1
Kunstnerisk frihet - en menneskerett
1. Innledning
I ulike sammenhenger i den senere tid, har problemstillinger knyttet til kunstnerisk frihet blitt reist i den norske offentligheten. Karl Ove Knausgård og Hanne Ørstavik ble truet med søksmål ved publisering av sin såkalte virkelighetslitteratur, fordi reelle personer anså seg krenket gjennom forfatternes beskrivelser i bøkene.1 Vanessa Baird og Johannes Dahlbergs verker ble avvist etter å ha vunnet offentlige utsmykningsoppdrag, fordi verkene ble påstått å krenke enkelte personers følelser.2 I 2019 har to teaterforestillinger blitt politianmeldt ̶ Pia Maria Rolls «Ways of seeing»3 og Kjersti Horns «Arv og miljø» på den Nationals scene i Bergen.4 Forestillingene ble påstått å overskride grensene for privatlivets fred, knyttet til det som ble uttrykt gjennom forestillingene.
I denne artikkelen skal jeg undersøke hvilke rettslige problemstillinger sakene mer i detalj reiser. Jeg avgrenser artikkelen til å omhandle sceniske forestillinger. I en sceneproduksjon er imidlertid ulike rettigheter involvert, slik at problemstillingene som Knausgård og Ørstavik- sakene reiste, indirekte vil bli behandlet. Audiovisuelle verk, som en teaterforestilling er, omfatter også bruk av tekstrettigheter – tekst omgjort til tale. Ved å vurdere hvorvidt forestillingene er vernet av menneskerettigheter, vil også tekstrettigheter omfattes.
Først skal jeg identifisere de ulike åndsversklovsbeskyttete rettighetene i en sceneproduksjon, dernest skal jeg kartlegge hvilke menneskerettigheter som eventuelt er relevante ved slike prestasjoner, for deretter å foreta en kort rettslig vurdering av problemstillingen knyttet til sakene. Artikkelen legger større vekt på å gi en fremstilling av hvilke menneskerettigheter
1 https://www.dagbladet.no/kultur/familien-vurderer-soksmal-mot-knausgard/65133029 (sett 5.12.19)
2 Vanessa Baird hadde før 22. juli 2011, laget et veggmaleri som Kunst i det Offentlige Rom-komiteen (KOR) hadde plukket ut for å plassere i R6 i regjeringsbygget. Fordi maleriet ble ansett å krenke noens følelser i tilknytning til 22. juli angrepet ble maleriet ikke hengt opp. Dette på tross av at utvelgelsen hadde skjedd gjennom offentlig etablerte og faglige prosesser. Tilsvarende skjedde med Johan Dahlbergs minnesmerke på Sørbråten over 22. juli-ofrene.
3 https://www.dagbladet.no/nyheter/siktet-ways-of-seeing-skuespiller--kunne-ikke-hapet-pa-noe- bedre/70878867 (sett 28.11.19).
4 https://www.nrk.no/hordaland/den-nationale-scene-saksokes-etter-_arv-og-miljo_-1.14405486 (sett 28.11.19).
2
som er aktuelle ved en sceneproduksjon og hva rettighetene omfatter, enn selve utfallet av den rettslige vurderingen.
Spørsmålet om hva kunstnerisk frihet er og hvordan retten er forankret er et underbelyst tema i norsk rettsdoktrine. Jeg håper ved artikkelen å kunne bidra til å belyse temaet, og kanskje identifisere noen nye spørsmål.
2. Hva slags åndsrettigheter foreligger i en sceneproduksjon?
En verdikjede er en måte å fremstille verdi- og produktutviklingen av et kulturgode på, for eksempel de ulike prosessene ved lanseringen av en film, ved strømmingen av en låt eller ved fremføringen av et teaterstykke. Hvert ledd i formidlingsprosessen bidrar med en verdiøkning av produktet ved å tilføre arbeid, midler og kompetanse, før verket deretter formidles til offentligheten. Samtidig viser en slik struktur ruten til betalingsstrømmene nedstrøms (i figuren nedenfor, fra høyre til venstre). Leddene forventes å betale det foregående for bidraget, eventuelt gjennom en etterfølgende fordeling av betalingen fra sluttmarkedet til de ulike aktørene i kjeden.5
Fig. 1. Figuren viser en klassisk verdikjede for musikkdistribusjon i øverste del av figuren.
Dernest pengestrømmene fra markedet ved salg av musikk i nedre del av figuren. Selv om eksemplet her er musikk foregår den samme form for verdiøkning og pengestrøm også for
5 Figuren kommer fra utredningen som BI/ BI:CCI og Menon Economics gjorde for Kulturdepartementet:
https://www.bi.no/om-bi/kalenderaktiviteter/2019/januar/hva-na-konsekvenser-av-digitaliseringen-pa- musikkomradet/ (sett 24. 01.20).
3
kulturgodet «teaterforestilling». «Plateselskap» er byttet ut med teatret som produsent.
Teatret har også distributørrollen. Sluttmarkedet er salg av billetter til publikum.
2.1 Opphavsrett (skapelse) – første ledd i verdikjeden
En teaterforestilling omfatter hele verdikjeden av rettigheter. I førsteleddet ligger
opphavsrettighetene. I «Arv og miljø»- forestillingen på den Nationale Scene i Bergen hadde Vigdis Hjorth skrevet boka som lå til grunn for manus. Forfatteren har opphavsrett til selve teksten jf. åndsverklovens (åvl.) § 2, annet ledd:
«Den som skaper et åndsverk, har opphavsrett til verket, og betegnes som opphaver … Med åndsverk forstås … litterære eller kunstneriske verk av enhver art, som er uttrykk for original og individuell skapende åndsinnsats, slik som a) tekster av alle slag, blant annet av
skjønnlitterær og faglitterær art» (min kursivering). 6
Opphavsretten omtales som en enerett; opphaver får gjennom skapelsen av åndsverket monopol på å uttrykke verket i enhver form for en viss periode (70 år etter utløpet av opphavers dødsår).7
Av rettspraksis fremgår at grunnkravet for å få vern ̶ originalitet ̶ innfris dersom boka kan sies å være et resultat av Vigdis Hjorths kreative og frie valg.8 En måte å etterprøve dette på er gjennom å hevde at originalitetskravet er oppfylt dersom Hjorth kunne ha uttrykt intrigen i boka på en annen måte, gjennom f.eks. valg av ord, karakterer, litterære grep etc. Sagt på en annen måte; at det har foreligget valgmuligheter for uttrykket og at denne muligheten har vært utnyttet gjennom opphavers frie kreativitet.9
«Arv og miljø» -boka er utvilsomt original. Vigdis Hjorth bruker bl.a. innslag av brev og smser som en del av fortellergrepet, som medfører at det er tydelig at historien kunne vært formidlet på annen måte. Som det vil fremgå av det følgende, er valgmuligheter for uttrykket en av grunnkriteriene for originalitet og opphavsrettslig vern. Hun har også et rikt språk, som utrykkes ved valg av ord og sammenstillingen av ordene og valgene av rekkefølgen på handlingsforløpet.10
6 Lov om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven) av 15. juni 2018 nr. 40. Heretter åvl.
7 Se enerettshandlingen i åvl. § 3 og om opphavsrettens vernetid i åvl. § 40.
8 C-145/08 (Painer).
9 Rognstad, Ole-Andreas. Opphavsrett, Oslo: Universitetsforlaget, 2019, s. 99.
10 Tittelen på boken åpner for et spørsmål om kravet til originalitet også er oppfylt for denne, da «Arv og miljø»
åpenbart spiller på flertydigheten i begrepene. Samtidig kunne domstolen vanskelig gitt Hjorth enerett på å
4
I utgangspunktet assosieres tittelen på boka «Arv og miljø», med en diskusjon som lenge har figurert, om rent eksistensielle spørsmål i tilknytning til hva som er viktigst for utvikling av et menneskes personlighet og dets adferd. Diskusjonen er bl.a. basert på Darwins
evolusjonslære, men også moderne psykologiske og sosiologiske teorier om hvordan personlighet dannes.
