Å invitere til kriminalitet
Ulovlig provokasjon som grunnlag for frifinnelse
Kandidatnummer: 664 Leveringsfrist: 18. mai 2021 Antall ord: 17 625
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Hva er provokasjon? ... 3
1.3 Rettskilder og metode ... 5
1.4 Hensyn og farer ved provokasjon ... 7
2 MATERIELLE VILKÅR FOR PROVOKASJON ... 9
2.1 Innledning ... 9
2.2 Grunnvilkåret ... 10
2.2.1 Oversikt ... 10
2.2.2 Endringer i hendelsesforløpet og avgrensing mot «fjern og indirekte» påvirkning ... 11
2.2.3 Initiativ ... 12
2.2.4 Marked for forbrytelsen ... 13
2.3 Tilleggsvilkåret ... 14
2.3.1 Oversikt ... 14
2.3.2 Totalvurderingen ... 15
2.3.3 Graden av tilskyndelse ... 16
2.3.4 Hensynet til det rettsgodet som er beskyttet ... 17
2.3.5 Tiltaltes handlemåte ... 18
2.3.6 Provokatørens identitet ... 19
2.4 Oppsummering ... 20
2.5 Begrunnelsen for skillet ... 21
3 PROSESSUELLE VILKÅR FOR PROVOKASJON ... 23
3.1 Innledning ... 23
3.2 Beviskrav og overprøving av bevisvurderingen ... 23
3.3 Krav til saksbehandlingen ... 25
3.4 Den ukritiske provokatør ... 29
4 RETTSLIGE FØLGER FOR PROVOKATØREN ... 31
4.1 Innledning ... 31
4.2 Medvirkningsansvar og den alminnelige rettsstridsreservasjonen ... 32
4.3 Straffelovgivningens begrensninger for provokasjonskompetansen ... 33
5 SAMARBEID TIL BESVÆR ... 37
ii
5.1 Grensedragningen mellom politi- og privat provokasjon ... 37
5.2 Omgåelse ... 38
6 AVSLUTNING ... 41
LITTERATURLISTE ... 43
1 1 INNLEDNING
1.1 Tema og problemstilling
Bruk av provokasjon i straffesaker reiser ulike spørsmål – blant annet om det er adgang til å anvende provokasjon, om bevis som er ervervet ved provokasjon kan føres for retten og om gjerningspersonen kan straffes for den handling som er fremprovosert.1 Sentralt i denne av- handlingen står spørsmålet om gjerningspersonen kan straffes for den handling som er frem- provosert med sikte på å gjøre forholdet til gjenstand for tiltale, altså tiltaleprovokasjon.2 For politiet er tiltaleprovokasjon en såkalt «utradisjonell etterforskningsmetode». Begrepet markerer blant annet at politiet har en mer aktiv rolle i etterforskningen sammenliknet med tradisjonelle etterforskingsskritt som for eksempel avhør av mistenkte og vitner.3 Provokative metoder ble tatt i bruk allerede på slutten av 1970-tallet, og har siden den gang stadig blitt anvendt hyppigere. Den alminnelige samfunnsutviklingen og internasjonaliseringen medfører at politiets arbeid stadig blir mer komplisert,4 og dette må gjenspeiles i politiets etterforsknings- metoder. Behovet for å anvende provokasjon er større på enkelte saksområder, for eksempel på området for narkotikakriminalitet.5
Internettets inntog har aktualisert nye problemstillinger. Mulighetene for å operere skjult med lav oppdagelsesrisiko har gjort sosiale medier til et attraktivt forum for kriminelle. Nettovergrep er et område der tradisjonelle etterforskingsskritt og politipatruljering ikke er nok. Politiet har søkt å imøtegå utviklingen blant annet ved å etablere nettpatruljer i hvert politidistrikt.6 Også andre prosjekter er under utvikling, for eksempel det nederlandske «Sweetie»-prosjektet, der politiroboter utstyrt med kunstig intelligens opererer selvstendig på sosiale medier under fiktiv
1 Rt. 2008 s. 1659, avsnitt 13 og Rt. 1994 s. 319 på side 321.
2 Enkelte betegner det samme som «konstitutiv provokasjon», «materiell provokasjon» eller
«handlingsprovokasjon», se for eksempel Frøberg (2016) s. 115, Hopsnes (2003) s. 65 og Halnes (2019) s. 258.
3 NOU 2004: 6 s. 55.
4 NOU 1997:15 s. 22.
5 Narkotikakriminalitet er en såkalt «offerløs» kriminalitet, i den forstand at det ikke finnes noen person som har interesse av å anmelde forholdet. Ved en narkotikahandel vil kjøperen være å betrakte som «offeret», og han ønsker naturlig nok ikke å involvere politiet ettersom hans egen rolle som kjøper også er straffbar. Politiet kan derfor ikke belage seg på anmeldelser i slike saker, og er nødt til å gå mer aktivt til verks for å avdekke kriminaliteten. Ved andre typer kriminalitet, for eksempel volds- og tyverisaker, vil fornærmede normalt ha interesse av å anmelde forholdet og bidra til å oppklare forbrytelsen. Se Hopsnes (2003) s. 67-68 og Ot.prp. nr. 24 (2002-2003) s. 7-11.
6 Innen utgangen av 2019 skulle alle norske politidistrikter ha en nettpatrulje, se Pilberg (2020).
2
profil som en tiårig jente. Når «Sweetie» registrerer en mulig overgriper, logges kommunika- sjonen og andre elektroniske spor. Roboten kan også gi advarsler og oppfordre til å søke hjelp.7 Men provokative metoder er ikke forbeholdt politiet; også sivile personer uten tilknytning til politiets virksomhet kan forestå en provokasjon. De siste årene har man sett at private personer i større utstrekning tar loven i egne hender og opptrer som såkalte «nettdetektiver».8 Krimina- litet knyttet til seksuelt misbruk av barn vekker sterke reaksjoner hos mange, og er et felt private aktører særlig har engasjert seg for.9
Engasjementet fra private har gitt seg utslag i et nytt fenomen: større grupper bestående av privatpersoner som utøver organisert provokasjon. En av de mest omtalte gruppene kaller seg Barnas Trygghet. Gruppen har som formål å beskytte barn mot overgrep, og opererer hovedsa- kelig med falske nettprofiler som brukes for å få potensielle overgripere til å tro at de kommu- niserer med mindreårige. Når gjerningspersonen avtaler et møte med det som tilsynelatende er en mindreårig, tipser Barnas Trygghet politiet. Gruppen sørger videre for å filme møtet og den eventuelle pågripelsen for å spre dette på sosiale medier.10
Tross de beste hensikter, kan sivile personers ønske om å bidra til å håndheve loven by på utfordringer. Kritikerne har skildret fenomenet på mange vis – begreper som «pedojegere»,
«digitalt borgervern» og «folkedomstolen» har vært brukt, for å nevne noen.11 Politiet har stilt seg meget kritisk til slike grupper. Samtidig har talspersoner for politiet gitt uttrykk for at det ikke finnes tilstrekkelige ressurser til å bekjempe det stadig voksende problemet med nettover- grep mot barn, og omtaler det som «en samfunnsoppgave» å løse det.12 Barnas Trygghet mener at de bidrar til akkurat dette – og gruppens virksomhet har ført til en rekke domfellelser. Grup- pen mener selv at de har en stor preventiv effekt.13 Også domstolene har uttrykt stor misnøye
7 Sunde (2019) s. 601-602. Det er ukjent om slik teknologi allerede finnes i Norge, i følge jussprofessor Inger Marie Sunde ved Politihøgskolen, se Pilberg (2020).
8 Lomell (2020) s. 3.
9 Domstolene har blant annet tatt stilling til spørsmål om privat provokasjon i saker som gjelder såkalt «grooming»
og seksuelt krenkende atferd overfor barn under 16 år, jf. straffeloven §§ 305 og 306. Der gjerningspersonen har hatt kontakt med en fiktiv person eller en voksen blir forholdet å anse som forsøk, jf. straffeloven § 16. Se for eksempel Rt. 2011 s. 1455, LF-2016-106879 og LB-2018-34648.
