Statsløse barn født i Norge
En vurdering av Norges folkerettslige forpliktelser til å gi statsborgerskap
Kandidatnummer: 699 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 17990
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema for oppgaven ... 1
1.2 Rettskildebildet ... 2
1.3 Avgrensninger ... 3
1.4 Fremstillingen videre ... 5
2 INTERNASJONALE FORPLIKTELSER ... 6
2.1 Tolkning av konvensjoner ... 6
2.2 FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR) ... 7
2.3 Konvensjonen om begrensning av statsløshet (1961) ... 8
2.3.1 «Statsløs» ... 8
2.3.2 Erverv av statsborgerskap art. 1 nr. 1 bokstav a eller b ... 9
2.3.3 Erverv av statsborgerskap etter søknad art. 1 nr. 2 bokstav a til d ... 10
2.4 Europeisk konvensjon om statsborgerskap (1997) ... 12
2.4.1 Utgangspunkt ... 12
2.4.2 Art. 6 nr. 2 ... 12
2.5 Barnekonvensjonen (1989) ... 16
2.5.1 Utgangspunkt ... 16
2.5.2 Art. 7 ... 16
2.5.3 Art. 3 nr. 1 ... 18
2.6 Internasjonal klageadgang ... 18
3 NORGES SAMLEDE FOLKERETTSLIGE FORPLIKTELSE ... 20
3.1 Folkerettslig utgangspunkt ... 20
3.2 Wienkonvensjonen art. 31 nr. 1 bokstav c ... 21
3.3 Konvensjonen om begrensning av statsløshet ... 23
3.3.1 1961-konvensjonen tolket i lys av EKS ... 23
3.3.2 Wienkonvensjonen art. 26 ... 24
3.3.3 Art. 17 ... 25
3.4 Europeisk konvensjon om statsborgerskap ... 26
3.4.1 EKS tolket i lys av 1961-konvensjonen ... 26
3.4.2 Art. 26 ... 28
3.5 Barnekonvensjonen ... 30
3.5.1 1961-konvensjonen tolket i lys av BK ... 30
3.5.2 EKS tolket i lys av BK ... 32
3.5.3 Art. 41 ... 34
ii
3.6 Delkonklusjon ... 35
4 STATSBORGERLOVEN ... 36
4.1 Forholdet til folkeretten ... 36
4.2 Statsborgerloven § 16 «statsløse» ... 36
4.3 Instruks om tolkning av statsborgerloven ... 38
4.4 Vilkårene for statsborgerskap slik de fremkommer av loven ... 40
4.4.1 Statsborgerloven § 7 første ledd ... 40
4.4.2 Utlendingsloven § 62 første ledd ... 41
4.4.3 Kritikk av norsk lovgivning ... 43
5 AVSLUTTENDE VURDERINGER OG REFLEKSJONER ... 47
6 KILDELISTE ... 50
1 1 Innledning
1.1 Tema for oppgaven
En statsløs person er ikke anerkjent som statsborger i noe land. Statsborgerskap er et rettslig bånd mellom en stat og privatperson, og er en forutsetning for å kunne utøve rettigheter og plikter i samfunnet.1 Statsløshet innebærer dermed at den enkelte nektes tilgang til blant annet utdanning, helsetjenester og deltakelse i arbeidslivet. Mange statsløse lever i fattigdom og utsettes for diskriminering, og statsløshet er ofte en årsak til at mennesker er på flukt. Ifølge FN kan det være opptil tolv millioner statsløse i verden. Blant disse er barn de mest sårbare.2 FN anerkjenner statsløshet som et alvorlig problem.3 En statsløs person har begrenset adgang til å hevde sin rett, fordi det ikke foreligger en juridisk forbindelse til en stat. Det internasjo- nale samfunnet har derfor tatt initiativ til et internasjonalt regelverk som forplikter statene til å sikre erverv av statsborgerskap og forebygge at statsløshet oppstår.
Norge har forpliktet seg til flere internasjonale konvensjoner om forenklet adgang til statsbor- gerskap. Disse har også til formål å begrense statsløshet. Et av tiltakene er at barn kan erverve statsborgerskapet tilhørende den stat det fødes i. For statsløse barn født i Norge er det derfor avgjørende hvordan statsborgerskap kan erverves etter norsk lov.
Statsløse barn som fødes i riket kan erverve norsk statsborgerskap ved å fremme søknad.4 De internasjonale forpliktelsene setter begrensninger for hvilke vilkår som kan kreves oppfylt ved søknaden. Konvensjonene gir imidlertid adgang til å stille ulike betingelser. Det er særlig kra- vet om opphold i riket som setter Norges forpliktelser på prøve. Norge må derfor sikre at søk- nader om statsborgerskap fra disse barna er forenelige med alle konvensjonene. Likevel for- blir barn statsløse i Norge fordi de ikke oppfyller vilkårene.
Justis- og beredskapsdepartementet ga i oktober 2016 en instruks om tolkning av statsborger- loven til utlendingsforvaltningen. Formålet med instruksen er å sikre at søknader fra statsløse født i Norge behandles i tråd med folkeretten.5 Dette viser at det kan reises spørsmål om norsk statsborgerlov er i overensstemmelse med konvensjonene Norge er bundet av. Oppgavens tema er på denne bakgrunn statsløse barn født i Norge og deres rett til norsk statsborgerskap, herunder om norsk statsborgerlov er forenelig med Norges folkerettslige forpliktelser.
1 Waas (2008) s.20
2 FN-sambandet (2016d)
3 ibid.
4 Lov 10 juni 2005 nr. 51 om norsk statsborgerskap (statsborgerloven) kap. 3
5 Instruks G-08/2016
2 1.2 Rettskildebildet
Statsløse barns rett til statsborgerskap reguleres både gjennom global6, regional7 og nasjonal8 lovgivning. Det foreligger et bredt spekter av internasjonale konvensjoner og traktater som stadfester denne rettigheten. Konvensjonspartenes forpliktelser til å gi statsborgerskap er imidlertid noe varierende. Videre er det få rettskilder som sier noe om innholdet i forpliktel- sene. Hovedvekten i oppgaven vil derfor ligge på konvensjonenes ordlyd og relevante ret- ningslinjer for tolkningen.
Norge har ratifisert flere konvensjoner om statsløse barns rett til statsborgerskap. FNs kon- vensjon om begrensning av statsløshet9, europeisk konvensjon om statsborgerskap10 og FNs konvensjon om barnets rettigheter11 er blant disse. Barnekonvensjonen har en særlig sterk stilling i norsk rett fordi den er inkorporert gjennom menneskerettighetsloven § 2 nr. 4.12 Vi- dere har den forrang ved motstrid med bestemmelser etter annen lovgivning etter lovens § 3.
Erverv av norsk statsborgerskap reguleres av statsborgerloven. Forholdet til folkeretten frem- går av § 3, og ifølge bestemmelsen skal konvensjonene gå foran ved motstrid med statsbor- gerloven.13 Statsborgerloven henviser også til en vurdering av bestemte vilkår i utlendingslo- ven14 med tilhørende forskrift. Forarbeidene til de nevnte lover vil også anvendes der de gir veiledning av betydning for problemstillingen.
Justis- og beredskapsdepartements instruks15 har også betydning for vurderingen av det nors- ke regelverket. Den har relevans fordi den nylig har endret rettstilstanden for erverv av stats- borgerskap. En instruks har i utgangspunktet mindre rettskildevekt, men den er en av få retts- kilder som eksplisitt regulerer statsløse barn født i Norge. Den er derfor av stor betydning som gjeldende rett for erverv av statsborgerskap etter norsk lov. Videre har en instruks betydning som rettskilde for forvaltningen.16
6 FNs konvensjon om begrensning av statsløshet
7 Europeisk konvensjon om statsborgerskap
8 Statsborgerloven
9 1961-konvensjonen
10 EKS
11 Barnekonvensjonen (BK)
12 Lov 21 mai 1999 nr. 30 om styring av menneskerettighetens stilling i norsk rett (heretter mrl.)
13 Se punkt 4.1
14 Lov 15 mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven)
15 Instruks G-08/2016
16 Boe (2012) s.38
3
Rettspraksis gir tilnærmet ingen veiledning for oppgaven. Statsløses adgang til å reise sak er begrenset fordi ingen stat opptrer på personens vegne. Det foreligger heller ingen individuell klageadgang etter de nevnte konvensjoner.17 Det er dermed ingen reelle sanksjoner for stater som bryter forpliktelsene.
FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR) er tilegnet et mandat fra FNs Generalforsam- ling til å gi veiledning til medlemsstatene, samt å styrke statsløses rettsstilling.18 UNHCR ut- former retningslinjer, og gir anbefalinger til statene for hvordan de aktuelle bestemmelsene skal tolkes.19 Disse er ikke rettslig bindende, men har likevel relevans på grunn av UNHCRs spesifikke rolle, og bør tas i betraktning ved tolkningen av konvensjonene.20
FNs Barnekomité er barnekonvensjonens overvåkningsorgan og utgir generelle kommentarer om tolkning av artiklene.21 Komiteen gir også konkrete anbefalinger til medlemsstatene gjen- nom «Concluding Observations». Disse er heller ikke rettslig bindende, men tillegges likevel betydning som retningslinjer ved tolkningen.22 Høyesterett uttalte senest i Rt. 2015 s. 1388
«NOAS-saken» at komiteens generelle kommentarer bør tillegges vekt ved konvensjonstolk- ningen. Det fremgår av dommen at vekten imidlertid kan variere, men at komiteens samlede erfaring og rolle som håndhevingsorgan tilsier at de bør tas i betraktning.23 Både Barnekomi- teens og UNHCRs anbefalinger har dermed relevans og vil tillegges en viss betydning ved fastleggingen av innholdet i forpliktelsene.
Det foreligger også noe juridisk litteratur om de folkerettslige forpliktelsene til å gi statsbor- gerskap til statsløse barn født på territoriet. Videre har UNHCR og andre aktører utgitt rappor- ter om hvilke rettslige utfordringer som foreligger, og om medlemsstatenes overholdelse av konvensjonene. I henhold til oppfatningen i den alminnelige rettskildelæren har disse mindre rettskildevekt.24 De har likevel relevans fordi de belyser rettstilstanden.25
1.3 Avgrensninger
Oppgaven avgrenses til statsløse søkere som er født i Norge. Den gjelder derfor ikke søknad om statsborgerskap fra statsløse som har flyttet hit. Videre vil oppgaven kun omfatte statsløse
17 Norge har ikke ratifisert individuell klageadgang etter BK
18 Edwards (2014) s.88
19 ibid. s.89
20 Se punkt 2.2
21 BK art.43
22 Høstmælingen (2012) s.25
23 Jf. premiss 271 og 272
24 Eckhoff (2001) s.23
25 ibid. s.25-26
4
barn, fordi det gjelder særskilte forpliktelser til å gi statsborgerskap til barn født på territoriet.
Jeg vil presisere at med «erverv av statsborgerskap» mener jeg kun for statsløse barn født på territoriet.
Oppgaven vil behandle forpliktelsene etter FNs konvensjon om begrensning av statsløshet, Europeisk konvensjon om statsborgerskap og Barnekonvensjonen. Det avgrenses dermed mot FNs Konvensjon om sivile og politiske rettigheter.26 Etter SP art. 24 nr. 3 har alle barn rett til et statsborgerskap. Bestemmelsen gir bare uttrykk for rettigheten, uten nærmere vilkår. 1961- konvensjonen og EKS oppstiller på sin side uttømmende vilkår av noe ulik art. Fastleggelsen av Norges folkerettslige forpliktelse ut ifra disse vil derfor reise flere rettslige interessante spørsmål.
Videre avgrenses det mot FNs Konvensjon om statsløses stilling27. Konvensjonen oppstiller definisjonen av «statsløs» i art. 1. Videre er Norge forpliktet i art. 32 til å tilrettelegge for at statsløse kan søke om statsborgerskap. Konvensjonen har relevans som et utgangspunkt, men behandles ikke inngående her. Bakgrunnen for avgrensningene er at det vil bli for omfattende å behandle alle konvensjonene. En vurdering av flere kilder vil kunne resultere i en overfla- disk drøftelse.
Konvensjonene gir adgang til å stille flere vilkår som må oppfylles ved søknad. Oppgaven vil primært dreie seg om ett av vilkårene. Statene kan kreve at barnet oppholder seg i riket forut for søknaden, og dette er et av vilkårene hvor konvensjonene stiller ulike oppholdskrav. Bak- grunnen for avgrensningen er at det vil bli for omfattende å vurdere flere av betingelsene.
Videre er det først og fremst oppholdskravet det er rettet kritikk mot i norsk lov.
Oppgaven vil i hovedsak ha fokus på barn født av statsløse asylsøkere. Som nevnt er mange statsløse flyktninger, men statsløshet har ingen direkte sammenheng med flyktningstatus.
Mennesker kan føde barn til statsløshet av ulike grunner, eksempelvis på grunn av diskrimine- ring i nasjonal lovgivning, eller på grunn av statenes ulike statsborgerlovgivning.28 Asylsøke- re og de som har fått avslag på oppholdstillatelse er imidlertid blant de mest sårbare og res- surssvake gruppene i Norge. For mange mennesker på flukt er det ikke mulig å returnere til hjemlandet, og mange statsløse har ikke noe ansvarlig hjemland. Uten oppholdstillatelse i Norge, havner de i «limbosituasjon» på ubestemt tid. Foreldrenes rettsstilling overføres til
26 SP
27 1954-konvensjonen
28 Fleischer (2005) s.98
5
barna, og disse starter et liv uten grunnleggende rettigheter.29 Det er særlig denne gruppen oppholdkravet har konsekvenser for.
1.4 Fremstillingen videre
I det følgende vil jeg først redegjøre for de folkerettslige forpliktelsene etter de tre konvensjo- nene i kapittel 2. Deretter vil jeg fastlegge den totale folkerettslige forpliktelsen som påhviler Norge i kapittel 3. Dette krever en vurdering av forholdet mellom konvensjonene. I denne delen vil jeg også vurdere om barnekonvensjonen har betydning for tolkningen av de to andre.
Jeg vil så vurdere om norsk lov er i overensstemmelse med det folkerettslige kravet i kapit- tel 4. Avsluttende vurderinger og refleksjoner fremgår av oppgavens kapittel 5.
29 Mapping Statelessness in Norway (2015) s.3
6 2 Internasjonale forpliktelser
2.1 Tolkning av konvensjoner
FN har utviklet en internasjonal avtale om hvordan avtaler skal tolkes og hva de kan innehol- de. Wienkonvensjonen om traktatretten ble vedtatt 23.05.1969. Konvensjonen kodifiserer reglene om traktater mellom statene.30 Reglene er også folkerettslig sedvanerett og dermed bindende for alle stater, uavhengig av om de har ratifisert den.31 Norge har ikke ratifisert wienkonvensjonen. Dette er hovedsakelig på grunn av at vilkårene i avtalen kan være i kon- flikt med Grunnloven32 § 26 som sier at Stortinget må godkjenne alle avtaler Norge slutter seg til.33 Den er likevel gjeldende for Norge, og anvendes ved tolkning for å fastlegge innholdet i folkerettslige forpliktelser.
Høyesterett har i flere rettsavgjørelser vist at de anvender wienkonvensjonens regler ved tolk- ning av internasjonale konvensjoner. Dette ble for eksempel gjort i Rt. 2010 s. 858 som reiste spørsmål om forståelsen av FNs flyktningkonvensjon34 art. 1 C (5). Høyesterett tolket hva som skulle til for opphør av flyktningstatus etter bestemmelsen. Førstvoterende uttaler i pre- miss 38 at wienkonvensjonen art. 31-33 anvendes ved tolkningen av bestemmelsen. Det presi- seres at Norge ikke har tiltrådt konvensjonen, men at de nevnte bestemmelser gir uttrykk for folkerettslig sedvanerett. Dette legges også til grunn i Rt. 2012 s. 139 som viser til Rt. 2010 s.