Det kan stilles spørsmål om selve tittelen også har et opphavsrettslig vern. For meg personlig har den litt klisjefylte tittelen fått en klang av boken etter å ha lest den, ordparet har fått en ny identitet gjennom forfatterens bruk av dikotomien, noe som kan tilsi originalitet. Dette var et argument i en sak om opphavsrettslig tittelvern knyttet til «Hvem ringer klokkerne for» i dansk rett.11 Hjorth kunne uttrykt handlingen i boken gjennom en annen tittel, og derved gitt boken et annet tyngdepunkt, noe som kan tilsi at tittelen har originalitet.12 På den annen side er det et begrepspar det er viktig ikke å belegge med enerett, da det er sterke
friholdelsesargumenter for at andre skal kunne bruke det; også som tittel. Åndsverkloven tilbyr også et tittelvern gjennom åvl. § 106, noe som i seg selv kan tilsi at tittelvernet er en riktigere beskyttelsesform.
Tittelen har åpenbart en linje til konfliktene som omhandles i boka; forhåndsutdelingen av arv fra foreldrene (hytta), som hovedpersonen hevder hun og broren ikke får en rimelig andel av.
Kanskje hen speiler tittelen også på nedarvingen av en slags borgerlige kultur (miljø), en vane som består i å skyve problemer under teppet. En tilsynelatende plettfri overflate opprettholdes gjennom å skjule og dekke over grove krenkelser. I romanen stykket er basert på var dette uttrykt som gjennomgående insinuasjoner; om en fars seksuelle overgrep av hovedpersonen i boka, som blir dysset ned og benektet av familiemedlemmene som blir konfrontert med påstandene etter farens død. Forfatterens søster, Helga Hjorth, skrev en slags oppfølger til bruke begrepene, da ordparet bør friholdes av hensyn til den offentlige debatt om slike temaer.
Åndsverklovens § 106 gir et eget tittelvern. Vernet er snarere tuftet på en markedsrettslig tankegang enn på opphavsretten.
11 UfR 1951, s. 266 (Hvem ringer klokkerne for?)
12 Titler kan, som uttalt tidligere, ha et slags markedsrettslig vern gjennom åvl. § 106, der det er forbud mot å bruke samme tittel på en bok dersom dette er egnet til å skape forveksling. I foreliggende eksempel vil temaet i boka, for eks. fremhevet gjennom en undertittel, kunne avverge at forvekslingsfare oppstår. I sakene som har oppstått i Danmark og Sverige har det imidlertid vært prosedert på grunnlag av enerett til tittelen, uten forvekslingsfare-momentet, fordi den saken var grunnet på opphavsrett til tittelen. Da kreves det bare krenkelse og ikke forvekslingsfare. Fordi det har vært nordisk rettsenhet, har dommer fra øvrige nordiske land hatt en viss relevans i norsk rett. Se Rognstad, Opphavsrett, s. 45. Den danske dommen er UfR 1951, s. 266 (Hvem ringer klokkerne for?) og en svenske NJA 1974, s. 403 (Skotten i Dallas) omhandler tittelvern. Den første dommen er omdiskutert med hensyn til at det i teorien hevdes at den stiller for lave krav til originalitet, se Rognstad s. 98.
5
«Arv og miljø», i kjølvannet av Vigdis Hjorths utgivelse og debatten rundt boken.13 Søsterens bok i seg selv kan kanskje også ses på som en videreføring av kulturen om å «feie
ubehagelige sannheter under teppet», dersom man forutsetter at intrigen i Vigdis Hjorths bok er selvbiografisk, noe forfatteren selv benekter. Innholdet i boka har betydning for
etterfølgende drøftelser i kap. X på om det foreligger brudd på grunnrettighetene til privatlivets fred.
Regissør og manusforfatter av teaterforestilling, Kjersti Horn, har også ulike førsteledds opphavsrettigheter. Som manusforfatter til sceneversjonen av «Arv og miljø» har hun
opphavsrett (bearbeidelsesrettigheter), jf. åvl. § 2, annet ledd, m) jf. § 6. Som bearbeider måtte Kjersti Horn/teatret ha tillatelse fra Vigdis Hjorth for å offentliggjøre bearbeidelsen
(sceneversjonen) av boken. Vigdis Hjorth selger sitt samtykke (opphavers enerett), antakeligvis gjennom å få en andel av innspillingsinntektene til teatret.
Kjersti Horn har også opphavsrett som regissør til forestillingen. Huldra-saken i norsk rett, underbygger at teaterregi kan være gjenstand for opphavsrett, og at det er denne
bestemmelsen som er myntet på slike frembringelser.14 At teaterregi er gjenstand for opphavsrett omhandles og bekreftes av juridisk teori.15
Også manusrettighetene til «Ways of seeing» ligger i førsteleddet i kjeden, som opphavsrett til forestillingen (åvl. § 2, annet ledd, a)). Manus er skrevet av Sara Baban, Hanan Benammar, Ali Djabbary, Pia Maria Roll, og Marius von der Fehr. Manus er da enten et fellesverk ̶ dersom ikke den enkeltes ytelse kan skilles ut/identifiseres (åvl. § 8) – eller et sammensatt verk, der hjemmelen følger antitetisk av fellesverkbestemmelsen; den enkeltes innsats kan identifiseres og skilles fra de øvriges, men verket er frembrakt i samarbeid.16
Førstegangsutgivelse av slike verk kan da bare skje dersom alle er enige. Siden kan utgivelse skje på samme måte hvis en ønsker det.17 Er det skrevet musikk til forestillingene vil
13 Helga Hjorth. Fri vilje, Oslo: Kagges forlag, 2018.
14 Rt.2007, s. 1329 (Huldra). I premiss 39-44 drøftes hvorvidt den konkrete forestillingen hadde originalitet nok til å være et åndsverk. Åndsverklovens § 1 annet ledd nr. 3 (i ny lov tilsvarende § 2, annet ledd, c), ble overhode ikke drøftet.
15 Se Rognstad (2019), s. 117 flg. Her stiller Rognstad bl.a. spørsmål til om praksisen om strengere krav til originalitet for teaterregi kan videreføres. Selv hevder jeg at teaterregi- som filmregi- er gjenstand for opphavsrett, se Eidsvold-Tøien, Irina. Skapende, utøvende kunstnere, Oslo: Universitetsforlaget, 2016, s. 129- 150.
16 Se Rognstad (2019), s. 152.
17 Se åvl. § 8, annet ledd.
6
komposisjonen være beskyttet som en kjernerettighet i skapelses-leddet (åvl. § 2, annet ledd, d)). Pia Maria Roll vil også ha opphavsrett for regien, gjennom sine fortolkninger og
sammenstillinger av elementer i forestillingen jf. åvl. § 2, annet ledd c).18 2.2 Utøverprestasjonen – annet ledd i verdikjeden
Skuespillere, musikere, dansere og andre utøvende kunstnere som fremfører forestillingen vil utgjøre det andre leddet i verdikjeden. De har sine prestasjoner beskyttet som
utøverprestasjoner gjennom åndsverklovens § 16.19 Som utøvende kunstner har de mer begrensete rettigheter enn de skapende, både med hensyn til vernetidens lengde (50 år) og hva slags vern de tilkommes. De utøvende har for eksempel ikke vern mot at andre fortolker og viser det samme uttrykket som de selv har funnet frem til (ikke etterligningsvern) og vernetiden kan være opp mot 100 år kortere.20
2.3 Produsent- og distribusjonsrettigheter – tredje ledd i verdikjeden Teatrene – i foreliggende sak Den Nationale Scene i Bergen og Black Box Teater i Oslo – vil inneha rettighetene og funksjonen i tredje- og fjerdeleddet i verdikjeden. Offentlige teatre produserer forestillingene selv, og distribuerer dem også gjennom teatrets markedsavdeling og gjennom at staten eier lokalene. Black Box teatret er et programteater og henter inn ferdig produserte forestillinger hvis de ikke velger å produsere dem selv. Black Box distribuerer og arrangerer da forestillingene de velger inn.21
18 I mitt doktorgradsarbeid om utøvende kunstnere behandler jeg spørsmål om opphavsrett for teaterregi, se Eidsvold-Tøien (2016), s. 129-150. Tross ordlyden i fondsloven, mener jeg teaterregi innfrir vilkårene for
«sceneverk» i åndsverkloven og forutsetter derfor også dette i foreliggende artikkel. Også Huldra-dommen, Rt.