10 Lomell (2020) s. 4.
11 Ibid., s. 2-3.
12 Emil Kofoed, politioverbetjent i Kripos, er blant dem som har uttalt seg slik i media, se Robstad (2018).
13 Stefan Dahlgren i Barnas Trygghet uttalte dette på vegne av gruppen, se Robstad (2018).
3
med gruppens form for private rettshåndhevelse.14 Flere juridiske eksperter har påpekt utford- ringene knyttet til denne type virksomhet og behovet for en tydeligere avklaring av skillet mel- lom politi- og privat provokasjon.15
Grupper som Barnas Trygghet bringer med seg nye utfordringer og tvinger oss til å reflektere over gjeldende rett på området for provokasjon. Er reglene optimalt utformet for dagens situa- sjon? Er det ønskelig at private aktører søker å bistå politiet i deres arbeid? Skal private kunne gå lenger enn politiet i å fremprovosere straffbare handlinger? Er rettstilstanden på området de lege lata holdbar?
Grensene for lovlig provokasjon skal redegjøres for i kapittel 2 og 3. Som fremstillingen vil vise, gjelder det ulike vilkår for utøvelse av provokasjon avhengig av hvem som har forestått den. Når politiet er den som har provosert, omtales dette som politiprovokasjon, mens en pro- vokasjon i regi av private aktører betegnes privat provokasjon.16 Det skal mer til for at en tiltalt blir frifunnet som følge av privat provokasjon sammenliknet med politiprovokasjon.17 Rettstil- standen på området bygger altså på en forutsetning om at situasjonene skiller seg fra hverandre i en slik grad at det er grunnlag for å operere med ulike terskler for frifinnelse.
Avhandlingen vil drøfte og søke å klarlegge hva som er grunnlaget for å oppstille en høyere terskel for frifinnelse ved privat provokasjon og rekkevidden av denne regelen. Herunder vil jeg foreta en komparativ analyse av politiprovokasjon og privat provokasjon. Deretter vil jeg ta stilling til holdbarheten av regelen – dette i lys av utviklingen i kriminalitetsbildet og særlig fremveksten av virksomheter som utøver organisert privat provokasjon. Hovedproblemstil- lingen kan formuleres som et spørsmål om det er gode grunner til å operere med en høyere terskel for frifinnelse ved privat provokasjon.
1.2 Hva er provokasjon?
Prakteksempelet på en tiltaleprovokasjon er den sivilkledde politimannen som vandrer gate- langs og spør forbipasserende om de har noe narkotika å selge. Politimannen, altså provokatø- ren, etablerer kontakt med en mann som går med på å skaffe et parti med kokain for å selge til ham.18 Mannen som blir utsatt for provokasjon er objektet for provokasjonen, og den som se- nere eventuelt blir tiltalt for narkotikaovertredelsen.
14 Se for eksempel domstolens kritikk i LF-2016-106879, som jeg vil behandle nærmere nedenfor.
15 Blant andre Yasmine Halnes og Synnøve Ugelvik, se Halnes (2019) s. 286-287.
16 Privat provokasjon omtales også som «sivil provokasjon», se for eksempel Hopsnes (2003).
17 Rt. 2011 s. 1455. Dette vil illustreres i kapittel 2 og 3 nedenfor.
18 Eksempelet er hentet fra Frøberg (2016) s. 114.
4
Eksempelet illustrerer kjennetegnene ved en provokasjon: det har vært kontakt mellom provo- katøren og objektet, objektet har vært i villfarelse om provokatørens identitet og det foreligger årsakssammenheng mellom provokatørens kontakt og en endring i objektets straffbare hand- ling.19 Bare dersom disse vilkårene er oppfylt, står man overfor en provokasjon. Vilkårene mar- kerer provokasjonens nedre grense, og betegner hva som faller innenfor provokasjonsinstituttet og dermed når reglene om provokasjon kommer til anvendelse.20
Provokasjonens nedre grense er knapt behandlet i norsk rett.21 Når det oppstår tvilsomme spørs- mål om provokasjon, er det som regel i tilknytning til den øvre grensen for provokasjon – gren- sen mellom lovlig og ulovlig provokasjon. Den øvre grensen utgjør rammene for provokatørens styring av den straffbare handling og avgjør derfor når en tiltalt som er blitt utsatt for provoka- sjon skal frifinnes.22 Det er den øvre grensen som er sentral for avhandlingens problemstilling.
19 Se Nordhus (2020) s. 157-160 og Hopsnes (2003) s. 82-83. Den nedre grensen er i disse fremstillingene behandlet i relasjon til politiprovokasjon, der grensen er mer aktuell for å avgrense mot andre
etterforskningsmetoder. De samme kjennetegn må legges til grunn ved privat provokasjon. Dette illustreres i dommen Rt. 2011 s. 1455, der Høyesterett la til grunn at reglene om privat provokasjon kom til anvendelse på et tilfelle som møter de samme vilkårene.
20 Den nedre grensen er mest aktuell ved politiprovokasjon, der vilkårene trekker grensen mellom provokasjon og andre utradisjonelle etterforskningsmetoder som for eksempel infiltrasjon, spaning og kontrollerte leveranser, se Riksadvokaten (2018) s. 2. De såkalte «lokkeduetilfellene» er en situasjon som det har vært tvilsomt om bør falle innenfor provokasjonsinstituttet. Lokkeduetilfeller kjennetegnes ved at en utplasserer et agn eller objekt for å friste den kriminelle og på den måten legge til rette for den kriminelle handlingen uten å påvirke hendelsesforløpet ytterligere, se Hopsnes (2003) s. 80-81. Det er delte meninger om metoden til Barnas Trygghet kan betegnes som provokasjon, eller om det er mer nærliggende å anse som lokkeduetilfeller, se Lomell (2020) s. 13. Uavhengig av hva en måtte mene at er naturlig å betegne som provokasjon, vil dette neppe være avgjørende for resultatet.
Det illustrerer dommen i Rt. 2000 s. 1223, som omhandlet et tilfelle som lå i grenseland. En utplassert
polititjenestemann fikk tilbud om å kjøpe narkotika uten selv å ha oppsøkt eller tatt kontakt med vedkommende.
Høyesterett uttalte at «[d]et er et terminologisk spørsmål om man vil betegne et slikt forhold som provokasjon (...) – men noen ulovlig provokasjon er det etter min mening iallfall ikke tale om i et slikt tilfelle», se side 1227 i dommen.
21 Hopsnes (2003) s. 77. I litteraturen omtaler enkelte provokasjon som ulovlig provokasjon og utelater
tilsynelatende den nedre grensen, se for eksempel Frøberg (2016) s. 114-120. Men her er det mulig å nyansere: En provokasjonshandling er ikke nødvendigvis ulovlig selv om den faller innenfor provokasjonsinstituttet, og det er nettopp dette som tydeliggjøres ved å se hen til den nedre grensen.
22 Rt. 2011 s. 1455.
5 1.3 Rettskilder og metode
Rammene for politiprovokasjon er ikke regulert i loven.23 Det er den alminnelige handlefrihet som utgjør hjemmelen for å anvende provokasjon. Den alminnelige handlefrihet er det beslut- nings- og handlingsrommet som preseptorisk rett lar gjenstå for alle.24
Men retten til å utøve provokasjon er ikke ubegrenset. I mangel av lovregulering er man henvist til å trekke opp grensene for lovlig provokasjon gjennom alminnelige rettsprinsipper som ligger til grunn for norsk strafferettspleie.25 Grensene er utviklet og presisert gjennom rettspraksis, som sammen med rundskriv fra Riksadvokaten er de sentrale rettskildene på området for pro- vokasjon.26 Politiprovokasjon er følgelig en ulovfestet frifinnelsesgrunn.
Det samme gjelder langt på vei for privat provokasjon. Enkelte tilfeller er imidlertid regulert ved lov, slik som provokasjon som skjer forut for en kroppskrenkelse eller ved krenkelse av privatlivets fred gjennom offentlig meddelelse.27 I det følgende avgrenses det mot de lovfestede situasjonene. Ut over dette regulerer ikke straffeloven rammene for privat provokasjon, og det finnes ingen rundskriv eller andre instrukser på området. Den sentrale rettskilden på området er rettspraksis, og det er sparsomt med dommer å utlede rettssetninger fra.
Provokasjon kan innebære inngrep i grunnleggende menneskerettigheter som verner om privat- livets fred og retten til en rettferdig rettergang.28 Visse begrensninger i adgangen til provokasjon er blitt innfortolket i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) art. 6 nr. 1.29 Det følger av EMDs avvisningsavgjørelse Shannon mot Storbritannia at tiltaleprovokasjon i regi av private etter omstendighetene kan være i strid med retten til rettferdig rettergang.30 Det er lagt
23 Provokasjon er ikke blant metodene som krever hjemmel i lov for å anvende, jf. Rt. 1984 s. 1076 på side 1079.
Det er foreslått å lovregulere provokasjon og andre liknende etterforskningsmetoder i ny straffeprosesslov, se NOU: 2016: 24 s. 342 flg.
