Konkurranseklausuler for arbeidstakere og aksjonærer Hvilke hensyn gjør seg gjeldende og hvilket regelsett kommer til anvendelse?

Konkurranseklausuler for

arbeidstakere og aksjonærer

Hvilke hensyn gjør seg gjeldende og hvilket regelsett kommer til anvendelse?

Kandidatnummer: 784 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 15 749

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Presentasjon av tema og problemstilling ... 1

1.2 Aktualitet ... 2

1.3 Metode ... 2

1.4 Begrepsavklaring og avgrensning ... 3

1.5 Fremstillingen videre ... 4

2 PARTER I KONKURRANSEKLAUSULER OG ØVRIGE BERØRTE ... 5

2.1 Konkurranseklausuler i arbeidsforhold ... 5

2.1.1 Hensyn til arbeidstaker ... 5

2.1.2 Hensyn til arbeidsgiver ... 6

2.1.3 Hensyn til samfunnet ... 7

2.2 Konkurranseklausuler i aksjonærforhold ... 8

2.2.1 Hensyn til aksjonær ... 9

2.2.2 Hensyn til selskapet og øvrige aksjonærer ... 10

2.2.3 Hensyn til samfunnet ... 10

2.3 God forretningsskikk og forholdet mellom konkurrerende virksomheter ... 11

3 LOVENDRINGEN I ARBEIDSMILJØLOVEN KAPITTEL 14 A ... 14

3.1 Bakgrunn ... 14

3.2 Lovendringens innhold ... 15

3.3 Betydningen av reglenes plassering og detaljnivå ... 17

3.4 Unntak for virksomhetens øverste leder ... 19

4 ARBEIDSTAKER OG AKSJONÆR I SAMME VIRKSOMHET ... 21

4.1 Problemstillingen ... 21

4.2 Vurderingen av hvilket regelverk som kommer til anvendelse, og risiko for gjennomskjæring ... 22

4.2.1 Konkurranseklausulens plassering i avtalegrunnlaget ... 23

4.2.2 Hvorvidt andre arbeidstakere og aksjonærer i virksomheten har inngått tilsvarende konkurranseklausuler ... 23

4.2.3 Karanteneperiodens inntredelsestidspunkt ... 24

4.2.4 Aksjepostens størrelse ... 24

4.2.5 Styrkeforholdet mellom partene ... 26

4.2.6 Misligholdsbeføyelser ved brudd på konkurranseklausul ... 26

4.3 Incentivordninger ... 33

ii

4.4 Doble avtaleforhold ved aksjeoverdragelse ... 34

4.4.1 Gründertilfellene ... 35

4.4.2 Partnertilfellene ... 35

4.5 Rettsvirkninger ved manglende oppfyllelse av arbeidsmiljølovens regler ... 36

4.5.1 Sensur i henhold til de absolutte og skjønnsmessige vilkårene ... 37

4.5.2 Sensur i henhold til vilkårene om tidsbegrensning og kompensasjon ... 38

4.6 Arbeidsgivers krav mot arbeidstaker ved bortfall av konkurranseklausul ... 40

4.7 Arbeidstakers krav mot arbeidsgiver som følge av feilregulering ... 41

4.7.1 Krav om fortsatt utbetaling av kompensasjon ... 41

4.7.2 Erstatning ved bortfall av konkurranseklausul ... 43

4.8 Oppsummering ... 44

5 ALTERNATIV AVTALEREGULERING OG LOVGIVNING ... 45

5.1 Alternativ avtaleregulering til konkurranseklausuler i arbeidsforhold ... 45

5.1.1 Bindingsklausul ... 45

5.1.2 Lang oppsigelsestid ... 47

5.2 Alternativ lovgivning ... 48

5.2.1 Skjerpede og klarere regler i avtaleloven § 38 ... 48

6 UTFORDRINGER OG RETTSPOLITISKE BETRAKTNINGER ... 50

6.1 Utfordringer ved dagens regelverk ... 50

6.2 Framtidsutsikter og refleksjoner over funn ... 52

LITTERATURLISTE ... 53

1

1 Innledning

1.1 Presentasjon av tema og problemstilling

Oppgaven tar sikte på å redegjøre for sammenhenger og forskjeller mellom regelsettene for konkurranseklausuler i henholdsvis lov 31. mai 1918 om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven) § 38 og lov 17. juni 2005 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) § 14 A-1 til § 14 A-3. Hvilke bestemmelser som kommer til anvendelse beror på om avtaleforholdet faller inn under arbeidsmiljølovens virkeområde eller ikke.

I det følgende drøftes og sammenlignes arbeidsforhold og aksjonærforhold for å belyse i hvilke tilfeller disse avtaleforholdene overlapper, hvilke regler som da gjelder, og følgene dersom arbeidsmiljølovens strengere regler kommer til anvendelse, enten direkte eller ved gjennomskjæring.

