Hjemmekontor – fra privilegium til pålegg
Kandidatnummer: 654 Leveringsfrist: 25.11.2021 Antall ord: 17939
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Rettskilder og metode ... 3
1.3 Avgrensninger ... 4
1.4 Fremstillingen videre ... 4
2 BAKTEPPET FOR DE FORESLÅTTE FORSKRIFTSENDRINGENE ... 5
2.1 Historiske linjer – fra kontraktsfrihet til vern ... 5
2.2 Covid 19 – hjemmekontor som helsetiltak ... 7
2.2.1 rettslig grunnlag og ansvarsplassering ... 7
2.2.2 forholdet til andre inngripende tiltak ... 8
2.2.3 arbeidstakernes situasjon ved myndighetspålagt hjemmekontor ... 8
2.3 Hjemmekontor i normalsituasjonen ... 9
2.3.1 Forskriftens stedlige virkeområde ... 10
2.3.2 Forskriftens avgrensning mot «kortvarig eller tilfeldig» arbeid ... 10
2.3.3 Forskriftens krav til skriftlig avtale ... 11
2.3.4 Forskriftens krav til HMS ... 13
2.3.5 Forskriftens regulering av arbeidstid ... 14
3 DE FORESLÅTTE FORSKRIFTSENDRINGENE... 16
3.1 Overordnet om de foreslåtte endringene ... 16
3.2 Forskriftens virkeområde ... 17
3.2.1 Saklig virkeområde ... 17
3.2.2 Stedlig virkeområde ... 18
3.2.3 Personelt virkeområde ... 19
3.3 Avtalekravet ... 20
3.3.1 Avtalens innhold ... 20
3.3.2 Skriftlighetskravet ... 20
3.3.3 Pålegg om hjemmekontor ... 21
3.4 HMS og kontroll ... 23
3.4.1 Overordnet om HMS på hjemmekontor ... 23
3.4.2 Ansvar for HMS ... 24
3.4.3 Kontroll av HMS-forholdene... 26
3.5 Arbeidstid ... 27
ii
4 ARBEIDSGIVERS STYRINGSRETT ... 30
4.1 Styringsretten generelt ... 30
4.1.1 Styringsretten som restkompetanse ... 31
4.1.2 Autonom og heteronom kompetanse ... 31
4.2 Generelt om styringsrett som grunnlag for pålagt hjemmekontor ... 32
4.2.1 Høringsinstansenes syn på spørsmålet ... 32
4.2.2 Utgangspunkter i rettspraksis og lovgivningen ... 32
4.3 Momenter av betydning for en eventuell påleggskompetanse ... 34
4.3.1 Arbeidsavtalens innhold ... 34
4.3.2 Andre normerende avtaler ... 36
4.3.3 Praksis i arbeidsforholdet og bransjen ... 36
4.3.4 Rimelighet i lys av samfunnsutviklingen ... 37
4.3.5 Saklighetskravet... 38
4.4 Typetilfeller med utvidet styringsrett ... 39
4.4.1 Beslutninger som angår virksomhetsledelse... 40
4.4.2 Myndighetsbeslutninger og annen force majeure ... 40
4.4.3 Ansettelse og stillingsutlysning ... 41
4.4.4 Opphør ... 42
5 AVSLUTTENDE BETRAKTNINGER ... 44
6 KILDELISTE ... 48
6.1 Juridisk teori ... 48
6.2 Lover og forskrifter ... 49
6.3 Forarbeider ... 50
6.4 Rettspraksis ... 50
6.5 Internasjonale rettskilder ... 52
6.6 Annet ... 52
1
1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Loven er en forsinket refleksjon av samfunnet. Reguleringen av hjemmekontor er eksempel på dette. Rammeverket for oppgaven her er at hjemmekontor tradisjonelt har vært forbeholdt særskilte grupper. Disse gruppene har befunnet seg i svært ulike kategorier, med divergerende vernebehov. Ulikheten i forutsetninger for en hjemmearbeidende syerske i trang arbeiderleilighet1 og en forretningsleder i villa på Slemdal er store. I reguleringen av arbeidstid, tas det som utgangspunkt høyde for dette spennet, se særlig LOV-2005-06-17-62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (heretter aml.) §10-12 (1) og FOR-2002-07-05- 715 om arbeid som utføres i arbeidstakers hjem, (heretter hjemmekontorforskriften) §6 (1). I det rettslige rammeverket ellers er det imidlertid i utgangspunktet likhet i og for loven. Dette kan skape store ulikheter i praksis, hvilket reiser spørsmål om vernebehov og vernerettigheter.
Arbeidervern har vært et sentralt formål med den arbeidsrettslige lovgivningen helt siden slutten av 1800-tallet.2 Vernebestemmelsene som danner grunnlaget for lovgivningen var imidlertid myntet på andre sosiale og praktiske forhold enn dagens. Etter hvert som mer arbeid flyttes ut av arbeidsgivers faste lokaler, oppstår nye og uavklarte spørsmål om fordeling av goder og byrder. De rettslige og økonomiske forutsetningene for kontroll endres også drastisk når arbeidet og kjernen i retten til privatliv utspiller seg på samme fysiske arena.
Hvorvidt hjemmekontor nyttes, har naturlig sammenheng med arbeidsgivers lønnsomhetsvurderinger. Med ny teknologi, må det antas at hjemmekontor gradvis vil bli aktuelt for en økende del av arbeidsstokken. Muligheten til hjemmekontor finnes allerede for langt flere enn da gjeldende regulering trådte i kraft. Skal man regulere for fremtiden, bør det tas høyde for videre utvikling. At noe eller all arbeidstid tilbringes på hjemmekontor, åpner for store muligheter til fleksibilitet for begge parter. For arbeidsgiversiden må det antas at utstrakt bruk av hjemmekontor etter hvert kan bli en nødvendighet av konkurransehensyn. Fysiske kontorer kan være en stor utgiftspost, og utstrakt bruk av hjemmekontor åpner for et bredere nedslagsfelt i rekrutteringen. Gjennomtenkt og treffende regulering av hjemmekontor vil da kunne gagne norsk næringsliv på tvers av bransjer, sikre utjevning av konkurransevilkår nasjonalt og internasjonalt, og samtidig sikre vern av sentrale rettigheter for den norske arbeidsstokken.
1 Se Rt 1968-725
2 Se f.eks Ot. prp. Nr. 49 (2004-05) s. 14 flg. og aml. §1-1
2
Utviklingen av arbeidsmarkedet og teknologien har medført at det er igangsatt en høringsrunde3 for endring av hjemmekontorforskriften. Samfunnet har også, gjennom covid-19, gjennomgått en omfattende omstrukturering og digital kompetanseheving. Mange nye arbeidstakere har sittet på hjemmekontor i situasjoner der verken arbeidsgiver eller arbeidstaker hadde erfaring med dette. Samtidig, og som følge av dette, har ny teknologi som Zoom skutt fart, og mediedekningen kan tyde på at mange ser for seg massive utvidelser i bruken av hjemmekontor også fremover.
Departementet uttaler om behovet for oppfriskning av regelverket blant annet at man har stått overfor «(…) en samfunnsmessig og teknologisk utvikling de siste tiårene som har endret mulighetene og forutsetningene for hjemmearbeid.»4 Parallelt med lovgivningsarbeidet, skjer kartleggingsarbeid i form av bestilte studier om hjemmekontorets utvikling, innhold og konsekvenser. Dette vil kunne synliggjøre behov for ytterligere endringer og presiseringer.
Endringene som nå foreslås synes dermed som første steg i modernisering og tilpasning av hjemmekontorregelverket. Dette gjør spørsmål rundt bruk av hjemmekontor til et høyaktuelt tema.
Et viktig bakteppe for en vurdering av hjemmekontorregulering, er de grunnleggende interessemotsetningene som er med på å forme arbeidsretten. Arbeidstakers behov for forutsigbarhet kan støte an mot arbeidsgivers behov for endringskompetanse, tilpasningsdyktighet og omdisponering av innsatsfaktorer. Rekkevidden av arbeidsgivers endringsadgang sett opp mot arbeidstakerrettigheter står derfor sentralt i arbeidsretten.
Kjernereguleringen på arbeidsrettens område er nettopp et utslag av disse grunnleggende interessemotsetningene, noe som også har klare politiske forankringer. Temaet er dermed i sin natur rettspolitisk. Valgresultatet fra Stortingsvalget innebærer et maktskifte mot venstre i politikken. Dette kan påvirke det endelige resultatet av de foreslåtte forskriftsendringene.
I oppgaven vil jeg undersøke de foreslåtte forskriftsendringene opp mot dagens rettstilstand, med den hensikt å avklare hvorvidt, og eventuelt i hvilken grad, de foreslåtte endringene vil innvirke på arbeidstakernes situasjon. Fortolkningen av forskriftens enkeltbestemmelser, forholdet til lovens reguleringer og forskriftens anvendelse i praksis er ytterligere aspekter som har sterk innvirkning på den enkelte arbeidstakers situasjon. Spørsmålet om forskriftsendringenes virkning er videre uløselig knyttet til makt- og kompetansefordeling mellom arbeidslivspartene. Denne tematikken vil være sentral i oppgaven.