858 premiss 38 ved anvendelse av wienkonvensjonens regler. Saken gjaldt gyldigheten av et vedtak om avslag på asyl og dermed tolkningen av FK art. 1 A (2) annet ledd. Førstvoterende viser også her til at wienkonvensjonen er folkerettslig sedvanerett og anvendes ved tolkning av Norges folkerettslige forpliktelser.35
Høyesterett viser i disse avgjørelsene36 til at det generelle utgangspunktet for tolkning av trak- tater følger av art. 31 nr. 1 i konvensjonen. I Rt. 2012 s. 494 premiss 33 sier førstvoterende at
«[u]tgangspunktet for vurderingen må tas i den ordinære forståelsen av konvensjonens ordlyd, lest i den sammenhengen den inngår og i lys av konvensjonens formål». Dette gjelder dermed for tolkningen av alle Norges internasjonale forpliktelser, og legges således til grunn ved tolkningen av konvensjonene i denne oppgaven.
30 Fleischer (2005) s.181
31 Ruud (2011) s.24
32 Kongeriket Norges Grunnlov 1814
33 FN-sambandet (2016c)
34 Konvensjonen om flyktningers stilling (FK)
35 Rt-2010-139 (38)
36 Rt-2010-858 (38) og Rt-2012-139 (38)
7
2.2 FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR)
FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR) er tilegnet et mandat fra FNs Generalforsam- ling til å gi råd til medlemsstatene, samt å hjelpe de som er statsløse.37 Generalforsamlingen har fremhevet at UNHCR særlig har ansvar for identifikasjon, forebygging og begrensning av statsløshet, samt beskyttelse av statsløse personer.38 Dette er de fire punktene UNHCRs Exe- cutive Committee setter fokus på vedrørende statsløshet. Komiteen oppfordrer statene til å tilslutte både 1954- og 1961-konvensjonen for å begrense statsløshet. Sikring av statsløse barns rett til statsborgerskap er en av komiteens klare oppfordringer til statene.39 UNHCR fungerer dermed som et overvåkningsorgan og promotør for statsløses rettigheter. Mandatet gjelder globalt og omfatter både FN-konvensjonene, andre internasjonale reguleringer og re- gionale avtaler vedrørende statsløshet.40
UNHCR utformer retningslinjer og gir statene anbefalinger for hvordan de aktuelle bestem- melsene tolkes.41 Selv om de ikke er rettslig bindende, har de likevel relevans og bør tas i be- traktning ved tolkningen av konvensjonene. Organets brede og spesifikke kompetanse på fel- tet gir anbefalingene stor tyngde og troverdighet. Det faktum at FNs Generalforsamling har tilegnet UNHCR et spesifikt mandat gir også et uttrykk for at det er internasjonalt ønsket å utvikle og forbedre statsløses rettigheter. Statene bør derfor bestrebe å følge UNHCRs ret- ningslinjer, ikke bare for fastleggelsen av minimumskravene, men også for styrkingen av statsløses rettigheter generelt. Til sammenligning har UNHCR en særlig viktig rolle for ivare- takelse av flyktningers rettigheter. Det fremgår av flyktningkonvensjonen art. 35 at statene er forpliktet til å samarbeide med UNHCR om gjennomføring av konvensjonen og ivaretakelse av deres rettigheter. Dette viser at UNHCRs rolle som tilsynsorgan har betydning og at statene skal respektere dets virke.
Norge har i utlendingsloven § 98 henvist til FK art. 35. Det fremgår av bestemmelsens første ledd at norske myndigheter «skal samarbeide med FNs høykommissær for flyktninger i sam- svar med flyktningkonvensjonen art. 35, og skal herunder legge til rette for at FNs høykom- missær for flyktninger kan utøve sin plikt til å føre tilsyn med at bestemmelsene i flyktning- konvensjonen overholdes.» En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at Norge respek- terer UNHCRs virke om å påse at forpliktelsene i FK følges. Norske myndigheter skal derfor bidra til at denne plikten kan utøves, ved å gjennomføre forpliktelsene i norsk lovgivning.
37 Edwards (2014) s.88
38 A/RES/61/137 punkt 2
39 Ex.Com No. 106 (LVII) (2006)
40 Edwards (2014) s.89-90
41 ibid.
8
UNHCR har dermed stor betydning for ivaretakelse av flyktningers rettigheter. Det betyr at UNHCRs retningslinjer tillegges betydning for tolkning av flyktningkonvensjonen.
Retningslinjenes betydning for FK kan derfor ha en viss overføringsverdi for retningslinjene knyttet til konvensjonene om statsløshet. Mange statsløse er flyktninger og følgelig har UN- HCRs arbeid en viktig funksjon for implementeringen av statsløses rettigheter også. Norge er en del av både UNHCRs Executive Committee42 og FNs Generalforsamling som har vedtatt UNHCRs spesifikke mandat. Dette sender et signal om at Norge anser det som viktig at UN- HCR har en rolle som overvåkingsorgan for beskyttelse av statsløse. Dette taler for at UN- HCRs retningslinjer og tolkningsanbefalinger om statsløses rettigheter bør gis nevneverdig betydning ved fastleggelsen av Norges forpliktelser.
2.3 Konvensjonen om begrensning av statsløshet (1961) 2.3.1 «Statsløs»
Statsløshet ble etter andre verdenskrig for alvor anerkjent som et problem. FNs Økonomiske og Sosiale Råd (ECOSOC) etterspurte i 1948 en undersøkelse for å kartlegge de statsløses rettslige stilling.43 Dette resulterte i økt fokus på beskyttelse av statsløse og hvordan statsløs- het kan unngås.44 Konvensjonen er en oppfølger til FNs konvensjon om statsløses stilling fra 1954. Formålet er å sikre statsløse et minimum av rettigheter, en enklere adgang til statsbor- gerskap, samt å forebygge at statsløshet oppstår.45 Medlemsstatene er derfor forpliktet til å gjøre tiltak gjennom nasjonal lovgivning, både for å styrke statsløses rettsstilling og for å bi- dra til at antallet statsløse i verden reduseres. Norge ratifiserte konvensjonen 11. august 1971.46
Et av tiltakene i konvensjonens art. 1 er å gi statsløse barn født på medlemsstatens territorium statsborgerskap. Det er en forutsetning for at artikkelen skal komme til anvendelse at barnet er
«statsløs», jf. ordlyden «would othervise be stateless». En naturlig språklig forståelse av ord- lyden tilsier at dersom barnet har mulighet til å få et annet statsborgerskap, så har det ikke krav på statsborgerskap til den stats territorium det ble født. Definisjonen av «statsløs» frem- kommer av 1954-konvensjonen art. 1, og er den eneste kodifiserte internasjonale definisjonen av begrepet. Den har derfor bred anerkjennelse og anvendes både internasjonalt og regio- nalt.47 Ifølge «the International Law Commission» er definisjonen folkerettslig sedvanerett.48
42 UNHCR (2016a)
43 Edwards (2014) s.64
44 ibid.
45 ibid. s.71
46 FN-sambandet (2016a)
47 ibid. s.72
9
Definisjonen legges til grunn for behandlingen i denne oppgaven. Kjernen av begrepet er at den statsløse ikke har en juridisk forbindelse til en stat, med de rettigheter og plikter det med- fører. Mangelen på dette rettslige båndet innebærer at personen verken har nasjonal eller in- ternasjonal beskyttelse. Personen kan ikke utøve sivile, politiske, økonomiske og sosiale ret- tigheter som forutsetter at man regnes som statsborger.49 Ut ifra konvensjonens formål er det nettopp denne rettsstillingen man ønsker å forbedre.
Når det er klargjort at barnet «would otherwise be stateless» etter definisjonen av «statsløs», kommer 1961-konvensjonens art. 1 til anvendelse. Denne oppstiller to alternative muligheter for medlemsstatene til å gi statsborgerskap. Det følger innledningsvis av bestemmelsen at statene «shall grant its nationality». En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at det ikke er gitt rom for medlemsstatens skjønn, men en plikt til å gi statsborgerskap etter enten bokstav a eller b. Bestemmelsen gjelder erverv av statsborgerskap for både voksne og barn, jf.
ordlyden «a person born in its territory».