24 Nordhus (2020) s. 161.
25 Rt. 1984 s. 1076, på s. 1079.
26 Det seneste og någjeldende rundskrivet kom i 2018, se Riksadvokaten (2018). Forslag til retningslinjer for politiprovokasjon ble introdusert av tidligere Riksadvokat Lauritz Dorenfeldt i 1978, som bl.a. var inspirert av dansk rett, se Dorenfeldt (1978). Like etter kom de første instruksene fra Riksadvokaten i form av rundskriv. Da en sak om provokasjon kom opp for Høyesterett for første gang i 1984, tok retten utgangspunkt i retningslinjene fra Riksadvokaten, se Rt. 1984 s. 1076 på side 1080-1081.
27 Se straffeloven §§ 271 annet ledd, 272 annet ledd og 267 tredje ledd. Den provoserte kan i slike tilfeller gis straffritak, eventuelt kan den forutgående provokasjonen vektlegges som en formildende omstendighet ved straffeutmålingen, jf. straffeloven § 78 bokstav c.
28 EMK art. 6 om retten til en rettferdig rettergang og EMK art. 8 om privatlivets fred, jf. menneskerettighetsloven
§§ 2 og 3 og Grunnloven §§ 96 og 102.
29 Se Riksadvokaten (2018) s. 2.
30 Shannon mot Storbritannia.
6
til grunn at vilkårene som er oppstilt i norsk rettspraksis og retningslinjene fra Riksadvokaten tilfredsstiller de krav som følger av EMK.31
I mangel av lovregulering vil forståelsen av rettstilstanden i stor grad bero på rettspraksis, både fra norske domstoler og EMD. Spørsmål om tiltaleprovokasjon behandles ofte sammen med spørsmål om bevisprovokasjon,32 det vil si provokasjon utøvet med sikte på å skaffe bevis for at et straffbart forhold har funnet sted.33 Det kan være en glidende overgang mellom vurde- ringen av tiltaleprovokasjon og bevisprovokasjon. Selv om vurderingen er en annen ved bevis- provokasjon, gjør flere av de samme hensynene seg gjeldende,34 og det er derfor naturlig å bygge på enkelte betraktninger fra Høyesterett som er avsagt ved spørsmål om bevisprovoka- sjon.
En særlig rettskildemessig utfordring er knyttet til kildeomfanget ved privat provokasjon. Det finnes generelt lite rettspraksis og litteratur på området, og svært lite sammenliknet med kilde- omfanget ved politiprovokasjon. Derfor er det nødvendig å trekke inn den underrettspraksis som finnes, både tingretts- og lagmannsrettspraksis. Rettspraksis fra lavere domstoler har i seg selv liten vekt som rettskilde, men kan også tjene som illustrasjonsmateriale og som kilde til inspirasjon eller opplysning.35 I denne avhandlingen vil underrettspraksis først og fremst benyt- tes som illustrasjonsmateriale for å belyse problemstillingen gjennom praktiske eksempler. Som rettskilde vil den foreliggende underrettspraksis bidra til å belyse hvilken retning rettstilstanden beveger seg i og hvordan tidligere høyesterettspraksis har blitt tolket.36 Den underrettspraksis
31 Se Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 36 og Riksadvokaten (2018) s. 2.
32 Spørsmål om bevisprovokasjon og tiltaleprovokasjon oppstår gjerne samtidig. Det kan for eksempel skje en tiltaleprovokasjon som ledd i en bevisprovokasjon: Typisk når provokatøren med sikte på å fremskaffe bevis fremprovoserer en handling som i seg selv er straffbar. Et eksempel er hvor politiet fremprovoserer et salg av narkotika for å bevise besittelsen av stoffet, se Hopsnes (2003) s. 128.
33 Bevisprovokasjon kan ikke utgjøre grunnlag for frifinnelse slik som tiltaleprovokasjon. En annen sak er at bevisprovokasjon indirekte kan lede til frifinnelse ved at det ervervede beviset avskjæres som følge av ulovlig bevisprovokasjon. Resultatet kan derfor bli frifinnelse fordi beviskravet ikke er oppfylt, men dette avhenger av hvilke andre bevis som foreligger. Se Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 37.
34 Det samme grunnvilkåret gjelder ved bevisprovokasjon, fordi de hensyn som begrunner vilkåret gjør seg gjeldende i begge situasjoner. Grunnvilkåret vil gjennomgående være oppfylt ved bevisprovokasjon ettersom provokasjonshandlingen bare tar sikte på å skaffe bevis for straffbare handlinger som allerede er begått, se Riksadvokaten (2018). I lovforslaget til ny straffeprosesslov er tiltaleprovokasjon og bevisprovokasjon foreslått regulert i samme bestemmelse, se NOU 2016: 24 s. 58.
35 Hjort (2016) s. 57-58. At rettspraksis kan brukes både som rettskilde, illlustrasjonsmateriale og
inspirasjons- eller opplysningskilde gjelder for rettsavgjørelser generelt, se Hjort (2016) i note 241 på s. 57.
36 Hvorvidt rettspraksis fra lavere domstoler kan benyttes som rettskilde er en debatt som har versert i lang tid og fremdeles pågår. Men som Hjort påpeker, går man glipp av «en viktig kilde til kunnskap om hvordan reglene faktisk anvendes» dersom man lar være å undersøke underrettspraksis på et område med lite høyesterettspraksis, se Hjort (2016) s. 58.
7
som berører spørsmålet om privat provokasjon i regi av organiserte grupper har kommet til de siste årene, og kan tyde på at spørsmålet vil bli mer aktuelt i tiden fremover. Forhåpentligvis får vi en ny avklarende dom fra Høyesterett på området i nær fremtid.
Riksadvokatens rundskriv er som nevnt en relevant kilde ved politiprovokasjon. Rundskriv er i utgangspunktet en rettskilde som ikke har særlig stor vekt.37 Rundskrivene fra Riksadvokaten har hovedsakelig en informativ verdi på linje med juridisk teori og domstolene er ikke bundet av disse ved tolkningen av regelen. Men der hvor det mangler andre tungtveiende kilder som kan bidra til å presisere grensen for lovlig provokasjon, vil rundskrivene kunne tillegges mer vekt. Dette illustreres av den første dommen om politiprovokasjon fra 1984, der Høyesterett tok utgangspunkt i og bygget på retningslinjene i det dagjeldende rundskrivet.38 Rundskrivene har også i etterfølgende rettspraksis gjennomgående blitt tillagt vekt som rettskilde, og har slik sett virket normerende for praksis. Også juridisk litteratur kan få noe større plass og mer vekt på et felt som ellers har få tungtveiende rettskilder.
Avhandlingen benytter rettsdogmatisk metode for å besvare problemstillingen. Med dette me- nes at målet er å fastslå hva som er gjeldende rett på området – de lege lata – basert på almin- nelig juridisk metode. Ved vurderingen av om regelen er holdbar vil jeg også foreta noen drøf- telser av rettstilstanden de lege ferenda, og da er målet å besvare hvordan gjeldende rett kan eller bør være.
1.4 Hensyn og farer ved provokasjon
Hovedbegrunnelsen for å tillate provokasjon som etterforskningsmetode for politiet er hensynet til effektiv bekjempelse av kriminalitet og de skadevirkninger kriminalitet har.39 Som påpekt ovenfor er det et stadig økende behov for å benytte provokasjon for å avdekke kriminalitet, spesielt på områder der politiet ikke kan belage seg på å motta anmeldelser og tips fra vitner som har interesse av å bidra til oppklaring av sakene.40 Provokasjon er derfor blitt mer praktisk og aktuelt de senere årene.
Det er en del hensyn som taler mot å akseptere bruk av provokasjon. Det som kjennetegner en tiltaleprovokasjon, er at provokasjonshandlingen skjer forut i tid for den straffbare handlingen.
På dette tidspunktet kan objektet fremdeles velge å ikke gjennomføre lovbruddet – han eller hun er i høyden på et forberedende stadium på grensen mot et straffbart forsøk.41 Derfor vil det
37 Rundskriv regnes som en type forvaltningspraksis og anses å ha rettskildemessig vekt deretter i henhold til alminnelig rettskildelære, se Eriksen (2019) s. 294.
38 Se Rt. 1984 s. 1076 på side 1080-1081.
39 Hopsnes (2003) s. 67.
40 Se punkt 1.1 og fotnote 5.
41 Se straffeloven § 16.
8
være en fare for at provokasjonen påvirker objektet til å gjennomføre den straffbare handlingen og slik sett bidrar til å skape kriminalitet.42 En kan si at det foreligger en kriminaliseringsfare.