3 Arbeids- og Sosialdepartementer (2021)
4 Ibid. s. 4
3 1.2 Rettskilder og metode
Utgangspunktet for teksten er alminnelig norsk rettsdogmatisk metode. Hjemmekontor har i norsk rett sin overordnede regulering i de alminnelige bestemmelsene i aml.. Til loven kommer hjemmekontorforskriften med avvikende særreguleringer. Forskriftshjemmelen i aml. §1-5 (1) åpner for vid derogasjonsadgang. Dermed kan den, i alle fall tilsynelatende, ha stor betydning for fastleggelsen av hvilke regler som gjelder der arbeid utføres hjemmefra. Dette gjelder enn mer da ingen dom fra Høyesterett direkte berører rammene for bruk av hjemmekontor. Ei heller i underinstansene er mye å finne om spørsmålene denne teksten direkte vil undersøke. I mine søk har jeg ikke funnet direkte relevante kilder.
Det finnes imidlertid mye rettspraksis og lovgivning som omkranser tematikken hjemmekontor;
et ytre sett med skranker som inngjerder reguleringsfriheten på området. Her kan nevnes alt fra rettspraksis om styringsretten og arbeidstakerbegrepet til både minimumsdirektiver om arbeidsavtalen5 og arbeidstid6 innenfor EØS og preseptoriske bestemmelser i aml. Videre er norsk rett underlagt menneskerettslige forpliktelser forankret i så vel Grunnlovens kap. E som i flere internasjonale konvensjoner, som har status som norsk lov med forrang innenfor virkeområdet.7
Et sentralt tillegg til rettskildene nevnt over, er det alminnelige utgangspunktet om kontraktsfrihet8, samt rammene for gyldige avtaler9. Også de arbeidsrettslige prinsippene om lojalitetsplikt og resignasjonsplikt og styringsrett danner mye av fundamentet på hvilket de spesifikke reguleringene av hjemmekontor er reist.
Hva gjelder juridisk teori, er hjemmekontor et tema som i liten grad er behandlet i dybden. Ett hederlig unntak er en eldre artikkel ved Henning Jakhelln om fjernarbeid10. Denne tar for seg visse problemstillinger knyttet til hjemmekontor. Denne skiller imidlertid i liten grad mellom hjemmekontor og annet fjernarbeid, da hjemmekontor den gang ikke var gjenstand for særregulering. Det vil trekkes veksler på fremstillingen der enkelte steder, men fremstillingen er lite dekkende for mange sider ved dagens arbeidslivs organisering. I noen grad vil også medieoppslag og kortartikler i regi av advokatselskaper nyttes. Disse har liten vekt utover argumentasjonsverdi, men kan gi et bilde på hvilke problemstillinger som reises, og hvor samfunnet er på vei. Det samme kan sies om høringssvar, som også vil nyttes aktivt i den hensikt å tegne et bilde av avvikende syn på både dagens og fremtidens regulering.
5 Direktiv C-91/533/EEC
6 Se særlig Direktiv 2003/88/EF
7 LOV-2014-05-09-14 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) §3 jf. §2.
8 LOV-1687-04-15 Kong Christian Den Femtis Norske Lov 5-1-1 om binding, og 5-1-2 antitetisk
9 LOV-1918-05-31-4 om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer kap. 3 antitetisk
10 Jakhelln (1996)
4 1.3 Avgrensninger
Oppgaven har fokus på reguleringen av hjemmekontor innenfor individuelle arbeidsforhold.
Det avgrenses dermed som utgangspunkt mot annet fjernarbeid. Fokus vil dermed som utgangspunkt ikke være rettet mot myndighetsinngrep, men disse er likevel aktualisert av Covid-19 pandemien, og praktisering som følge av pandemien vil behandles særskilt.
Myndighetsinngrep vil også behandles i forbindelse med påleggskompetanse. En full legalitetskontroll av slike pålegg faller imidlertid utenfor arbeidsretten og dermed oppgavens rammer.
Det er de tilfellene der det foreligger et arbeidsforhold i henhold til arbeidstaker- og arbeidsgiverdefinisjonene i aml. §1-8 med tilhørende rettspraksis som behandles. Rettighetene til utenforstående tredjeparter som familiemedlemmer eller utleiere, har heller ikke noen større plass i oppgaven. Likevel har disse en plass i spørsmål rundt saklighet og forholdsmessighet av arbeidsgiverbeslutninger, samt lovgivers handlingsrom, rettsanvenderens lovtolkning og folkerettslig og diskrimineringsrettslig sørge-for-ansvar. Videre har utenforståendes rettigheter i prinsippet betydning for domstolenes rettsanvendelse.
I den grad spørsmål fra den kollektive arbeidsretten er relevante, eksempelvis mtp. avtaler mellom arbeidslivspartene, eller innvirkning i spørsmål om regulering og vern, vil slike spørsmål behandles summarisk. Det er altså forholdet mellom den enkelte arbeidsgiver og arbeidstaker som utgjør denne tekstens kjerne. Av særlig relevante tilgrensende temaer som faller utenfor rammene her, kan videre nevnes skatterettslige og andre økonomiske spørsmål rundt hjemmekontor, samt forsikringsrett i form av yrkesskadeforsikringsdekning.
1.4 Fremstillingen videre
I kapittel to, vil jeg se på hovedlinjer i det historiske fundamentet for dagens ordninger, og diskutere disse opp mot samfunns- og rettsutviklingen. Jeg vil derfra søke å kartlegge dagens rettstilstand, både generelt og i lys av covid-19 pandemien. Basert på innholdet i reglene om hjemmekontor i lov og forskrift, de foreslåtte endringene av disse, samt det uregulerte, vil oppgavens problemstilling søkes belyst gjennom utvalgte temaer.
Kapittel tre vil ta for seg de foreslåtte forskriftsendringene. En sentral side er spørsmålene om hvilke situasjoner og personer som faller innenfor og utenfor reguleringen. Et særlig spørsmål i denne sammenheng er hvilke regler som gjelder, eller bør gjelde, der arbeid utføres utenfor arbeidsgivers faste lokaler uten at forskriften kommer til anvendelse. Videre er det spørsmål om HMS og kontroll, særlig opp mot arbeidstakers rett til privatliv. Et særlig spørsmål her er regulering og kontroll av arbeidstid. Et annet tema som vil belyses er avtalekravet. I denne sammenheng står særlig forskriftens krav om særskilt hjemmekontoravtale sentralt. Det vil i denne sammenheng både undersøkes hva som gyldig kan avtales, og forholdet mellom den
5
særskilte hjemmekontoravtalen og den overordnede arbeidsavtalen. Avtalekravet har videre nær sammenheng med spørsmål knyttet til arbeidsgivers styringsrett, da et preseptorisk avtalekrav vil utgjøre et stort innhogg i denne. Et annet spørsmål er om avtalekravet i enkelte faktiske situasjoner må vike for styringsretten.
Kapittel fire vil omhandle arbeidsgivers styringsrett. For å undersøke hvorvidt arbeidsgiver har en påbudskompetanse, og hvor langt denne eventuelt rekker, vil det være nødvendig å undersøke styringsrettens innhold og grenser. Et liknende praktisk eksempel på påbud er her den pågående pandemien11, hvor påbudene i større eller mindre grad er gitt av myndighetene i form av bindende regler eller anbefalinger. Det parallelle spørsmålet i relasjonen arbeidsgiver- arbeidstaker er hvorvidt force majeure situasjoner som rammer arbeidsgiver gjør, eller bør gjøre, unntak fra avtalekravet. Dette henger videre sammen med spørsmål om underliggende saklighets- og forholdsmessighetskrav for styringsrettsbeslutningene.
I kapittel fem vil funnene oppsummeres. Disse vil danne grunnlaget for overordnede konklusjoner, samt noen tanker om veien videre.
2 Bakteppet for de foreslåtte forskriftsendringene
2.1 Historiske linjer – fra kontraktsfrihet til vern
Utgangspunktet for arbeidsavtalen er at arbeidskraft tilbys i bytte mot lønn. Arbeidskraften er som utgangspunkt en handelsvare. Kontraktsfriheten som kan utledes av NL-5-1-212 var lenge førende for rettsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker i Norge. Denne friheten viste seg imidlertid å gi grobunn for store sosiale problemer i forbindelse med at industrialiseringen skapte kraftig asymmetri i fordelingene av goder.
Etter oppløsningen av laugsordningene i 1839, innebar liberalismen at staten inntok en markedsliberal laizzes faire politikk. I tråd med Adam Smiths tankegods13, var kongstanken at
«kreftenes frie spill vilde da også innen arbeidslivet føre til samfundsharmoni og samfundslykke».14 Med industrialiseringen gled håndverkersvennene over i roller som fabrikkarbeidere i sterke underordningsforhold, og gårdsarbeidere trakk i økende grad mot byene for å finne utkomme i et Norge i omstilling. Dette skapte en gradvis økende sosial uro.