For mange bedrifter er det av stor interesse å hindre at konkurransesensitiv kunnskap og innsikt misbrukes av konkurrenter. Som uttalt i LB-2013-20938 tilsier hensynet til innovasjon

”at det er behov for å beskytte foretaksspesifikk informasjon. Vilkårene for forskning og nyskapning kan ellers lett bli skadelidende.” I kompetansebedrifter er særlig informasjon om strategier og metoder viktige å beholde internt i bedriften. Virksomhetene er derfor avhengige av juridiske virkemidler for å hindre at kunnskap utviklet i selskapet utnyttes av konkurrerende virksomheter. Konkurranseklausuler er et eksempel på slike virkemidler, og kan benyttes overfor ulike personer i en virksomhet. Skrankene er ulikt regulert ut fra hvilken rolle personen innehar. For eksempel er det ulike regler for adgangen til å inngå konkurransebegrensende avtaler overfor aksjonærer, arbeidstakere og tidligere arbeidstakere.

Arbeidstakere er bundet av den arbeidsrettslige lojalitetsplikten så lenge arbeidsforholdet består. Det kan i tillegg pålegges taushetsplikt og registreres patenter og varemerker for å beskytte informasjon og immaterielle rettigheter med videre. Der dette ikke gir et tilstrekkelig vern, kan det inngås konkurranseklausuler som gjøres gjeldende fra arbeidsforholdets opphør.

Adgangen til å inngå konkurranseklausuler er lovregulert og begrenset. Dette for å fremme fri konkurranse i arbeidsmarkedet, arbeidstakeres frihet til å utvikle og benytte seg av opparbeidet kompetanse, samt et effektivt og velfungerende næringsliv.

Arbeidsavtalen er en avtaletype som gjennom arbeidsmiljøloven er underlagt særskilt regulering. Dette på grunn av det skjeve styrkeforholdet mellom partene, hvor arbeidsgiver presumptivt er den sterke part. Arbeidstaker vil typisk stå i et underordningsforhold til arbeidsgiver, men i den konkrete situasjonen kan vernebehovet variere. Denne relativiteten vil være avgjørende for vurderingen av hvor sterkt arbeidstakerhensynet gjør seg gjeldende i det

2

konkrete tilfellet, og om domstolene skal foreta gjennomskjæring ved å gi arbeidsrettslige regler anvendelse på en konkurranseklausul som ikke formelt er inntatt i arbeidsforholdet eller oppfyller vilkårene i arbeidsmiljøloven kapittel 14 A.

Lovendringen i arbeidsmiljøloven kapittel 14 A i slutten av 2015 har medført at reglene for adgangen til å avtale konkurranseklausuler i arbeidsforhold er betydelig strengere enn for andre avtaleforhold. Sistnevnte avtaler reguleres av avtaleloven § 38.

Konkurranseklausuler kan avtales for å hindre en aksjonær i å delta i konkurrerende virksomhet under og etter aksjonærforholdet. En arbeidstaker kan også være aksjonær i samme virksomhet. Adgangen til å avtale konkurranseklausuler i slike tilfeller denne reguleres dermed i utgangspunktet av to regelsett, arbeidsmiljøloven kapittel 14 A og avtaleloven § 38.

1.2 Aktualitet

I desember 2015 ble kapittel 14 A i arbeidsmiljøloven vedtatt. Kapittelet regulerer adgangen til å inngå og å gjøre gjeldende konkurranseklausuler overfor arbeidstakere.

Arbeidsforholdene var særskilt regulert også før lovendringen, men da i avtaleloven § 38 (2) og (3). Ved lovendringen valgte lovgiver å flytte reglene fra avtaleloven til arbeidsmiljøloven, og trakk med det et klarere skille mellom reguleringen av konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforholdene og andre avtaleforhold.

Til tross for omfattende forarbeider, er det ikke helt klart hvordan lovgiver har ment at regelsettene skal forholde seg til hverandre. Særlig praktiske og aktuelle tilfeller er der en person både er aksjonær og ansatt i samme virksomhet. Oppgaven vil forsøke å svare på hvilke regler som gjelder for de ulike tilfellene.

Dersom en konkurranseklausul er inngått i strid med arbeidsmiljølovens regler, vil etterfølgende prøving i domstolene kunne føre til ugyldighet og bortfall ved gjennomskjæring.

1.3 Metode

Når det gjelder de nye reglene i arbeidsmiljøloven finnes det ennå ikke rettspraksis. Praksis etter de opphevede andre og tredje ledd i avtaleloven § 38 har begrenset rettskildevekt som følge av betydelige materielle endringer. Etter de gamle reglene skulle det gjøres en vurdering som tok utgangspunkt i arbeidstakers stilling og situasjon. Fokus er nå flyttet til arbeidsgivers behov, og følgen er at vurderingene av arbeidstakers behov for vern i tidligere praksis ikke er relevant for den materielle drøftelsen etter arbeidsmiljøloven kapittel 14 A.

3

Slike vurderinger kan imidlertid være relevante ved en gjennomskjæringsvurdering.

Drøftelser i praksis som knytter seg til arbeidsgivers vernebehov av bedriftshemmeligheter og kunnskap kan fortsatt ha verdi ved tolkning av hva som er beskyttelsesverdig etter arbeidsmiljølovens kapittel 14 A.