2.3.2 Erverv av statsborgerskap art. 1 nr. 1 bokstav a eller b
Det er opp til hver enkelt stat å bestemme hvilket alternativ som gjennomføres i nasjonal lov- givning. Det følger av art. 1 nr. 1 bokstav a at staten skal gi statsborgerskap «[a]t birth, by operation of law». Etter ordlyden skal barnet innvilges statsborgerskap direkte ved fødsel, ut ifra gjeldende lovgivning og registreringsordninger i vedkommende stat. Denne måten å er- verve statsborgerskap på kalles «jus soli» og baserer seg på at barnet fødes på medlemsstatens territorium.50 Det følger av UNCHRs retningslinjer at en medlemsstat som automatisk gir statsborgerskap ved fødsel, alltid vil overholde forpliktelsen etter art. 1.51 USA er det fremste eksempelet på at alle barn som fødes på statens territorium eller luftrom automatisk blir ame- rikansk statsborger.52 Dette alternativet fremmer formålet om å begrense statsløshet best, fordi det unngår enhver tid som statsløs.
Det andre alternativet følger av bokstav b. Bestemmelsen gir statene adgang til å kreve at statsløse må søke om statsborgerskap på visse vilkår. Denne måten å erverve statsborgerskap på kalles «jus domicili». Dette er også et prinsipp knyttet til statens territorium, men baserer seg på personens botid i landet.53 Det er i utgangspunktet nedstamningsprinsippet «jus
48 ILC (2006) s.49.
49 Waas (2008) s.12
50 Edwards (2014) s.16
51 UNHCR guidelines No. 4 (2012) punkt 31
52 American Convention on Human Rights art.20 nr.2
53 Edwards (2014) s.16
10
sanguinis» som gjelder i Norge, men domisilprinsippet er også gjennomført til en viss grad.
Bosted tillegges dermed betydning både i folkeretten og i norsk lov.54
Bokstav b første punktum stiller et prosessuelt vilkår. Det fremgår av bestemmelsen at søkna- den skal fremmes for «the appropriate authority, by or on behalf of the person concerned, in the manner prescribed by the national law». En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at søknaden fremmes og behandles av et kompetent organ, i tråd med intern rett. Søknaden kan enten fremmes av det statsløse barnet selv eller av noen på vegne av det.
Bestemmelsens annet punktum henviser til artikkelens annet ledd. Det følger av bestemmel- sen at «[s]ubject to the provisions of paragraph 2 of this article, no such application may be rejected» Etter ordlyden kan ikke søknad som oppfyller vilkårene i annet ledd avslås. Be- stemmelsen begrenser medlemsstatenes skjønn, og forplikter til å innvilge statsborgerskap hvis vilkårene oppfylles.55
2.3.3 Erverv av statsborgerskap etter søknad art. 1 nr. 2 bokstav a til d
Annet ledd begrenser hvilke materielle vilkår som kan stilles ved søknad om statsborgerskap.
Det fremgår av bestemmelsen at staten kan kreve «one or more of the following conditions».
En rent språklig forståelse av ordlyden tilsier at vilkårene er begrenset til de opplistet i bok- stav a til d. Ordlyden til «following conditions» viser at listen er uttømmende.
Motsetningsvis kan det sluttes at statene heller ikke må sette vilkår som må oppfylles for å erverve statsborgerskap. Søknad kan derfor innvilges kun på bakgrunn av at søknad fremmes på prosessuelt grunnlag, uten videre materielle vilkår.56 At vilkårene er uttømmende fastlås også av UNHCR som følgelig betyr at ytterligere kriterier vil medføre brudd på konvensjo- nen.57
Bestemmelsen gir adgang til å stille fire vilkår ved søknad om statsborgerskap. Oppgavens tema dreier seg kun om vilkåret i bokstav b. Det kan imidlertid nevnes at statene etter bokstav a kan kreve at søknadsperioden begrenses til en viss periode for barnet, men at det settes en yttergrense ved myndighetsalder. Bokstav c gir statene adgang til å stille et vilkår om perso- nens vandel. Vilkåret kommer sjeldent på spissen for barn, men kan få betydning for barn over kriminell lavalder. Videre kan det etter bokstav d kreves at personen alltid har vært stats-
54 Ruud (2011) s.136
55 Edwards (2014) s.149
56 UNHCR guidelines No. 4 (2012) punkt 37
57 ibid. punkt 36-37
11
løs. Staten kan dermed unnta personer som opprinnelig har vært statsborger, men av en eller annen grunn har mistet statsborgerskapet på et senere tidspunkt.
Bokstav b er det relevante vilkåret i denne sammenheng. Etter bestemmelsen kan staten kreve at barnet har «habitually resided in the territory of the Contracting State». Vilkåret «habitually resided» kan direkte oversatt forstås som bosted. En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at det avgjørende er hvor personen har sin faste bopel.
Det kan reises spørsmål om det kreves at personen har formelt lovlig opphold, eller om kravet kun innebærer at personen bor og befinner seg i riket. Det følger av UNHCRs retningslinjer punkt 41 at «habitual residence» ikke skal tolkes som lovlig og formelt opphold, men at per- sonen rent faktisk har bodd på statens territorium. Dette er også en felles forståelse i folkeret- ten. Til sammenligning er begrepet brukt i flyktningkonvensjonen i flere artikler med samme forståelse.58
Statene kan derfor ikke kreve at det statsløse barnet har hatt lovlig opphold i en bestemt peri- ode for å erverve statsborgerskap. Det er tilstrekkelig at barnet befinner seg på statens territo- rium. Et krav om lovlig opphold vil ifølge UNHCR stride mot konvensjonen.59 Kravet inne- bærer således at både mennesker med oppholdstillatelse etter utlendingsloven og de som ikke har formelt lovlig opphold kan fremme søknad. Som eksempel kan både barn av asylsøkere og de som har fått avslag på oppholdstillatelse oppfylle vilkåret. Det følger derimot videre av retningslinjene at staten kan sette objektive krav til at botiden bevises.60 Det åpnes således for ulike registreringsordninger, så lenge det ikke kreves formell oppholdstillatelse etter nasjonal lovgivning.
Videre gir bestemmelsen adgang til å kreve en viss botid forut for søknaden. Dette kravet må imidlertid ikke «[exceed] five years immediately preceding the lodging of the application nor ten years in all». Etter ordlyden settes det en begrensning på fem år fra barnet fødes til det kan søke om statsborgerskap. Inkludert behandlingstid av søknaden må det ikke overstige ti år totalt. Tidsbegrensningen viser at det ikke er meningen at barnet skal gå statsløst store deler av barndommen. Statene kan kreve en viss tilknytning og botid i riket, men det kan ikke stil- les krav om for lang botid. Bestemmelsen setter dermed en yttergrense for hvor lenge barnet må vente før søknad kan fremmes.
58 FK art. 1, 14 og 16
59 UNHCR guidelines No. 4 (2012) punkt 41
60 ibid. punkt 43
12
2.4 Europeisk konvensjon om statsborgerskap (1997) 2.4.1 Utgangspunkt
Konvensjonen er en avtale mellom medlemsstatene av Europarådet i Europa.61 Norge ratifi- sert EKS 4. juni 2009.62 På regionalt nivå er konvensjonen den mest omfattende når det kom- mer til barns rett til statsborgerskap.63 Utformingen er inspirert av FN-konvensjonen om be- grensning av statsløshet, slik at noe av denne er videreført på regionalt nivå gjennom EKS.64 Konvensjonene skiller seg imidlertid fra hverandre på flere punkter. Formålet med EKS frem- går av fortalen, og viser til alle sider av statsborgerskap; fra erverv til fratagelse, tilfeller av dobbelt statsborgerskap og statsløshet.
Art. 4 bokstav a til d oppstiller fire grunnleggende prinsipper som statene skal basere sin na- sjonale lovgivning på. Det er først og fremst at alle har rett til statsborgerskap, at statsløshet skal unngås, at ingen vilkårlig frarøves sitt statsborgerskap og at statsborgerskapet ikke skal påvirkes av inngåelse eller oppløsning av ekteskap med en utenlandsk statsborger. Forpliktel- sen til å gi statsborgerskap til statsløse barn født på territoriet reguleres av art. 6 nr. 2. Til for- skjell fra 1961-konvensjonen gjelder bestemmelsen kun barn.65
Konvensjonen definerer «nationality» i art. 2 bokstav a, og innebærer et «legal bond between a person and a State and does not indicate the person’s ethnic origin». En rent språklig forstå- else av ordlyden tilsier at det er det rettslige båndet mellom person og stat som avgjør om per- sonen er statsborger eller ikke. Det presiseres at personens etniske opphav er uten betydning.