Opprettelsen av aksjeselskaper og upersonlig eierskap skapte også uklare ansvarsforhold.15
11 Se pkt. 2.2
12 Kong Christian Den Femtis Norske Lov 5-1-2
13 Smith (1776) I Penguin books (1999) s. 167‒169.
14 Berg 1930: 13 i Næss Skjønberg 2020: 24.
15 Ibid. s. 23-25.
6
Byenes trengsel og harde konkurranse ga grobunn for sykdom, som spredde seg raskt som følge av trangboddhet og sanitærforhold i både arbeiderboligene og på fabrikkene. Farlige kjemikalier og maskiner medførte store risiki for helseskade, hungersnød og alkoholisme var utbredt i arbeiderstrøkene. Kvinner og barn var særlig utsatte i arbeidsmarkedet, og heller ikke lovgivningen ellers ga særlig beskyttelse.16
Derfra gikk veien gjennom gradvis mobilisering på arbeidstakersiden og sosial oppmerksomhet rundt arbeidskampen slik som fyrstikkarbeiderstreiken i 1889 mot den første arbeidervernlovgivningen, fabrikktilsynsloven av 1892. Denne loven ble den første i en rekke av beslektede lover som gradvis førte til maktutjevning på arbeidsplassen, og bidro til å sette rettslige rammer for hms, arbeidstid og senere også arbeidsavtalene.
Allerede på siste halvdel av 1800-tallet, var hjemmekontor ikke noe ukjent fenomen i industrien. Hjemmet som arbeidssted ble særlig nyttet i tekstilindustrien, hvor fabrikkene sparte kostnader ved å betale stykkpris fremfor timelønn til syersker som gjorde arbeid hjemmefra.17 Forholdene her fikk i kjølvannet av den alminnelige arbeiderkampen gradvis politisk oppmerksomhet, hvilket i 1918 ledet til en egen midlertidig lov om industrielt hjemmearbeid.18 Loven regulerte ikke andre former for hjemmearbeid, så det var store huller i beskyttelsen for andre sårbare grupper. Den faktiske situasjonen som legges til grunn i hjemmeindustrikomiteens innstilling til loven (1914) var at det var om lag 10 000, primært var gifte kvinner, som arbeidet hjemme, at de var i en svært sårbar situasjon, og at de arbeidet under kummerlige kår med lav lønn og svært lange dager.19
En særlig måte å omgå arbeidsgiverforpliktelser på har i slike sammenhenger vært knyttet til arbeidstakerbegrepet. Et eksempel på formålsorientert tolkning her kan finnes i rt 1968-725, hvor en hjemmearbeiderske i skotøyindustrien ble ansett som arbeidstaker etter ferieloven. Det oppstilte grunnlaget var styringsrett og fasthet og varighet av arbeidsforholdet. Disse momentene er fremdeles sentrale i dagens arbeidstakerbegrep. I en slik situasjon førte vernehensyn til rett til feriegodtgjørelse jf. ferieloven20 1947 (opph.) §1 jf. §6, til tross for at feriegodtgjørelse var innbakt i stykkprisfinansieringen.
Med arbeidsmiljøloven av 1977 var det meste av arbeidsforholdets rammer fastlagt. Det er fra 1977-loven §2 nr. 6 at dagens hjemmekontorforskrift av 2002 og forskriftshjemmel stammer.
16 Bjørnsson (1993) s. 15-28.
17 Bjercke Punsvik (2020)
18 LOV-1918-02-15-2 om industrielt hjemmearbeide
19 Jakhelln (1996) pkt. 3.1.
20 LOV-1947-11-14-3 om ferie
7
Forskriftshjemmelen ble videreført uten materielle endringer, men ble flyttet til en selvstendig paragraf for å gi økt tilgjengelighet.21 Utgangspunktet er dermed at reguleringen har ligget fast i nitten år, og bygger direkte på rettstilstanden etter arbeidsmiljøloven av 1977.
2.2 Covid 19 – hjemmekontor som helsetiltak
Covid-19 pandemien har vært en klassisk force majeure-situasjon som har innebåret de største myndighetsinngrep i private borgeres rettssfære i fredstid. Hjemmekontor gikk fra et presumptivt avtalt privilegium til et pålagt helsetiltak. Tilsynelatende er myndighetspålagt hjemmekontor en så vidt spesiell situasjon at det har lite betydning for klarlegging av de ordinære plikter i arbeidsforholdet ved hjemmekontor. Samtidig har man nå fått en praksis for myndighetspålegg som reiser spørsmål om terskelen for pålegg i andre situasjoner. Bruken av
«anbefalinger» reiser også egne spørsmål både om hjemmel og om rettsvirkninger.
2.2.1 Rettslig grunnlag og ansvarsplassering
Med hjemmel i smittevernloven22 (heretter smvl.) §4-1b var myndighetene, forutsatt tilstrekkelig forholdsmessighet23, blant annet gitt hjemmel til stenging eller annen begrensning av virksomheter som samler mennesker. Arbeidsplasser var særskilt nevnt.
Beslutningskompetansen for lokale tiltak er tillagt kommunestyret, hvilket ledet til en rekke midlertidige lokale forskrifter ved utbrudd. For nasjonale tiltak er helsedirektoratet, forutsatt at ytterligere vilkår mtp. utbruddets alvorlighet er oppfylt, gitt en tilsvarende hjemmel, jf. smvl.
§4-1 (2).
Med grunnlag i nevnte lovbestemmelser, trådte covid-19 forskriften i kraft 27.03.2020. For situasjoner der smittenivået «etter en helsefaglig vurdering» var ansett «noe høyt», jf.
forskriften kapittel 5c, §18b eller høyere, ble det innført et nasjonalt påbud om hjemmekontor som stod ved lag til 25.9.2124. Påbudet rettet seg som mot arbeidsgivere, ved at disse pliktet å
«sørge for» at arbeidstakere benytter hjemmekontor «(…) så langt det er praktisk mulig».
Bestemmelsen var knyttet til straffetrussel i forskriften §24 jf. smvl. §8-1. Også lokale forskrifter med likelydende eller tilsvarende bestemmelser ble i stor grad gitt.25 Felles for forskriftene er videre at det typiske er at kommunen «påtar seg ikke økonomisk ansvar som følge av pålagte tiltak».26 Byrdene tilknyttet iverksettelse og praktisering ble altså pålagt den enkelte arbeidsgiver.
21 Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 81
22 LOV-1994-08-05-55 om vern mot smittsomme sykdommer
23 Smvl. §1-5
24 Forskrift 23 sep 2021 nr. 2815
25 Se f.eks FOR-2021-06-16-1936 §5 og FOR-2021-05-09-1439 §8.
26 Se eksempelvis FOR-2021-05-09-1439 §10.
8 2.2.2 Forholdet til andre inngripende tiltak
Pålegg om hjemmekontor fremstår blant de mindre inngripende pandemireguleringene. Målt mot isolasjon og karantene, innreiseforbud, forbud mot opphold på fritidseiendommer, besøksforbud, massive permitteringer og stengingsvedtak i enkelte bransjer, har pålegg om hjemmekontor generelt fått lite oppmerksomhet i media og fagforeningene. Dette til tross for at tall fra arbeidslivsbarometeret 2020 indikerer at hele 71% av arbeidstakerne har endret hvordan de utfører arbeidet sitt, og 41% har blitt pålagt hjemmekontor.27
Vedrørende enkelte av de mer inngripende tiltakene nevnt over, har det pågått en løpende debatt mellom samfunnsdebattanter og jurister om hjemmel i form av kravene til nødvendighet og forholdsmessighet som følger av smittevernloven. Disse inngangsvilkårene har i liten grad vært drøftet for pålegg om hjemmekontor. Særlig har debatten rast for innreiseforbud28, forbud mot opphold på fritidseiendom29 og begrensninger av arrangementer30, fysisk oppmøte i skole og barnehage31 og besøk i privat hjem. Alt i alt har vi stått overfor en force majeure situasjon som har utløst en form for statlig nødrett, samt en utvidet styringsrett for arbeidsgiversiden. I denne sammenheng har motstand, i alle fall på kortere sikt, vært mer eller mindre nytteløst. Enkelte har likevel uttalt seg kritisk og regelmessig om lovligheten av regjeringens tiltak32.
2.2.3 Arbeidstakernes situasjon ved myndighetspålagt hjemmekontor
Kontaktbegrensende tiltak, og hastevedtak om hjemmekontor har ført til at fagforeningenes, verneombuds og tillitsvalgtes rolle har vært begrenset. Også retten til privatliv spiller her inn for å begrense arbeidsgivers adgang til kontroll og oppfølging av HMS på hjemmekontoret.33 Pålegget er rettet mot arbeidsgivere er generelt, og man har på kort varsel måtte skreddesy lokale løsninger.
Ordninger som at man kan møte på kontoret enkelte dager etter søknad har dermed oppstått. En slik ordning reiser særlige spørsmål mtp. beslutningsgrunnlaget for et eventuelt avslag.