Det var ikke tiltenkt noen realitetsendring ved moderniseringen av § 38 (1), og eldre praksis er fortsatt relevant for avtaleforhold utenfor arbeidsmiljølovens virkeområde.¹

Drøftelsen vil i mangel av rettspraksis i stor grad måtte bygge på forarbeider og fremstillinger i juridisk teori, samt reelle hensyn og formålsbetraktninger.

Forarbeider, praksis og teori knyttet til det tidligere regelverket for konkurranseklausuler i avtaleloven § 38 tas med der det har overføringsverdi eller er egnet til å belyse bakgrunn og forskjeller i forhold til det nye regelverket.

Oppgavens kapitler 1-5 er hovedsakelig rettsdogmatiske, mens kapittel 6 bærer mer preg av rettspolitiske betraktninger.

1.4 Begrepsavklaring og avgrensning

”Konkurranseklausul” kan defineres som en avtale mellom to parter som begrenser den enes adgang til å delta i konkurrerende virksomhet under, og en viss tid etter, avtaleforholdet.

”Konkurranseforbud” og ”konkurransebegrensende avtaler” brukes om avtaler og virkninger knyttet til konkurranseklausuler.

En konkurranseklausul er ment å beskytte bedriftshemmeligheter og såkalt ”know-how”, som omfatter yrkeskunnskap i sjiktet mellom bedriftshemmeligheter og allmenn kunnskap.² I Rt.

1964 s. 238 ble ”know-how” beskrevet av en sakkyndig som ”den samling av tekniske detaljer, kunnskaper og erfaringer som samlet kan være avgjørende for en bedrifts konkurranseevne, men som hver for seg kan synes ubetydelige.”

Oppgaven vil i utgangspunktet avgrense mot generell konkurranserett. Andre partsforhold enn mellom aksjonærer, og mellom arbeidstaker og arbeidsgiver vil i liten grad drøftes.

Hovedtemaet er aksjonær eller arbeidstakers adgang til å ta ansettelse hos ny arbeidsgiver eller etablere konkurrerende virksomhet. Andre tilknytningsforhold faller derfor utenfor.

1 Innst. 75 L (2015-2016) punkt 2.2

2 Innst. 75 L (2015-2016) punkt 2.3

4

Det avgrenses mot andre selskapsformer enn aksjeselskaper i de deler av oppgaven som dreier seg om andre avtaleforhold enn arbeidsforhold. Konkurranseklausuler kan også inngås for deltakere i ansvarlige selskaper (ANS) og selskaper med delt ansvar (DA). En forskjell er at det i aksjeselskaper er mer nærliggende å bli sittende med aksjer etter uttreden av arbeidsforhold i samme virksomhet. I praksis vil det som regel avtales en innløsningsplikt i aksjonæravtalen ved brudd på klausul eller opphør av arbeidsforholdet, hvilket fører til at aksjonærforholdet og ansettelsesforholdet opphører samtidig. De mer praktiske tilfellene er derfor der en aksjonær fortsetter som ansatt etter avhendelse av aksjene, eller der en arbeidstaker i stedet blir eier, for eksempel ved forfremmelse til partner.

Det avgrenses også mot en mer generell fremstilling av erstatningsretten ved drøftelsen av brudd på konkurranseklausul og rettsvirkninger mellom partene ved bortfall av konkurranseklausul.

1.5 Fremstillingen videre

Første del av oppgaven oppstiller partsforholdene og hensynene som gjør seg gjeldende for konkurranseklausuler i arbeidsforhold og aksjonærforhold. Deretter behandles lovendringens begrunnelse, innhold og virkning. Videre drøftes grensedragningen mellom regelsettene for konkurranseklausuler i arbeidsforhold og aksjonærforhold i tilfeller hvor en person innehar begge roller i en virksomhet, samtidig eller suksessivt, og følger av feilregulering i arbeidsforholdene. Avslutningsvis oppstilles alternativ avtale- og lovregulering, samt rettspolitiske betraktninger om rettstilstanden p.t..

5

2 Parter i konkurranseklausuler og øvrige berørte

2.1 Konkurranseklausuler i arbeidsforhold

Et arbeidsforhold er særlig personlig sammenlignet med andre avtaleforhold, og det foreligger en alminnelig og ulovfestet lojalitets- og troskapsplikt i ansettelsesforhold.³ Lojalitetsplikten opphører samtidig som arbeidsforholdet, men kan avløses av en avtalefestet konkurranseklausul. Dette for å hindre skadelige konkurransehandlinger fra tidligere arbeidstakere.

Slike handlinger vil som hovedregel innebære brudd på lojalitetsplikten dersom de utføres mens arbeidsforholdet består.⁴

”Konkurranseklausul” er i arbeidsmiljøloven § 14 A-1 definert som en ”avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som begrenser arbeidstakers adgang til å tiltre stilling hos en annen arbeidsgiver eller starte, drive eller delta i annen virksomhet etter arbeidsforholdets opphør”, og kan inngås når som helst i løpet av et arbeidsforhold.

