Et annet utslag av reglene om stillingsvern finner vi i aml. § 1-9, som setter begrensinger på arbeidsgivers styringsrett ved at loven er gjort preseptorisk.
En sikker arbeidsplass er viktig for å oppnå en viss grad av økonomisk trygghet og forutsig- barhet,29 i tillegg til at det blir ansett som en viktig sosial arena.30 Det å minste sitt arbeid kan
22 Fougner (2018) s. 888.
23 Eksempelvis HR-2019-424-A (Telenor) avsnitt 30.
24 Aml.
25 Jakhelln (2017) kommentar til §15-7, note 4.
26 Jakhelln (2007) s. 416.
27 NOU 2004:5 s. 290.
28 Aml. § 1-1.
29 NOU 2004:5 s. 115.
30 Rt-2012-219 (Helikopterpiloter I) avsnitt 70.
7
av den grunn oppleves som svært økonomisk og psykisk tyngende.31 Stillingsvernreglene skal derfor hindre utstøting fra arbeidslivet der det ikke foreligger saklig grunn.32 Som følge av formålet om å sikre en sikker arbeidsplass, er hovedregelen i norsk rett fast ansettelse.33 Sammen med prinsippet om saklig grunn til oppsigelse, utgjør disse kjernen i arbeidstakers stillingsvern.34
Dersom arbeidsgiver ønsker å bringe arbeidsforholdet til opphør, må vilkårene for oppsigelse være oppfylt. Rettsvirkningen av en saklig oppsigelse er at arbeidsforholdet opphører etter endt oppsigelsestid.35 Dersom oppsigelsen er å anse som ugyldig, vil arbeidstaker som hoved- regel ha krav på å komme tilbake i stillingen,36 og arbeidsgiver kan bli erstatningsansvarlig etter aml. § 15-12 annet ledd.
Lovens oppsigelsesvern og de hensynene som ligger bak arbeidstakers stillingsvern, tilsier at arbeidsgiver skal legge en bred utvelgelseskrets til grunn for nedbemanningen.
2.3 Vilkår for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7 2.3.1 Saklig grunn til oppsigelse grunnet virksomhetens forhold
Til tross for et sterkt stillingsvern i norsk rett, vil arbeidsgiver kunne ha behov for å gjennom- føre nedbemanninger for å sikre en forsvarlig drift av virksomheten. Arbeidsgivers behov for oppsigelser er forsøkt ivaretatt i lovgivningen gjennom aml. § 15-7. For at en oppsigelse skal anses som gyldig, er det en forutsetning at den er «saklig begrunnet i virksomhetens, arbeids- givers eller arbeidstakers forhold», jf. aml. § 15-7 første ledd. Vi kan med andre ord dele oppsigelsessaker inn i to hovedgrupper: oppsigelser som skyldes arbeidstakerens forhold og oppsigelser som skyldes virksomhetens forhold.37 Det er det sistnevnte forhold som er av re- levans for oppgavens problemstilling.
En naturlig språklig forståelse av ordlyden «saklig begrunnet», tilsier at oppsigelsens begrun- nelse ikke kan være usaklig, vilkårlig eller bygge på utenforliggende hensyn.38 Forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977 fastslår at saklighetskravet er en rettslig standard, og skal tolkes
31 Fanebust (2017) s. 58.
32 NOU 2004:5 s. 112.
33 Aml. § 14-9 første ledd.
34 Fougner (2019) s. 839.
35 Storeng (2020) s. 522.
36 Aml. § 15-12 første ledd. Skjønberg (2017) s. 415.
37 Fougner (2016) s. 232.
38 Borgerud (2019) s. 214.
8
dynamisk i tråd med samfunnsutviklingen.39 En gjennomgang av rettspraksis fra da saklig- hetskravet ble lovfestet og frem til i dag, viser at det har skjedd en utvikling i retning av et sterkere oppsigelsesvern for arbeidstakere, der det blant annet legges større vekt på rimelig- hetsvurderinger.40 Som en følge av dette må man vise varsomhet med å legge eldre rettsprak- sis som går i arbeidstakerens disfavør til grunn.41
Terskelen for å si opp ansatte er høy,42 og begrunnelsen skal bygge på en skjønnsmessig in- teresseavveining mellom virksomhetens og den ansattes interesser.43 I interesseavveiningen må arbeidsgiver vurdere om det blant annet finnes mindre inngripende tiltak eller annet arbeid i virksomheten.44 Sagt med andre ord innebærer saklighetskravet at arbeidsgiver må påvise at virksomheten har et behov som nødvendiggjør de aktuelle tiltakene, sett opp mot den enkeltes arbeidstakers situasjon.45
Nedbemanningen må videre være begrunnet i «virksomhetens forhold». Hva som nødvendig- gjør nedbemanningen er opp til arbeidsgiver å avgjøre. Med grunnlag i styringsretten står ar- beidsgiver som utgangspunkt fritt til å treffe beslutninger om hvordan de ønsker å drifte virk- somheten. Driftsinnskrenkning, rasjonaliseringstiltak og andre former for omstillinger er blant de vanligste årsakene for oppsigelse grunnet «virksomhetens forhold».46
Helt fritt står likevel arbeidsgiveren ikke. For at nedbemanningen skal være saklig begrunnet i
«virksomhetens forhold», er det forutsatt at oppsigelsen skyldes bedriftsøkonomiske eller andre saklige bedriftsmessige behov.47 Høyesterett har lagt til grunn at økonomiske begrun- nelser for oppsigelse etter sin art er saklige.48 Bakgrunnen for bedriftsøkonomiske tiltak kan foreligge både der virksomheten ønsker å øke overskuddet ytterligere, eller som et forsøk på å redde virksomheten fra konkurs.49 Dersom virksomheten er organisert i et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, har styret en plikt til å sørge for at selskapet har en forsvarlig egenkapi- tal og likviditet.50 Styret har videre en handleplikt dersom egenkapitalen anses som lavere enn