2010, s.366, bekrefter at regi er gjenstand for opphavsrett. I dommen blir regien til Huldra-forestillingen vurdert på grunnlag av kravene for åndsverk/opphavsrett. Se også en nærmere redegjørelse for spørsmålet i Rognstad (2019), s, 152.
19 I 2015 skrev jeg et doktorgradsarbeid der jeg hevdet at utøvende er skapende kunstnere, ved at de foretar subjektive fortolkninger av stoffet de arbeider med. Dette resulterte i forslag om opphavsrett for utøvende kunstnere fra Advokatforeningen ved høringen til ny åndsverklov. Forlaget fikk ikke gjennomslag i denne omgang (som det ble uttrykt). Temaet vil ikke bli ytterligere problematisert i denne artikkelen, men de utøvende kunstnere anses i alle kulturelle sammenhenger, som en del av kjernevirksomhet og som originær rettighetshaver ved for kulturell virksomhet. Doktorgraden ble siden utgitt som bok, som jeg refererer til i denne artikkelen.
20 Hovedregelen for vernetiden for en utøvende skuespiller er at den gjelder fra utløpet av det året fremføringen/ utgivelsen av et opptak skjedde og 50 år. En manusforfatter derimot har vern i 70 år etter utløpet av dødsåret til forfatteren. Dersom skuespilleren er 20 år når forestillingen finner sted, kan opptak av denne ikke vises uten samtykke inntil skuespilleren er 70 år- altså i 50 år. Dersom forfatteren dør når hun er 90 (og hun var 20 når hun skrev stykket), vil vernet for manus vare 140 år.
21 Black Box teatret omtaler seg selv som et teater som produserer og presenterer internasjonal og norsk samtids-scenekunst.
7
Produsenter har også egne rettigheter etter loven. Dersom forestillingen blir filmet, fremgår det gjennom åvl. § 20 at produsenten har en enerett til opptaket. Ellers må teatrenes
produsentrettigheter hjemles som en slags analogisk anvendelse av åvl. § 20. Teatrene har jo også fått overdratt retten til å utnytte de underliggende aktørenes prestasjoner, slik at de har sin posisjon basert på avtaler med opphavere, utøvende kunstnere og andre som har rettigheter i forestillingen.
Opphavsrett og utøververn er til dels grunngitt i rimelighetshensyn (nedlagt arbeid) og at uttrykket de skaper er å anse som en del av deres personlighet og derfor bør utløse vern.22 De økonomiske rettighetene, som altså skal ivareta rimelighetsaspektet, fremgår av åvl. § 3 og det ideelle knyttet til personligheten, fremgår henholdsvis av åvl. § 5 (de skapende) og § 16 (de utøvende). I tillegg fremholdes incitamenthensynet stadig mer også i europeisk
opphavsrettsdoktrine; at rettigheter gis fordi det lønner seg gjennom at rettighetshaveren da vil produsere mer.23 I den nye åndsverkloven fremgår incitamentformålet direkte av loven. Av åvl. § 1 fremgår at: «Formålet med loven er å a) gi rettigheter til de som skaper, fremfører eller investerer i åndsverk eller nærstående prestasjoner og arbeider, og slik også gi insentiv til kulturell produksjon» (min kursivering).
Begrunnelsen for produsentvernet er snarere et investeringsvern, i tillegg til
incentivbegrunnelsen, som i formålsbestemmelsen også anføres til fordel for produsentene.
Det antas at kun gjennom å gi produsentene en sjanse til å få dekket inn investeringene produsenten har nedlagt, vil de ha incentiv til å iverksette nye prosjekter og innspillinger.
Produsenter må få overdratt rettighetene fra utøvende kunstnere og opphavere for å kunne produsere og fremføre forestillingen. Det skjer gjennom ansettelsesavtaler og/eller
midlertidige kontrakter.
Distributørfunksjonen er ikke beskyttet av egne rettigheter i loven, og distributørens rolle og mandat springer ut ifra foregående ledds rettigheter og tillatelser. Både utøvere og opphavere har i utgangspunktet retten til å formidle materialet de har skapt og innøvd gjennom sine
22 Dette er en referanse til Hegel og Kants personlighetsteorier, se f.eks. Hegel, Georg Friedrich. Philosophy of Right, 1821, s. 41-65 (T.M. Knox oversettelse 1967), som vanligvis blir brukt som referanse.
23 Schovsbo, Jens, Morten Rosenmeier, og Clement Salung Petersen. Immaterialret, København: Jurist og Økonomiforbundets Forlag, 2018, s. 46 flg., Rognstad (2019), s. 36.
8
enerettigheter, som både omfatter retten til å lagre (eksemplarfremstilling) og retten til å formidle forestillingen (tilgjengeliggjøring).24
3. Menneskerettigheter til beskyttelse av skapende og utøvende prestasjoner
I en fersk dom fra EU-domstolen (European Union Court of Justice (EUCJ)) ble spørsmålet om grensene for kunstnerisk frihet drøftet.25 Et av kjernespørsmålene i saken var hvorvidt et bands (Pelham) sampling på to sekunder, krenket produsentrettighetene til bandet som eide innspillingen (Kraftwerk).26 Problemstillingen som ble fremmet av den tyske
grunnlovsdomstolen var bl.a. om det fantes et særskilt grunnlag ̶ en slags kunstnerisk
menneskerettighet ̶ som tilsa en overordnet rett til å skape, som kunne medføre at eneretten i enkelte tilfelle måtte tolkes innskrenkende for å sikre en slik kunstnerisk frihet.27
I det følgende skal jeg undersøke om det også i norsk rett foreligger et slikt overordnet skapelsesrom – en kunstnerisk frihet som tilsier at andres interesser i enkelte tilfeller må vike for denne retten. Forutsatt at det finnes en slik rett, skal jeg fastlegge hvilke
menneskerettigheter som er aktuelle og hva retten omfatter. Rettsgrunnlagene danner siden basisen for den etterfølgende vurderingen av teater-sakene som behandles i siste kapittel (kap.
4).EUs menneskerettigheter, som fremgår av EUs Charter for menneskerettigheter28 er ikke en del av de fire friheter.29 Er det da slik at Charteret ikke er en del av Norges EU-rettslige forpliktelse eller er det slik at EUs angivelse av grensene for kunstnerisk frihet likevel er relevant for norsk rett? Hvilke andre rettsgrunnlag er relevante for å fastslå grenseoppgangen for kunstnerisk frihet, og hvor langt går denne retten? Sikrer den for eksempel at ytringer som inngår i en produksjon på en scene kan fremmes, selv om ytringen i andre sammenhenger kan være i strid med loven eller andre grunnrettigheter?
Menneskerettigheter går under ulike navn, som «naturrett», «fundamentale rettigheter»,
«grunnrettigheter» osv. Jeg bruker betegnelsene litt om hverandre. Menneskerettigheter som
24 Se åvl. § 3, første ledd, a) og b).
25 C-476/17 (Pelham).
26 Pelham premiss 19.
27 Pelham premiss 82. EU-domstolen uttaler «Det sjette spørgsmål skal dermed forstås således … hvorvidt frihed for kunst eventuelt har forrang fremfor for fonogramfremstillernes enerettigheder».