I arbeidsforholdene kan konkurranseklausuler gjøres gjeldende fra arbeidsforholdets opphør, men bare dersom oppsigelsen skyldes arbeidstakers forhold, jf. arbeidsmiljøloven § 14 A-1 (4). Rettstilstanden var tilsvarende etter avtaleloven § 38 (3) på dette punktet. Dette er for å beskytte arbeidstaker mot at arbeidsgiver fremtvinger avslutningen av et arbeidsforhold hvor det er avtalt en gyldig konkurranseklausul.⁵ Arbeidsgivers vernebehov er sterkere dersom arbeidstaker forlater virksomheten for å bruke kompetansen sin hos en konkurrent, enn der arbeidsgiver ikke lenger har behov eller ønsker å beholde arbeidstakeren.

Ved inngåelse og vurdering av en konkurranseklausul, må det tas hensyn til begge parter, og i tillegg hvordan slike avtaler er egnet til å påvirke samfunnet.⁶

2.1.1 Hensyn til arbeidstaker

Styrkeforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver er skjevt, og gir behov for preseptorisk vernelovgivning, jf. arbeidsmiljøloven § 1-9. Av motivene til avtaleloven fremkommer det at:

”... den underordnede kommer i en økonomisk avhængighet, som han kanske aldrig kan rive sig løs fra. Den som søker en stilling, lover let alt det som kræves for at faa den. Men gaar han ind paa et altfor trykkende konkurranseforbud, blir han

3 Jf. blant annet Rt.1990 s. 607

4 Hjort-utredningen (2008) s. 10

5 Hjort-utredningen (2008) s. 33

6 Storeng (2016) s. 72

6

stavnsbundet i den forretning han først er kommet ind i, idet forbudet hindrer ham fra at komme videre.”⁷

Reglene i arbeidsmiljøloven har som hovedformål å beskytte arbeidstaker, og vernereglene kan ikke fravikes til ugunst for arbeidstaker uten særskilt hjemmel, jf. § 1-9.⁸ Vernebehovet er i motivene ovenfor blant annet begrunnet i at arbeidstaker ofte har den svakeste forhandlingsposisjonen, særlig ved inngåelse av et arbeidsforhold, og kan tenkes å gå med på lite gunstige kontraktsvilkår for å få en jobb.

Etter lovgivers syn er det også viktig å verne arbeidstakers utvikling av kompetanse på et fagområde. Kompetanse kan lett forvitre hvis arbeidstaker ikke holder seg oppdatert, og med en rask utvikling skal det ikke så langt fravær til før arbeidstakeren står i fare for å bli utdatert.⁹

Ved å begrense alternative arbeidsmuligheter gjennom konkurranseforbud kan arbeidstakerens grunnleggende rett til fritt yrkesvalg svekkes.¹⁰ Langvarige konkurranseklausuler vil kunne hemme arbeidstakers muligheter til å få lignende arbeid betydelig, både i karenstiden og etter klausulens utløp.¹¹

Innenfor anvendelsesområdet til arbeidsmiljøloven kapittel 14 A står vernehensynene sterkt.

Dette kommer særlig til uttrykk gjennom strenge ugyldighetsregler og begrenset utfyllingsadgang. Ved vurderingen om en konkurranseklausul i arbeidsforhold er gyldig, legger imidlertid ikke loven opp til noen konkret avveining av partenes interesser. Det fremgår av forarbeidene at det er arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse som er grunnvilkåret, mens arbeidstakers interesser ivaretas av retten til kompensasjon og redegjørelse.¹² Arbeidstakervernets relativitet viser seg imidlertid i gjennomskjæringsvurderingen som åpner for en konkret interesseavveining av partenes vernebehov.

2.1.2 Hensyn til arbeidsgiver

Det rettslige utgangspunktet er at arbeidsgivere i kraft av den alminnelige avtalefriheten kan inngå konkurransebegrensende avtaler med sine ansatte.

7 Utkast til lov om avtaler og andre retshandler paa formuerettens omraade (1913) s. 18

8 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) punkt. 1.1

9 Prop. 85 L (2014-2015) punkt 6.4.3

10 Advokatforeningens (2010) s. 2

11 Prop. 85 L (2014-2015) punkt 6.4.3

12 Prop. 85 L (2014-2015) punkt 6.3.3

7

Hensynet til arbeidsgiver ble drøftet før vedtakelsen av reglene om konkurranseklausuler i avtaleloven av 1918. Av motivene fremgår følgende:

”Forsaavidt dette forbud ikke gaar videre end til at verne principalen mot illoyal konkurranse, og heller ikke utilbørlig indskrænker den forpligtedes adgang til erhverv, er det selvfølgelig fuldt berettiget.”¹³

Formålet med å avtale konkurranseklausuler er å legge begrensninger på hva tidligere arbeidstakere skal kunne gjøre med kunnskap ervervet hos tidligere arbeidsgiver etter arbeidsforholdets opphør. Ved å avtale en karanteneperiode reduseres konkurransen for en periode, og arbeidsgiver får mulighet til å områ seg og forberede seg på forestående konkurranse.