39 Ot.prp.nr.41 (1975-1976) s. 72.
40 Ot.prp.nr.41 (1975-1976) s. 72. Rt-1966-393 og Rt-1972-1330.
41 Ot.prp.nr.41 (1975-1976) side 72. Rt-1984-1058 (Veslemøy Haslund) s. 1068.
42 Rt-2009-685 avsnitt 52.
43 Aml. §15-7 annet ledd. Fougner (2016) s. 231-232.
44 Aml. §15-7 annet ledd. Fougner (2019) s. 839-840.
45 Fougner (2016) s. 236-237.
46 Fougner (2016) s. 236-237.
47 Skjønberg (2017) s. 430.
48 Rt-2012-168 avsnitt 101.
49 Storeng (2020) s. 579.
50 Asl./asal. §3-4.
9
forsvarlig.51 Nedbemanninger kan således være et nødvendig tiltak som følge av styrets hand- leplikt dersom virksomheten er i en kritisk økonomisk situasjon.52
Også andre forhold i virksomheten av ikke-økonomisk art kan saklig begrunne en nedbeman- ning. Eksempler på andre bedriftsmessige behov, er der bedriften opplever arbeidsmangel, eller der virksomheten skal flytte. Det sistnevnte var tilfellet i Rt-1989-508 (Christiania Spi- gerverk). Spørsmålet var hvordan oppsigelsesreglene skulle tolkes når det gjaldt en bedrift som skulle flytte hele sin virksomhet fra Oslo til Mo i Rana. Flyttingen var begrunnet ut fra distriktspolitiske hensyn. Høyesterett fastslo at til tross for at en bedrift sjeldent vil nedlegge eller flytte en virksomhet uten at det foreligger økonomiske motiver, «kan det ikke utelukke at en bedrift ut fra en bredere vurderingsgrunnlag vil kunne anse det for riktig å velge en annen løsning enn den som bedriftsøkonomisk er mest lønnsom».53 Oppsigelse grunnet virksomhe- tens flytting fordrer imidlertid at arbeidstaker har fått tilbud om arbeid på det nye stedet og takket nei,54 se nærmere om dette nedenfor under punkt 2.3.2.
2.3.2 Tilbudsplikten
For at oppsigelsen skal være saklig, er det videre en forutsetning at arbeidsgiver har oppfylt tilbudsplikten som fremkommer av aml. § 15-7 annet ledd. Bestemmelsen innebærer en plikt for arbeidsgiver til å tilby ledige arbeidsoppgaver eller udekket arbeidsbehov som finnes i virksomheten til de arbeidstakerne som vurderes oppsagt.55 Tilbudsplikten har gjennom en årrekke blitt ansett som en viktig del av stillingsvernet ved nedbemanninger,56 dette til tross for at den ikke ble lovfestet før i 1977.57
Regelen om å tilby annet passende arbeid innebærer ikke en plikt for arbeidsgiver til å oppret- te en ny stilling det ikke er behov for.58 Når det gjelder hva som anses som «annet passende arbeid», følger det av forarbeidene til 1977-loven at plikten gjelder arbeid som ligger tettest mulig opp til arbeidstakerens nåværende stilling, både hva gjelder lønn og arbeidsoppgaver.59
51 Asl./asal. §3-5.
52 LA-2008-55470.
53 Rt-1989-508 s. 514.
54 Aml. § 15-7 annet ledd. Fanebust (2017) s. 119.
55 Jakhelln (2017) kommentar til §15-7, note 8.
56 HR-2018-880-A (Linjebygg) avsnitt 32.
57 Ot.prp.nr.41 (1975-1976) s. 72. Rt-1962-888. Rt-1966-393. Rt-1972-1330.
58 Ot.prp.nr.41 (1975-1976) s. 72.
59 Ot.prp.nr.41 (1975-1976) s. 72.
10
Der tilbudsplikten følges, vil oppsigelsen som hovedregel anses som saklig dersom arbeidsta- ker avslår et jobbtilbud som ikke er vesentlig dårligere enn inneværende stilling.60
Vurderingen av om det finnes annet passende arbeid må baseres på en helhetsvurdering der også arbeidstakers egne oppfatning vil være av betydning.61 Dette innebærer at tilbudsplikten også gjelder der den nye stillingen er å anse som mindre attraktiv ved at den for eksempel innehar mindre ansvarsfulle oppgaver, lavere lønn eller redusert stillingsprosent.62 Det er ikke uvanlig at en arbeidstaker vil foretrekke å fortsette i en stilling med lavere lønn, enn å stå helt uten arbeid. Det vil uansett være opp til arbeidstaker om han selv ønsker å godkjenne tilbudet eller ikke. Hensynene bak dette prinsippet er at både arbeidsgiver og arbeidstaker som oftest vil være mest tjent med at oppsigelse unngås.
Plikten til å tilby annet passende arbeid gjelder i «virksomheten».63 Hva som ligger i virk- somhetsbegrepet skal gjennomgås i punkt 3. Det vil likevel være hensiktsmessig å kort belyse hva som ligger i virksomhetsbegrepet i relasjon til tilbudsplikten etter § 15-7 annet ledd.
Virksomhetsbegrepet i relasjon til tilbudsplikten ble behandlet i HR-2018-880-A (Linjebygg), der det var blitt foretatt nedbemanning i en avdeling i virksomheten. Nedbemanningen var begrunnet i sviktende oppdragstilfang. Det er ikke omtvistet at det forelå saklig grunn til opp- sigelse, og at disse gjaldt en saklig begrenset utvelgelseskrets. Spørsmålet for retten var blant annet hvorvidt tilbudsplikten kun gjaldt ved eventuelle ledige stillinger innenfor den begren- sede utvelgelseskretsen, eller om den gjaldt i hele virksomheten.
Høyesterett fastslår at arbeidstakerrettighetene som den klare hovedregelen er knyttet til hele virksomheten.64 Til tross for at det kan aksepteres en snevrere utvelgelseskrets enn hele virk- somheten ved en nedbemanningsprosess, kan ikke det samme gjelde tilbudsplikten til annet passende arbeid. Tvert imot må det som den klare hovedregel ikke være grunnlag for å be- grense tilbudsplikten på tilsvarende måte.65 Utgangspunktet er derfor at plikten til å tilby an- net passende arbeid må omfatte hele virksomheten. Høyesterett synes derimot å åpne for at det kan tenkes unntak fra hovedregelen, men begir seg ikke inn på en nærmere drøftelse om dette. Hva som eventuelt saklig kan begrunne en slik begrensning er derfor uavklart de lege lata.
60 Fougner (2016) s. 242.
61 Ot.prp.nr.41 (1975-1976) s. 72.
62 Ot.prp.nr.41 (1975-1976) s. 72. Borgerud, (2019) s. 217.
63 Aml. §15-7 annet ledd.
64 HR-2018-880-A (Linjebygg) avsnitt 40.
65 HR-2018-880-A (Linjebygg) avsnitt 44.
11
En begrensning i tilbudsplikten kan allikevel tenkes der virksomheten har avdelinger som ligger geografisk langt fra hverandre. I praksis kan det føre til en unødvendig lang prosess dersom man plikter å tilby annet passende arbeid selv om utvelgelseskretsen er begrenset. De fleste arbeidstakere vil takke nei til en jobb som er milevis unna. Hensynet til at arbeidsgiver ikke skal utsettes for uforholdsmessig tyngende prosesser, tilsier dermed at man skal kunne begrense kretsen også hva gjelder tilbudsplikten. For nærmere drøftelse om geografisk spred- ning som moment i saklighetsvurderingen knyttet til utvelgelseskretsen, se punkt. 4.3.2.
2.3.3 Interesseavveiningen
Det følger videre av aml. § 15-7 annet ledd siste punktum at arbeidsgiver må foreta en interes- seavveining mellom «virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker» for at oppsigelsen skal være saklig.