28Den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder (2012/C 326/02)
29 EØS-avtalens art. 1 (1) og (2).
9
idé har alltid eksistert og kan gjenfinnes i ulike filosofier og religioner.30 Aristoteles definerte kunst som en menneskerett, gjennom å forankre kunsten i menneskenaturen og ved å
kategorisere skapertrangen som et grunnleggende menneskelig behov for å etterligne. Denne urtrangen knytter han igjen tett opp til menneskets rett til å kunne oppleve kunst.31
Dikotomien mellom retten til å skape og retten til å oppleve kunst ̶ som to ulike sider av kunstnerisk frihet ̶ er videreført i de mer moderne menneskerettsreguleringene som beskytter kunstnerisk virke. Av juridisk teori fremgår bl.a.: «In each of the human rights instruments in which creators’ rights are set forth, the right to benefit from the fruits of creativity follows a statement of rights to participate in cultural life and to benefit from advancements in
knowledge» (min kursivering).32 Og videre: «The Universal Declaration conciders copyright to be a human right in itself, within the more general context of the right to culture».33
Menneskerettigheter vedrører grovt sagt, grunnpremisset for å være menneske på jorden, til eget og samfunnets beste, og «menneskrettsjussen er den bremse for maktovergrep som verden for tiden har».34 For etablering av stater i mer moderne tid, har menneskerettighetene vært helt sentrale for å synliggjøre hvilke verdier og grunnpremisser statene ønsket å etablere seg på grunnlag av. I renessansen, da mennesket i større grad frigjorde sin eksistens fra Gud og presteveldet og plasserte mennesket i sentrum, var vedtakelsen av grunnlover der
fundamentale menneskerettigheter inngikk, det nye grunnlaget for borgernes samhandling og moral. Samtidig ble den juridiske fremstillingen av menneskerettighetene en måte å forankre slike ideer på. Gjennom rettsliggjøringen fulgte også et håndhevelsessystem som medførte at eventuelle krenkelser kunne sanksjoneres.
Det er stater som i utgangspunktet er pliktsubjekter for menneskerettskonvensjoner som er ratifiserte av nasjonen.35 Samtidig fremgår det av rettspraksis, at konvensjonene også kan være instrumenter for enkeltmennesker som hevder at staten ikke i tilstrekkelig grad oppfyller
30 Gjems- Onstad, Ole. Menneskerettigheter- En verden uten helvete, Oslo: Cappelen Damm Akademisk, 2018, s.
13. 31 Aristotles. ca 335 f.k. Poetikken. Translated by Øyvind Andersen. Edited by Bokklubbens kulturbibliotek. Oslo:
Bokklubben, kap. 4 (20).
32 Laurence A. Helfer and Graeme W. Austin Human Rights and Intellectual Property, Cambridge: Cambridge University press, 2011, s. 176.
33 Siterer Daniel Becourt (Helfer and Austin 2011), s. 176
34 Gjems-Onstad (2018), s. 13.
35 Gjems-Onstad (2018), s. 13.
10
sine forpliktelser etter konvensjonene, slik at borgere derfor også kan være rettighetssubjekter for konvensjonen.36
I norsk rett ble det i 1999 vedtatt en lov om menneskerettigheter, der flere sentrale menneskerettskonvensjoner ble integrert som norsk lov, men der konvensjonene blir gitt forrang ved motstrid med norsk rett: «Bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i § 2 skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning».37 Formålet med reguleringen var å styrke menneskerettighetenes status i norsk rett.38 Instrumentene som ble inkorporert var den Europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK)39 og fire av FNs
menneskerettighetskonvensjoner.40 3.1 Hva er kunstnerisk frihet?
De instrumentene som er aktuelle for det kunstneriske området er «Verdenserklæringen av 1948 (UDHR)»,41 FN-konvensjonene og EMK-konvensjonen.42 Verdenserklæringen er ikke juridisk bindende, men den påberopes så ofte at innholdet etter hvert har blitt et rettslig relevant argument.43 Likeledes fremgår det av konvensjoner som Norge er bundet av, at Verdenserklæringens krav må innfris.44
I Verdenserklæringens art. 27 (2) uttrykkes: «Enhver har rett til beskyttelse av de åndelige og materielle interesser som er et resultat av ethvert vitenskapelig, litterært eller kunstnerisk verk som han har skapt». I henhold til «FNs konvent om sivile og politiske rettigheter» fra 1966 art. 15 (1) c), pålegges alle som har ratifisert FN-konvensjonen, å anerkjenne «retten …for enhver til…[å] nyte godt av beskyttelse av de åndelige og materielle interesser som stammer
36 Vidar Strømme. Rettsavklaring og rettsutvikling, Festskrift til Tore Schei, 2016, s. 348.
37 Menneskerettsloven, lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, § § 1 og 3. Regelen stadfester egentlig presumsjonsprinsippet som uansett kommer til anvendelse, som tilsier at nasjonal rett skal tolkes i samsvar med Norges konvensjonsforpliktelser, se f.eks. Mads Henry Andenæs, Rettskildelære, Oslo: 07- Gruppen AS, 2009, s. 58.
38 Dette fremgår av formålsbestemmelsen i § 1.
39 Europarådets konvensjon 4. november 1950, om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK), som er endret ved ellevte protokoll 11. mai 1994 og flere protokoller med tilleggsprotokoller.
40 De fire konvensjonene fremgår av menneskerettighetslovens (mrl.) § 2.
41 UDHR står for Universal Declaration of Human Rights, se her: https://www.un.org/en/universal-declaration- human-rights/.
42 Som en følge av de grusomheter mennesker ble påført under 1. og 2. verdenskrig vedtok FN en konvensjon som skulle sikre at slike overgrep ikke skulle skje igjen, og at ev. krenkelser ville ha sitt tydelige rettsgrunnlag.
43 Gjems-Onstad (2018), s. 15.
44 ICECR art 15, 4): «Konvensjonspartene erkjenner de fordeler som følger av at internasjonale forbindelser og internasjonalt samarbeid på de vitenskapelige og kulturelle områder støttes og videreføres», jf. Rognstad (2019), s. 75.
11
fra ethvert vitenskapelig, litterært eller kunstnerisk verk som han er opphavsmann til». Av pkt. (2) fremgår at «[d]e tiltak som skal iverksettes av konvensjonspartene for å oppnå den fulle virkeliggjørelse av denne rettighet, skal omfatte slike tiltak som er nødvendige for å bevare, utvikle og utbre vitenskap og kultur»; altså en tilretteleggelsesplikt.45 Ordlyden i pkt.
(1) er ganske identisk med den som fremgår av Verdenserklæringen. Reguleringen er fulgt opp av en «General Comment» nr. 17 i 2005 der det uttrykkes: «Human rights are
fundamental as they are inherent to the human person as such, whereas intellectual property rights are first and foremost means by which States seek to provide incentives for
inventiveness and creativity, encourage the dissemination of creative and innovative productions, as well as the development of cultural identities and preserve the integrity of scientific, literary and artistic productions, for the benefit for the society as a whole». Slik jeg forstår denne uttalelsen, oppstilles det et skille mellom menneskerettigheter og immaterielle rettigheter, der opphavsrett inngår, både med hensyn til reguleringenes rang og målsetting. I juridisk teori uttales om bestemmelsen: «The General Comment presistently links creators’
human rights to the protection of a zone of personal autonomy in which authors can achieve their creative potential, control their productive output, and lead independent intellectual lives that are requsites for any free society. Creators rights are also closely linked to the personality of the individual author».46 En slik utlegging av opphavsretten, tangerer også begrunnelsen som Hegel og Kant hadde for opphavsretten; den legitimeres gjennom å være et uttrykk for opphavers personlighet.47
Norges folkerettslige forpliktelse etter EMK art. 46 tilsier at Høyesterett har en plikt til å innrette seg og vektlegge EMDs avgjørelser. Høyesterett har flere ganger lagt vekt på EMDs fortolkning av EMK-retten.48 Domstolens begrunnelse for å legge vekt på EMD-rettens forståelse, har blant annet vært forankret i forrangsregelen i menneskerettslovens § 3. Hva slags vekt avgjørelsene gis avhenger av likheten i sakskompleksene.49 Nasjonaldomstolen har
45 Av ICECR art 15, pkt. (3) fremgår forhold av mer prinsipiell karakter: «Konvensjonspartene forplikter seg til å respektere den frihet som er uunnværlig for vitenskapelig forskning og skapende virksomhet».
46 Helfer m. flere (2011), s. 189
47 Hegel (1821), s. 41-65.
48 Se blant annet Rt. 2007, s. 1609 (Dobbeltstraff), pkt. 14 (kjennelse). I Inge Lorang Backers Om Høyesteretts forhold til den europeiske menneskerettskonvensjon. Nordisk tidsskrift for menneskerettigheter, Vol. 23, nr. 4 2005 s 426, uttales: «I 2004 noterer jeg nærmere 40 avgjørelser referert i Rt der EMK er vurdert og anvendt på forskjellig måte».