Som det fremgår av Arbeids- og sosialdepartementets uttalelser i forbindelse med høringen før lovendringen i 2015, ville det vært urimelig dersom arbeidstaker med kjennskap til bedriftshemmeligheter og know-how fritt kunne benytte kunnskapen i egen virksomhet eller hos ny arbeidsgiver på bekostning av tidligere arbeidsgiver. Muligheten til å beskytte konkurransesensitiv kunnskap og investeringer er viktig for at arbeidsgiver skal se seg tjent med å utvikle nye ideer og metoder, samt å utvikle egne ansatte.¹⁴

2.1.3 Hensyn til samfunnet

Den tredje gruppen hensyn gjelder samfunnet som helhet, og fremstår i forarbeidene som den viktigste motivasjonen for lovgivers innstramminger. Det fremgår blant annet at det var ønskelig å oppnå bedre mobilitet og fleksibilitet i arbeidsmarkedet, og å redusere bruken og omfanget av konkurranseklausuler i arbeidsforhold.¹⁵

Samfunnshensynene var også sentrale i motivene fra 1917 ved vedtagelse av daværende avtalelov § 39 og § 40, senere § 38, hvor det blant annet fremgår at det strider mot

”... samfundets tarv, at en person fraskriver sig adgangen til erhverv, saa at han maa forsørges paa samfundets bekostning. Men ikke det alene. Det strider ogsaa mot samfundsmæssige interesser at arbeidskraft lægges øde. Selv om vedkommende person er formuende eller faar saa god betaling for konkurranseforbudet, at enhver frygt for

13 Utkast til lov om avtaler og andre retshandler paa formuerettens omraade (1913) s. 18

14 Arbeidsdepartementet (2010) s. 17

15 Innst.75 L (2015-2016) punkt 7.1

8

næringssorger er utelukket, kan forbudet av hensyn til samfundet være utilbørlig og bør da være uforbindende.”¹⁶

”Faktisk monopol paa visse erhverv” var også en uønsket potensiell følge av for vid avtalefrihet på området, særlig der et forbud kan føre til utilstrekkelig produksjon eller prismanipulering.¹⁷

Samfunnet er tjent med at bruken av konkurranseklausuler i arbeidslivet ikke er for omfattende. Mobilitet og effektivitet er positivt for samfunnsøkonomien, og det offentlige slipper å betale dagpenger til arbeidstakere som stenges ute av arbeidslivet.¹⁸ I tillegg utføres flere årsverk når færrest mulig er bundet i karantener.

I Hjort-utredningen, som ble utarbeidet i forkant av lovendringen i arbeidsmiljøloven og avtaleloven, fremheves også hensynet til den frie konkurranse, som har blitt særlig fremtredende som følge av samarbeidet innen EU/EØS.¹⁹

2.2 Konkurranseklausuler i aksjonærforhold

Konkurranseklausuler kan også inngås i aksjonærforhold. Avtalefriheten er større enn i arbeidsforholdene, og begrenses bare av avtaleloven § 38, og eventuelt § 36. Formålet med konkurransebegrensninger i aksjonærforhold er å sikre eierskap og investeringer for selskapet og de øvrige aksjonærene ved å begrense en aksjonær sin handlefrihet under og etter avtaleforholdet.

I avtaleloven § 38 defineres konkurranseklausuler som avtaler som forplikter den ene parten

”til å ikke drive virksomhet av en viss art eller ta ansettelse i virksomhet av en viss art ... på grunn av konkurransehensyn”.

En konkurranseklausul kan tas inn i en aksjonæravtale, eller i aksjekjøps-/ aksjesalgsavtale ved overdragelse av aksjen(e).

Et eksempel på en slik konkurranseklausul er den som ble påberopt som grunnlag for midlertidig forføyning i LE-2010-25253. Klausulen var tatt inn i en aksjonæravtale mellom aksjonærer i et selskap som leverte rådgivende tjenester innen organisasjons- og informasjonssikkerhet. Klausulen forpliktet aksjonærene til ”ikke å eie, drive, finansiere eller

16 Ot.prp.nr.63 (1917) s. 91

17 Ot.prp.nr.63 (1917) s. 91

18 Innst.75 L (2015-2016) punkt 7.1

19 Hjort-utredningen (2008) s. 9

9

på annen måte involvere seg i virksomhet som driver konkurrerende virksomhet med Selskapet” frem til 12 måneder etter uttredelse.

Det gjør seg ikke gjeldende tilsvarende vernehensyn i aksjonærforhold som i arbeidsforhold.

Styrkeforholdet mellom partene er presumtivt mer likeverdig, og et aksjonærforhold oppstiller ikke en særlig lojalitetsplikt slik som et arbeidsforhold gjør. Et aksjonærforhold følger imidlertid alminnelige kontraktsrettslige regler, som blant annet innebærer et prinsipp om lojalitet.