Interesseavveiningen gir uttrykk for en forholdsmessighetsvurdering hvor arbeidsgivers behov for nedbemanning skal vurderes opp mot den byrden det er for arbeidstaker å miste sitt arbeid.
Vurderingen skal foretas individuelt ut fra hver enkelt arbeidstaker som står i fare for å miste sitt arbeid.66 Subjektive momenter som alder, lang tjenestetid, arbeidstakers økonomiske si- tuasjon og utsikter for å få seg nytt arbeid skal vurderes.67 Også subjektive momenter som forsørgelsesbyrde, sykdom og om det er flere i familien som nylig har mistet jobben kan ha betydning for interesseavveiningen. Disse momentene er særlig aktuelle nå under pandemien.
Tidligere rettspraksis gikk i en retning av å godkjenne oppsigelser som i stor grad var begrun- net i virksomhetens interesse i å oppnå økonomisk gevinst. Lovgiver ønsket å styrke arbeids- takers stillingsvern, slik at interesseavveiningen skal sørge for at ikke enhver rasjonaliserings- gevinst kan berettige en oppsigelse.68
Til tross for at interesseavveining i aml. § 15-7 annet ledd er ment å styrke arbeidstakers stil- lingsvern, skal det fortsatt mye til for at vurderingen skal slå ut i arbeidstakerens favør. Selv der oppsigelse vil ramme den enkelte særlig hardt, må bedriftens behov for å sikre videre drift ha større gjennomslagskraft overfor den ansatte.69 Dette gjelder særlig der rasjonaliseringstil- taket er av store dimensjoner og omfatter en rekke ansatte.70 I praksis vil en forholdsmessig-
66 Rt-2008-749 (Postomdeler) avsnitt 34.
67 Fougner (2018) kommentar til §15-7, punkt 2.4.
68 Ot.prp.nr.41 (1975-1976) s. 72.
69 Eksempelvis Rt-1986-879 (Hillesland). Fougner (2016) s. 245.
70 Rt-2008-749 (Postomdeler) avsnitt 41.
12
hetsvurdering som går i arbeidstakerens favør bare medføre at en kollega i stedet blir sagt opp. Eksempelvis en alenemor får beholde jobben selv om hun har kortere ansiennitet enn sin kollega.
Terskelen for at interesseavveiningen skal komme arbeidstaker til gode vil som regel avhenge av virksomhetens økonomiske situasjon.71 Arbeidstakers stillingsvern vil av den grunn kunne stå seg sterkere der virksomheten ikke nedbemanner som følge av en prekær økonomisk situa- sjon.
2.3.4 Forsvarlig saksbehandling
En oppsigelse kan som nevnt ramme arbeidstaker hardt både økonomisk og psykisk. For å sikre at arbeidstaker ikke fratas sitt arbeid uten grunn, innehar aml. § 15-7 i tillegg prosessuel- le krav til saksbehandlingen. Saksbehandlingsreglene har til formål å sikre at oppsigelsen bygger på et riktig faktisk grunnlag,72 og med dette sikre saklighetskravet i aml. § 15-7.
En oppsigelse kan få store konsekvenser for den det gjelder, og arbeidsgiver skal derfor be- handle oppsigelser med forsvarlighet. En viktig forutsetning for forsvarlig saksbehandling er at arbeidstaker gis muligheten til kontradiksjon. Aml. § 15-1 pålegger derfor arbeidsgiver en drøftelsesplikt overfor både arbeidstaker og arbeidstakers tillitsvalgte. Drøftingsplikten gjel- der «så langt det er praktisk mulig» og skal tolkes strengt.73 I større virksomheter er det ikke uvanlig med såkalte «masseoppsigelser» i en nedbemanningsprosess. Vilkåret for at det skal bli ansett som en «masseoppsigelse» er det det foretas oppsigelser av «minst 10 arbeidstakere innenfor et tidsrom på 30 dager».74 I slike tilfeller har arbeidsgiver en mer omfattende infor- masjons- og drøftingsplikt etter aml. § 15-2.
Drøftingsplikten er bygget på forutsetningen om at arbeidsgiver vanskelig kan foreta en for- svarlig interesseavveining dersom arbeidstaker ikke får muligheten til å uttale seg.75 Aml. § 15-1 siste punkt inneholder derfor regler om hva drøftelsesmøtet skal inneholde. Formålet er å sikre tilstrekkelig kontradiksjon for den som står i fare for å miste sitt arbeid. Det følger av siste punktum at både «grunnlaget for oppsigelsen» og «eventuell utvelgelse mellom flere ansatte av hvem som skal sies opp» skal drøftes med arbeidstaker og arbeidstakers tillitsvalg- te.
71 Fougner (2016) s. 246.
72 Skjønberg (2017) s. 415.
73 Ot.prp.nr.50 (1993-1995) s. 236.
74 Aml. § 15-2.
75 Skjønberg (2017) s. 438.
13
Sett hen til oppgavens problemstilling, vil det være av særlig betydning at arbeidsgiver på forhånd har drøftet en eventuell begrensning i utvelgelseskretsen med arbeidstaker eller ar- beidstakers tillitsvalgte. I praksis er begrensing av utvelgelseskretsen mest aktuelt å drøfte med de tillitsvalgte, hvor drøftelsesmøtet bør skje så tidlig som mulig, gjerne like etter styrets beslutning om nedbemanning.
Manglende drøftelsesmøte fører imidlertid ikke til at oppsigelsen blir automatisk ugyldig, men kan få innvirkning på saklighetsvurderingen etter aml. § 15-7.76 Saksbehandlingen som moment i vurderingen av utvelgelseskretsens saklighet vil bli nærmere behandlet i punkt 4.3.6.
Det oppstilles videre enkelte form- og innholdskrav til oppsigelsen i aml. § 15-4. Hovedrege- len er at en oppsigelse skal kjennes ugyldig dersom oppsigelsen ikke oppfyller formkravene.77 Videre gjelder ikke lovens søksmålsfrister ved formfeil, jf. aml. §17-4 tredje ledd. Grunnet problemstillings omfang, vil ikke kravene til oppsigelsens form og innhold bli nærmere gjen- nomgått.
2.4 Domstolskontroll av utvelgelseskretsens saklighet
I et ansettelsesforhold er arbeidstakeren å anse som den svakere part. For at stillingsvernet skal ha reell betydning, er det viktig at domstolene kan overprøve oppsigelsens gyldighet.