Arbeidsgiversiden har her måttet inn i ny og ukjent saksbehandling, og det er all grunn til å tro at belastningen for enkelte arbeidstakere har vært stor, særlig der hjemmekontor ikke har vært normen, slik som i utdanningssektoren og for de arbeidstakerne som ikke har hatt tilrettelagte forhold i hjemmet for å arbeide hjemmefra. Ordninger som de beskrevne korresponderer svært dårlig med avtalekravet som følger av hjemmekontorforskriften §2, men arbeids- og
27 Arbeidslivsbarometeret 2020 side 7.
28 Se f.eks TOSLO-2020-176591 og LB-2021-43037
29 FOR-2020-03-15-294
30 Se f.eks Dagsavisen (2021)
31 Utdanningsnytt (2021)
32 NRK (2020)
33 Jarlsbo (2021)
9
sosialdepartementet har likevel lagt til grunn at forskriften kommer til anvendelse også for pålegg om hjemmekontor. Det skilles heller ikke klart mellom pålegg fra myndigheter og fra arbeidsgiver.34
Mye kan tyde på at det har vært store forskjeller mellom bedriftenes tilpasninger til hjemmekontorpåleggene. En rapport fra Deloitte i september 2020 der 222 bedrifter ble spurt om håndtering av hjemmekontor under pandemien viser blant annet at 40% ikke har iverksatt tiltak for å sikre det psykososiale arbeidsmiljøet og 40% ikke har sikret at arbeidstidsreglene overholdes.35 I tillegg hadde kun 13% hadde inngått tilleggskontrakt om hjemmekontor, og ikke mer enn 4 % hadde innført nytt system for timeføring.36 Dette antyder at regelverket rundt hjemmekontor var lite kjent for bedriftene da pandemien inntrådte. Noe av forklaringen kan også ligge i at regelverket har vært utfordrende å implementere under pandemien. Særlig gjelder nok dette bransjer som har uvante med bruk av hjemmekontor. Det synes å være behov både for en bevisstgjøring rundt arbeidsgivers plikter, og for et regelverk som i større utstrekning sikrer arbeidstakerrettigheter.
Undersøkelser i arbeidslivsbarometeret om utbredelsen av hjemmekontor under pandemien har vist at det er store sprik mellom yrkesgrupper. I gruppen med høy utdanning og lønn over medianen svarer 68% at de er blitt pålagt hjemmekontor, mens i gruppen med kort utdanning og inntekt under medianen, er tallet 25%. Motsatte tendens viser seg når det kommer til permitteringer, hvor 20% har blitt permittert blant de lavt lønnede og utdannede, mens gruppen med kun 6% har blitt permittert i gruppen med høy utdanning og inntekt over medianen. 37 Statistikken her viser at pandemien har rammet svært ulikt. For den utsatte gruppen, er det også grunn til å tro at terskelen for å ta opp utfordringer med hjemmekontor blir høyere. Du maser ikke på sjefen om en ergonomisk kontorstol når kollegaene er permitterte. Disse dataene taler for at det er grupper med særskilt vernebehov overfor pålegg om hjemmekontor. Dette kan tale for at reguleringen for normalsituasjoner, samt en eventuell utvidelse eller anvendelse ved senere force majeure-situasjoner bør ha utsatte gruppers situasjon for øyet.
2.3 Hjemmekontor i normalsituasjonen
Utgangspunktet er at arbeid på hjemmekontor åpner avvikende regulering, jf. aml. §1-5 (1). Her fastsettes at det i forskrift kan bestemmes blant annet «(…) om (…) loven skal gjelde for arbeid som utføres i arbeidstakers hjem». Etter ordlyden åpnes det dermed for et totalt unntak fra de
34 Arbeids- og Sosialdepartementet (2020)
35 Deloitte Advokatfirma AS (2020) s. 3
36 Ibid s. 4
37 Arbeidslivsbarometeret (2020) s. 9.
10
arbeidstakerrettigheter som ellers gjelder etter loven. Slik forskrift er gitt med hjemmekontorforskriften (2002). Denne vil danne utgangspunkt for avsnittet under.
Med de samfunnsendringene som har skjedd siden hjemmekontorforskriften trådte i kraft, der hjemmekontor har blitt langt mer aktuelt på tvers av arbeidsmarkedet, synes reguleringen moden for en endring. Det følger av statistikk fra SSB og arbeidslivsbarometeret, referert i høringsbrevet til forskriftsendring, at mens 6% av arbeidsstyrken hadde arbeidet hjemmefra i år 2000, hadde dette steget til 53% i ssbs levekårsundersøkelse fra 2019.38 Går man dypere inn i statistikken, kan man se noen tendenser mot at hjemmekontor er ujevnt fordelt etter yrkesgrupper og inntektsnivå, og at mye av hjemmearbeidet er ordinært arbeid etter endt arbeidsdag. Dette kan tyde på at skillet mellom hjem og fritid er i ferd med å utviskes. Med denne økningen kommer et reguleringsbehov, og risiko for at ulike grupper vil rammes ulikt av press eller påbud om hjemmekontor, og også ulikt av åpne og skjønnsmessige reguleringer.
2.3.1 Forskriftens stedlige virkeområde
Der arbeid gjøres på annet sted enn i arbeidstakers «eget hjem», jf. hjemmekontorforskriften
§1, gjelder etter ordlyden og sammenhengen i aml. som utgangspunkt lovens regler fullt ut.
Dette er også forståelsen av virkeområdet som går frem av høringsbrevet til ny forskrift.39 Ordet
«eget» i forskriften §1 reiser i seg selv tolkningsspørsmål, deriblant om eksempelvis et leid hjem er «eget». Særlig i forhold til tilpasninger av hjemmet for å møte hms-krav, vil man kunne støte på utfordringer i rettsforholdet mellom utleier og leietaker. At forskriftens virkeområde er arbeid som utføres i et «hjem» som også er arbeidstakers eget, jf. §1, innebærer også at eksempelvis en egen fritidsbolig som utgangspunkt ikke er omfattet. Det er vanskelig å se gode grunner til at denne distinksjonen gjelder helt generelt, da en fritidsbolig kan holde samme standard som et eget hjem, og kontroll etter forholdene kan være enklere og mindre invaderende. At sikringspliktene som påligger arbeidsgiver gjennom arbeidsmiljølovens generelle regler da gjelder fullt ut, synes dessuten svært vanskelig å etterleve i praksis.
2.3.2 Forskriftens avgrensning mot «kortvarig eller tilfeldig» arbeid
Etter forskriften §1 er «kortvarig eller tilfeldig arbeid» unntatt forskriftens virkeområde.
Forskriften gir ingen definisjon eller typetilfeller av hva som konkret er å anse «kortvarig eller tilfeldig». Rettsvirkningen der forskriften ikke kommer til anvendelse må være at lovens ordinære regler gjelder fullt ut.40 Dette vil være utfordrende i praksis. På denne bakgrunn må det antas at kravene som stilles til arbeidsgiver er mildere, uten at noen fast terskel kan fastslås.
38 Arbeids- og Sosialdepartementet (2021) s. 4
39 Arbeids- og Sosialdepartementet (2020)
40 Jf. aml. §1-9
11
Arbeids- og sosialdepartementet legger basert på forarbeidene til forskriften til grunn at vilkårene er kumulative, og at det skal gjøres en konkret vurdering for den enkelte situasjon.
Avgjørende er visstnok hvorvidt ordningen som sådan «kan kalles en fast ordning».41 Momenter som trekkes frem er «varighet, fasthet og omfang». 42 Av denne presiseringen går det klart frem at forskriftens anvendelsesområde er høyst skjønnsmessig og uavklart.
Departementet fremstiller denne utlegningen som «gjeldende rett»43. At vurderingen av rettstilstanden her bygger på generelle betraktninger i forarbeider til forskrift, viser at rettstilstanden er svært uavklart. Dette åpner for vilkårlighet i praktiseringen, da vurderingene av anvendelsesområde i praksis vil gjøres innen den enkelte virksomhet.
2.3.3 Forskriftens krav til skriftlig avtale
Etter forskriften §2 (1) «skal» det inngås en skriftlig avtale om hjemmearbeidet. Etter ordlyden synes det dermed å være et eksplisitt skriftlighetskrav for at forskriften skal komme til anvendelse. Spørsmålet er dermed om forskriften bygger på et preseptorisk avtalekrav. Til fordel for en slik tolkning er hensynet til forutberegnelighet for både arbeidsgiver og arbeidstaker. Både kravene til avtalens innhold og til skriftlighet fremstår som typiske vernebestemmelser, som i tillegg sikrer notoritet, og dermed motvirker tvist. Også forskriften
§2 (1) som fastslår at avtalen er «i tillegg til» arbeidsavtalen, kan tale for at «avtale» er et tvingende vilkår.