Ved en konkret sensur etter avtalelovens regler kan imidlertid et skjevt styrkeforhold mellom partene vektlegges. Som tidligere nevnt, viser forarbeidene til avtaleloven at lovgiver anerkjenner et ulikt behov for vern avhengig av hva slags posisjon en person har i en virksomhet. Ved sensur må det foretas en avveining mellom hensynet til selskapet og de øvrige aksjonærene på den ene siden, og aksjonæren som er bundet av et konkurranseforbud på den andre siden. I tillegg påvirkes samfunnet negativt av en for utstrakt bruk av konkurransebegrensende avtaler.

Om en slik avtale står seg må vurderes konkret opp mot avtaleloven § 38 som oppstiller en rimelighets- og forholdsmessighetskontroll.

2.2.1 Hensyn til aksjonær

Vedtakelsen av avtaleloven § 39, senere § 38, i 1917 gjaldt ”alle konkurranseforbud uten hensyn til om de er truffet i tjenesteforhold eller andre forhold”, og tok sikte på å beskytte den svakere avtalepart fra å få avskåret retten til ”at benytte sin adgang til erhverv” og ”anledning til at benytte sin arbeidskraft”.²⁰

Det er en del prinsipielle forskjeller mellom en aksjonær og en arbeidstaker, og de nye reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 14 A understreker ytterligere den presumerte ulikheten i behovet for vern.

En aksjonær er som regel ikke bundet til en virksomhet på samme måte som en arbeidstaker, blant annet fordi en aksje kan skifte eier dersom annet ikke fremgår av lov, vedtekter eller avtale mellom aksjonærer, jf. lov om aksjeselskaper § 4-15 (1). Aksjene er dermed ikke knyttet til personen på samme måte som i arbeidsforhold.²¹ Det vanlige er å ha en jobb ved

20 Ot.prp.nr. 63 (1917) s. 91

21 Andenæs (2007) s. 23

10

siden av en aksjepost, enten i samme eller annen virksomhet. Der det ikke hindres av et gyldig konkurranseforbud, kan man også eie aksjer i ulike virksomheter samtidig.

Dersom en aksjonær bindes til å ikke ta del i konkurrerende virksomhet, kan det imidlertid slå ut på samme måte som der avtalepartene bare, eller hovedsakelig, er arbeidsgiver og arbeidstaker.

En aksjepost representerer en selvvalgt investering med tilhørende risiko. Det oppstår imidlertid spørsmål om særlige vernehensyn der en konkurranseklausul hindrer en aksjonær i å skaffe seg ny jobb. Dette er praktisk i tilfeller hvor aksjonæren er arbeidstaker i samme virksomhet, eller hvor en aksjonær blir ansatt i et selskap som konkurrerer med virksomheter han eier, eller nylig har eid, en aksjepost i.

Det er ikke ønskelig at handlefriheten til en aksjonær begrenses mer enn det som er nødvendig for å hindre urimelig utnyttelse av konkurransesensitiv kunnskap. Hensynet til selskapets behov for beskyttelse av investeringer og kunnskap må derfor veies opp mot ulempen det er for en aksjonær å få sin handlefrihet begrenset.

2.2.2 Hensyn til selskapet og øvrige aksjonærer

Konkurranseklausuler i aksjonærforhold inngås i hovedsak mellom aksjonærer som fysiske personer, men selskapet som sådan kan også tas inn som avtalepart for å sikres misligholdsbeføyelser ved avtalebrudd.

Et selskap kan ha både rettigheter og plikter, og lovgivning og avtaleregulering kan være i selskapets interesse, uten at det gagner den enkelte aksjonær. Et aksjeselskap eies av aksjonærer med eierinteresser som kan ha legitimt behov for vern mot konkurranse, hvilket kan sikres ved inngåelse av konkurranseklausul med en eller flere andre aksjonærer.

Hensynene til et selskap er i stor grad sammenfallende og overlappende med hensynene til en arbeidsgiver, og omfatter rett til beskyttelse av bedriftshemmeligheter og know-how for å sikre investeringer og opparbeidet kunnskap og erfaring i form av metoder, strategier osv.

Hensyn til beskyttelse av en aksjeerverver og medaksjonærenes investeringer tilsier effektiv håndheving av en gyldig konkurranseklausul som binder en selgende aksjonær.

2.2.3 Hensyn til samfunnet

Samfunnet er tjent med effektiv konkurranse for størst mulig verdiskapning, og flere av de samme hensynene som nevnt under arbeidsforholdene gjør seg gjeldende. Samfunnet er ikke tjent med at arbeidskraft ligger brakk, og den reelle konkurransebegrensende effekten en

11

konkurranseklausul har for samfunnet må tas med i rimelighetsvurderingen som foretas i henhold til avtaleloven § 38.

Uttalelsene i motivene til avtaloven § 39, senere § 38, om hensyn til samfunnet som drøftet i kapittel 2.1.3. gjelder både i og utenfor ”tjenesteforhold”, og dermed tilsvarende i aksjonærforhold som i arbeidsforhold.²²

2.3 God forretningsskikk og forholdet mellom konkurrerende virksomheter En virksomhets utnyttelse av en arbeidstakers brudd på konkurranseklausul kan stride mot god forretningsskikk, og gjør således nedslagsfeltet for en konkurranseklausul videre enn mellom partene alene. Det faller utenfor oppgaven å behandle rettsforhold mellom virksomheter generelt, men det er interessant å se på hvordan arbeidstakervernet påvirkes av begrensninger i adgangen for en virksomhet til å ansette en arbeidstaker fra en konkurrent.