49 Ot.prp. nr. 3 (1998-199), s. 68-69: «Det bør normalt bare bli tale om uten videre å legge avgjørende vekt på en uttalelse eller avgjørelse fra et konvensjonsorgan dersom den er klar og saksforholdet svarer til det som nå står for en norsk domstol».
12
også en selvstendig rolle ved pådømmelsen av EMK-retten jf. subsidaritetsprinsippet, som tilsier at norske domstoler har en førstehåndsrett til å fortolke sine folkerettslige
forpliktelser.50 Avgjørelser fra EMD vil da ha prejudikatverdi for fortolkningen.51
Opphavsretten beskyttes også av EMKs eiendomsrettsbeskyttelse i EMK art. 1 protokoll 1.
som fastslår at «[e]nhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred.»
og at «[i]ngen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper». At denne retten også omfatter åndsrettigheter fremgår bl.a. av EMD Balan v. Moldova.52 Saken omhandlet et fotografi av et kulturminne, som hadde blitt gjenbrukt som bakgrunn på borgernes identitetskort av den Moldovske stat, uten samtykke fra fotograf Balan.53 Staten Moldova tapte saken, og måtte yte «full erstatning» for å kompensere kunstneren for krenkelsen.
Det kunstneriske uttrykket er også beskyttet av ytringsfrihet. Av ytringsfrihetsbestemmelsen i EMK art. 10 fremgår: «Enhver har rett til ytringsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig
myndighet og uten hensyn til grenser. …».54 Teaterregi omfatter oftest et budskap eller en påstand som ønskes formidlet. All undertekst og de ulike kunstneriske virkemidlene som fremgår av forestillingen, er ment å underbygge den konkrete fortolkningen og regissørens innfallsvinkel til teksten og den konkrete beskjeden.55 Derfor kan regien også anses å omfatte en ytring, og utløsning av et menneskerettslig vern av denne ytringen. I Kjersti Horns
sceneversjon uttales det i programmet: «Horn peker på at begge dramaene dreier seg om å være tro mot seg selv og holde fast ved sin egen overbevisning, selv om alle rundt forteller at
50 Følger av prinsippet om konvensjonslandets skjønnsmargin.
51 Haugen, Mats. Hvilken rettslig status og betydning har EUs Charter of Fundamental Rights i norsk rett? UIT, Norges arktiske universitet: Tromsø (2018), s. 21.
52 Rognstad (2019), s. 74.
53 Case of Balan v. Moldova (Application nr. 19247/03).
54 Begrensningen av retten fremgår av annet ledd: «Fordi utøvelsen av disse friheter medfører plikter og ansvar, kan den bli undergitt slike formregler, vilkår, innskrenkninger eller straffer som er foreskrevet ved lov og som er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet» .
55 Malochevskaja, Irina. Regiskolen, Oslo: Tell forlag, 2008, s. 110.
13
du tar feil».56 I Rolls «Ways of seeing»: «Pia Maria Roll/Hanan Benammar/Sara
Baban/Marius von der Fehr har kartlagt nettverkene som har interesse av å gjøre Norge til et mer rasistisk samfunn. Hvem er de og hva oppnår de med det? Og hva er sammenhengen mellom dette miljøet og et stadig høyere rop om mer overvåking?».57I tillegg har
forestillingene et visuelt språk, gjennom estetisk klare og sterke bilder, som vitner om regissørens mål om også å gi rom for visuelle og kunstneriske opplevelser, som snarere har sider til det kunstneriske uttrykket..
En bestemmelse som også er relevant, og som ville kunne fremholdes i begge sakene jeg ønsker å vurdere, er EMK art. 8 der det fremgår av. 1. ledd: «Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse».58 Bestemmelsen anførers ofte som mothensyn til vernet av kunstnerisk frihet og ytringsfrihet.
3.1.1 Er EUs Charter om menneskerettigheter relevant for norsk åndsrett?
Norge er ikke direkte bundet av EUs Charter om grunnleggende rettigheter ̶ da bestemmelser om fundamentale rettigheter ligger utenfor EØS-avtalen.59 Likevel vil EUs Charter kunne få indirekte innvirkning i norsk rett, gjennom at det danner grunnlag for fastleggelsen av innholdet i bestemmelsene i Infosoc-direktivet, som er det mest sentrale
opphavsrettsdirektivet i EU-retten.60 Norge har gjennomført direktivet.61
EUs Charter om grunnrettigheter har en relativt ung katalog av rettigheter, som har utviklet seg i tråd med det politiske samarbeidet mellom unionslandene og EU-domstolens dynamiske og fortløpende fortolkning av EU-retten. Allerede før vedtakelsen av Charteret, innfortolket EU-domstolen grunnleggende rettigheter fra medlemslandene inn i sine avgjørelser.62
Charteret er langt på vei kodifisering av ulovfestet rett utviklet av EU-domstolen, der EMK og
56 Se nettsiden til Den Nationale Scene I Bergen: https://dns.no/sterkt-om-splittelse-og-sannhet/ (besøkt 28.01.20).
57 Se nettsiden til Black Box Theater: https://www.blackbox.no/tittel/ways-of-seeing/ (besøkt 28.01.20).
58 Unntaket fremgår av annet ledd: «Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller
kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter».
59 Sejersted (2011), s. 72.
60 Rognstad (2019), s. 48.
61 Prop.104 L (2016–2017) Lov om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven), s. 13.
62 Sejersted (2011), s. 71.
14
EMDs pådømming av EMK-konvensjonen, har hatt en sentral rolle for rettighetskatalogen og for fastleggelsen av omfanget av rettighetene.
EU er ikke medlem av EMK.63 Likevel har EU en klar forpliktelse i å tolke bestemmelser i Charteret som tilsvarer bestemmelser i EMK på samme måte.64 Det følger av bestemmelsen at det gis et sterkere vern. Også i fortalen til Charteret fastslås det en linje fra Charteret til EMK og medlemsstatenes felles forfatningsmessige tradisjoner og internasjonale forpliktelser.65 Medlemskap i EMK er også en premiss for EU-medlemskap. EMK-regelverket vil derfor ha en innflytelse på EU-retten og innholdet i Charteret, gjennom at medlemslandenes innfrielse av forpliktelser etter EMK i neste omgang vil prege EU-domstolens avgjørelser.66
Etter homogenitetsmålsettingen i EØS avtalens art.1 jf. art. 6 og forrangsregelen i EØS § 2 er vi også i norsk rett pliktige til å tolke regler som følger av Norges forpliktelse etter EØS- avtalen, i samsvar med EU-retten.67
Art. 1. protokoll 1 i EMK er utformet tilnærmet likt tilsvarende bestemmelse i Charterets art.
17.68 Ut ifra prinsippet som ble slått fast av EMD bl.a. i Bosphorus- saken,69 tilsier dette at EMD vil se hen til EUCJs fortolking av Charterets korrelerende bestemmelse. Denne fortolkningen, er jf. homogenitetsmålsettingen relevant for norsk rett.70
63 Sejersted (2011), s. 72.
64 Av Charterets art. 52 nr. 3 følger: «I det omfang dette charter indeholder rettigheder svarende til dem, der er sikret ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende
frihedsrettigheder, har de samme betydning og omfang som i konventionen. Denne bestemmelse er ikke til hinder for, at EU-retten kan yde en mere omfattende beskyttelse».
65 EUs Charters fortale, s. 5.
66 TEU art. 6 (2) og
67 Rognstad (2019), s. 50. Rettspraksis viser at henvisningen i EØS-loven (art. 6) til at homogeniteten ikke rekker lengre enn til avgjørelser fra før inngåelse av EØS-avtalen, tolkes innskrenkende av Høyesterett, slik at den også legger vekt på avgjørelser fra EU-domstolen etter dette tidspunkt.
68 EMK art. 1, protokoll 1 lyder: «Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper. Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter2 eller andre avgifter eller bøter».
69 Case of Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anomin Sirketi v. Ireland, Application no.45036/98, Judgement Starsbourg 30 June 2005, avsnitt 150.