For øvrig fremgår det av §2 (2) at endringer «skal gjenspeiles i avtalen». Dette reiser spørsmål om det også gjelder et preseptorisk skriftlighetskrav for endringer. Et annet sentralt spørsmål er om skriftlighetskravet beskytter arbeidstaker mot pålegg om hjemmekontor eller endringer i en hjemmekontoravtale hjemlet i den ulovfestede styringsretten. Spørsmålene over kan også oppsummeres i spørsmålet om hvorvidt bestemmelsene i forskriften §2 er rene offentligrettslige påbud, eller om de også regulerer den privatrettslige avtalefriheten.
Dersom forskriften skal tolkes isolert etter ordlyden, kan det tenkes to alternativer. Det første er ugyldighet der formalkravene ikke er fulgt. Tolkningen blir da at et pålegg uten avtale, en endring som ikke går frem av avtalen, en avtale som ikke er skriftliggjort, eller en avtale som ikke oppfyller forskriftens minimumskrav til innhold, er ugyldig. Der det er mangler ved innholdet, eller manglende skriftliggjøring av endringer, kunne det tenkes delvis ugyldighet, eller utfylling. Det andre alternativet er at lovens alminnelige regler gjelder i en slik situasjon.
En slik tolkning kan følge av ufravikelighetsbestemmelsen i aml. §1-9, da fullstendig bortfall av avtale presumtivt vil stille arbeidstaker dårligere enn loven forutsetter. Om man faller tilbake
41 Arbeids- og Sosialdepartementet (2020)
42 Arbeids- og sosialdepartementet (2020)
43 Arbeids- og Sosialdepartementet (2021) s. 7
12
på arbeidsmiljølovens regulering, består også rommet for den privatrettslige avtalefriheten på området. Dersom man likevel skal se bort fra ordlyden, slik at forskriften likevel gjelder, vil forskriftens lempeligere krav kunne gi arbeidsgiver insentiver til å gjøre besparelser på arbeidsgivers bekostning, og i stor grad utenfor arbeidstilsynets kontroll.44
I høringsnotatet fra Arbeids- og sosialdepartementet omtales «skal»- formuleringen i forskriftens §2 som at forskriften «legger opp til» skriftlig avtale. Til forsvar for en slik tolkning, vises det til sammenhengen med forskriftens virkeområde i §1, en påstand om at det er normalsituasjonen forskriften har hatt for øye, og at forskriftens formål som skal ha vært generelle tilpasninger av loven til en hjemmearbeidssituasjon.45 Til tross for klar ordlyd, forutsetter arbeids- og sosialdepartementet videre at pålegg om hjemmekontor likevel reguleres av forskriften.46 Den rettskildemessige forankringen her er uklar. Det foreligger ikke dommer på området, og spørsmålet ble heller ikke avklart i forarbeidene til forskriften.
Å åpne for at forskriften også gjelder ved påbud, synes praktisk for utøvende makt i lys av covid-19 håndteringen. Hvorvidt og i hvilken utstrekning det ellers skal være rom for pålagt hjemmekontor, synes å være et spørsmål som krever ytterligere oppmerksomhet fremover, da særlig med tanke på situasjoner hvor hjemmekontor byr på store sosiale utfordringer for arbeidstaker. Denne tolkningen, i strid med ordlyden, vil føre til at bestemmelsen ikke gir arbeidstaker noe direkte vern. Hvordan bestemmelsen har vært praktisert i arbeidslivet, finnes det ikke statistikk på. Det kan dermed antas at det vil ha vært store variasjoner i praktiseringen.
Et beslektet spørsmål i denne sammenheng er om forskriftskravets skal tolkes i lys av parallelle bestemmelser i loven. Forskriftshjemmelen i aml. §1-5 (1) er meget vid, ved at det i forskrift kan bestemmes både «om» og «i hvilken utstrekning» loven skal gjelder for arbeid i arbeidstakers hjem. Forskriften samlet sett, regulerer «i hvilken utstrekning» loven gjelder, da det er gjort en rekke unntak fra eksempelvis reglene om arbeidstid og HMS. Det følger av forskriften §1 (3) at loven ellers gjelder. Dette kan tale for at lovens bestemmelser har begrenset direkte overføringsverdi der forskriften innehar en direkte regulering. Skriftlighetskravet i forskriften er da å anse som et selvstendig krav.
Bestemmelsene i forskriften §2 (1) har samtidig en naturlig parallell til aml. §14-5, som sammen med aml. §14-6 gjennomfører eøs-forpliktelser47, og dermed har forrang.48
44 Se forskriften §7 og Jakhelln (1996) pkt. 8.5
45 Arbeids- og Sosialdepartementet (2020) s. 2-3
46 Arbeids- og Sosialdepartementet (2020) s. 1
47 EF-RÅDSDIREKTIV C-91/533/EØF
48 EØS-loven §2
13
Hjemmekontoravtalens nærmere minimumsinnhold opplistet i forskriften §2 (2), fremstår som en forenklet utgave av aml. §14-6. Bestemmelsen om at endringer skal inn i avtalen, finner sin parallell i aml. §14-8. I denne er det gjort unntak for endringer som følger av «(…) lov, forskrift eller tariffavtale». Bestemmelsen viser med dette det alminnelige tariffrettslige utgangspunkt om tariffavtalen som utfylling av den individuelle arbeidsavtale. Tilsvarende unntak følger imidlertid ikke av forskriftsbestemmelsen. Dette reiser spørsmål om virkningen av at slike endringer ikke inntas i den særskilte hjemmekontoravtalen.
Skal analogien til lovens alminnelige bestemmelser trekkes lengre enn ordlyden, vil skriftlighetskravet kunne anses som en ordensforskrift, da dette er lagt til grunn i forarbeider49 og rettspraksis50 for de motsvarende bestemmelsene. Samtidig er det vesentlige forskjeller mellom regulering av ordinært arbeidssted i arbeidsavtalen og pålegg eller press til å utføre arbeid i arbeidstakers private hjem. Arbeidstakers organisering av arbeidet støter i en slik situasjon an mot grunnleggende spørsmål om eiendomsrett og rett til privat- og familieliv.
Likevel legges det altså ubeskåret til grunn at en arbeidsgiver gjennom styringsretten skal kunne ha forrang til arbeidstakers hjem. Disse spørsmålene vil jeg komme tilbake til i drøftelser rundt henholdsvis foreslåtte endringer i avtalekravet51, styringsrett52 og grunnleggende rettigheter53. Lovens generelle utgangspunkt er for øvrig at den, utover det særskilt fastsatte, ikke er fravikelig til arbeidstakers ugunst, jf. aml. §1-9. Bestemmelsen er videreført fra aml. 1977 §5.
Det uttales i forarbeidene til denne at bakgrunnen for bestemmelsen er en forutsetning om maktskjevhet i favør av arbeidsgiver. Den vide og skjønnsmessige adgangen til lempeligere krav til vern ved hjemmekontor, kan synes å bryte med dette utgangspunktet. Der hjemmekontor er pålagt, eller et resultat av press, må det etter min oppfatning kunne stilles spørsmål ved både hvorvidt tolkningen over kan være riktig i lys av aml. §1-9 og hvorvidt lovens verneformål ellers54 er tilstrekkelig hensyntatt ved en slik tolkning.
2.3.4 Forskriftens krav til HMS
Etter forskriften §3 (1) plikter arbeidsgiver «så langt det er praktisk mulig» å sikre et «fullt forsvarlig» arbeidsmiljø. Spørsmålet i praksis er hvor langt disse pliktene rekker. Henvisningen til hva som er praktisk mulig må ses i sammenheng med retten til privatliv, ettersom arbeidsgiver, tillitsvalgte og andre ikke uten særskilt avtale har adgang til arbeidstakers hjem for å utføre kontroll, jf. henholdsvis §3 (4) og §7. Det legges derfor også en medvirkningsplikt
49 Se forutsetningsvis ot. Prp. Nr 77 (1998-1999) s. 2
50 Se særlig rt 2007-129 (avsnitt 47-48) og rt 2004-53 (avsnitt 30)
51 Se kap. 3.1
52 Se kap. 4
53 Se kap. 5
54 Se særlig aml. §1-1 bokstav b og d.
14
på arbeidstaker, jf. §3 (2). I kravet til «fullt forsvarlig» arbeidsmiljø ligger en henvisning til både fysisk og psykososialt arbeidsmiljø.
Det sentrale i hms-reglene som ellers er innlemmet, er arbeidsgivers plikt etter aml. §3-1 til å drive systematisk hms-arbeid, jf. forskriften §3 (3) og §4. Som minimum er arbeidsgiver altså pålagt å utarbeide planer, vurdere og følge opp disse. For arbeid utenfor forskriftens virkeområde, følger ytterligere tilretteleggingskrav av internkontrollforskriften, samt aml. §4-2 og §4-6.55 Etter forskriftens §5 er kravene relative til bedriftens art, risiki og størrelse. Etter hjemmekontorforskriften er imidlertid aml. Kap. 4 unntatt.56 Dette kan tyde på at arbeidstaker har et begrenset vern for tilretteleggingsbehov der forskriften kommer til anvendelse. Hvor langt arbeidsgivers plikter etter forskriften rekker, må i mangel av autoritative rettskilder avgjøres konkret. Dette skaper en usikker situasjon for både arbeidstaker og arbeidsgiver.