Konkurransebegrensende avtaler mellom virksomheter reguleres av lov 5. mars 2004 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven), særlig § 10 som forbyr avtaler ”som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen”. Avtaler mellom virksomheter som hindrer avtalepartene fra å rekruttere ansatte fra avtalemotparten eller ansette tidligere arbeidstaker fra denne forbys av arbeidsmiljøloven § 14 A-6 om rekrutteringsklausuler.

For å sikre et velfungerende næringsliv og arbeidsmarked finnes det også regler om god forretningsskikk i avtaleloven og lov 9. januar 2009 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår mv. (markedsføringsloven). ”God forretningsskikk” er en rettslig standard, hvilket innebærer at innholdet i normen endrer seg over tid i takt med gjeldende samfunnsnormer og rettstilstand.

Markedsføringsloven § 25 oppstiller en generell regel som forbyr ”handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom”. I følge forarbeidene retter markedsføringsloven ”seg mot handlinger foretatt i næringsvirksomhet enten de er rettet mot næringsdrivende eller forbrukere”.²³ Begrepet ”handling” er ikke legaldefinert, men skal tolkes vidt. Næringsdrivende skal beskyttes mot ”urimelige handlinger foretatt i næringsvirksomhet”.²⁴

22 Ot.prp.nr. 63 (1917) s. 91

23 Ot.prp.nr. 55 (2007-2008) punkt 4.4.1

24 Ot.prp.nr 55 (2007-2008) punkt 14.1

12

Et viktig hensyn bak regelen er å beskytte tidligere arbeidsgiver mot at konkurrerende virksomhet illojalt utnytter kunnskap arbeidstakere har opparbeidet seg i sitt tidligere arbeidsforhold.²⁵ Det gjør seg imidlertid også gjeldende mothensyn, herunder at det er ønskelig med konkurranse. Arbeidstaker skal også være fri til å si opp et arbeidsforhold og velge en ny arbeidsgiver.²⁶

Tidvis oppstår det tvist mellom næringsdrivende når en tidligere arbeidstaker tar ansettelse i eller etablerer konkurrerende virksomhet. For å avgjøre om det foreligger brudd på normen om god forretningsskikk, må det gjøres en konkret helhetsvurdering av handlingenes rimelighet, og om den nye arbeidsgiveren illojalt utnytter informasjon eller rettsstridig atferd overfor opprinnelig arbeidsgiver.²⁷

Konkurranseklausuler gir en virksomhet mulighet til å hindre ansatte fra å gå over til en konkurrent. En konkurranseklausul kan bare inngås med arbeidstaker eller annen deltaker i virksomheten. En klausul inngått mellom arbeidsgiver og arbeidstaker kan likevel gjøres gjeldende indirekte overfor konkurrerende virksomhet som begrunnelse for krav om erstatning eller midlertidig forføyning ved uredelig konkurranse og brudd på god forretningsskikk.

Dersom en ny arbeidsgiver urettmessig utnytter arbeidstakers avtalebrudd strider det mot normen om god forretningsskikk som er oppstilt i markedsføringsloven § 25.²⁸ I tillegg forbyr markedsføringsloven § 28 utnyttelse av bedriftshemmeligheter tilegnet ved brudd på taushetsplikt, rettsstridig handling og tjeneste, tillitsvervs- eller forretningsforhold. Regelen skal beskytte virksomheter mot at tidligere ansatte og samarbeidspartnere utnytter bedriftshemmeligheter på en rettsstridig måte.²⁹ § 28 er en spesialbestemmelse, og forhold som ikke omfattes av bestemmelsen kan likevel rammes av generalklausulen i § 25, jf. blant annet lagmannsrettens uttalelser i LB-2013-20938.

Ved brudd på reglene om god forretningsskikk kan arbeidsgiver kreve fastsettelsesdom for å hindre tidligere arbeidstaker fra å tiltre i konkurrerende virksomhet, og å hindre at ny arbeidsgiver kan tilsette en arbeidstaker som er bundet av en konkurranseklausul uten å bli erstatningsansvarlig. Det kan imidlertid ta lang tid å få rettskraftig dom på ulovligheten av en

25 Borch (2016) s. 226

26 Borch (2016) s. 226

27 Borch (2016) s. 225

28 Borch (2016) s. 227

29 Borch (2016) s. 239

13

ansettelse. Et praktisk virkemiddel for tidligere arbeidsgiver kan derfor være midlertidig forføyning. Midlertidig forføyning behandles nærmere i kapittel 4.2.6.2.

14

3 Lovendringen i arbeidsmiljøloven kapittel 14 A

3.1 Bakgrunn

Frem til lovendringen som trådte i kraft i 1.1.2016, hadde avtaleloven § 38 regulert konkurranseklausuler i og utenfor arbeidsforhold uten store endringer siden vedtakelse av avtaleloven i 1918.