Hensynet til objektet tilsier derfor at adgangen til å benytte provokasjon ikke bør være ubegren- set. Flere har også trukket frem at objektet på grunn av påvirkningen han er blitt utsatt for, ikke har utvist samme straffeskyld.43 Synspunktet bygger på oppfatningen om at de fleste mennesker er villige til å begå kriminelle handlinger – i alle fall mindre alvorlige overtredelser – dersom de blir utsatt for påvirkning fra andre. Handlingene til en som er blitt påvirket er i et slikt per- spektiv mindre straffverdig.
I forlengelsen av dette foreligger også et vesentlig misbrukspotensial.44 Når man legger til grunn at de fleste vil være tilbøyelige til å begå kriminelle handlinger gitt at de blir påvirket til det, ligger det i dagen at provokasjon kan misbrukes til å kriminalisere bestemte personer eller grup- per. Det kan tenkes at både politiet og private velger å styre en etterforskning eller mistanke mot en bestemt person eller gruppe og dermed tilskynde kriminell aktivitet nettopp her.
Enkelte har også hevdet at provokasjon øker risikoen for å sanksjonere handlinger hvor straff ikke kan legitimeres.45 Skadefølgeprinsippet er en viktig del av begrunnelsen for straff i norsk rett. Kort sagt innebærer dette at «atferd bare bør gjøres straffbar dersom den fører til skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet».46 Når man ved provokasjon styrer objektets handling inn mot det straffbare under kontrollerte forhold, foreligger det ingen risiko for å utløse den samfunnsskadelige virkning. Derfor har det vært hevdet at en stor del av begrunnelsen for å ilegge straff svikter ved provokasjon.47
I norsk rett ligger imidlertid tyngdepunktet i begrunnelsen for straff i gjerningspersonens sin- nelag. Som det heter i forarbeidene til straffeloven, er det den «forbryterske vilje» man ønsker å ramme.48 Dette er kjernen i det subjektive forsøksprinsipp og bakgrunnen for at det er straff- bart å forsøke å begå et lovbrudd.49 Prinsippet viser seg særlig ved at man straffer de såkalte
42 Hopsnes (2003) s. 70.
43 Ibid., s. 68.
44 Ibid., s. 71-72.
45 Ibid., s. 72.
46 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 88-89.
47 Hopsnes (2003) s. 72. Blant dem som tillegger legitimeringssynspunktet stor vekt, er Petter Asp. Dette må antas å ha sammenheng med at utjenlig forsøk ikke er straffbart i samme grad i svensk rett, se Hopsnes (2003) s. 73 i fotnote 49.
48 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 97.
49 Se straffeloven § 16 og Andenæs (2016) s. 356.
9
absolutt utjenlige forsøkene.50 Dette svekker innvendingen mot provokasjon som knytter seg til begrunnelsen for straff: På samme måte som ved et utjenlig forsøk, er provokasjonsobjektet i villfarelse over at skadevirkningen ikke vil oppnås – og det er hans sinnelag som begrunner straff i slike tilfeller.51
Også personvernhensyn må tas i betraktning. Frihet fra statens overvåkning og innblanding i borgernes liv, handlingsfrihet og retten til privatliv er goder som nyter vern etter norsk rett. En tiltaleprovokasjon i regi av politiet vil medføre en krenkelse av retten til å leve uforstyrret fra statens inngripen.52 Provokasjon som utføres av privatpersoner vil også lett komme i konflikt med slike rettigheter, og det finnes eksempler på at private er blitt dømt for blant annet å ha krenket annens fred ved hensynsløs atferd i tilknytning til provokasjon.53
2 MATERIELLE VILKÅR FOR PROVOKASJON
2.1 Innledning
Det gjelder ulike materielle vilkår for politiprovokasjon og privat provokasjon, og det er vanlig å skille mellom et grunnvilkår og et tilleggsvilkår. Grunnvilkåret gjelder for både politiprovo- kasjon og privat provokasjon.54
Ved politiprovokasjon er grunnvilkåret det eneste materielle vilkår. Det vil si at grunnvilkåret må være oppfylt for at provokasjon skal kunne benyttes ved etterforskning. Blir det klart at grunnvilkåret ikke lar seg oppfylle etter at provokasjonshandlingen er satt i verk, skal det ikke reises tiltale. Reises det likevel tiltale, blir resultatet at tiltalte må frifinnes.55
Ved privat provokasjon er grunnvilkåret og tilleggsvilkåret kumulative vilkår. Det vil si at brudd på grunnvilkåret ikke er tilstrekkelig til å begrunne frifinnelse. Spørsmålet om en privat provokasjon er lovlig beror på en mer flytende totalvurdering av begge vilkårene samlet.56 Fordi
50 Absolutt utjenlige forsøk er forsøk som objektivt sett ikke kunne lykkes. Det sondres mellom utjenlig middel og utjenlig objekt. Et eksempel på førstnevnte er forsøk på drap med et middel som i realiteten er uskadelig. Forsøk på drap ved å skyte mot en dukke som gjerningsmannen tror er en person er et eksempel på sistnevnte. Se Andenæs (2016) s. 355.
51 Hopsnes er av samme oppfatning, se Hopsnes (2003) s. 73.
52 Hopsnes (2003) s. 73.
53 Den tidligere lederen av Barnas Trygghet ble dømt for å ha krenket annens fred i henhold til straffeloven § 266 i tingretten, se TKOEI-2017-127185. Atferden i tiltalen gjaldt publisering av film, bilde og tekst der
gjerningspersonen ble identifisert på offentlige internettsider.
54 Rt. 2011 s. 1455.
55 Se Riksadvokaten (2018) s. 3 og Rt. 2011 s. 1455.
56 Det illustreres i Rt. 2011 s. 1455, som jeg kommer tilbake til.
10
grunnvilkåret er del av en totalvurdering, er det vanskelig å si noe om hvordan grunnvilkåret oppfattes isolert i disse tilfellene.
Innholdet i grunnvilkåret belyses derfor best gjennom politiprovokasjon, der vilkåret vurderes særskilt og utgjør hele vurderingen. Av denne grunn vil jeg behandle rettstilstanden ved politi- provokasjon i punkt 2.2 om grunnvilkåret. Ettersom rettstilstanden ved privat provokasjon er særpreget av tilleggsvilkåret, er det naturlig å behandle dette i punkt 2.3 om tilleggsvilkåret.
Det vil inngå fortløpende sammenlikninger med politiprovokasjon i punkt 2.3.
2.2 Grunnvilkåret
2.2.1 Oversikt
Det er et grunnvilkår ved provokasjon at provokatøren ikke aktivt fremkaller en straffbar hand- ling som ellers ikke ville ha blitt begått. De prinsipielle utgangspunktene ved politiprovokasjon ble slått fast i Rt. 1984 s. 1076 og er siden fulgt opp i langvarig rettspraksis.57
Det er kriminaliseringsfaren som utgjør hovedbegrunnelsen for grunnvilkåret. For politiet står hensynet i en særstilling: Det å bidra til å skape kriminalitet står i direkte motstrid med politiets kjerneoppgave – å forebygge og bekjempe kriminalitet.
I grunnvilkåret ligger et årsakskrav – det må foreligge årsakssammenheng mellom provokasjo- nen og det straffbare forhold.58 I motsetning til årsakskravet ved den nedre grensen,59 er det ikke tilstrekkelig at det foreligger årsakssammenheng mellom provokasjonen og en hvilken som helst endring i gjennomføringen av forbrytelsen.60 I relasjon til grunnvilkåret kreves en sterkere sammenheng. Det avgjørende er om provokatøren «...har vært årsak til en endring i objektets handlinger på en måte som enten har gjort handlingen straffbar eller gjort handlingen mer straffverdig».61 Grunnvilkåret gir altså uttrykk for at det gjelder et forbud mot påvirkning som har strafferettslig relevans.62
57 Se bl.a. Rt. 1992 s. 1088, Rt. 1993 s. 473, Rt. 2000 s. 1482, Rt. 2006 s. 120 og Rt. 2011 s. 1455.
58 Riksadvokaten (2018) s. 3 og Hopsnes (2003) s. 96.
59 Se punkt 1.2.
60 Hopsnes (2003) s. 97.
61 Ibid.
62 Ibid., s. 98.
11
2.2.2 Endringer i hendelsesforløpet og avgrensing mot «fjern og indirekte»
påvirkning
Utgangspunktet er at provokasjon bare er berettiget dersom det kan legges til grunn at den straffbare handlingen ville blitt begått uavhengig av provokatørens rolle i hendelsesforløpet.63 Rettspraksis viser at grunnvilkåret anses klart oppfylt når det er åpenbart at overtredelsen ville funnet sted også uten provokatørens innblanding.64
Spørsmålet er så hvilken årsakslære man bygger på ved vurderingen. Det finnes avgjørelser med uttalelser som utelukkende bygger på betingelseslæren.65 Men i flere saker har Høyesterett lagt til grunn at grunnvilkåret var oppfylt til tross for at provokatørens innblanding sannsynlig- vis var en nødvendig betingelse for overtredelsen.66 I disse tilfellene har Høyesterett bygget inn en avgrensning mot provokasjonshandlinger som har en mindre fremtredende rolle i hendelses- forløpet. Som Høyesterett uttrykker det, kan provokatørens mulige bidrag være «for fjernt og indirekte» til at det kan sies at provokatøren har fremkalt det straffbare forhold.67
Provokatøren har med andre ord adgang til å påvirke gjennomføringen av en forbrytelse til en viss grad. I rettspraksis har Høyesterett lagt til grunn at det må godtas at politiet gir årsak til
«visse endringer i tid, sted og utførelse».68 Høyesterett har i flere dommer behandlet spørsmål om provokasjon der politiets innblanding har endret hendelsesforløpet i forhold til den opprin- nelige plan.