En annen forskjell fra reguleringen i hjemmekontorforskriften er at internkontrollforskriften krever medvirkning fra arbeidstakerrepresentanter, jf. §4 (1), mens hjemmekontorforskriften kun angir at verneombud og AMU skal ivareta arbeidstakers interesser, uten å pålegge arbeidsgiver noen eksplisitt samarbeidsplikt. Rett til drøfting og forhandlinger foreligger dermed ikke utenfor rammen av internkontroll på hjemmekontor. Videre har arbeidstilsynet etter internkontrollforskriften hjemmel til å føre kontroll, jf. internkontrollforskriften §7, mens tilsynet kun har et veiledningsansvar etter hjemmekontorforskriften §7, som også gjør unntak fra hele tilsynskapitlet i aml. kap 18. Etter hjemmekontorforskriften §8, gjelder straffebestemmelsene i aml. kap. 19 tilsvarende for brudd på forskriften, men uten reell kontroll, synes straffetrusselen illusorisk. Særlig må dette være tilfellet når aml. kap 19, også for langt mer alvorlige forhold, er bestemmelser som er lite i bruk i rettsapparatet. Praktisk sett har altså arbeidsgiver etter gjeldende forskrift stor frihet til selv å vurdere utstrekning av og behov for hms-arbeid på hjemmekontor. En slik situasjon skaper et svakt vern for arbeidstaker mot skadelige forhold.
2.3.5 Forskriftens regulering av arbeidstid
Hjemmekontorforskriften har en arbeidstidsregulering som avviker fra lovens. Den eneste vesentlige likheten mellom regelsettene, er at arbeidstaker i «ledende»57 eller «særlig uavhengig stilling»58 har et begrenset vern.59 Dette reiser særlige tolkningsspørsmål, særlig mtp. hva som konkret omfattes av begrepet «særlig uavhengig stilling». I forarbeidene er det eksempelvis
55 FOR-1996-12-06-1127 om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (Internkontrollforskrif- ten
56 Forskriften §3 (3).
57 Aml. §10-12 (1).
58 Aml. §10-12 (2).
59 Hjemmekontorforskriften §6 (1).
15
uttalt at klassifisering som særlig uavhengig: «(…) må innebære en tydelig og åpenbar
«selvstendighet» eller «uavhengighet» i hvordan og til hvilken tid arbeidsoppgaver organiseres og gjennomføres». Videre uttales det at grensene «(…) må bero på en konkret vurdering».60 Etter rettspraksis er grensene som trekkes opp temmelig uklare, men hovedsakelig knyttet mot et skille mellom innsats- og resultatforpliktelser, samt friheten til å diktere når og hvordan arbeidet utføres.61
Det må være grunn til å anta at samme utgangspunkt gjelder ved hjemmekontor, men dette er ikke avklart av verken ordlyd eller rettspraksis. Det kan eksempelvis tenkes at utstrakt fleksibilitet i bruk av hjemmekontor og arbeidstidens plassering kan innebære en grad av uavhengighet som flytter en stilling over i klassifiseringen «særlig uavhengig stilling», med de risiki for eksempelvis tap av overtidsgodtgjørelse som dette innebærer. Et særlig spørsmål i samme gate er om en stilling på bakgrunn av arbeidssted eller særskilte arbeidsoppgaver periodisk kan falle under unntaket. Da det ikke foreligger nærmere regulering eller rettspraksis på området, er også dette et spørsmål som foranlediger behov for ytterligere avklaring.
Lovens alminnelige del har innfløkte arbeidstidsregler med et beslutningshierarki bygget på vernehensyn, der avtale med fagforening gir rom for vesentlige avvik fra lovens normalordning.
Forskriften har derimot forenklede regler bygget på individuell avtale, jf. forskriften §6 som gjør unntak fra sentrale verneregler i aml. Kap 10. Samtidig innfører forskriften et eget og forenklet regelsett som i vid utstrekning åpner både for søndagsarbeid og nattarbeid utover lovens utgangspunkt. Et tydelig eksempel er forskriftens avvikende definisjon av nattarbeid, med innslagspunkt kl 23, jf. forskriften §6 sett opp mot aml. §10-11 (3) der arbeid etter kl 21 kun skal utføres etter særskilt avtale på initiativ fra arbeidstaker, eller etter arbeidets art må være «nødvendig», jf. aml. §10-11 (2).
Utgangspunktet for hviletid i aml. §10-8 er ikke unntatt i forskriften. Dette må som utgangspunkt bety at en arbeidstaker som avslutter sitt arbeid kl 23 først kan møte på arbeid kl 10 neste dag, jf. aml. §10-8 (1). Dette kan klarligvis skape utfordringer, både for møtevirksomhet virtuelt og fysisk oppmøte på arbeidsplass. I en situasjon der en rekke selskaper er i ferd med å innføre permanente hybridløsninger, er dette, samt det generelle skillet mellom arbeid og fritid, utfordringer med økende aktualitet.62 Også aml. §10-8 (2) om 35 timer ukentlig arbeidsfri synes upraktisk ved hjemmekontor, og kan by på utfordringer ved helgarbeid hjemmefra, da regelen om søndagsarbeid i aml. §10-10 er særskilt unntatt, jf. forskriften §6.
Disse utgangspunktene åpner for særlige tolkningsspørsmål ved tariffavtalte unntak, jf. aml. §
60 Ot. Prp. Nr. 49 (2004-05) s. 181
61 Se f.eks LG-2012-144598 kvalitetskontrollør
62 Se eksempelvis Remen (2021) på nrk.no, 26.10.21.
16
§ 10-8 (3) og 10-10 (4). Ideen om balanse mellom arbeidslivets parter utfordres i denne sammenheng av den begrensede kontrolladgangen. Dette skaper etter min oppfatning en risiko for utnyttelse.
3 De foreslåtte forskriftsendringene
3.1 Overordnet om de foreslåtte endringene
Departementet fremhever innledningsvis i høringsbrevet at forskriften ikke regulerer alle sider ved hjemmekontor, deriblant at adgangen til å pålegge hjemmekontor ikke reguleres av forskriften, at vilkårene for yrkesskadedekning ikke reguleres, og at forskriften heller ikke regulerer eksempelvis spørsmål om økonomisk kompensasjon for kostnader forbudet med hjemmekontor. Disse spørsmålene er heller ikke foreslått regulert i ny hjemmekontorforskrift.63 Det opplyses videre om at det foregår en større kartlegging i regi av Oslo Met som ferdigstilles mars 2022 som skal tas med i vurderingen av behovet for større endringer.64 Hensikten med høringsrunden og det pågående arbeidet med forskriftsendring opplyses å være å oppdatere regelverket til dagens behov, ved å ta tak i «(…) endringer som kan eller bør gjennomføres innen relativt kort tid.»65 Forslagene gjelder dermed i denne omgang endringer innenfor «(…) forskriftens virkeområde, krav til skriftlig avtale, krav til arbeidsmiljø, arbeidstid og Arbeidstilsynets kompetanse.»66
Overordnet er det flere av arbeidstakerorganisasjonene som uttrykker skepsis til forskriften slik den er foreslått. LO uttrykker eksempelvis frykt for at det meste av fleksibiliteten forskriften legger opp til blir på arbeidsgivers premisser, og ønsker seg mer involvering fra fagforeninger og verneombud.67 Juristforbundet Stat går atskillig lenger ved å uttrykke at forskriften «gir for svakt vern av arbeidstakeren med tanke på det fysiske arbeidsmiljøet», har «for svakt krav om oppfølging og tilrettelegging fra arbeidsgivers side» og at den «vil sette norsk arbeidsliv flere tiår tilbake hva gjelder synet på verdien og viktigheten av å ivareta arbeidstakerne».68 Arbeidsgiverorganisasjonene ønsker seg på den annen side gjennomgående ytterligere fleksibilitet både med tanke på virkeområde, oppfølging og kontroll og påleggskompetanse.
Hvilken av partene som eventuelt i størst utstrekning høres med sine synspunkter, må dermed antas å ha stor betydning for utviklingen av arbeidstakerrettigheter på hjemmekontor.