I utgangspunktet kan domstolene kun kontrollere at det ikke foreligger misbruk av styringsret- ten, og kan dermed ikke overprøve arbeidsgivers frie skjønn.78 Domstolene kan imidlertid prøve alle sider av saken hva gjelder saklighetskravet i aml. § 15-7.79 Rammen for domstolens prøvelsesrett ble beskrevet i Rt-1984-1058 (Veslemøy Haslund-dommen), hvor det ble fasts- lått at domstolene som den klare hovedregel kan prøve om oppsigelsen bygger på «et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag».80 Prøvingsretten gjelder derimot med enkelte modifikasjo- ner, da domstolene ikke overprøver spørsmål de ikke er egnet til å prøve – som bedriftsøko- nomiske vurderinger og hva som er nødvendig for å drive virksomheten på en god måte.81
76 Storeng (2020) s. 618.
77 Aml. §15-5.
78 Fougner (2016) s. 234.
79 Fougner (2018a) s. 37-60.
80 Rt-1984-1058 (Veslemøy Haslund-dommen) s. 1067.
81 Fougner (2018a) s. 37-60. Rt-1984-1058 og Rt-1989-508 s. 513.
14
Ettersom en begrenset utvelgelseskrets må følge saklighetsnormen i aml. § 15-7, vil domstol- ene også kunne overprøve hvorvidt utvelgelseskretsen er saklig begrunnet eller ikke.
2.5 Oppsummering
Gjennomgangen over viser en generell lovgivning, hvor stillingsvernet står sterkt og saklig- hetskravet er det springende punktet ved vurderingen av om oppsigelsen er gyldig eller ikke.
Loven oppstiller ingen vilkår for hva som skal inngå i saklighetsvurderingen, og det er derfor opp til domstolene å fastsette dette. Som det fremgår av gjennomgangen, kan en oppsigelse grunnet virksomhetens forhold saklig begrunnes i både økonomiske og ikke-økonomiske for- hold. Vurderingen må foretas konkret, hvor domstolene generelt har vist tilbakeholdenhet med å overprøve bedriftsøkonomiske vurderinger.
Utover det generelle saklighetskravet i aml. § 15-7, gir loven ingen materielle eller prosessu- elle regler når det gjelder utvelgelsen av overtallige arbeidstakere. Loven er således taus hva gjelder utvelgelseskretsen. Hva som anses som en saklig utvelgelseskrets, og når en utvelgel- seskrets eventuelt saklig kan begrenses, har derimot vært oppe for domstolene i flere saker. I det følgende gjennomgås relevant rettspraksis for å klarlegge grensene for når og hvordan utvelgelseskretsen kan begrenses.
3 Hovedregelen – hele virksomheten utgjør utvelgelseskretsen 3.1 Innledning
Der selskapet sliter økonomisk, vil ofte nedbemanning utgjøre et nødvendig tiltak for å sikre den videre driften av virksomheten. Nedbemanningen kan være av svært variabelt omfang - fra et fåtall arbeidstakere til store deler av organisasjonen. I de tilfeller der ikke hele arbeids- stokken må gå, er arbeidsgiver pliktet til å definere en utvelgelseskrets bestående av de ar- beidstakerne som skal konkurrere om de gjenværende stillingene. Når utvelgelseskretsen er definert, skal de utvalgte arbeidstakerne måles opp mot hverandre etter forhåndsbestemte ut- velgelseskriterier.
Det ligger i utgangspunktet innenfor arbeidsgivers styringsrett å beslutte i hvilken del av virk- somheten oppsigelsene skal finne sted. Oppsigelsene kan være basert på det såkalte «ostehø- vel-prinsippet», der man gjennomfører generelle kutt i lønnskostnader uten at det har til for- mål å ramme en spesiell del av virksomheten. Alternativt kan det besluttes at oppsigelsene
15
skal finne sted innenfor et bestemt virksomhetsområde eller avdeling.82 Styringsretten er imidlertid betydelig innskrenket gjennom lov og tariffavtale der selskapet er bundet av dette.83 Hva som skal utgjøre utvelgelseskretsen er som gjennomgangen i punkt 2 viser, ikke uttryk- kelig regulert i loven. Lovens virksomhetsbegrep gir allikevel en veiledning, da stillingsvernet i nedbemanningsprosesser i stor grad er knyttet til virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven.84 Saklighetskravet indikerer derfor at utvelgelseskretsen skal utgjøre «virksomheten», hvilket også er lagt til grunn i rettspraksis. Dette følger blant annet av Telenor-dommen, der det presi- seres i avsnitt 43 at det rettslige utgangspunktet etter aml. § 15-7 er at «hele selskapet er ut- velgelseskrets».85
For å kunne gjennomgå når en utvelgelseskrets saklig kan begrenses, vil det være hensikts- messig å klarlegge innholdet i hovedregelen nærmere. Ettersom hovedregelen er at hele «virk- somheten» utgjør utvelgelseskretsen, fordrer det en gjennomgang av hva som anses som en
«virksomhet». Der det foreligger delt arbeidsgiveransvar har det i teorien blitt drøftet om dette også vil medføre en utvidelse av selve virksomhetsbegrepet. Dersom en slik tolkning legges til grunn, vil således utvelgelseskretsen utvides tilsvarende. Formålet med dette kapittelet er derfor først å klarlegge hva som menes med «virksomhet» i relasjon til utvelgelseskretsen, og deretter om delt arbeidsgiveransvar medfører et utvidet virksomhetsbegrep.
3.2 Innholdet i virksomhetsbegrepet
Når innholdet i virksomhetsbegrepet skal fastsettes nærmere, er det særlig to spørsmål som må besvares. Det første er hva en virksomhet er, og det andre er hva som kan sies å være én og samme virksomhet.86 I enkelte konsernforhold kan grensene for hvem som anses som den reelle arbeidsgiver være uklare. Delt arbeidsgiveransvar vil derfor bli gjennomgått nedenfor i punkt 3.3.
Virksomhetsbegrepet må ses i sammenheng med begrepene «arbeidsgiver» og «arbeidstaker».
Arbeidsgiverbegrepet angir hvem som er ansvarlig for at lovens krav oppfylles, og arbeidsta-
82 Fougner (2016) s. 299.
83 Saklighetskravet i aml. § 15-7 og en særskilt ansiennitetsregel i tariffavtaler, eksempelvis Hovedavtalen LO- NHO §8-2.
84 Fougner (2016) s. 299. Eksempelvis aml. §15-7 første ledd om at oppsigelse må være saklig begrunnet i «virk- somhetens» forhold, aml. §15-7 annet ledd om arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid i «virk- somheten» og aml. §14-2 om fortrinnsrett til ny ansettelse i samme «virksomhet».
85 HR-2019-1986-A (Telenor) følger opp tidligere rettspraksis fra Rt-2015-1332 (Gresvig) avsnitt 43 og HR- 2017-561-A (Posten II) avsnitt 48.