I Rt. 1984 s. 1076 trådte en politimann inn i en telefonkontakt med en utenlandsk narkotikale- verandør under dekke av å være den potensielle kjøperen som leverandøren hadde henvendt seg til. Politimannen aksepterte tilbudet om narkotikapartiet og avtalte levering i Norge. Leverand- øren ønsket opprinnelig å levere partiet i Danmark. Etter overleveringen ble de mistenkte på- grepet. Høyesterett kom til at provokasjonen var lovlig til tross for at leveringsstedet ble end- ret.69
63 Rt. 1984 s. 1076, på s. 1080.
64 Se for eksempel Rt. 1994 s. 319, der politiprovokasjonen ble vurdert som lovlig. Retten fant det «åpenbart at om [tiltalte] ikke hadde tatt turen med de 2 vitnene, ville han tatt den med andre passasjerer.», se s. 322.
65 Se for eksempel Rt. 1998 s. 407 (Skrik), der Høyesterett tok stilling til om gjerningspersonen måtte frifinnes for forsøk på heleri på grunn av ulovlig politiprovokasjon. Høyesterett kom til at politiet hadde overtrådt grensen for lovlig provokasjon med den begrunnelse at politiets innblanding fremsto som en nødvendig betingelse for overtredelsen: «...om politiets aksjon tenkes borte, synes det helt uklart når og hvorledes en tilbakelevering mot en løsesum i tilfelle kunne vært gjennomført», se s. 410.
66 Rt. 1984 s. 1076, på s. 1083.
67 Se blant annet Rt. 2000 s. 1482 og Rt. 1984 s. 1076.
68 Rt. 1984 s. 1076, på s. 1080. Se også Rt. 2007 s. 268 og Rt. 2000 s. 1223.
69 Rt. 1984 s. 1076, på s. 1083.
12
Rt. 2000 s. 1482 gjaldt også import av narkotika. Kureren samarbeidet med politiet. Da motta- keren fikk mistanke om at noe var galt, ble ikke partiet overlevert som avtalt. I stedet ble nar- kotikaen levert til en alternativ mottaker to dager senere. Høyesterett fant ikke at endringen som politiet ga årsak til var utslagsgivende slik at det kunne sies at de hadde brakt den endelige mottakeren inn i saken. Et liknende tilfelle forelå i Rt. 2007 s. 268, der en endring i hendelses- forløpet etter politiets innblanding medførte at narkotikaen ble overlevert til en alternativ mot- taker. Høyesterett konkluderte med at provokasjonen var lovlig, med samme begrunnelse som i Rt. 2000 s. 1482.70
2.2.3 Initiativ
Fordi grunnvilkåret er et årsakskrav, legges det betydelig vekt på hvem som er initiativtakeren til den straffbare handlingen.71 Den klare hovedregelen er at grunnvilkåret ikke er oppfylt der- som det er politiet som – direkte eller indirekte – tar initiativet til handlingen.72
Illustrerende er de to dommene Rt. 1993 s. 473 (Piratdrosjedom I) og Rt. 1994 s. 319 (Piratdro- sjedom II). I førstnevnte sak hadde to personer som bistod politiet stanset en tilfeldig bil i et område der man mistenkte at det foregikk piratdrosjevirksomhet. De to ba sjåføren om skyss og fikk tilbud om det, før de spurte hva de skulle betale. Høyesterett fant at det straffbare for- holdet «klart» var initiert av politiets medhjelpere og at faktum ikke viste at sjåføren «ville ha stanset av eget initiativ eller at andre ville ha stanset ham og bedt om skyss mot betaling».73 Tiltalte kunne derfor ikke domfelles.
I sistnevnte sak var faktum svært likt. Drosjenæringen organiserte en kontroll for å avdekke piratdrosjevirksomhet etter godkjenning av politiet, og to representanter tok kontakt med en sjåfør og spurte om å bli kjørt til et gitt sted. Deretter meddelte sjåføren at turen ville koste kr.
50. Det var altså objektet som tok initiativet til den del av handlingen som gjorde forholdet straffbart, nemlig kravet om vederlag. Dette var avgjørende for resultatet, da Høyesterett fant det «åpenbart at om han ikke hadde tatt turen med de 2 vitnene, ville han tatt den med andre passasjerer».74 På dette punktet skilte saken seg fra 1993-saken, med den følge at tiltalte kunne straffedømmes.
EMD har også vektlagt hvem som er initiativtakeren eller graden av initiativ ved vurderingen av om retten til en rettferdig rettergang er krenket ved provokasjon. I Teixeira de Castro mot
70 Se Rt. 2007 s. 268, avsnittene 18 og 19.
71 Rt. 1984 s. 1076, på s. 1080.
72 Riksadvokaten (2018) s. 3.
73 Rt. 1993 s. 473, på s. 475.
74 Rt. 1994 s. 319, på s. 322.
13
Portugal hadde to sivilkledde politimenn henvendt seg til en mistenkt narkotikalanger og bedt om å få kjøpe narkotika, i håp om å avsløre hans leverandør. Politiet fikk etter hvert bli med for å møte leverandøren, der de ytret ønske om å få kjøpe heroin. EMD fant at politiet hadde opp- trådt for aktivt i hendelsesforløpet og at initiativet kom fra deres side: «...the two police officers (...) exercised an influence such as to incite the commission of the offence».75 Det forelå derfor brudd på EMK art. 6 nr. 1.
2.2.4 Marked for forbrytelsen
Et annet moment som har blitt vektlagt i rettspraksis, er hvorvidt det finnes et marked for for- brytelsen. Med det menes at det må være en rimelig mulighet for at lovbruddet kunne blitt gjennomført uavhengig av provokatørens rolle i hendelsesforløpet.
I Rt. 1998 s. 407 (Skrik) synes dette å ha vært utslagsgivende. Etter tyveriet av det berømte Skrik-maleriet hadde politiet skaffet opplysninger om de videre planene for tyvgodset, og satte i gang en aksjon. Polititjenestemenn under falsk identitet deltok i forhandlingene om maleriet og opptrådte som finansør av løsesummen for det forestående salget eller tilbakeleveringen av maleriet. Høyesterett fastslo at tiltalte måtte frifinnes for heleri, med den begrunnelse at det
«...synes helt uklart når og hvorledes en tilbakelevering mot en løsesum i tilfelle kunne vært gjennomført», og at det ikke synes «...å ha vært andre aktuelle kjøpere som var villige til å betale det angitte beløp så noenlunde der og da».76 På denne måten hadde politiet konstruert et marked for omsetning som det var tvilsomt om eksisterte.
Saken var spesiell i den forstand at det var et verdenskjent maleri hvor man av åpenbare grunner ville ha vansker med å finne en villig kjøper. I enkelte typer saker kan man uten videre legge til grunn at det eksisterer et marked. I Rt. 2000 s. 1223, som gjaldt salg av narkotika, avviste Høyesterett forsvarerens argumentasjon om at de tiltalte ikke hadde andre aktuelle kjøpere for hånden på tidspunktet for provokasjonen, og viste til at det klart nok eksisterte et marked for heroin.77 Det kreves altså ikke at provokatøren må kunne påvise konkret at det finnes andre potensielle kjøpere, men det må ikke være helt uklart om lovbruddet kunne vært gjennomført uavhengig av politiets rolle.