70 Homogenitetsprinsippet forplikter Norge til å tolke EU-retten på samme måte som EUCJ tolker den, se Arnesen, Finn og Stenvik, Are: Internasjonalisering og juridisk metode. Oslo: Universitetsforlaget, s. 21 (2009).
15
3.1.1.1 EMK og EUs Charter relevant der bestemmelsene korrelerer
Slik jeg ser det er det således slått fast at der det foreligger korrelerende bestemmelser i EMK og Charteret, vil Charteret kunne påvirke norsk rett indirekte.
EMK art. 1 protokoll 1 har sin korrelerende bestemmelse i EUs Charter art. 17.
Charterets art. 17(1) lyder: «Enhver har ret til at besidde lovligt erhvervet ejendom, at anvende den, at træffe dispositioner hermed og at lade den gå i arv. Ingen må berøves sin ejendom, medmindre det skønnes nødvendigt i samfundets interesse, og det sker i de tilfælde og på de betingelser, der er fastsat ved lov, og mod rimelig og rettidig erstatning for tabet.
Anvendelsen af ejendommen kan reguleres ved lov, i det omfang det er nødvendigt af hensyn til almenvellet». Av annet ledd fremgår at «[i]ntellektuel ejendomsret er beskyttet».
At bestemmelsen beskytter opphavsrettigheter generelt og regi-rettigheter spesielt, fremgår bla. av Luksan-saken.71
Saken reiste spørsmålet om Østerisk rett, uten å være i strid med EU-retten, kunne ha lovregler der opphavsrett til regirettighetene i en film tilkom produsenten.72 EU- domstolen tok bl.a. utgangspunkt i Bernkonvensjonens art. 14 bis. regler om opphavsrettigheter i film og hvem som kunne /skulle regnes som hovedopphaver.73 Rettighetene ble videre antatt beskyttet av EUs Charter art. 17, som omhandler beskyttelse av eiendomsretten - herunder intellektuell eiendomsrett (art. 17(2)).74 Det kan stilles spørsmål ved om eiendomsrettsvernet i Charteret korrelerer med EMK-rettens bestemmelse med samme innhold, og om dette overhode har relevans for norsk rett.
Selv om Luksan-saken dreide seg om filmregi er parallellen til teaterregi klar. Teater- og filmregissører tolker begge et underlag (manus), men bruker henholdsvis teatret og filmens virkemidler for å uttrykke fortolkningen og for å formidle det kunstneriske uttrykket.75
71 C-277/10 (Luksan).
72 Luksan premiss 82.
73 Dette ble gjort fordi Vernetidsdirektivet hadde en henvisning til Bernkonvensjonens regler. Også i andre saker for EU-domstolen, har den gjort anvendelse av internasjonale konvensjoner, for å fastslå omfanget av EU- retten, se C-5/08 (Infopaq) premiss 32, 34.
74 Luksan premiss 129.
75 Teatrets virkemidler er scenografi, skuespillere, lyssetting, musikk, arrangementer (hvordan skuespillerne står og går), tablåer, undertekst osv. For underbygging av påstanden se, Eidsvold-Tøien (2016), s. 129-150 og Rognstad (2019), s. 117 flg.
16
Aktørenes rettslige status er derved tilsvarende. I Luksan-saken fastslås at nasjonal rett har plikt til å sikre regi-rettigheter, da prestasjonen er beskyttet av grunnrettigheter.76 En
anvendelse av prinsippet i EMK art. 1, protokoll 1 på regiprestasjonen i norsk rett, vil kunne tilsi at dersom vernet av regiprestasjonen ble begrenset gjennom lov, ville begrensningen kunne være i strid med EMK-konvensjonen. Sånn sett kan man hevde at reguleringen av regiprestasjonen som utøverkunst som i norsk rett,77 bl.a. uten etterligningsvern, kan være konvensjonsstrididig. Spørsmålet vil ikke bli omhandlet ytterligere i denne artikkelen. 78 Chartrets art 11, innehar en ganske tilsvarende bestemmelse om ytringsfrihet som EMK art 10.79 I tilknytning til disse bestemmelsene er det nærliggende å anta at det vil skje en gjensidig påvirkning fra domstolene (EUCJ og EMD) ved fastleggelsen av det nærmere innholdet i dem, jf. tidligere uttalelser og henvisninger.
Der det er uklart hva som fremgår av EMK-retten, vil Høyesterett likevel måtte legge EMDs fortolkningsmåte til grunn.80 Her vil Charteret med ev. tilliggende rettspraksis kunne være av betydning for fastleggelse av rettstilstanden.
EUs Charter art. 13 om frihet for kunstneriske ytringer, fastslås i ulike kilder som en
presisering av ytringsfrihetsbestemmelsen i Charterets art 11.81 Ulike dommer fra EMD viser også at EMD-domstolen innfortolker kunstneriske ytringer i ytringsfrihetsbegrepet i EMK art.
10.82 En tilsvarende forståelse kan hevdes å følge direkte av ordlyden i art. 10, dersom man legger den engelske ordlyden til grunn. Der brukes begrepet «freedom of expression» snarere
76 Luksan, premiss 128 flg.
77LOV-1956-12-14-4 (fondsloven) § 1, første ledd, 2. pkt. definerer utøverprestasjoner til: «Med utøvende kunstnere menes her musikere, sangere, skuespillere, dansere, dirigenter, sceneinstruktører og andre som gjennom sin kunst framfører åndsverk eller tradisjonsuttrykk» (min kursivering).
78 Luksan, premiss 133.
79 Ytringsfrihetsbestemmelsen i Charteret lyder: «Enhver har ret til ytringsfrihed. Denne ret omfatter meningsfrihed og frihed til at modtage eller meddele oplysninger eller tanker uden indblanding fra offentlig myndighed og uden hensyn til landegrænser».
80 Rt. 2000, s. 996 (Bøhler-dommen), s. 1007 flg.. I følge Høyesterett vil dette innebære en mer snever forståelse av EMK-retten, uten «nasjonal skjønnsmargin» eller en for dynamisk lovforståelse, som EMD ville lagt til grunn.
81 C-476/17 premiss 34: « ..friheden for kunst, som er sikret ved chartrets artikel 13, og som – for så vidt som den falder ind under ytringsfriheden, der er beskyttet ved chartrets artikel 11 og ved artikel 10, stk. 1, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder … gør det muligt at deltage i den offentlige udveksling af information og meninger af enhver art om kultur, politik og samfund». Å benytte et sample i et nytt verk ligger innenfor det bestemmelsen beskytter uttales det i dommen (35).
82 Bl.a. of Vereinigung bildender künstler v. Austria (Application no. 68354/01).
17
enn «ytringsfrihet».83 Naturlig ordlydsforståelse av «expression» er at det er videre enn det norske begrepet «ytring», slik at det kunstneriske uttrykket omfattes, også hvis det er sjokkerende og ubehagelig både i innhold og form. Rettspraksis fra EMD bekrefter denne forståelsen. EMD tar til motmæle overfor Østerikes snevre forståelse av EMK art. 10, og uttaler: «Those who create, perform, distribute or exhibit works of art contribute to the exchange of ideas and opinions which is essential for a democratic society. Hence the obligation on the State not to encroach unduly on their freedom of expression.84
Så sent som i 2019 slår EU-domstolen fast tilknytningen mellom EU-retten og EMK med hensyn til ytringsfrihetsbestemmelsene og bestemmelsen om kunstnerisk frihet.85 Gjennom dommen bekreftes også at en videre forståelse av ytringsfrihetsbegrepet som omfatter det kunstneriske uttrykket; altså for eksempel også den ikke- verbale delen av en ytring, er relevant.