86 Fanebust (2015) s. 28.
16
kerbegrepet angir hvem loven er ment å verne om. Virksomhetsbegrepet kan dermed sies å danne rammen for de rettigheter og plikter som følger av arbeidsavtalen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.87
Ordet «virksomhet» er ikke legaldefinert i loven. Uttrykket er som utgangspunkt et relativt begrep, som må tolkes konkret i hver enkelt bestemmelse i tråd med hensynene.88 I loven blir begrepet både brukt som en betegnelse for det subjektet som driver en aktivitet, og som be- tegnelse på den aktiviteten som utføres.89 Når hovedregelen om utvelgelseskrets sikter til
«hele virksomheten», er det den førstnevnte betydningen som må klarlegges. Dersom ikke hensynene bak den aktuelle bestemmelsen gir noen holdepunkter for en særskilt forståelse av begrepet, skal den generelle forståelsen legges til grunn.90
Begrepet er ment å videreføre den eldre betegnelsen «bedrift» som ble brukt i arbeidervernlo- vene.91 Virksomhetsbegrepet ble innført i arbeidsmiljøloven av 1977, da ordet «bedrift» etter sin alminnelige språkbruk ikke omfattet offentlig forvaltning.92 Bedriftsbegrepet har derimot blitt tolket utvidende, slik at ordlydsendringen ikke innebar en realitetsendring.93 Forarbeider til eldre lovgivning er derfor relevante ved tolkningen av virksomhetsbegrepet.
Virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven omfatter «alle former for næringsvirksomhet, of- fentlig forvaltning, ideell og immateriell virksomhet».94 Det er ikke nødvendig at virksomhe- ten skal drives ervervsmessig.95 En virksomhet kan derfor være organisert på mange ulike måter, herunder som aksjeselskap, allmennaksjeselskap, stiftelse, forening, kommune m.v.
Som følge av de ulike måtene å organisere en virksomhet på, er det nødvendig å trekke opp den nedre grensen av virksomhetsbegrepet for å kunne fastslå rekkevidden.
En naturlig språklig forståelse av ordlyden «virksomhet» tilsier at private arbeidsforhold hav- ner utenfor.96 Forarbeidene til arbeidervernloven av 1936 trekker videre opp tre minstekrav som angir den nedre grensen for hva som anses som en «bedrift». For det første må aktiviteten
87 Jakhelln (2017) kommentar til §1-8, note 5.
88 LB-1999-2678. Skjønberg (2017) s. 56.
89 Næss (2013) s. 58.
90 Skjønberg (2017) s. 56.
91 NOU 2004:5 s. 149.
92 NOU 2004:5 s. 149.
93 Ot.prp.nr.3 (1975-1976) s. 101.
94 Borgerud (2019) s. 41.
95 Ot.prp.nr.3 (1975-1976) s.101.
96 Fanebust (2017) s. 30. Med «private arbeidsforhold» menes eksempelvis hushjelp, privatlærer, privatsjåfør mv. De kjennetegnes ved at arbeidstaker er ansatt for å tilfredsstille arbeidsgivers personlige behov.
17
være betydelig. Videre må aktiviteten være av en viss varighet, og til slutt kreves det en rime- lig grad av fast organisasjon.97 Dette innebærer at virksomheter som er «rent tilfeldige, løse og forbigående»,98 vil havne utenfor virksomhetsbegrepet.
Det er ikke uvanlig at større virksomheter er organisert i ulike filialer som er spredt ut over ulike steder i landet. I slike tilfeller kan det oppstå tvil om det kun er det enkelte avdelings- kontor som er å anse som «virksomheten», eller om det er hele bedriften som sådan. Sagt med andre ord; hva anses som én og samme virksomhet? Ifølge både forarbeider og rettspraksis skal virksomhetsbegrepet falle sammen med det rettssubjektet som er arbeidsgiver.99 Med rettssubjektet forstås hele virksomheten uavhengig av den organisatoriske formen. En snevre- re forståelse av virksomhetsbegrepet må ha særlig grunn.100 Forarbeidene trekker ikke opp grensene for hva som anses som «særlig grunn». Sett hen til lovens formål om stillingsvern, må terskelen allikevel kunne sies å ligge høyt.
Særlig to dommer kan tas til inntekt for en slik forståelse av virksomhetsbegrepet. I LB-1999- 2678 var spørsmålet om Oslo kommune hadde en plikt til å opprette et sentralt arbeidsmiljø- utvalg og sentralt hovedverneombud. Kommunen hadde egne lokale utvalg og verneombud, og anførte at hver enkelt etat måtte anses som en egen virksomhet.
Lagmannsretten var ikke enig i Kommunens anførsler, og fastslo at «hele arbeidsgivers orga- nisasjon» måtte anses som «én virksomhet». En snevrere forståelse av virksomhetsbegrepet kunne ikke begrunnes i kommunens organisatoriske struktur. Dommen gjelder virksomhets- begrepet i offentlig sektor, men ettersom virksomhetsbegrepet omfavner både næringsvirk- somhet og offentlig forvaltning, må det samme legges til grunn der en større næringsvirksom- het er organisert på tilsvarende måte.
Også Rt-2013-1730 (YIT) gir støtte for dette synet. Saken gjaldt tolkningen av virksomhets- begrepet i aml. § 14-13. Ved spørsmålet om det var virksomheten i sin helet eller kun den enkelte avdeling i selskapet som skulle anses som «virksomheten», fastslo Høyesterett i et obiter dictum i avsnitt 45 at virksomhetsbegrepet i aml. § 14-13 må forstås som den «juridiske enheten». Reelle hensyn talte også for en slik forståelse, da det ville hindre uklarhet og vans- kelige grensedragninger.
97 Ot.prp.nr.31 (1935) s. 7-8.
98 Ot.prp.nr.31 (1935) s. 7-8.
99 NOU 2005:5 s. 149. Rt-2013-1730 (YIT) avsnitt 43.
100 NOU 2004:5 s. 149.
18
Når innholdet i virksomhetsbegrepet i relasjon til utvelgelseskretsen skal fastsettes, må denne tolkes konkret. Hensynet bak hovedregelen om at hele virksomheten skal utgjøre utvelgelses- kretsen, er å styrke de ansettes stillingsvern. Slik jeg ser det, er det ingen andre hensyn som tilsier at innholdet i virksomhetsbegrepet skal tolkes annerledes enn den generelle forståelsen som er gjennomgått ovenfor. Tvert om taler både formålene og reelle hensyn for en tilsvaren- de forståelse. Det ville vært svært uheldig dersom arbeidsgiver kunne omgått hovedregelen bare ved å organisere virksomheten i flere avdelinger. Når utvelgelseskretsen skal utgjøre hele virksomheten, må dette dermed forstås som hele den juridiske enhet som arbeidstaker er an- satt i.
3.3 Delt arbeidsgiveransvar
Arbeidsgiver- og virksomhetsbegrepet er tett knyttet sammen, da disse har betydning for an- svarsplasseringen og rekkevidden av de plikter som følger ved nedbemanning.101 Hvem som er arbeidsgiver skal fremgå direkte av arbeidsavtalen, jf. aml. § 14-6 første ledd bokstav a.