75 Teixeira de Castro mot Portugal, avsnitt 38.
76 Rt. 1998 s. 407, på s. 410.
77 Rt. 2000 s. 1223, på s. 1227-1228.
14 2.3 Tilleggsvilkåret
2.3.1 Oversikt
Ved privat provokasjon er vurderingen særpreget av det såkalte tilleggsvilkåret. For at tiltalte skal kunne frifinnes som følge av privat provokasjon, må det ikke bare foreligge brudd på grunnvilkåret:
«...det må også kreves at det etter en totalvurdering vil virke støtende og i strid med den alminnelige rettsfølelse å straffedømme den som er blitt lurt.»78
Tilleggsvilkåret ble formulert av Høyesterett i den prinsipielle og grunnleggende dommen på området, Rt. 2011 s. 1455.79 Formuleringen er meget uklar. Begrepene som benyttes har ikke et presist innhold og gir i seg selv liten veiledning for vurderingen. Å ta standpunkt til hva som vil virke «støtende» krever inngående vurderinger av normativ art og forutsetter at rettsanven- deren utøver vesentlig skjønn.80 Henvisningen til «den alminnelige rettsfølelse» må forstås som en angivelse av tema for vurderingen, en «målestokk» som gir en viss veiledning for skjønns- utøvelsen.81 Dette er typiske begrepskjennetegn for rettslige standarder. Jeg mener derfor at det er nærliggende å anse tilleggsvilkåret som en rettslig standard.82 Dette innebærer at tilleggsvil- kåret må tolkes dynamisk, det vil si i lys av de samfunnsnormene – i dette tilfellet særlig hvilke moral- og rettsoppfatninger – som gjelder på det aktuelle området til enhver tid.83
Rt. 2011 s. 1455 gjaldt forsøk på såkalt «grooming», det vil si avtale om å møte et barn under 16 år med forsett om å begå seksuelt overgrep.84 En 58-årig mann hadde tatt kontakt med for- nærmede, en 15 år gammel jente, på nettstedet Nettby. Da tiltalte ga uttrykk for at han ønsket å møte henne, varslet hun sin mor. Fornærmedes mor tok så over kontakten med mannen gjennom datterens profil, og tiltalte trodde derfor at det var fornærmede han snakket med. Etter videre
78 Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 44. Min kursivering.
79 Heretter omtalt som Groomingdommen.
80 Høgberg (2016) s. 295. I Rt. 2005 s. 1628 anså Høyesterett begrepet «støtende» i straffeloven 1902 § 204 annet ledd som en rettslig standard og viste til uttalelser i lovforarbeidene. Høyesterett uttalte at begrepet «...klarligvis ikke [er] et begrep med et presist innhold», se avsnitt 15.
81 Se Høgberg (2016) side 297-298. Se også særlig om frasen «støtende» på side 294-295.
82 Tilleggsvilkåret har ikke tidligere blitt omtalt som en rettslig standard i den juridiske litteraturen, så vidt meg bekjent. I litteraturen tar Høgberg til orde for at også ulovfestede rettsregler kan betegnes som rettslige
standarder, i alle fall der det «ikke er tvil om at frasene representerer presise formuleringer av den ulovfestede regelen». Dette synspunktet er også i tråd med teorier om rettslige standarder fra andre rettssystemer som danner bakgrunn for det norske standardbegrepet, se Høgberg (2016) s. 298 flg.
83 Se Rt. 2005 s. 1628, avsnittene 15 og 19. I dommen ble også uttrykket «støtende» forstått som en rettslig standard med den følge at innholdet kunne endres over tid.
84 Se straffeloven § 306, jf. § 16. I dommen gjaldt tiltalen straffeloven 1902 § 201a, jf. § 49.
15
meldingsutveksling inngikk tiltalte avtale med henne om å møte fornærmede. Fornærmedes mor varslet politiet, som senere pågrep tiltalte på møtestedet. Høyesterett behandlet både spørs- mål om det forelå ulovlig politiprovokasjon og privat provokasjon.
Etter å ha besvart spørsmålet om politiprovokasjon negativt, gikk retten over til spørsmålet om tiltalte måtte frifinnes fordi fornærmedes mor hadde fremprovosert forholdet. Retten påpekte at
«terskelen for frifinnelse på dette grunnlag må (...) være høy».85 Tilleggsvilkåret må først og fremst forstås som et uttrykk for nettopp dette – det markerer den hevede terskelen for privat provokasjon.
2.3.2 Totalvurderingen
Etter å ha formulert tilleggsvilkåret og pekt på den hevede terskelen, utdypet Høyesterett:
«...Dette vil for eksempel kunne være tilfellet dersom den som har tilskyndet til hand- lingen, er fornærmede selv eller en person som har gitt seg ut for å være fornærmede, eller som har utført handlingen for å ivareta fornærmedes interesser. Ved vurderingen må det blant annet legges vekt på hvilket rettsgode som er beskyttet, tiltaltes handlemåte og hvor sterk grad av tilskyndelse som foreligger.»86
Selv om det i saken nettopp var tilfellet at den som tilskyndet til handlingen – fornærmedes mor – hadde utgitt seg for å være fornærmede, ble hennes opptreden akseptert og tiltalte domfelt.
Høyesterett vektla for det første at det opprinnelig var tiltalte som tok kontakt med fornærmede og først ga uttrykk for et ønske om å møte henne.87 Videre ble det vektlagt at tiltalte både hadde tid og anledning til å trekke seg fra avtalen.88 Til sist ble hensynet til rettsgodet som er beskyttet gjennom forbudet mot «grooming» vektlagt: «...å beskytte barn under 16 år uavhengig av hva barnet selv måtte ønske».89
Høyesterett mente at fornærmedes mor hadde opptrådt «noe mer aktivt» enn det lagmannsret- tens domspremisser ga uttrykk for, der hennes handlemåte ble beskrevet som «mer passiv og avventende» i forhold til tiltalte, som var «den pågående». Moren hadde blant annet gjentatte ganger uttrykt et ønske om å ringe tiltalte og foreslått at de kunne møtes hjemme hos tiltalte etter spørsmål om hun var interessert i å treffes. Retten bemerket også at kontakten hadde pågått over lang tid og at fornærmedes mor ved sine meldinger «bidro til å styrke tiltaltes forsett».90
85 Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 44.
86 Ibid. Min kursivering.
87 Ibid., avsnitt 45.
88 Det gikk omtrent tre døgn fra første kontakt til tidspunktet for det avtalte møtet.
89 Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 45.
90 Ibid., avsnitt 44.
16
Som dommen illustrerer, er vurderingen av grunnvilkåret og tilleggsvilkåret flytende i den for- stand at begge drøftes under ett i en totalvurdering. Som en naturlig konsekvens av at det samme grunnvilkåret gjelder for både politi- og privat provokasjon, er det i det vesentlige de samme betraktningene som gjør seg gjeldende i totalvurderingen.
2.3.3 Graden av tilskyndelse
Initiativ er også et viktig moment ved vurderingen av privat provokasjon. Høyesterett har ikke uttrykkelig uttalt dette,91 men de konkrete vurderingene viser at hvem som er initiativtakeren inngår i vurderingen av «hvor sterk grad av tilskyndelse» som foreligger. I Groomingdommen vektla Høyesterett som nevnt at det var tiltalte som opprinnelig tok kontakt med fornærmede og at det var han som først hadde gitt uttrykk for et ønske om å møte henne.92
EMDs avvisningsavgjørelse Shannon mot Storbritannia er også illustrerende. En journalist opptrådte som privat provokatør for å avsløre en kjent skuespiller som angivelig solgte narko- tika. Journalisten utga seg for å være en sjeik og avtalte et møte med skuespilleren. Under møtet spurte journalisten om skuespilleren kunne skaffe ham narkotika, og dette etterkom han. I et- terkant ble politiet varslet og fikk overlevert bevis fra journalisten. I saken var det altså tydelig at initiativet til både kontakten mellom de to og det straffbare forholdet kom fra provokatøren.
Graden av tilskyndelse var likevel ikke tilstrekkelig for å begrunne frifinnelse, og domstolen avviste avgjørelsen som åpenbar grunnløs. EMD fant ingen grunn til å overprøve de nasjonale domstolenes vurdering og sluttet seg til deres konklusjon om at tiltalte «…had not been entrap- ped into committing an offence but had volunteered, offered and agreed to supply drugs without being subjected to pressure».93 Retten til en rettferdig rettergang ble dermed ikke krenket.