Dette bekreftes også av forarbeidene til konvensjonen. Ifølge forarbeidene er begrepene «na- tionality» og «citizenship» synonymer.66 Dette må bety at det siktes til rettsstillingen som statsborger og ikke personens nasjonalitet i videre forstand.
2.4.2 Art. 6 nr. 2
Det fremgår innledningsvis av bestemmelsen at staten skal regulere internt hvordan statsbor- gerskap kan erverves for «children born on its territory who do not acquire at birth another nationality». En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at bestemmelsen kun gjelder statsløse barn født på territoriet. Det er et vilkår at barnet «do not acquire at birth another na- tionality». Forutsetningen er dermed den samme som i 1961-konvensjonen art. 1, men med en annen ordlyd. Som vist under punkt 2.3.1 har konvensjonen om statsløses stillings definisjon
61 COE (2016)
62 ibid.
63 Edwards (2014) s.154
64 ibid.
65 Sml. art.1 nr.1
66 Explanatory Report to the ECN (1997) punkt 23
13
av «stateless person» internasjonal og regional anerkjennelse, og regnes som folkerettslig sedvanerett. Definisjonen legges derfor til grunn for denne bestemmelsen også.
Når det er fastlagt at barnet er statsløst følger det videre av art. 6 nr. 2 at staten forpliktes til å gi statsborgerskap på to alternative måter. Det følger av bestemmelsen at «[s]uch nationality shall be granted». En rent språklig forståelse av ordlyden tilsier at statene er underlagt en plikt til å innvilge statsborgerskap hvis barnet oppfyller vilkårene i enten bokstav a eller b. Dette bekreftes også i forarbeidene til bestemmelsen.67 I likhet med 1961-konvensjonens art. 1 nr. 1 kan statene selv bestemme hvilket alternativ som gjennomføres. Det fremgår av forarbeidene at bestemmelsens ordlyd er utformet etter FN-konvensjonens art. 1, og at den også bør tolkes i lys av barnekonvensjonens art. 7 om barns rett til statsborgerskap.68
Den første alternative måten statsborgerskap kan erverves på er «at birth ex lege», jf. art. 6 nr. 2 bokstav a. En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at staten skal gi statsborger- skap automatisk ved barnets fødsel. «Ex lege» betyr at det gis automatisk, og at det dermed ikke kreves søknad.69
Bokstav b gir statene adgang til å kreve at barnet søker om statsborgerskap på visse vilkår.
Det følger av bestemmelsen at søknaden må fremmes for rett kompetent organ, jf. ordlyden
«the appropriate authority». Videre skal søknad fremsettes av barnet selv eller av noen på vegne av det i tråd med nasjonal lovgivning. Dette er de formelle kriteriene.
Det aktuelle vilkåret i denne sammenheng er kravet om at barnet har oppholdt seg i riket en viss periode forut for søknaden. Det følger av bestemmelsen at staten kan kreve «lawful and habitual residence on its territory». Oppholdstiden er begrenset til maksimalt fem år fram til søknad kan leveres. Det er ikke satt en yttergrense inkludert behandlingstid av søknaden.
En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at staten kan kreve at barnet har lovlig opp- hold og fast bopel. Vilkåret «lawful and habitual residence» skiller seg fra 1961-konvensjonen hvor det kun kreves «habitually resided».70 En rent språklig forståelse av vilkåret «lawful re- sidence» forstås som opphold på formelt grunnlag. Dette innebærer at personen må oppfylle kravene for oppholdstillatelse i henhold til nasjonal utlendingslov. Ifølge «International Law Commission» er terskelen høy, og kan resultere i at noen individer ikke oppfyller vilkåret.71
67 Explanatory Report to the ECN (1997) punkt 50
68 ibid. punkt 49
69 Edwards (2014) s.149
70 Se punkt 2.3.3
71 ILC (2006) s.49
14
Videre gir bestemmelsen adgang til å kreve at barnet har oppholdt seg i riket opptil fem år forut for søknad. Etter ordlyden er dette satt som et maksimumskrav, jf. «not exceeding five years». Det følger av forarbeidene at botidskravet forutsetter at oppholdet er «effective and in compliance with the provisions concerning the stay of foreigners in the State». At oppholdsti- den skal være «effective» tilsier at boperioden er uavbrutt. Videre skal oppholdstiden være
«in compliance» med regelverket for opphold etter nasjonal utlendingslov.72 Ifølge forarbei- dene må oppholdet være i tråd med intern utlendingsrett, som betyr at barnet oppfyller vilkå- rene for oppholdstillatelse gjennom hele perioden.
Europarådet har utviklet en veiledning og anbefalinger til medlemsstatene for tolkning av konvensjonen. Retningslinjene for barns rett til statsborgerskap73 ble vedtatt av Ministerkomi- teen og er et viktig verktøy for anvendelsen av EKS. De er ikke en del av konvensjonen og dermed ikke rettslig bindende, men tillegges likevel vekt ved tolkningen.74 Retningslinjenes ti første prinsipper omhandler barn og statsløshet.75 Prinsipp nr. 2 knytter seg til art. 6 nr. 2 og anbefaler statene til å implementere bokstav a eller b. Det vises til at majoriteten av Europarå- dets medlemsstater gir statsborgerskap automatisk ved barnets fødsel. Det kreves enten kun at barnet fødes på territoriet etter bokstav a, eller med tilleggsvilkåret at foreldrene har «lawful and habitual residence» på tidspunktet for barnets fødsel. Andre stater krever etterfølgende søknad etter bokstav b, og at barnet oppfyller en viss tid om «lawful and habitual residence» i riket.76
Det fremgår av retningslinjene at statene kan kreve lovlig opphold og faktisk bopel i riket som et virkemiddel for hvem som kan erverve statsborgerskap. Vilkåret kan for det første brukes for å unngå situasjoner av barn født tilfeldig i riket. Som eksempel får ikke barn av turister statsborgerskap. For det andre kan vilkåret motvirke misbruk av adgangen til statsborger- skap.77 Kravet om lovlig opphold medfører for eksempel at verken asylsøkere eller de som har fått avslag på oppholdstillatelse kan oppfylle vilkåret.
Det vises imidlertid til at art. 6 nr. 2 kan føre til at barnet er statsløst opptil femårsalderen. Det er derfor nødvendig å videreutvikle regelverket. Ifølge retningslinjene bør det ikke gis adgang
72 Explanatory Report to the ECN (1997) punkt 50
73 CM/Rec(2009)13
74 Edwards (2014) s.156
75 CM/Rec(2009)13 s.9-10
76 ibid. s.16
77 ibid. s.17
15
til å kreve fem års oppholdstid forut for søknad.78 Regelen har ikke tilbakevirkende kraft, som betyr at rettsstillingen endres fra tidspunktet søknad eventuelt innvilges.79 Det betyr at barn kan leve opptil fem år uten helt grunnleggende rettigheter. Det vises til at statsborgerskap ide- elt sett bør erverves automatisk ved fødsel eller «shortly after birth» med tilbakevirkende kraft, nettopp på grunn av den manglende rettsstillingen i flere år. Når bestemmelsen ikke har retroaktiv virkning oppfordres statene likevel til å sikre barnet grunnleggende rettigheter fra fødsel. Det bør dermed ikke gjøres forskjell på statsløse barn og barn født med statsborgers- kaps rett til å utøve rettigheter.80
Retningslinjene oppfordrer også til at vedtak om statsborgerskap fattes «as soon as possible»
for at barnets statsløshet skal opphøre.81 Det er viktig å merke seg at bestemmelsen oppstiller yttergrensen for hvilke vilkår som kan stilles. Lempeligere vilkår vil dermed anses som posi- tivt. Dette taler for at femårskravet ikke bør benyttes og er i tråd med konvensjonens formål om at statsløshet må unngås.