Arbeidsgiverbegrepet byr sjelden på utfordringer der arbeidstaker er ansatt i en mindre virk- somhet. Dette stiller seg imidlertid annerledes i konsernforhold,102 der hvem som anses som reell arbeidsgiver kan være glidende. I konsernforhold utgjør den enkelte virksomhet et selv- stendig rettssubjekt. Utgangspunktet om at arbeidsgiver er den juridiske enhet som arbeidsta- ker er ansatt i, gjelder derfor også i konsernforhold. Det er dermed den enkelte virksomhet i konsernet som utgjør rammen for begrepet «virksomhet» i lovens forstand.103
Strukturen i konsernselskaper kjennetegnes ved at morselskapet har en «bestemmende innfly- telse» over ett eller flere datterselskaper.104 Konsernstrukturen gjør det mulig med en samord- ning mellom de ulike selskapene, som ledes av et morselskap som har til formål å ivareta hele konsernets interesser.105 Eksempelvis kan konsernet ha en felles HR-ledelse i morselskapet, som tar beslutninger om nedbemanning.106 Dette innebærer at andre selskaper enn den som innehar det rent formelle arbeidsgiveransvaret, kan treffe beslutninger som påvirker både ar- beidsmiljø og arbeidsforhold. Arbeidsgiver har dog ikke mulighet til å omgå stillingsvernet til arbeidstaker ved bruk av en slik organisasjonsstruktur. I rettspraksis er det derfor åpnet for en lære om delt arbeidsgiveransvar der en annen virksomhet utgjør den reelle arbeidsgiverfunk-
101 Eksempelvis plikten til å tilby annet passende arbeid etter aml. §15-7 annet ledd.
102 Det finnes ulike konserndefinisjoner. I oppgaven menes konsern den definisjonen som er lagt til grunn i asl.
§1-3 første ledd: «Et morselskap utgjør sammen med et datterselskap eller datterselskaper et konsern».
103 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 74.
104 Asl. §1-3 annet ledd.
105 NOU 1996:6 s. 14.
106 Fougner (2016) s. 233.
19
sjonen. Der arbeidsgiveransvaret utvides, blir spørsmålet om virksomhetsbegrepet utvides tilsvarende. Definisjonen av «virksomhet» vil som nevnt ha betydning for de plikter som til- hører arbeidsgiver i en nedbemanningsprosess, herunder hva som skal utgjøre utvelgelseskret- sen ved nedbemanning.
3.3.1 Vilkår for delt arbeidsgiveransvar
Arbeidsgiverbegrepet er funksjonelt, hvilket innebærer at det skal «legges vekt på hvem som i praksis har opptrådt som arbeidsgiver og som har utøvet arbeidsgiverfunksjoner».107 Et felles arbeidsgiveransvar krever derimot et «særskilt grunnlag» etter en konkret helhetsvurdering.108 På bakgrunn av rettspraksis oppstiller forarbeidene tre slike «særskilte grunnlag». For det første kan delt arbeidsgiveransvar foreligge der «det er avtalt flere arbeidsgivere». Videre kan delt arbeidsgiveransvar erkjennes der «arbeidsforholdet har kontraktsmessige uklarheter».
Begge disse vilkårene vil bero på en konkret tolkning av arbeidsavtalen. Til slutt kan delt ar- beidsgiveransvar foreligge der «flere arbeidsgivere reelt har opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner». Dette vilkåret vil bero på en konkret skjønnsmessig vurdering av det aktuelle arbeidsforholdet, hvor hvem som har opptrådt som den reelle arbeidsgiver vil være avgjørende.109
Et eksempel på at Høyesterett har anerkjent delt arbeidsgiveransvar mellom et mor- og datter- selskap finner vi i Rt-1990-1126 (Wärtsilä-dommen). I dommen drøfter Høyesterett virksom- hetsbegrepet i relasjon til plikten om å tilby annet passende arbeid. Dommen kan derfor ikke anvendes direkte på spørsmål om virksomhetsbegrepets utvidende tolkning ved fastsettelsen av utvelgelseskretsen. Ettersom utvelgelseskretsen og plikten til å tilby annet passende arbeid viser til det samme virksomhetsbegrepet, vil imidlertid dommen kunne ha en viss rettskilde- vekt ved spørsmål om utvelgelseskretsens rekkevidde ved delt arbeidsgiveransvar.
Saken gjaldt en arbeidstaker som hovedsakelig var ansatt i morselskapet Oy Wärtsilä AB, men som etterhvert ble flyttet til Oslo for å lede et nyopprettet norsk datterselskap, Wärtsilä Diesel AS. Av avtalen fremgikk det at arbeidstakeren rettslig sett var ansatt i datterselskapet som også hadde lønnsansvaret. Lønns- og pensjonsvilkårene var derimot regulert av morsel- skapet, og den ansatte skulle gjeninntre i morselskapet når arbeidsforholdet i datterselskapet opphørte. Da morselskapet la om sin virksomhet i Norge, mottok arbeidstakeren oppsigelse fra morselskapet. Spørsmålet for Høyesterett var hvem som hadde arbeidsgiveransvaret i rela-
107 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 76.
108 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 75.
109 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 75.
20
sjon til arbeidsmiljøloven. Da begge selskapene ble ansett å ha reelt arbeidsgiveransvar oven- for den ansatte, la Høyesterett et delt arbeidsgiveransvar til grunn.110
Læren om delt arbeidsgiveransvar er fulgt opp i senere rettspraksis, blant annet i den mye omtalte Norwegian-dommen. Flyselskapet Norwegian besto tidligere kun av selskapet Nor- wegian Air Shuttle ASA (NAS). Da NAS ikke lenger skulle drive med operativ virksomhet, ble det foretatt omorganisering i organisasjonen. Pilot- og kabinansatte ble derfor først over- ført til ulike datterselskaper som foresto deler av den operative virksomheten, før de igjen ble overført til egne pilot- og kabinpersonellselskaper i konsernet. Formålet med en slik organise- ring var at driftsselskapene etter behov kunne kjøpe inn tjenester fra underselskapene. Spørs- målet for Høyesterett var blant annet hvem som bar arbeidsgiveransvaret. Førstvoterende vi- ser til at både rettspraksis og forarbeidene anerkjenner en lære om delt arbeidsgiveransvar.
Læren om delt arbeidsgiveransvar var imidlertid en «snever unntaksregel», som innebar at det skulle «mye til» for at noen andre enn den formelle arbeidsgiveren skulle tillegges arbeidsgi- veransvar.111
I den foreliggende saken, måtte et eventuelt felles arbeidsgiveransvar bero på om morselska- pet etter en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering hadde opptrådt som den reelle arbeidsgi- veren. Etter henvisning til Wärtsilä-dommen og Stena Drilling112, konkluderte Høyesterett med at det ikke forelå delt arbeidsgiveransvar. Morselskapet hadde kun utøvd arbeidsgiver- funksjoner i helt «marginal grad»,113 hvilket ikke var tilstrekkelig for å fravike hovedregelen på «særskilt grunnlag».