Sammenlikner en tilfellet med rettspraksis om politiprovokasjon, blir forskjellen tydelig. Er det politiet eller deres medhjelpere som har initiert til det straffbare forholdet, er grensen for lovlig provokasjon som klar hovedregel overskredet. Se for eksempel den tidligere nevnte Piratdro- sjedom I, der politiets medhjelpere hadde stanset en bil, bedt om skyss og spurt hva de skulle betale. Sjåføren ble frifunnet da Høyesterett fant at det straffbare forholdet – vederlaget – klart var initiert av provokatøren.94
91 I motsetning til uttalelsene om politiprovokasjon, der Høyesterett gjennomgående uttaler at «hvem som har tatt initiativet til den straffbare handling» er av vesentlig betydning, jf. blant annet Rt. 1984 s. 1076 side 1080.
92 Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 45.
93 Shannon mot Storbritannia.
94 Rt. 1993 s. 473. Se den nærmere redegjørelsen av dommen ovenfor i punkt 2.2.3.
17
Å vektlegge hvem som har tatt initiativet er naturlig når en vurderer årsaksbildet,95 og initiativ får derfor sentral betydning både ved privat- og politiprovokasjon. Tilleggsvilkåret innebærer imidlertid at den private provokatøren gis et betydelig større handlingsrom. At man vurderer
«graden av tilskyndelse», gir uttrykk for at vurderingen ikke er begrenset til hvem som har tatt initiativ. Provokatørens handlemåte gjennom hendelsesforløpet ses under ett og det er, i mot- setning til ved politiprovokasjon, ingen klar hovedregel at tiltalte frifinnes selv om den private provokatøren har tatt initiativ til det straffbare forholdet.
Også i underrettspraksis har norske domstoler gått langt i å akseptere en betydelig grad av til- skyndelse fra private provokatører. I 2016 ble et forsøk på «grooming» med spørsmål om privat provokasjon behandlet i Sør-Trøndelag tingrett og Frostating lagmannsrett.96 Tiltalte, en 63- årig mann, hadde via nettstedet badoo.com innledet kontakt med profilen til «Lisa». Etter inn- gående kommunikasjon mellom de to, avtalte mannen å møte «Lisa», som han hadde fått opp- lyst at var en 14 år gammel jente. Bak profilen til «Lisa» var en voksen mann fra Barnas Trygg- het.
Det var riktignok tiltalte som først tok kontakt med «Lisa», men det fremgikk av profilen hennes at hun var 18 år gammel. Etter at «Lisa» har gitt uttrykk for at hun er 14 år gammel, kommer initiativet til både å møtes og å sove sammen fra hennes profil. «Lisa» responderer videre ute- lukkende positivt på seksuelt innhold fra tiltalte og sender også bilder av nakne kroppsdeler som angivelig var hennes.97 Lagmannsretten beskrev dialogen som «sterkt seksualisert». Kom- munikasjonen mellom de to var av betydelig omfang og vedvarte over lengre tid,98 og det er liten tvil om at det forelå en betydelig grad av tilskyndelse fra provokatørens side. En enstem- mig lagmannsrett konkluderte likevel med at tiltalte kunne straffedømmes. Tingretten kom der- imot til at tiltalte måtte frifinnes fordi provokatøren hadde gått for langt, men påpekte at retten ved vurderingen var noe i tvil.99
2.3.4 Hensynet til det rettsgodet som er beskyttet
Lagmannsretten tilkjennega at provokatøren hadde gått langt i å tilskynde handlingen i Lisa- saken, men fant at hensynet til det rettsgodet som er beskyttet ved straffebudet – å beskytte barn mot seksuelle overgrep – måtte veie tungt i vurderingen. Lagmannsretten uttalte videre at det forelå «svært sterke allmennpreventive hensyn» som talte for domfellelse.
95 Se punkt 2.2.1 om grunnvilkåret og årsakskravet.
96 LF-2016-106879 og Sør-Trøndelag tingretts dom av 24. mai 2016, heretter omtalt som Lisa-saken.
97 Se detaljene fra tingrettsdommen, Sør-Trøndelag tingretts dom av 24. mai 2016. «Lisa» sendte blant annet bilde av det som angivelig var hennes nakne rumpe.
98 Kontakten vedvarte i omtrent to og en halv uke, og inkluderer 268 meldinger som delvis ble utvekslet på nettsiden og delvis via SMS.
99 Sør-Trøndelag tingretts dom av 24. mai 2016.
18
Hensynet til rettsgodet som er beskyttet har blitt tillagt avgjørende vekt i flere underrettsdom- mer. I LB-2018-34648 ble en 57 år gammel mann dømt for forsøk på seksuelt krenkende atferd overfor barn under 16 år.100 Tiltalte hadde sendt seksualiserte meldinger via nettstedet badoo.com til profilen til «Lillemy», som han trodde var en 13 år gammel jente.101 Også i denne saken var det Barnas Trygghet som stod bak profilen, og kontakten vedvarte også her over lang tid. Lagmannsretten fant imidlertid at det var tiltalte som var den aktive parten i samtalen og som initierte til de seksualiserte temaene. Sett hen til hvilket rettsgode som var beskyttet i saken, konkluderte retten med domfellelse – til tross for at provokatøren «i sterk grad» hadde tilskyn- det handlingen og at lovbruddet var mindre alvorlig enn i Lisa-saken og Groomingdommen.
Shannon mot Storbritannia gjaldt salg av narkotika. Hensynet til det beskyttede rettsgodet ble ikke tematisert eller nevnt av verken EMD eller den nasjonale britiske domstolen. Det kan synes som om hensynet til det beskyttede rettsgodet først og fremst tillegges vekt i retning av dom- fellelse, men dette er vanskelig å si ut fra den sparsomme rettspraksis som foreligger. Hensynet har i alle tilfelle blitt tillagt stor vekt i alle sakene der det beskyttede rettsgodet er barn, og i alle sakene talte dette for domfellelse.
2.3.5 Tiltaltes handlemåte
I flere av dommene har retten vektlagt hvilken mulighet tiltalte har hatt til å avbryte lovbruddet.
I Groomingdommen la Høyesterett vekt på at tiltalte, i løpet av den tiden kontakten varte, «når som helst [kunne] ha trukket seg fra avtalen og avbrutt kontakten».102 Også i Shannon mot Storbritannia vektla EMD at klageren hadde mulighet til å trekke seg fra avtalen: «...although the applicant had a number of opportunities to withdraw from the deal, he did not do so (...)».103 At den tiltalte har hatt tid og anledning til å avbryte lovbruddet, men har valgt å ikke gjøre det, kan ses som et uttrykk for at gjerningspersonen har et nokså fast forsett.
I Shannon mot Storbritannia viste EMD også til de nasjonale domstolenes vurdering av klage- rens atferd, som illustrerte at han var godt kjent med narkotikahandel og raskt fikk i stand en avtale: «...reliance was placed (...) on the applicant's familiarity with the current price of cocaine and drug dealing, as demonstrated by the fact that he was able to arrange a deal within fifteen minutes (...)».104 Synspunktet synes å være at det fremstår som mer eller mindre tilfeldig at klageren i dette tilfellet ble tatt, og at hans atferd tilsa at han var en rutinert narkotikaselger.
100 Straffeloven § 305 bokstav a, jf. § 16.
101 Heretter omtalt som Lillemy-saken. Dommen ble anket til Høyesterett, men ble avvist av ankeutvalget, se HR-2019-815-U. Lagmannsrettsdommen er derfor rettskraftig.
102 Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 45.
103 Shannon mot Storbritannia.
104 Shannon mot Storbritannia.
19
Generelt kan man si at rettspraksis viser at der tiltaltes handlemåte tyder på at vedkommende ville ha gjennomført lovbruddet uavhengig av påvirkningen, vil dette tale for domfellelse. Slik sett kan momentet ses som en forlengelse av grunnvilkåret.
2.3.6 Provokatørens identitet
Én del av rettsbelæringen i Groomingdommen synes imidlertid å ha blitt viet lite oppmerksom- het i den underrettspraksis som foreligger. Etter å ha formulert tilleggsvilkåret, innledet Høy- esterett med å eksemplifisere: «...[d]ette vil for eksempel kunne være tilfellet dersom den som har tilskyndet til handlingen, er fornærmede selv eller en person som har gitt seg ut for å være fornærmede, eller som har utført handlingen for å ivareta fornærmedes interesser».105 Høyes- terett konkluderte selv med at tiltalte kunne domfelles i saken, til tross for at provokatøren – fornærmedes mor – ga seg ut for å være fornærmede.