Det påpekes avslutningsvis under prinsipp nr. 2 i retningslinjene at Storbritannia tolker
«lawful residence» som «settled» i sin nasjonale lovgivning. Britisk rett gjør et skille mellom
«citizen» og «settled», noe taler for at det ikke kreves formelt lovlig opphold, men at ved- kommende faktisk oppholder seg og bor i riket. Storbritannia har det lempeligere vilkåret etter 1961-konvensjonen.82 En komparativ rapport av statene i Europa viser at Storbritannias lov- giving sikrer alle statsløse barn født på territoriet statsborgerskap etter en viss botid.83
EKS gir adgang til å kreve formelt lovlig opphold, men retningslinjene kan tolkes dithen at faktisk opphold vil være best for barnet. Det er likevel adgang til å bruke vilkåret «lawful re- sidence» som virkemiddel mot erverv av statsborgerskap til de som ikke har tilknytning til riket. Retningslinjene taler også for at statene bør gi statsborgerskap så fort som mulig, fordi enhver periode som statsløs er uheldig for barnet. Selv om ikke statene er forpliktet til å følge retningslinjene, har de fortsatt betydning for hvordan nasjonal lovgivning utformes i Europa.
Disse konkrete anbefalingene vil derfor kunne påvirke statenes utforming av intern rett.
78 CM/Rec(2009)13 s.16
79 ibid. s.17
80 ibid.
81 ibid.
82 ibid.
83 ENS (2016) s.8-9
16 2.5 Barnekonvensjonen (1989) 2.5.1 Utgangspunkt
FNs konvensjon om barnets rettigheter er en av de mest omfattende menneskerettighetskon- vensjonene, og inneholder barns politiske, økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.84 Norge ratifiserte BK 8. januar 1991.85 Konvensjonen har 196 fullverdige medlemmer og bare USA har valgt å stå utenfor.86 Dette gjør den nærmest universell og gir den stor tyngde og betydning for barns rettigheter i verden. Inkorporasjonen av barnekonvensjonen gjennom menneskerettighetsloven gir den en sterk stilling i norsk rett.87
Barnekomiteens funksjon som overvåkningsorgan har stor betydning for gjennomføring av konvensjonen. Komiteens generelle kommentarer om tolkning av artiklene er ikke rettslig bindende, men tillegges likevel vekt og gir veiledning til medlemsstatene.88 Komiteens «Con- cluding Observations» spiller også en viktig rolle for implementeringen av rettighetene i na- sjonal lovgivning. Det er totalt gitt 111 anbefalinger vedrørende barns rett til statsborgerskap fra 1993 til 2015.89 Ut ifra disse anbefalingene er det særlig trukket fram ni ulike temaer rela- tert til BK art. 7. Statsløse barn født på territoriet og deres rett til statsborgerskap er et av te- maene der Barnekomiteen i 27 anbefalinger har fremhevet statenes forpliktelse. Statsløse født på statens territorium er dermed et av hovedfokusene når det gjelder gjennomføring og opp- fyllelse av art. 7.90
2.5.2 Art. 7
BK art. 7 nr. 1 regulerer «the right to acquire a nationality». En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at alle barn har rett til et statsborgerskap. Bestemmelsen sier imidlertid ingen- ting om hvilket statsborgerskap barnet kan kreve, kun at barnet har rett på generelt grunnlag.
Retten til statsborgerskap gjelder derfor kun som et utgangspunkt. Det følger videre av artik- kelens annet ledd at medlemsstatene gjennom nasjonal lovgivning skal implementere rettighe- tene i første ledd. Statene er derfor forpliktet til å gjøre alle egnede tiltak for å sikre at rettig- heten blir gjennomført. Det henvises i bestemmelsen til andre relevante internasjonale instru- menter som staten er forpliktet av på området. Det presiseres særlig viktigheten av dette
«where the child would otherwise be stateless». For Norges vedkommende vil forpliktelsene
84 FN-sambandet (2016b)
85 ibid.
86 ibid.
87 Mrl. §2 nr.4 jf. §3
88 Høstmælingen (2012) s.25
89 ISI (2015) s.2
90 ibid. s.3
17
under konvensjonen om begrensning av statsløshet og europeisk konvensjon om statsborger- skap måtte ses i sammenheng med barnekonvensjonen.
Barnekomiteen har gjennom sine anbefalinger klargjort eksplisitt at statene skal sikre retten til statsborgerskap uavhengig foreldrenes rettsstilling. Bekymring ble uttrykt senest i den perio- diske rapporten til Sveits. Komiteen anbefalte Sveits å innvilge statsborgerskap til alle barn født på territoriet, uavhengig foreldrenes rettslige status i landet.91 Anbefalingen har betyd- ning for alle barnekonvensjonens medlemmer. Barnekomiteen fremhever særlig at retten til statsborgerskap gjelder uavhengig om foreldrene har formelt oppholdsgrunnlag eller ikke.
Videre skal statene gi statsborgerskap uavhengig foreldrenes kjønn, rase, religion eller etnisi- tet, sosialt opphav eller status. Det skal heller ikke påvirkes av foreldrenes tidligere meninger og handlinger, eller om barnet er en del av en minoritet.92 Barnet skal derfor gis adgang til statsborgerskap på selvstendig grunnlag.
Barnekomiteen har også uttrykt bekymring overfor asylsøkende barn. Komiteen har uttalt at flyktningbarn har juridisk rett til helsetjenester, utdannelse og omsorg både ut ifra hensynet til barnets beste og forbudet mot diskriminering. Dette ble påpekt i «Concluding Observations»
til Norge. Rettighetene skal sikres selv om asylsøknaden avslås og barnet forblir i riket, og staten skal sørge for at barnet faktisk mottar rettighetene.93 Om barnet er født av flyktninger eller tidligere flyktninger er uten betydning for erverv av statsborgerskap. Barnekomiteen har uttalt at mangelen på rettslig garanti for grunnleggende rettigheter kan føre til at barn uten norsk statsborgerskap i realiteten ikke mottar disse. Det presiseres at alle barn innenfor norsk jurisdiksjon skal kunne utøve rettighetene fastsatt i konvensjonen. Dette gjelder uavhengig av om de har lovlig opphold.94 Medlemsstatene oppfordres av Barnekomiteen til å ratifisere både 1961-konvensjonen og EKS slik at forpliktelsene etter art. 7 gjennomføres enda tydeligere.95 Gjennomføringen av art. 7 har stor betydning for utøvelsen av de andre rettighetene i barne- konvensjonen. I mange stater er det kun statsborgere som for eksempel kan utøve retten til utdanning og helsehjelp. Statsløse barn er dermed i en særlig sårbar stilling og deres mangel på rettigheter fører til både fattigdom og diskriminering. Statenes realisering av art. 7 er der- med fundamental for utøvelsen av mange av konvensjonens øvrige rettigheter.96
91 CRC/C/CHE/CO/2-4 (2015) punkt 30-31
92 ISI (2015) s.3
93 CRC/C/15/Add.23 (1994) punkt 12
94 CRC/C/15/Add.126 (2000) punkt 20-21
95 ISI (2015) s.3
96 ibid. s.1
18 2.5.3 Art. 3 nr. 1
Hensynet til «barnets beste» er et av barnekonvensjonens grunnleggende prinsipper og det mest sentrale begrepet.97 Det følger av art. 3 nr. 1 at «the best interests of the child shall be a primary consideration» ved alle handlinger og avgjørelser som berører barn uansett aktør.
Etter en naturlig språklig forståelse av ordlyden skal prinsippet være et grunnleggende hen- syn, men det kreves ikke at det er det grunnleggende hensynet. Etter bestemmelsens ordlyd skal prinsippet tas i betraktning ved tolkning og anvendelse av konvensjonen. Hva som er til barnets beste skal dermed vurderes, og prinsippet må stemme overens med konvensjonen som helhet. Videre er hensynet til barnets beste et relativt begrep som ikke har et fast innhold. Hva som er til barnets beste må derfor vurderes konkret i hver sak.98
Art. 7 nr. 1 om barns rett til statsborgerskap må tolkes ut ifra prinsippet om barnets beste i art. 3 nr. 1. Som nevnt viser ikke art. 7 til hvilket statsborgerskap barnet har rett til. Den fasts- lår kun rettigheten, og så må statene iverksette relevante tiltak for å gjennomføre forpliktelsen.
Sett i sammenheng med Norges forpliktelser etter konvensjonen om å begrense statsløshet og europeisk konvensjon om statsborgerskap vil rettigheten kunne få et mer konkret innhold.