Det fremgår også av FNs rapport om kunstnerisk frihet, at et slikt vern er sentralt for FN- konvensjonen, og at begrepet også omfatter det imaginære, symbolske uttrykket av en ytring.86 Slik jeg leser FN-rapporten, henvises det her til den estetiske formen av uttrykket;
bruken av symbolske og semiotiske virkemidler for kommunikasjon, som kunstnere bruker i sin formidling.87 FNs spesialrapport om kunstnerisk frihet bekrefter at medlemsland (som Norge) har en forpliktelse til å verne om retten til kreative uttrykk og utforminger; altså ikke bare meningsinnholdet i en ytring, slik jeg forstår uttalelsen: «Decision makers, including judges, when resorting to possible limitations to artistic freedoms, should take into
consideration the nature of artistic creativity (as opposed to its value or merit)…The use of the imaginary and fiction must be understood and respected as a crucial element of the freedom
83 Bestemmelsen i EMK art. 10 lyder: «Everyone has the right to freedom of expression».
84 Case of Vereinigung bildender künstler v. Austria (Application no. 68354/01). I avgjørelsen uttales «The Court reiterates that freedom of expression, as secured in paragraph 1 of Article 10, constitutes one of the essential foundations of a democratic society, indeed one of the basic conditions for its progress and for the self- fulfilment of the individual. Subject to paragraph 2, it is applicable not only to “information” or “ideas” that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any section of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no “democratic society”».
85 C-475/17 premiss 34.
86 Farida Shaheed. Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights, A/HRC/28/57, konklusjoner, punkt d), s. 19
87 Anne-Britt Gran, Øyvind Torp og Marcus Theie. Kreativ Næring 2008-2014. BI:CCI 2015, s. 10.
18
indispensable for creative activities».88 En slik forståelse av Norges folkerettslige forpliktelser vil også kunne være relevant for Høyesterett. EMD-praksis viser at den anser
medlemslandenes internasjonale forpliktelser relevant for fortolkning av EMK-retten.89 Uttalelsene i rapporten vil også kunne få betydning for omfanget av EU-rettens vern for kunstneriske ytringer, jf. foregående.
Med dette fastslås at EMK-retten har et vern for kunstnerisk frihet gjennom ytringsfrihetsbestemmelsen i EMK art. 10.
Videre viser Høyesterettspraksis og praksis fra EFTA-domstolen til at den vil legge EMK- praksis til grunn for sin forståelse av omfanget eller forståelsen av menneskerettigheter etter norsk rett.90
3.1.1.2 EUs Charter også selvstendig betydning for EØS via EFTA-domstolen?
Hvis vi forutsetter at en vid fortolkning av ytringsfrihetsbestemmelsen ikke er relevant, og at EMK ikke har noen eget vern for kunstnerisk frihet, kan det stilles spørsmål om EUs Charter vil ha selvstendig betydning på områder hvor EMK ikke har korrelerende bestemmelser?91 Vil Høyesterett kunne anvende Charteret direkte - herunder art. 13 om kunstnerisk frihet - i lys av sine forpliktelser etter EU-retten og EØS-avtalen? Er det slik at de tolkningsprinsipper som ligger til grunn for EØS-avtalen medfører at art. 13 for eksempel, kan få direkte
betydning? Er det slik at EFTA-domstolen gjennom i sine avgjørelser har vist til
grunnleggende rettigheter; slik at prinsipper er etablert og nå kan identifiseres som en slags rettighetskatalog?92
88 Farida Shaheed. Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights, A/HRC/28/57, Conclusions, punkt d), s. 19. Om betydningen av slike rapporter i norsk rett uttales det i forarbeidene til
Menneskerettsloven: «Disse kommentarene må, for de spørsmål de behandler, antakelig tillegges betydelig vekt i en rent folkerettslig sammenheng. Deres betydning i en sak for en norsk domstol vil i noen grad variere med hvor klar den aktuelle uttalelse er, og om saken under pådømmelse fremviser særtrekk i forhold til de situasjoner som kommentaren antas å ha hatt for øye», se Ot.prp. nr. 3 (1998-199), s. 69.
89 Case of Fogarty v. the United Kingdom, Application no. 37112/97, Judgment Strasbourg 21 November 2001, se avsnitt 35: «The Convention should as far as possible be interpreted with other rules of international law of which it forms part». Uttalelsen ble fulgt opp i en senere dom.
90 Se blant annet Rt. 2007, s. 1609 (Dobbeltstraff), pkt. 14 (kjennelse). I Inge Lorang Backers Om Høyesteretts forhold til den europeiske menneskerettskonvensjon. Nordisk tidsskrift for menneskerettigheter, Vol. 23, nr. 4 2005 s 426, uttales: «I 2004 noterer jeg nærmere 40 avgjørelser referert i Rt der EMK er vurdert og anvendt på forskjellig måte».
91 Charteret art. 13 om kunstnerisk frihet lyder: «Der er frihed for kunst og videnskabelig forskning. …».
92 I Haugens utmerkete masteroppgave om hvilken innflytelse Charteret har for norsk rett, behandler han spørsmålet og underbygger det bl.a. med Høyesteretts uttalelse i Holship-avgjørelsen, HR-2016-2554-P.
19
Homogenitetsmålsettingen og prinsippet om dynamisk fortolkning er to sentrale prinsipper for gjennomføring av EØS-retten.93 Som tidligere fremhold innebærer homogenitetsmålsettingen at EØS-retten skal anvendes og tolkes likt i alle EØS-statene.94 At prinsippet om dynamisk fortolkning er sentralt, fremgår bl.a av, at for å komme frem til samme resultat som EUCJ, må man også anvende samme metode som domstolen.Av det foregående fremgår at domstolen jf.
blant annet Wien-konvensjonen, anvender en dynamisk fortolkningsmetode.95
Homogenitetsmålsettingen anvendt til fulle, vil medføre at også rettskilder som ikke er relevante i norsk rett vil få betydning i EØS-retten. Derfor må prinsippet avveies mot bl.a.
hensynet til Norges suverenitet, som var en underliggende hovedforutsetning for å inngå EØS-avtalen fremfor fullt EU-medlemskap. Hvor grenseen går er bl.a. behandlet i Loreal- saken.96 Her fremgikk det bl.a. «at forskjellene mellom EØS-avtalen og EF-traktaten med hensyn til handelsforbindelser med tredjeland ikke utgjør tvingende grunner for innbyrdes avvikende tolkninger av varemerkedirektivet artikkel 7 nr. 1 i EØS-retten og EF-retten».
Problemstillingen er både interessant og vil også sikkert bli aktuell. Jeg nøyer meg likevel med å reise problemstillingen, da jf. foregående har funnet at EMK er et mer nærliggende rettsgrunnlag. Også artikkelens omfang tilsier at jeg nøyer meg med å peke på en interessant problemstilling. I lys av at EU-retten jf. Charterts art. 52 nr. 3 kan gi sterkere vern enn EMD gir EMK, kan dette være interessant for en senere artikkel.
4. De to casene. Hvilke problemstillinger reiser sakene – og er forestillingene ulovlige?
I det følgende skal jeg undersøke hvilke rettslige problemstillinger forestillingene «Ways of seeing» av Pia Maria Roll og Kjersti Horns sceneversjon av «Arv og miljø» reiser, og hvilke menneskerettigheter som eventuelt utløses og som vil påvirke den rettslige vurderingen.
Av det foregående fremgår at begge disse forestillingene er beskyttet av åndsverkloven for forestillingen som sådan. Begge forestillinger er «sceneverk», der regissøren har opphavsrett
93 Haugen (2018), s. 28.
94 Arnesen (2009), s. 21.
95 Se Joined cases E-9/07 and E-10/07, L'Oréal Norge AS (Case E-9/07 and Case E-10/07); L'Oréal Norge SA (Case E-10/07) and Per Aarskog AS (Case E-9/07); Nille AS (E-9/07); Smart Club AS (Case E-10/07). Judgment of the Court 8 July 2008. EFTA Ct. Rep. 2008 s. 259. EFTA-domstolen uttaler i avsnitt 27 at «The main objective of the EEA Agreement is to create a homogeneous EEA».
96 E-9/07 and E-10/07, L'Oréal Norge AS.
20
til det audiovisuelle verket jf. åndsverklovens § 2, annet ledd nr. 3: «kunstneriske verk av enhver art… som er uttrykk for original og individuell skapende åndsinnsats, slik
som…sceneverk». Også underliggende rettighetshavere ̶ til manus, skuespillerprestasjoner, musikk, scenografi, tekst osv. ̶ er beskyttet av rettigheter, som i stor grad er overdratt til teatret som produsent (i hvert fall for «Arv og Miljø», der staten eier teatret). Hvorvidt Black Box er produsent for forestillingen eller Pia Maria Roll og ensemblet kjennes ikke, men det er heller ikke avgjørende for annet enn hvem som innehar rettighetene, ikke hvilke rettslige problemstillinger som oppstår.