Gjennomgangen over viser at både forarbeidene og Høyesterettspraksis anerkjenner læren om delt arbeidsgiveransvar der flere har opptrådt som reell arbeidsgiver. Norwegian-dommen slår imidlertid fast at det er snakk om en «snever unntaksregel», hvor det «skal mye til» for å ileg- ge noen andre enn den formelle arbeidsgiveren arbeidsgiveransvar. Dommen gir ingen vurde- ringskriterier for hva som skal til, men terskelen må sies å være høy.
3.3.2 Medfører delt arbeidsgiveransvar et utvidet virksomhetsbegrep?
Det kan reises spørsmål ved om delt arbeidsgiveransvar også fører til en utvidelse av virk- somhetsbegrepet, slik at alle selskapene med delt arbeidsgiveransvar anses som «virksomhe- ten» i sin helhet. Dersom en slik forståelse av virksomhetsbegrepet legges til grunn, vil også
110 Rt-1990-1126 (Wärtsilä) s. 1132-1133.
111 HR-2018-2371-A (Norwegian) avsnitt 110.
112 Rt-2012-983 (Stena Drilling).
113 HR-2018-2371-A (Norwegian) avsnitt 111.
21
utvelgelseskretsen utvides tilsvarende. Dette vil forsterke stillingsvernet til den enkelte ar- beidstaker, da flere vil inngå i utvelgelseskretsen.
En slik forståelse støttes av forarbeidene, der det fremgår at avgrensningen av virksomhetsbe- grepet «normalt» vil falle sammen med det rettssubjektet som er arbeidsgiver.114
Det finnes derimot ingen rettspraksis som fastslår at delt arbeidsgiveransvar også skal medfø- re en felles utvelgelse mellom virksomhetene. I Wärtsilä-dommen kom som nevnt Høyesterett frem til at det forelå delt arbeidsgiveransvar, hvilket innebar at tilbudsplikten om nytt arbeid gjaldt i både mor- og datterselskapet. Storeng m.fl. tar derfor til ordet for at dommen kan tol- kes i retning av et utvidet virksomhetsbegrep i de tilfeller der arbeidsgiverfunksjoner reelt utøves av noen andre enn den arbeidstaker formelt er knyttet til.115 Fougner mener på sin side at dommen ikke kan tolkes som at selskapene skal utgjøre samme virksomhet. Tvert om me- ner han at delt arbeidsgiveransvar ikke kan innebære annet enn at arbeidstakeren må anses for å ha hatt et arbeidsforhold med to arbeidsgivere og to ulike virksomheter.116 Fougners syn må forstås slik at arbeidstaker kan få rettigheter knyttet til flere virksomheter dersom delt ar- beidsgiveransvar foreligger. Virksomhetene skal likevel bli sett på som adskilte virksomheter, slik at det ikke blir tale om et utvidet virksomhetsbegrep.
I LB-2019-85179-2 (Dagbladet-dommen)117 ble problemstillingen så vidt berørt. Saken gjaldt gyldigheten av oppsigelser av to grafikere som jobbet i Dagbladet. Dagbladet overførte den grafiske produksjonen av papiravisen til morselskapet Aller Media, og hadde ingen stillinger å tilby de to grafikerne etter overføringen. Arbeidstakerne anførte at det forelå delt arbeidsgi- veransvar mellom Dagbladet og Aller Media, hvilket innebar at begge virksomhetene måtte utgjøre utvelgelseskretsen. Ettersom flertallet konkluderer med at det verken foreligger delt arbeidsgiveransvar eller usaklig oppsigelse, drøftet de heller ikke påstanden om at hele virk- somheten skulle utgjøre utvelgelseskretsen. Mindretallet på én meddommer kom på den an- nen side til at det forelå delt arbeidsgiveransvar, og at således både Dagbladet og Aller Media skulle utgjøre utvelgelseskretsen ved oppsigelsene. Til tross for at mindretallets syn ikke har noen rettskildemessig vekt, illustrerer både dommen og den nevnte litteraturen at de lærde strides og et klart svar foreligger ikke.
Det kan stilles spørsmål ved om rettsoppfatningen i Wärtsilä-dommen taler i retning av å anse utvelgelseskretsen til å omfatte alle virksomheter der det foreligger delt arbeidsgiveransvar.
114 NOU 2004:5, s. 149.
115 Storeng (2020) s. 612.
116 Fougner (2016) s. 37.
117 Dommen er ifølge opplysninger fra LO-advokatene anket, og venter på behandling av ankeutvalget.
22
Mindretallet i Dagbladet-dommen har gitt uttrykk for dette synet, selv om en neppe kan legge for mye vekt på en mindretallsuttalelse fra lagmannsretten. Som følge av at virksomhetsbe- grepet er tilsvarende likt når det gjelder tilbudsplikten og utvelgelseskretsen, taler likevel gode grunner for en slik løsning. Også forarbeidene og lovens stillingsvern trekker i samme retning.
Selv om rettskildebildet er langt fra klart, så kan det tenkes at en fremtidig rettsavgjørelse kan lande på at delt arbeidsgiveransvar fører til en utvidelse av utvelgelseskretsen.
Stillingsvernet knyttet til tilbudsplikten synes likevel å rekke videre enn ved fastsettelsen av utvelgelseskretsen.118 Dette må ses på bakgrunn at det vil være mindre belastende for arbeids- giver å foreta en vurdering av hvilke stillinger som er ledige, enn hva det vil være å vurdere samtlige arbeidstakere opp mot hverandre i en nedbemanningsprosess. Vurderingen må derfor foretas konkret i hvert enkelt tilfelle, der blant annet årsaken til nedbemanningen vil stå sen- tralt.
Slik rettspraksis nå ligger an, medfører ikke delt arbeidsgiveransvar et automatisk utvidet virksomhetsbegrep. Arbeidsgiver har dermed ingen plikt til å utvide utvelgelseskretsen i de tilfellene arbeidsgiveransvaret utvides til å gjelde flere virksomheter. Sett hen til arbeidstakers stillingsvern, kan det ikke være problematisk at utvelgelseskretsen utvides til flere selskaper i et konsern der arbeidsgiver selv ønsker en slik løsning.
4 Unntaket - begrenset utvelgelseskrets 4.1 Innledning
Det rettslige utgangspunktet er at hele virksomheten danner grunnlaget for utvelgelseskretsen.
Med «virksomheten» menes hele den juridiske enheten.119 Det er allikevel ikke sjeldent at arbeidsgiver ønsker å foreta en avdelingsvis nedbemanning. Dette innebærer at innplassering og overtallighet av arbeidstakere blir begrenset, eksempelvis kun i en bestemt avdeling, filial eller innenfor bestemte stillingskategorier.120 Formålet med en begrensning blir ofte begrunnet i behovet for å bevare nødvendig kompetanse og begrense nedbemanningsprosessen. En vur- dering av samtlige ansatte kan ta lang tid, der særlig kompetansekartlegging av de ansatte er en tidkrevende prosess.