1961-konvensjonen og EKS åpner for ulike oppholdskrav, og dette krever en vurdering av konvensjonene opp mot hverandre. Her vil barnekonvensjonen få betydning for fastleggelsen av den totale forpliktelsen etter disse, både vedrørende oppholdskravet og botiden.
2.6 Internasjonal klageadgang
I folkeretten er det statene som først og fremst er rettssubjekter, og enkeltindivider er gjen- stand for intern rett.99 En statsløs person har derfor begrenset adgang til å hevde sin rett, fordi det ikke foreligger en juridisk forbindelse til en stat. «The International Court of Justice»
(ICJ) er den eneste generelle domstolen i folkeretten. Det fremgår av Statute for the Interna- tional Court of Justice100 art. 34 nr. 1 at «[o]nly states may be parties in cases before the Court.» Private rettssubjekter kan dermed ikke reise sak for domstolen. Enkeltpersoner som mener de er utsatt for folkerettsbrudd får derfor ingen bistand av ICJ til vern mot overgrep fra egen stat.
ICJ kan behandle tvister etter konvensjonene dersom partene har samtykket og vilkårene for domstolsbehandling er oppfylt.101 Som utgangspunkt innebærer ikke handlinger mot statsløse brudd på folkeretten, fordi brudd på personens rettigheter ikke krenker en konkret stat. En stat
97 Høstmælingen (2012) s.51
98 ibid. s.52
99 Ruud (2011) s.98
100 ICJ
101 ICJ art. 38
19
reiser som oftest sak når den selv påstår å være krenket.102 En konvensjonspart kan i imidler- tid reise sak på grunnlag av en annen medlemsstats manglende gjennomføring av individets rettigheter. Spørsmålet er imidlertid om statene påtar seg et slikt ansvar. Det er likevel mer effektivt om individet selv kan reise sak, men det foreligger ingen individuell klagerett etter de aktuelle konvensjonene.103 Statenes ansvar overfor statsløse er dermed begrenset.
UNHCRs bistand for å hjelpe statsløse til å hevde sine rettigheter er derfor av stor betydning.
Det er ikke opprettet klageorganer for 1961-konvensjonen og EKS. Videre har ikke Norge ratifisert den individuelle klageadgangen etter BK og det kan ikke kreves fastsettelsesdom for brudd på rettighetene etter norsk rett.104 Sanksjoner og følger av brudd på statsløses rettigheter er nærmest ikke-eksisterende, og forpliktelsene til å begrense statsløshet og til å gi statsbor- gerskap beror i stor grad på statenes vilje og initiativ. Derfor har organisasjoners og andre aktørers arbeid og rapporter betydning for gjennomføringen. Bevisstgjøring og fokus på manglende overholdelse av forpliktelsene er nødvendig for at statene skal iverksette tiltak.
102 Fleischer (2005) s.197
103 Einarsen (1992) s.11
104 Rt-2012-2039 (101)
20
3 Norges samlede folkerettslige forpliktelse
3.1 Folkerettslig utgangspunkt
Folkeretten dreier seg først og fremst om å regulere forholdet mellom statene. Suverenitets- prinsippet er et grunnleggende utgangspunkt, og innebærer at alle stater utøver sin egen vil- je.105 Statene kan dermed fritt inngå avtaler, og således begrense suvereniteten gjennom retts- lig bindende traktater og konvensjoner. Statenes suverenitet innebærer derfor også å gi avkall eller begrense den gjennom avtaler.106 Ved å ratifisere en konvensjon forplikter staten seg til å følge reglene i den. Dersom en stat er uenig i avtaleteksten kan den la være å ratifisere, eller eventuelt reservere seg mot det eller de punktene uenigheten angår dersom traktaten gir ad- gang til det. Denne friheten taler for at staten blir fullstendig forpliktet til å gjennomføre kon- vensjonens innhold. Det faktum at staten har valgt å binde seg gir forpliktelsene større gjen- nomslagskraft.
Norge er bundet av både 1961-konvensjonen og EKS uten reservasjoner. Vi er også bundet av Barnekonvensjonen med sin særskilte stilling i norsk lov.107 Videre har folkeretten forrang ved motstrid med norsk lov etter statsborgerloven § 3 og utlendingsloven § 3. I 2014 ble Grunnloven revidert med et kapittel E om menneskerettigheter. Ifølge Grunnloven § 92 skal Norge «respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter.» Det fremgår også av Grunnlovens § 2 annet punktum at «[d]enne Grunnlov skal sikre (…) menneskerettighetene.». Det kan reises spørsmål om hva en slik nedfellelse i Grunnloven faktisk innebærer, men det gir i alle fall uttrykk for at Norge setter vern av menneskerettigheter høyt. Menneskerettighetsutvalget
«Lønning utvalget» uttalte i forberedelsen at presumsjonsprinsippet gjelder ved vurderingen av de konkrete folkerettslige forpliktelsene.108
Etter de tre konvensjonene er Norge forpliktet til å gjøre egnede og nødvendige tiltak for å gi statsløse barn født på territoriet norsk statsborgerskap. Dette krever i førsteomgang at den nasjonale lovgivningen er forenelig med forpliktelsene. Som det er redegjort for i kapittel 2 har Norge forpliktet seg til å gi statsborgerskap etter en søknadsprosess med visse materielle vilkår. Både 1961-konvensjonen og EKS oppstiller uttømmende kriterier som kan stilles. Vil- kår utover dette bryter således med konvensjonene.
105 Ruud (2011) s.21
106 ibid.
107 Mrl. §3 jf. §2
108 Dokument 16 (2011-2012) s.83
21
Etter redegjørelsen av konvensjonene er det særlig vilkåret «habitual residence» eller «lawful residence» som setter Norges forpliktelser på prøve. 1961-konvensjonen stiller kun krav om at barnet oppfyller en viss botid basert på faktisk opphold. EKS gir statene adgang til kreve lov- lig opphold og at barnet har bopel i riket. For stater som kun er bundet av EKS er det etter konvensjonen uproblematisk at det kreves formelt lovlig opphold. For stater som også er bun- det av 1961-konvensjonen er det imidlertid to oppholdskrav å overholde. Hvis staten også er bundet av barnekonvensjonen må begge konvensjonene tolkes i lys av denne for ikke å over- tre forpliktelsene etter BK.
Spørsmålet blir således hvilket vilkår Norge kan stille for at norsk lov skal være forenelig med konvensjonene. Er vi forpliktet til å kun stille vilkår om «habitual residence» eller kan vi kre- ve at barnet har hatt «lawful residence» også? Jeg vil i det følgende fastlegge Norges samlede forpliktelse ut ifra wienkonvensjonens regler om traktatstolkning. I tillegg vil konvensjonenes egne reguleringer av forholdet til andre konvensjoner være av betydning.
3.2 Wienkonvensjonen art. 31 nr. 1 bokstav c
Konvensjonene tolkes ut fra den generelle regelen om tolkning i wienkonvensjonen art. 31 nr.
1.109 Det følger av bestemmelsen at en traktat skal tolkes «in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose». Utgangspunktet for tolkningen er derfor traktatens ordlyd. Videre skal ordlyden leses ut ifra sammenhengen den inngår i og i lys av konvensjonens formål. Ved å tolke en bestemmelse i tråd med disse kriteriene så tolker man den også i «god tro».
Art. 31 første ledd suppleres av tredje ledd. Det følger innledningsvis at «[t]here shall be ta- ken into account, together with the context:» og så vises det til bokstav a til c hvilke momen- ter dette er. Bestemmelsen viser dermed til ytterligere momenter som skal tas i betraktning ved tolkning av den konkrete konvensjonen. Det fremgår av bokstav c at det skal tas hensyn til «any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties». En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier først og fremst at øvrige relevante internasjona- le regler i forholdet mellom partene skal tas i betraktning ved tolkningen. Spørsmålet blir dermed om bestemmelsen kan anvendes for fastleggelsen av Norges samlede forpliktelse til å gi statsborgerskap.
Det er et vilkår at det er tale om «rules of international law». En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at det menes folkerettslige regler som fastlegger rettsforhold mellom stater.
Nasjonale regler faller således utenfor. Videre er «law» et vidt begrep i internasjonal rett som
109 Se punkt 2.1
22
omfavner mer enn bare formell lovgivning i snever forstand. Begrepet gjelder formell lov, forskrifter, sedvanerett, rettspraksis, med mer.110 Det kan imidlertid reises spørsmål om regle- ne i alle typer traktater, både globale og regionale, omfattes av «international law».