63 Arbeids- og Sosialdepartementet (2021) s. 3.
64 Arbeids- og Sosialdepartementet (2020) s. 4
65 Arbeids- og Sosialdepartementet (2020) s. 7
66 Arbeids- og Sosialdepartementet (2020) s. 7
67 LO (2021) s. 2
68 Juristforbundet Stat (2021)
17 3.2 Forskriftens virkeområde
Forskriftens virkeområde er avgrenset henholdsvis personelt69, stedlig og saklig.70 Utgangspunktet der forskriften ikke kommer til anvendelse stedlig eller saklig, er at lovens normalordning gjelder.71 Det er ikke foreslått endringer i denne forbindelse. Dette innebærer i prinsippet at arbeidsgiver er fullt ut ansvarlig for blant annet HMS, til forskjell fra det begrensede ansvar som følger av forskriften.72 Videre innebærer dette at forskriftens forenklede regler vedrørende blant annet arbeidstid ikke kommer til anvendelse. Disse situasjonene skaper åpenbare praktiske problemer, både for fjernarbeid utenfor arbeidstakers «hjem» og for fjernarbeid av kortere varighet eller sporadisk karakter. Et særlig skille bør kanskje gå mellom pålagt og frivillig hjemmekontor. Dette kommer jeg tilbake til i pkt. 3.3. Spørsmålet i det følgende er om de foreslåtte endringene av virkeområde kan være med på å tette disse hullene og styrke og sikre arbeidstakers rettigheter.
3.2.1 Saklig virkeområde
Hva gjelder avgrensning av saklig virkeområde, jf. forskriftens §1 (2) foreslås en språklig endring fra «tilfeldig» til «sporadisk». Avgrensningen mot «kortvarig» arbeid foreslås opprettholdt uten noen form for klargjøring i forskriftsteksten. Av høringsnotatet nevnes imidlertid eksempelvis at «Fullt hjemmearbeid i en måned eller mer (…) ikke bør omfattes av begrepet "kortvarig" i forskriftens forstand, men at én til to uker hjemmearbeid er å anse som kortvarig.73 Det går frem av høringsnotatet at realitetsendring ikke er tiltenkt, men at den nye ordlyden i større utstrekning fanger opp situasjoner der arbeid tas med hjem fra et ordinært arbeidsforhold, som av praktiske årsaker fullt ut bør reguleres av amls ordinære regler. Det legges opp til at hva som vil falle innenfor og utenfor beror på en konkret vurdering. Dette bærer bud om en usikker rettstilstand, skulle forslaget bli stående på dette punkt.
Det er de situasjonene der hjemmearbeidet kan karakteriseres som en «fast ordning»74 som i hovedsak søkes forskriftsregulert. Det er all grunn til å tro at behovet for kontroll av HMS- forhold kan være desto større der det ikke foreligger regelmessighet og fasthet, men en slik situasjon vil vanskeliggjøre kontroll. At lovens regler da skal gjelde fullt ut, må antas å by på store praktiske utfordringer. Det kan da spørres om vernet i slike sammenhenger er reelt. Men tanken er kanskje at behovet for arbeidstaker da er mindre.
69 Se forskriften §1 (1) i lys av aml. §1-8 (1)
70 Se nærmere pkt. 2.3 og forskriften §1.
71 Arbeids- og Sosialdepartementet (2021) s. 9.
72 Se nærmere pkt. 3.4.
73 Arbeids- og Sosialdepartementet (2021) s. 9.
74 Arbeids- og Sosialdepartementet (2020) s. 2 og Arbeids- og Sosialdepartementet (2021) s. 9
18
I sitt høringssvar støtter LO ordlydsendringen, men etterlyser større klarhet, da særlig gjennom konkrete eksempler på hva som omfattes.75 Andre arbeidstakerorganisasjoner som UNIO76 og YS77 legger seg på samme linje. Unio påpeker blant annet at «forarbeider til forskrift er lite brukt som kilde»78, som begrunnelse for at presiseringer bør inn i forskriftsteksten. Forarbeider til forskrift er også svært lite tilgjengelige kilder. Her kunne man etter min oppfatning også støttet seg til det alminnelige klarhetskravet. Fravær av presiseringer i forskriftsteksten vil gjøre det vanskelig for brukerne å forutberegne sin rettsstilling.
Dersom tolkningen etterlates så åpen som det foreslås i forslaget, vil som utgangspunkt tolkningen være overlatt til partene. Med den grad av maktubalanse som gjerne foreligger, innebærer dette en risiko for den enkelte arbeidstaker. Den foreslåtte ordlydsendringen kan kanskje oppklare visse misforståelser, men synes å gjøre lite for å sikre likhet i praktisering av regelverket og klarhet for rettsanvenderen.
Videre foreslås et tillegg ved at arbeid som «kun utføres fra arbeidstakers hjem» også skal falle inn under forskriften dersom dette er «sporadisk» eller «kortvarig». Begrunnelsen for forslaget er at man da ikke risikerer at arbeidstaker i slike situasjoner står uten arbeidsrettslig vern.79 En iøynefallende side ved denne reguleringen, er at slikt arbeid gjerne vil utføres av selvstendige, som i alle filfeller faller utenfor både lovens og forskriftens vern, jf. aml. §1-8 (1) og forskriften
§1 (1) som retter seg mot «arbeidstaker». For kortvarige eller sporadiske oppdrag, behøves kanskje et særlig vern for oppdragstakere eller selvstendige næringsdrivende. Også innleie reiser egne spørsmål her, uten at disse er berørt i forslaget. Heller ikke departementet anser situasjonen som særlig praktisk.80 Bestemmelsen synes dermed ikke å utrette stort utover en eventuell ren symbolverdi.
3.2.2 Stedlig virkeområde
Fra arbeidsgiverorganisasjonene, etterspørres en utvidelse av det stedlige virkeområdet utover eget hjem, eksempelvis til fritidsbolig, foreldres hjem eller annet privat sted.81 KS uttaler blant annet i denne sammenheng at «Det må være samsvar mellom arbeidsgivers mulighet til å sørge for et forsvarlig arbeidsmiljø i praksis og kravene som stilles i lov og forskrift.»82 Også flere
75 LO (2021) s. 5.
76 Unio (2021) s. 3
77 YS (2021) s. 2
78 UNIO (2021) s. 3
79 Arbeids- og Sosialdepartementet (2021) s. 8 og 9.
80 Arbeids- og Sosialdepartementet (2021) s. 10.
81 NHO (2021) s. 2, KS (2021) s. 1-2.
82KS (2021) s. 1
19
arbeidstakerorganisasjoner støtter en slik utvidelse.83 Herfra synes imidlertid igjen behovet for ytterligere utredning og presiseringer å stå i fokus. Unio peker eksempelvis på uklarhetene i begrepet «eget hjem»84, mens LO ser behov for ytterligere utredning før annet fjernarbeid innlemmes.85
Det synes etter mitt syn naturlig at arbeidsgiverorganisasjonene ønsker en utvidelse av forskriftens stedlige virkeområde, da forskriften legger lempeligere krav på arbeidsgiver enn loven ellers. Særlig da kontrollansvaret til arbeidsgiver er begrenset til hva som er «praktisk mulig», kan man spørre seg om ikke en utvidelse av stedlig virkeområde vil kunne føre til en utvanning av arbeidsgivers ansvar for de fysiske arbeidsforholdene. Samtidig kan man spørre seg om ikke dagens rettstilstand gir enda mindre grad av vern, da grensene er utydelig oppgåtte, og reell kontroll av andre fjernarbeidsplasser synes lite praktisk.
3.2.3 Personelt virkeområde
Det er ikke foreslått endringer i gjeldende forskrift §1 (1). Tematikken rundt koblingen mellom forskriften og arbeidstakerbegrepet er heller ikke i berørt i høringsnotatet. Heller ikke i høringsinnspillene har dette spørsmålet blitt viet særlig plass. Utgangspunktet synes dermed å være at forskriften vil bli stående uendret på dette punktet. Et inngangsvilkår for at forskriften skal komme til anvendelse, må dermed også i fremtiden være at den som utfører oppdraget kan klassifiseres som «arbeidstaker». Om dette begrepet foreligger rikholdig praksis etter bestemmelsen i aml. §1-8 (1) samt dens forgjengere. En utfordring med tanke på rettigheter i arbeidslivet, er både at definisjonen beror på en konkret og skjønnsmessig, momentbasert helhetsvurdering86. Dog legges det som utgangspunkt særlig vekt på ledelse og kontroll.87 og at arbeidsmarkedet og arbeidstakerbegrepet er både relativt og i endring.88 Utfordringen i fortolkningen av forskriften er sekundær til tolkningen etter arbeidsmiljøloven §1-8, da andre enn «arbeidstaker» som utgangspunkt ikke kan utlede rettigheter av loven.
Særlige spørsmål byr seg videre i møtet med EU/EØS-rettens arbeidstakerbegrep, og det kan være grunn til å stille spørsmål ved om det norske begrepet er utdatert i lys av EU-rettens dynamiske fortolkning og formålsorientering. Eksempelvis stilles det lavere krav til vederlag89,
83 F.eks UNIO (2021) s. 3, LO (2021) s. 4
84 UNIO (2021) s. 3
85 LO (2021) s. 4
86 Ot. Prp. Nr. 49 (2004-05) s. 73
87 HR 2016-1366-a Avlaster I, avsnitt 63
88 Se Hotvedt (2018) s. 42-103
89 C-344/87 Bettray avsn. 15
20
også arbeidssøkere er omfattet90 og praksis og praktikantarbeid omfattes91. I tillegg følger det av nyere praksis at alminnelige Eu-rettslige grunnsetninger og direktivets effektive virkning setter grenser for statens skjønnsnorm.92 Dette innebærer at enkelte oppdragstakere etter en konkret vurdering kan måtte omklassifiseres til «arbeidstaker», og slik vil falle innenfor forskriften ved hjemmearbeid. Mye kan tyde på at grensedragningene her bør gås grundigere opp, hvilket igjen kan styrke arbeidslivsrettigheter.