Jeg forutsetter også at forestillingen er å anse som kunstneriske ytringer, som avhengig av hvilke perspektiver som ønskes vurdert, vil være beskyttet av FNs charter for økonomiske, kulturelle og sosiale rettigheter (ICESCR) art. 15 (3) jf. art 27 (2) i Verdenserklæringen (UDHR) og jf. art. 19, bestemmelsen om mening- og ytringsfrihet i konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (ICCPR), som er gjennomført i Grunnlovens § 100.97 Videre at de ulike EMK-bestemmelsene får anvendelse, men at et utvidet ytringsbegrep legges til grunn for at også den kunstneriske formen som forestillingene har, er vernet.
4.1 Teaterforestillingen «Ways of seeing»
Forløpet i «Ways of seeing»-saken har etter hvert blitt særdeles omfattende, og har tatt en vending som fører den langt utenfor de spørsmål som reises i denne artikkelen. Den delen av saken vil ikke bli behandlet her.98
Den relevante delen av saken, startet med at Laila Anita Bertheussen, samboeren til
daværende justisminister fra Fremskrittspartiet (FrP), Tor Mikkel Wara, anmeldte regissør Pia Maria Roll og skuespillerne i «Ways of seeing» for å ha krenket privatlivets fred.
Overtredelsen som ble anmeldt, besto i å filme huset til familien Bertheussen/Wara og vise filmen som rullende bakvegg under forestillingen.99
97 ICESCR står for International Convent on Economic, Cultural and Social Rights og ICCPR står for International Convent on Civil and Political Rights.
98 Det nasjonale statsadvokatembetet har tiltalt Laila Anita Bertheussen for trusler mot sin samboer og tidligere justisminister, Tor Mikkel Wara, se https://www.vg.no/nyheter/innenriks/i/Jog7Wm/bertheussen-tiltalt-for- trusler-mot-tor-mikkel-wara (besøkt 28.01.20).
99 Som det vil fremgå av det følgende, er det uklart for artikkelforfatteren, om det er visningen av huset i forestillingen Bertheussen hevder er krenkelse av privatlivets fred eller om det er forestillingens tema om at visse utpekte personer (identifisert gjennom å vise film av huset) bidrar til et mer rasistisk samfunn. Av oppslag
21
Det rettslige spørsmålet er om visning av en konkret politikers hus i en forestilling om maktens rotganger og dens påvirkning av en politisk sak (rasisme), overskrider grensene for privatlivets fred?100
Pia Maria Roll og hennes ensemble har, som påvist tidligere, ulike rettigheter til forestillingen som enten er overdratt til Black Box teater eller at Black Box teater bare har kjøpt
enkeltforestillinger for fremføring.101 Temaet som blir behandlet i forestillingen, er jf. Black Box teatrets nettsted, å avdekke maktnettverkene som har interesse av å gjøre Norge til et mer rasistisk samfunn. Videre å se på sammenhengen mellom dette miljøet og et stadig høyere rop om mer overvåking.102
«Ways of seeing»-forestillingens budskap er i større grad en politisk og uttalt ytring enn den mer sublime avdekningen av en familiehemmelighet som fremgikk av «Arv og miljø»- forestillingen. Temaet i «Ways of seeing» er imidlertid gitt et tydelig, estetisk og billedlig uttrykk, gjennom valg av enkle og vakre tablåer som har visuelle og kunstneriske
dimensjoner. Hensynet til aktørenes ytringsfrihet, ispedd den intensitet og det undertrykk som oppstår gjennom at to av skuespillerne har bakgrunn fra land i krig (Irak og Algerie), gjør at den politiske ytringen får en sterk plass i denne forestillingen. Abstraksjonen til en kunstnerisk form blir da ikke så fremtredende som i «Arv og miljø»-forestillingen, slik jeg ser det.103 Dette vil bli behandlet nærmere nedenfor.
Det er EMK art. 10 om ytringsfrihet og art. 8 om privatlivets fred som først og fremst synes aktuelle i denne saken. Artiklene i EMK er i utgangspunktet forbud mot statens inngrep overfor borgere. Bestemmelsene medfører imidlertid også positive plikter for staten, slik at staten i en viss utstrekning har plikt til å beskytte borgerne mot hverandre gjennom lovgivning og håndheving.104
i pressen fremkommer bare påstanden om at ansvarlige for forestillingen er anmeldt bl.a. for hensynsløs adferd.
100 Utfallet av saken endte med en siktelse av Laila Anita Bertheussen, justisministerens kone, var et høyst overraskende og ytterst trist sidespor, som ikke har noe med de grunnleggende menneskerettslige sidene som denne artikkelen reiser.
101 Pia Maria Roll, Hanan Benammar, Sara Baban, Marius von der Fehr og Ketil Lund har laget og spiller I forestillingen «Ways of seeing»
102 Se nettstedet til Black Box, der denne informasjonen fremgår: https://www.blackbox.no/tittel/ways-of- seeing/
103 Se om bakgrunnen til Hanan Bennamar og Sara Baban her: https://www.blackbox.no/tittel/ways-of-seeing/
104 Strømme, s. 345-364.
22
Av art. 10 i EMK fremgår, altså at enhver har rett til ytringsfrihet – herunder rett til å formidle ytringen i en kunstnerisk form- og at retten omfatter friheten til meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet.
Opp mot denne bestemmelsen står EMK art. 8 (også tidligere gjengitt), som verner borgerens rett til respekt for privatliv og familieliv: «Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse».
I norsk rett har vi et grunnleggende skille mellom reglene om privatliv og reglene om injurier.
Etter EMK er perspektivet et annet. EMK art. 8 verner både privatlivets fred og æren. I løpet av det siste tiåret har EMD105 foretatt avklaringer av bestemmelsens virkeområde og innhold og hvordan domstolene skal avveie hensynet til privatlivets fred mot vernet av ytringsfriheten.
I Bryluppsfotosaken (Lars Lillo Stenberg og Andrine Sæther)106 ble det klart at også
subsidaritetsprinsippet gjelder; det vel si at menneskerettssaker først og fremst skal beskyttes av nasjonale domstoler.107 I tillegg er det et anerkjent prinsipp at nasjonalstatene har en viss nasjonal skjønnsmargin som EMD respekterer.108
Norske domstoler er avhengige av en internrettslig hjemmel for å ilegge borgerne sanksjoner.
Straffeloven av 2005 § 267 inneholder en gjerningsbeskrivelse som må være oppfylt for at straff kan ilegges. Også grunnlovsbestemmelsene om ytringsfrihet (Grl. § 100) og om privatlivets fred (Grl. § 102) har innvirkning.
Ved tolkning av bestemmelsen er det klart at EMK og Grunnlovens bestemmelser har stor betydning. Man kan ikke straffedømme noen i strid med EMK eller Grunnloven; ved motstrid må straffehjemmelen tolkes innskrenkende. På grunn av legalitetsprinsippet kan man heller ikke tolke et straffebud utvidende for å oppfylle statens folkerettslige forpliktelse til å verne om privatlivets fred, noe som ifølge juridisk teori kan medføre en viss asymmetri til fordel for
105 Europeiske Menneskerettighetsdomstol i Strasbourg, er en internasjonal domstol som dømmer i saker der stater blir innklaget for brudd på EMK. Domstolen ble opprettet i 1959, seks år etter at konvensjonen trådte i kraft. Både EMD og EMK er en del av Europarådet.
106 Rt. 2008, s. 1089 (Stenberg/Sæther).
107 Strømme, s. 346.
108Anvendt første gang i Handyside v. United Kingdom (Application no. 5493/72) fra 1976. Siden er prinsippet slått fast som gjeldende rett for EMD, og det fremgår av all relevant rettsteori. Se f.eks. Yutaka, Arai- Takahashi.
The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the UCHR, Oxford: Hart Publishing, 2002, s. 2.