En rent språklig forståelse av «rules of international law» tilsier som et utgangspunkt at det er ment å omfatte bredt og generelt fordi det ikke er spesifisert noe ytterligere. Ved å lese ordly- den ut ifra sammenhengen i art. 31 om tolkningen av «a treaty» etter første ledd, kan det ar- gumenteres for at tredje ledd bokstav c også gjelder alle regelverk. Lest i lys av konvensjo- nens formål om tolkning av traktater og reglene for å bestemme partenes rettigheter og plikter i et avtaleforhold, vil bestemmelsen også omfatte både globale og regionale traktater. Det føl- ger av art. 1 at konvensjonens anvendelsesområde gjelder «treaties between States». Ordlyden tilsier at den gjelder alle avtaler mellom statene. Denne forståelsen legges således til grunn for art. 31 nr. 3 bokstav c.
Det følger videre av bestemmelsen at den gjelder internasjonale regler som er anvendelige
«between the parties». En rent språklig forståelse av ordlyden tilsier at bestemmelsen anven- des ved tvist mellom to konvensjonsparter. «Parties» henviser til at det er flere parter invol- vert. Det kan derfor reises spørsmål om bestemmelsen gjelder for tolkning av kun én konven- sjonsparts forpliktelser. Skal man ved fastleggelsen av en parts konvensjonsforpliktelser iso- lert sett tolke disse i lys av øvrige forpliktelser som parten er bundet av på rettsområdet? Iføl- ge ordlyden er ordet «parties» satt i flertall og ikke som «one or more parties» som det er gjort i art. 31 nr. 2 bokstav b. Dette taler for at flertallsformen er valgt med hensikt.
På den annen side kan det argumenteres for at det ut ifra wienkonvensjonens formål om å fastlegge regler for tolkning av traktater, bør gjelde tolkning generelt og ikke nødvendigvis bare for å løse en tvist mellom partene. Anvendelsen av art. 31 er imidlertid mest praktisk ved tvister og tolkningstvil mellom flere konvensjonsparter. Den sier likevel ikke at den gjelder
«the parties to a dispute».111
Hensyn og wienkonvensjonen sett i sammenheng kan dermed tale for at bestemmelsen også anvendes ved fastleggelse av innholdet i konvensjonspartens forpliktelser. Det er særlig rele- vant når forpliktelsene skal gjennomføres i nasjonal lovgivning etter ratifikasjon. Dette un- derbygges av at art. 31 oppstiller den generelle tolkningsregelen av traktater. Kapittelet gjel- der «interpretation of treaties» som også henviser til generell tolkning av en konvensjon.
Spørsmålet er verken drøftet i forarbeidene eller kommentert av «The International Law
110 Fast EMD-praksis, se for eksempel Leyla Sahin v. Turkey (88)
111 Gardiner (2008) s.270
23
Commission». Det kan derfor ikke utelukkes at art 31 nr. 3 bokstav c også har relevans for fastleggingen av innholdet i en parts forpliktelser, uavhengig av om det er reist tvist om tolk- ningen mellom flere parter. Jeg legger således denne forståelsen til grunn for bestemmelsen.
Bestemmelsen gir videre uttrykk for at statens øvrige relevante konvensjonsforpliktelser i bokstav c «shall be taken into account». En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at man skal ta øvrige relevante konvensjoner i betraktning ved tolkningen av den konkrete kon- vensjonen. Dette medfører at en tolkning av Norges forpliktelser etter både 1961- konvensjonen og EKS må tolkes i lys av «any relevant rules of international law».
3.3 Konvensjonen om begrensning av statsløshet 3.3.1 1961-konvensjonen tolket i lys av EKS
Art. 1 nr. 2 bokstav b gir adgang til kreve at barnet har «habitually resided» en viss periode før statsborgerskap kan erverves. Hva kravet innebærer må dermed tolkes i lys av øvrige for- pliktelser som staten er bundet av på rettsområdet. UNHCR har gjennom retningslinjene gitt statene anbefalinger om tolkning og bestemmelsens innhold.112 Det følger av retningslinjene at formålet med dem er å bistå statene, og at det refereres til andre forpliktelser på samme felt der det er relevant, særlig de som senere er kommet til.113 Dette gjelder således både barne- konvensjonen fra 1989 og EKS fra 1997. UNHCR viser dermed indirekte til at de anvender wienkonvensjonen art. 31 nr. 3 bokstav c når 1961-konvensjonen tolkes.
Anvendelsen av art. 31 nr. 3 bokstav c fremkommer eksplisitt i retningslinjene punkt 8. UN- HCR viser til at 1961-konvensjonen «must be read and interpreted in light of developments in international law, in particular international human rights law»114. Det listes opp en rekke in- ternasjonale og regionale konvensjoner og traktater, der de viktigste i denne sammenheng er EKS og BK.
1961-konvensjonens krav om «habitual residence» tolket i lys av EKS innebærer ingen reell endring. Begge konvensjonene oppstiller samme krav, forskjellen er imidlertid at EKS åpner for å stille strengere vilkår fordi det også kreves «lawful residence».115 EKS har dermed en annen ordlyd og et ytterligere krav. Vilkårene etter 1961-konvensjonen blir likevel de samme, fordi EKS ikke innskrenker disse. Videre gir begge konvensjonene adgang til å kreve at bar-
112 UNHCR guidelines No. 4 (2012)
113 ibid. punkt 5-6
114 ibid. punkt 8
115 EKS art.6 nr.2 bokstav b
24
net har bodd i riket opptil fem år. Det er heller barnekonvensjonen som kan få betydning for tolkningen av dette kravet.116
3.3.2 Wienkonvensjonen art. 26
Den generelle regelen om tolkning av traktater etter wienkonvensjonen art. 31 må ses i sam- menheng med art. 26. Artikkelen har overskriften «[p]acta sund servanda» og oppstiller den grunnleggende avtalerettslige regelen om at avtaler skal holdes. Det fremgår av bestemmelsen at «[e]very treaty in force is binding upon the parties to it and must be performed by them in good faith». En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier først og fremst at en stat er bundet av en konvensjon som har trådt i kraft. Videre må denne konvensjonen gjennomføres og utøves i god tro. Spørsmålet er dermed hva kravet «god tro» innebærer.
Bestemmelsen oppstiller en lojalitetsplikt mellom partene til å oppfylle sine forpliktelser av avtalen som er inngått. Dette betyr at man ved tolkningen skal velge det tolkningsalternativ som går overens med partenes felles intensjoner.117 Ved fastleggelsen av en konvensjonsparts forpliktelser kan bestemmelsen også innebære at man som et utgangspunkt ikke skal gå uten- for ordlyden. Statene har forpliktet seg til konvensjonens ordlyd som taler for at det bør leg- ges stor vekt på å følge denne. Dersom statens lovgivning strider med konvensjonen den er bundet av, kan det reises spørsmål om den er «performed by them in good faith». Nasjonal lovgivning i strid med konvensjonen må anses for å være brudd på regelen om at avtaler skal holdes.
Kravet «in good faith» knyttes dermed til prinsippet «pacta sund servanda».118 At traktatene skal tolkes i «god tro» innebærer at tolkningen ikke skal resultere i åpenbart absurde eller urimelige løsninger.119 Dette betyr at man forsøker å komme frem til den tolkningen som gjennomfører forpliktelsene, også kalt «effektivitetsprinsippet».120 Bare da vil man overholde den avtalen man har bundet seg til. Den generelle tolkningsregelen i art. 31 innebærer også at en konvensjon skal tolkes i god tro. Dersom man tar utgangspunkt i konvensjonens ordlyd, tolker denne ut ifra sammenhengen den inngår i og i lys av formålet, så tolker man i «god tro».
For å tolke art. 1 nr. 2 bokstav b i god tro må man holde seg innenfor de rammene bestemmel- sen oppstiller. Når det gis adgang til å kreve en viss faktisk botid i riket, så kan ikke vilkåret i
116 Se punkt 3.5.1
117 Ruud (2011) s.89
118 ibid.
119 ibid. s.94
120 ibid. s.92