3.3 Avtalekravet
3.3.1 Avtalens innhold
Hva gjelder avtalekravet i forskriftens §2, forslås de materielle innholdskravene i §2 (2) videreført. Kravet om at en rekke nærmere angitte opplysninger skal gis skriftlig til arbeidstaker bygger på EUs regelverk93. I den grad en skriftlig avtale som regulerer de opplistede forhold faktisk foreligger, fremstår arbeidstakers rettigheter godt ivaretatt. En slik avtale vil skape forutsigbarhet og notoritet, og motvirke tvist. Forslaget om videreføring blir i praksis akseptert av høringsinstansene for begge arbeidslivsparter. De praktiske utfordringene for arbeidstakervernet oppstår derimot der slik avtale ikke foreligger, ikke er skriftliggjort, er mangelfull, eller «avtalen» er resultat av press eller pålegg fra arbeidsgiver eller myndigheter.
Det er disse situasjonene som vil drøftes i det følgende.
3.3.2 Skriftlighetskravet
Departementet legger seg som nevnt i punkt 2.3.3 på den linje at skriftlighet ikke er et tvingende vilkår for at forskriften kommer til anvendelse. Utgangspunktet kan tenkes å være hentet i motsvarende bestemmelse i aml. §14-5, som etter praksis anses som en ordensforskrift.94 I høringsinnspillene fra arbeidstakerorganisasjonene, er det generelt lite særskilt fokus på skriftlighetskravet. På arbeidsgiversiden foreslår derimot NHO informasjon og drøfting med fagforeningene og fastsettelse i bedriftsinterne retningslinjer som alternativ.95 Et liknende utgangspunkt inntas av Unio, som foreslår at skriftlighetskravet bør kunne oppfylles gjennom kollektive avtaler.96 Spekter deler derimot departementets syn om at slike avtaler ikke bør være gjenstand for kollektiv regulering.97 Spekter påpeker videre at de i sine overenskomster allerede har et eksplisitt skriftlighets- og frivillighetskrav. Sprikene mellom organisasjonene her kan
90 C-138/02 Collins premiss 30-33
91 C-197/87 Bettray
92 C-393/10 O’Brien og c-216/15 Ruhrlandsklinik.
93 Se Pkt. 2.3.3
94 Se nærmere pkt. 2.3.3
95 NHO (2021) s. 3
96 UNIO (2021) s. 3
97 Spekter (2021) s. 1
21
tyde på at forslaget bør gjøres til gjenstand for ytterligere utredning. Særlig virkningene av manglende skriftlighet eller mangelfull avtaleregulering bør gjøres mer tilgjengelige for brukere av forskriften enn det legges opp til.98
En risiko for den enkelte arbeidstaker ved kollektiv regulering, synes etter min oppfatning å være at en arbeidstakerorganisasjon på grunnlag av strategiske vurderinger og hensyn på gruppenivå, skal kunne stille den enkelte hjem til rådighet for arbeidsgiver. En fordel vil på den annen side være at reguleringen da er tettere knyttet mot lovens bestemmelse i aml. §14-8. I lys av departementets syn på skriftlighetskravet som ordensforskrift, kan det imidlertid argumenteres med at et eventuelt preseptorisk krav om kollektiv avtale som minimum vil stille arbeidstaker sterkere enn nåværende regulering. Skulle forskriften bli stående på dette punkt, synes spørsmålet å skape behov for rettsavklaring ved domstolene. Her er imidlertid utfordringen at en slik avtale nok i liten grad vil foranledige prosess. En avklaring kunne imidlertid synes aktuelt både som del av rettstvist ved arbeidsretten etter arbeidstvistloven, og som del av en oppsigelsessak etter aml. En slik avklaring bør kunne gjøre langt mer for å skape forutberegnelighet og likhet enn de nåværende og foreslåtte bestemmelsene i forskriften.
Med departementets forståelse av forskriften §2 (1), gir ikke skriftlighetskravet arbeidstaker noe selvstendig vern. Det følger imidlertid av Høyesteretts praksis om bestemmelsene i aml.
§14-5 og §14-6 at arbeidsgiver har en særlig risiko for faktumtvil der avtale ikke foreligger.99 Det følger videre av praksis etter direktivet at bevisbyrden påligger den part som fremmer påstand om avvik fra den skriftlige avtalen, der slik avtale foreligger.100 Denne praksisen er for så vidt i tråd med alminnelig avtalerettslig metode. Særegenhetene ved tolkning av arbeidsavtaler som dynamiske instrumenter og ytre rammeverk etter norsk rett, gjør imidlertid at dette utgangspunktet ikke kan anses som sikker rett i norsk praksis. Hvorvidt dette utgangspunktet også gjelder etter forskriften, er heller ikke drøftet i høringsnotatet. Dette taler for at arbeidstakers rettigheter er usikre. Det synes dermed å være behov for ytterligere klargjøring ved domstolene, eller gjennom videre arbeid med forskriften.
3.3.3 Pålegg om hjemmekontor
Pålegg kan komme enten fra arbeidsgiver, i kraft av en påstand om styringsrett, eller fra offentlige myndigheter. Hvorvidt hjemmekontor kan pålegges i kraft av styringsretten, vil drøftes nærmere i kapittel fire. Under Korona-pandemien har offentlige myndigheter i stor grad pålagt hjemmekontor med hjemmel i smittevernloven.101 Denne situasjonen har vært sentral i å
98 Se nærmere pkt. 2.3.3
99 Rt 2004-53 avsnitt 30 og rt 2007-129 avsnitt 47-48
100 C-253/96 Kampelmann m.fl. vs Landschaftsverband Westfalen-Lippe
101 Se nærmere pkt. 2.2
22
aktualisere behovet for «oppfriskning» av hjemmekontorreguleringen. I lys av dette, foreslår departementet en ny bestemmelse inntatt i forskriften som regulerer situasjonen ved myndighetspålegg eller anbefaling, der informasjon og drøfting trer i stedet for avtale. Det presiseres samtidig at en slik regulering «ikke er ment å gripe inn i selve grunnlaget for om arbeidsgiver kan pålegge arbeidstaker hjemmekontor.»102 Som jeg kommer tilbake til i kapittel fire, er styringsrommet knyttet til hjemmekontorpålegg uavklart og kontroversielt. Dette vil forutsetningsvis skape en svært usikker rettslig posisjon for den enkelte.
NHO støtter departementet i unntaket for myndighetsinngrep, men ønsker i tillegg et alminnelig force majeure unntak over samme lest.103 Samme forslag fremmes av samfunnsbedriftene.104 Videre ønsker flere arbeidsgiverorganisasjoner en anledning til å erstatte kravet til skriftlig avtale med bedriftsinterne retningslinjer også i normaltilfellene.105 Disse forslagene fra arbeidsgiverforeningene indikerer et ønske om utvidet styringsrett som vil gripe inn i den ansattes privatautonomi, skulle de føre til endring i forskriften.
Når det gjelder selve forslaget om en særskilt unntaksbestemmelse for myndigheters involvering, skiller organisasjonene på begge sider seg i spørsmålet om hvorvidt det er hensiktsmessig å innta en slik regulering i hjemmekontorforskriften. Spekter er eksempelvis skeptisk til at slik regulering inntas, og foreslår at et eventuelt behov i fremtiden heller reguleres i egen forskrift, da det er uvisst hva som konkret vil være mest gunstig i en fremtidig og ulikeartet situasjon.106 LO legger seg på samme linje og uttaler blant annet at den foreslåtte reguleringen: «(…) kan virke forstyrrende på forskriftens systematikk, og problemstillingen bør løses i andre styringsmekanismer.» Både NHO og KS er derimot positive til en slik regulering, men går lenger da KS blant annet mener drøfting vil være upraktisk107, og NHO mener regelen om drøfting bør anses som en ren ordensforskrift, og at det bør åpnes for at drøftinger kan utføres i ettertid.108
Også på arbeidstakersiden er enkelte av høringsinstansene positive til en særskilt bestemmelse knyttet til pålegg, men det ønskes herfra en klarere pliktside for arbeidsgiver. Unio peker eksempelvis særlig på behov for klargjøring av arbeidsgivers ansvar for individuelle tilpasninger ved pålagt hjemmearbeid.109
102 Arbeids- og Sosialdepartementet (2021) s. 11-13 og s. 26
103 NHO (2021) s. 3
104 Samfunnsbedriftene (2021) s. 4
105 KS (2021) s. 2, NHO (2021) s. 3 og 4.
106 Spekter (2021) del II
107 KS (2021) s. 2
108 NHO (2021) s. 4
109 UNIO (2021 s. 4