Som følge av den generelle lovgivningen, har det vært opp til domstolene å avgjøre om, og i tilfelle når, en utvelgelseskrets kan begrenses. Høyesterett har åpnet for en snevrere utvelgel-
118 Jf. HR-2018-880-A (Linjebygg) der tilbudsplikten gjaldt hele virksomheten til tross for at utvelgelseskretsen var saklig begrenset.
119 Se punkt 3.
120 Fougner (2019) Kommentar til kapittel 15, punkt VI.
23
seskrets der det foreligger saklig grunn.121 Den første avgjørelsen fra Høyesterett som tillot en begrensning i utvelgelseskretsen, finner vi i Hillesland-dommen. Flere avgjørelser har fulgt opp dette unntaket i senere tid. Særlig de siste årene har Høyesterett sluppet inn flere tvister knyttet til begrensning av utvelgelseskretsen.122 Hensynet til arbeidstakers stillingsvern tilsier imidlertid at en avgrensning i utvelgelseskretsen må ha tungtveiende grunner.123 Hvilke mo- menter som utgjør slike tungtveiende grunner følger av rettspraksis.
I det følgende skal det først gjennomgås hvilke hensyn som taler for og imot en begrenset utvelgelseskrets, før det deretter drøftes hvilke momenter som saklig kan begrunne en slik begrensning. Ettersom de ulike momentene fremkommer av rettspraksis, fordrer gjennom- gangen en analyse av relevante dommer. Analysen vil primært fokusere på de prejudikater som foreligger fra Høyesterett, men også underrettspraksis vil bli brukt for å belyse de mo- mentene Høyesterett bygger på.
4.2 Hensyn for og imot en begrenset utvelgelseskrets
Reglene om arbeidsgivers styringsrett og arbeidstakers stillingsvern står i et kontrastforhold ved spørsmålet om utvelgelseskretsen kan innsnevres. Arbeidsgivers styringsrett taler for at arbeidsgiver selv skal kunne omstrukturere i virksomheten på den måten de anser som mest hensiktsmessig, derav er det viktig at reglene omkring nedbemanningsprosessen ikke er ufor- holdsmessig tyngende for arbeidsgiver.124 På den annen side taler stillingsvernet til arbeidsta- ker for en vid utvelgelseskrets.
Gresvig-dommen lister opp en rekke hensyn som taler for en begrenset utvelgelseskrets i ar- beidsgiverens favør.125 Det trekkes blant annet frem at det i større selskaper kan oppstå store praktiske problemer dersom hele virksomheten skal utgjøre utvelgelseskretsen. I selskaper med for eksempel flere hundre arbeidstakere, vil en utvelgelseskrets basert på samtlige ar- beidstakere føre til svært omfattende og ressurskrevende prosesser. Det vil blant annet bli utfordrende å gjennomføre drøftingsplikten etter aml. § 15-1126 på en forsvarlig og effektiv måte. Formålet med drøftingsmøtet er at arbeidsgiver skal kunne foreta de nødvendige vurde-
121 Rt-1986-879 (Hillesland), Rt-1992-776 (Sparebanken Nord-Norge), Rt-2015-1332 (Gresvig), HR-2017-561- A (Posten II), HR-2019-1986-A (Telenor).
122 Se også HR-2019-2375-U som ikke ble behandlet av Høyesterett grunnet forlik mellom partene (HR-2020- 442-F).
123 Rt-2015-1332 (Gresvig) avsnitt 43.
124 Rt-2015-1332 (Gresvig) avsnitt 43.
125 Rt-2015-1332 (Gresvig) avsnitt 42.
126 Alternativt aml. §15-2 ved masseoppsigelser.
24
ringer når det gjelder saklighetskravet.127 I drøftelsesmøtet bør blant annet hvilke utvelgelses- kriterier som skal legges til grunn i vurderingen drøftes med den enkelte arbeidstaker, hvor arbeidstaker skal få mulighet til å komme med innspill. I disse tilfellene vil hensynet til en effektiv og mindre ressurskrevende prosess tale for at utvelgelseskretsen begrenses.
En mindre utvelgelseskrets kan videre gjøre det enklere for arbeidsgiver å foreta en konkret og saklig vurdering av arbeidstakerne det gjelder, og arbeidstakerne har selv en bedre oversikt over hvilke kollegaer de blir vurdert opp mot. Det kan derfor argumenteres for at en begrens- ning av utvelgelseskretsen i enkelte tilfeller også vil komme arbeidstaker til gode.
Førstvoterende i Gresvig-dommen viser også til at hensynet til selskapets økonomiske stilling og forretningsmessige utfordringer vil kunne ha stor betydning i vurderingen. En nedbeman- ningsprosess er ofte en konsekvens av styrets handleplikt der selskapet befinner seg i en vans- kelig økonomisk situasjon.128 En vid utvelgelseskrets basert på hele virksomheten vil, som nevnt, kunne medføre svært ressurskrevende prosesser. At selskapets ressurser bindes opp til dette, samsvarer dårlig med styrets plikt til å enhver tid sørge for at selskapet har en forsvarlig egenkapital og likviditet.129 Der nedbemanningen er en følge av selskapets svake likviditet, kan derfor hensynet til selskapets økonomi tale for en begrenset utvelgelseskrets. Dette vil kunne frigjøre ressurser til å sikre videre drift.
Videre kan hensynet til å begrense uro i virksomheten tale for en begrenset utvelgelses- krets.130 Arbeidsgiver er avhengig av motiverte og tillitsfulle arbeidstakere for å oppnå best mulig arbeidsmiljø og resultat. Dersom hele virksomheten skal utgjøre utvelgelseskretsen, kan dette føre til usikkerhet blant arbeidstakerne. Det er ingen tvil om at det kan oppleves som en psykisk påkjenning å stå i fare for å miste sitt arbeid, som igjen kan påvirke motivasjonen til den enkelte. En begrenset utvelgelseskrets kan dermed skjerme unødvendige arbeidstakere for denne påkjenningen. Hensynet til ro og forutberegnelighet gjør seg særlig gjeldene der ar- beidsgiver har et gjentagende omstillingsbehov.131
På den annen side taler hovedregelen i seg selv for en vid utvelgelseskrets. Hovedregelen er særlig ment å verne om den ansattes stillingsvern. Jo mindre kretsen er, jo færre arbeidstakere vurderes oppsagt, og desto større er sannsynligheten for at vedkommende mister jobben. Det kan derfor argumenteres for at en begrenset utvelgelseskrets svekker den ansattes stillings-
127 Ot.prp.nr.50 (1993-1994) s. 182.
128 Asl./asal. §3-5.
129 Asl./asal. §3-4.
130 HR-2019-1986-A (Telenor) avsnitt 66.
131 HR-2017-561-A (Posten II) avsnitt 78.