Det er imidlertid en vesentlig forskjell mellom saken i Høyesterett og sakene om provokasjon i regi av Barnas Trygghet. I Groomingdommen tok fornærmedes mor over samtalen for sin datter etter at hun hadde varslet om at en mann ønsket å møte henne. Som Høyesterett merket seg, handlet ikke provokatøren i den saken med sikte på å få objektet til å begå et lovbrudd:
«[n]år fornærmedes mor fulgte opp henvendelsen fra tiltalte og ønsket å komme i kontakt med ham, var det for å få ham identifisert».106 Hun handlet altså for å avsløre en mann som, uten forutgående tilskyndelse, hadde gitt uttrykk for at han ønsket å møte hennes mindreårige datter.
Hun handlet reaktivt – ikke pre-aktivt, slik som Barnas Trygghet. I sakene der Barnas Trygghet opptrer som provokatører gjøres dette i organisert form og med overlegg.107 Disse sakene har karakter av «feller», og virksomheten går nettopp ut på å lokke frem og identifisere personer som potensielt kan begå lovbrudd.
Et annet element som skiller tilfellene er eksistensen av en fornærmet. I Groomingdommen var det datteren til provokatøren som var fornærmet. Barnas Trygghet opererer derimot med falske profiler og fiktive identiteter, og det eksisterer altså ingen fornærmet. Dette forsterker karakte- ren av bedrag i disse sakene. Man har riktignok i norsk rett bevisst gått inn for å straffe utjenlige forsøk. Det bygger på ønsket om å ramme den «forbryterske vilje».108 Men også dette syns- punktet har sine begrensninger – spesielt når man tar i betraktning at de fleste er villige til å
105 Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 44. Min kursivering.
106 Ibid., avsnitt 45.
107 I Lisa-saken merket lagmannsretten seg at tiltalte hadde blitt utsatt for en «planlagt tilskyndelse» fra provokatøren og uttrykte misnøye med fremgangsmåten, men uten at dette fikk avgjørende betydning.
108 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 97.
20
begå lovbrudd etter påvirkning fra andre.109 Når en som her vurderer hvorvidt det vil virke
«støtende og i strid med den alminnelige rettsfølelse» å straffedømme vedkommende som er blitt lurt, må elementet derfor ha en viss betydning.
2.4 Oppsummering
Som gjennomgangen har vist, er det både likheter og forskjeller mellom vilkår og vurderinger ved privat provokasjon og politiprovokasjon. Som en naturlig følge av at grunnvilkåret gjelder i begge tilfeller, er mange av de samme momentene sentrale i vurderingene.
For politiet er grunnvilkåret avgjørende. Hvorvidt grunnvilkåret er oppfylt, beror på en konkret helhetsvurdering av provokatørens påvirkning av hendelsesforløpet. Utgangspunktet er at pro- vokasjonen bare aksepteres når en kan legge til grunn at overtredelsen ville ha blitt begått uav- hengig av provokatørens innblanding. Ved politiprovokasjon godtas det at politiet gir årsak til
«visse endringer i tid, sted og utførelse», og det avgrenses mot provokasjonshandlinger som er
«for fjernt og indirekte» til at det kan sies at provokatøren har fremkalt forholdet. Det legges betydelig vekt på hvem som har tatt initiativet til den straffbare handlingen. Det nærmere inn- holdet i grunnvilkåret er vanskelig å presisere ut over dette. Høyesterett har veket tilbake fra å trekke opp mer detaljerte retningslinjer i sin praksis, og har vist til at spørsmålet kan tenkes å komme opp i mange ulike situasjoner.110
Vurderingen ved privat provokasjon er mer flytende og skjønnsmessig sammenliknet med po- litiprovokasjon. Grunnvilkåret vurderes som ledd i en totalvurdering sammen med tilleggsvil- kåret, og tilleggsvilkåret er blitt tolket strengt i rettspraksis. Hensynet til det rettsgodet som er beskyttet ved det aktuelle straffebudet tillegges betydelig vekt, med den følge at den private provokatøren gis et atskillig større handlingsrom i forhold til politiprovokatøren, all den tid lovbruddet er av en viss alvorlighet. Vurderingen av grensene for privat provokasjon er mer fleksibel sammenliknet med politiprovokasjon, og retningslinjene som er trukket opp er vagere.
Det foreligger svært lite rettspraksis knyttet til privat provokasjon, og sammenlikningsgrunnla- get er derfor skjevt mellom privat- og politiprovokasjon. Den mest iøynefallende forskjellen mellom de to situasjonene er at terskelen for frifinnelse som følge av privat provokasjon er vesentlig høyere enn ved politiprovokasjon. Den hevede terskelen markeres gjennom tilleggs- vilkåret.
109 Se punkt 1.4 om hensynet til objektet og misbrukspotensialet. Også legitimeringssynspunktet taler for å begrense bruken av straff på handlinger hvor det ikke er noen risiko for å utløse samfunnsskadelige virkninger, men denne innvendingen er svekket i norsk rett, som drøftet i punkt 1.4.
110 Se blant annet Rt. 1992 s. 1088 på side 1091, der Høyesterett uttalte at «[s]pørsmålet kan tenkes å oppstå i meget forskjelligartede situasjoner, og de kryssende hensyn vil gjøre seg gjeldende med ulik tyngde». Se også Riksadvokaten (2018) s. 3. Høyesterett påpekte allerede i den grunnleggende dom Rt. 1984 s. 1076 at det kunne volde problemer å utforme grunnvilkåret nærmere, se s. 1080.
21 2.5 Begrunnelsen for skillet
Årsaken til at man har valgt å vurdere situasjonen ved politiprovokasjon og privat provokasjon ulikt, er overraskende nok knapt gjort rede for, verken i praksis eller litteratur. I flere saker om politiprovokasjon gir Høyesterett uttrykk for at begrunnelsen for at overtredelse av grunnvilkå- ret må lede til frifinnelse av tiltalte, er at «det ville virke støtende og i strid med den alminnelige rettsbevissthet å anvende straff i slike tilfeller».111 Når en har valgt å gjøre nettopp dette til tilleggsvilkåret ved privat provokasjon, må det bety at det ikke er gitt at det vil virke støtende å straffedømme en som har blitt forledet til å begå en straffbar handling av en privat aktør.
I Shannon mot Storbritannia sammenliknet EMD tilfellet med en tidligere sak om politiprovo- kasjon, Teixeira de Castro mot Portugal. EMD uttalte at den foreliggende saken skilte seg fra Teixeira-saken fordi provokatøren ikke handlet etter instruksjon fra politiet, og at de samme prinsippene derfor ikke kunne legges til grunn. Om Teixeira-saken uttalte EMD: «The operation which was there being examined constituted a misuse of State power (…)».112 I Shannon-saken gjenga EMD også synspunkter om skillet fra nasjonale domstoler, deriblant saken R. v. Hard- wicke and Thwaites, der ankedomstolen indikerte at tilliten til det offentlige var et sentralt hen- syn ved politiprovokasjon: «malpractice by law enforcement agencies (…) would undermine public confidence in the criminal justice system and bring it into disrepute». Dette hensynet var
«obviously (…) not a consideration which applies with anything like the same force when the investigator (…) is outside the criminal justice system altogether».113
Betraktningen finnes igjen i norske rettskilder. I Piratdrosjedom II uttalte Høyesterett: «I vår sak, hvor kontrollen ble organisert av drosjenæringen selv, er hensynene dels andre enn når det er politiet som forestår denne». Førstvoterende fant det imidlertid ikke nødvendig for sitt stand- punkt i saken å gå nærmere inn på skillet.114 I litteraturen skriver blant andre Hopsnes at det «er noe annet og mer alvorlig ved at politiet foretar provokasjonen».115 Som han påpeker, «fremstår [det] unektelig som betenkelig at staten først setter et straffesanksjonert forbud mot en handling, deretter påvirker personer til å begå handlingen, med det for øye å straffesanksjonere vedkom- mende for samme handling».116
111 Rt. 2008 s. 1659 avsnitt 14. Se også Rt. 1992 s. 1088.
112 Shannon mot Storbritannia. Min kursivering.
113 Se Shannon mot Storbritannia.
114 Rt. 1994 s. 319 på side 321. Forholdet mellom privat- og politiprovokasjon ble ikke drøftet nærmere.
Førstvoterende konstaterte at «opplegget var godtatt av politiet» og fant det ikke nødvendig å gå nærmere inn på skillet ettersom han anså det som åpenbart at grunnvilkåret var oppfylt og tiltalte derfor kunne domfelles uavhengig av hvilken regel man la til grunn, se dommen s. 322. Se nærmere drøftelse av dommen nedenfor i punkt 5.1.
115 Hopsnes (2003) s. 69.
116 Ibid., fotnote 37 på s. 70.