I 2008 ble Hjort-utvalget nedsatt for å utarbeide en utredning om konkurranseklausuler, kundeklausuler og ikke-rekrutteringsklausuler. Dette blant annet på bakgrunn av at flere arbeidstakerorganisasjoner rapporterte om økende bruk av konkurranseklausuler.³⁰

Før lovendringen lød avtaleloven § 38 som følger:

Ӥ 38.

Har nogen gaat ind paa, at han av konkurransehensyn ikke skal ta plads i eller drive forretning eller virksomhet av en viss art, binder vedtagelsen ham ikke, forsaavidt den urimelig indskrænker hans adgang til erhverv eller maa anses for at strække sig længer end paakrævet for at verne mot konkurranse. Ved avgjørelsen av, om vedtagelsen urimelig indskrænker den forpligtedes adgang til erhverv, skal hensyn tages ogsaa til den betydning, det har for den anden part, at avtalen opretholdes.

Er avtalen indgaat mellem indehaveren av en bedrift og nogen, som er ansat i bedriften som lærling, kontorist, betjent, arbeider eller i lignende underordnet stilling og gjælder den en viss tid, efterat ansættelsen er ophørt, er forpligtelsen ikke bindende for den underordnede. Er ansættelsen av den art, at den gir den ansatte indblik i indehaverens kundekreds eller forretningshemmeligheter, og han derhos kunde benytte dette indblik til i betydelig grad at skade indehaveren, skal forpligtelsen dog være bindende for den underordnede, forsaavidt ikke dette i urimelig grad vil vanskeliggjøre hans adgang til erhverv eller strækker sig længer end paakrævet for at verne mot konkurranse.

Har nogen, som er ansat i anden stilling i en bedrift, paatat sig slik forpligtelse, gjælder den ikke, hvis indehaveren siger ham op, uten at han har git rimelig grund til det, eller hvis han selv fratræder, og indehaveren har git ham rimelig grund til det ved at undlate at opfylde sine forpligtelser.”³¹

30 Hjort-utredningen (2008) s. 7

31 Avtaleloven § 38 (Opphevet)

15

Departementet ønsket å utrede hvor mye slik avtaleregulering brukes, og hvorvidt avtalelovens regler, hovedsakelig § 38, var ”dekkende i forhold til dagens behov for regulering” og tilstrekkelig tilgjengelig for aktørene i arbeidsmarkedet.³²

Det kom blant annet frem at Norge aksepterte mer omfattende begrensninger til skade for arbeidstakere sammenlignet med lovgivning i de øvrige nordiske landene.³³

Som følge av utredningen bestemte lovgiver at bruken av ulike konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold skulle begrenses. Dette resulterte i nye og mer restriktive regler i arbeidstakers og samfunnets favør om adgangen til å inngå konkurranseklausuler.

I forarbeidene til bestemmelsen om konkurranseklausuler i avtaleloven § 39, som senere ble flyttet til § 38, fremgår det at den var ment å være en alminnelig regel for alle typer konkurranseforbud, uavhengig av om de var inngått i ”tjenesteforhold eller andre forhold”.

Komiteen fant imidlertid ”fuld grund til at gi særegne, skarpere regler for visse arter av kontraktsforhold”, og listet opp en rekke underordnede stillinger i § 40, som i sin helhet skulle unntas. Skillet mot underordnede stillinger ble videreført i § 38.³⁴

Forarbeidene og utformingen av bestemmelsene viser således at lovgiver lenge har ønsket ulik regulering av konkurranseforbud for forskjellige roller og situasjoner.

3.2 Lovendringens innhold

Etter lovendringen gjelder to regelverk parallelt for samme avtalevilkår, men i ulike avtaleforhold, og det ene er mer restriktivt enn det andre.

Blant de viktigste endringene er full kompensasjonsplikt. Det fremgår av Arbeidsdepartementets høringsforslag at formålet er å gjøre det dyrere å gjøre en konkurranseklausul gjeldende, og dermed gi arbeidsgiver et sterkere incentiv til å vurdere sitt behov grundig.³⁵ Konkurranseklausuler kan ikke vare lenger enn 12 måneder, og det må uansett vurderes hvor lang tid som er ”nødvendig” for å dekke arbeidsgivers ”særlige behov for vern mot konkurranse”, jf. § 14 A-1 (2). Det har også kommet inn et absolutt skriftlighetskrav, samt redegjørelsesplikt for arbeidsgiver, jf. §§ 14 A-2 og 14 A-3.

32 Hjort-utredningen (2008) s. 7

33 Hjort-utredningen (2008) s. 56

34 Ot.prp.nr. 63 (1917) s. 89

35 Arbeidsdepartementet (2010) s. 25

16

Vurderingen av hvorvidt konkurranseklausulen er nødvendig skal i følge forarbeidene gjøres konkret for det enkelte arbeidsforhold, men det oppstilles noen sentrale vurderingsmomenter.

For det første må det vurderes om klausulen er ment å beskytte bedriftshemmeligheter og know-how. For det andre må arbeidstakers stilling og lengden på arbeidsforholdet vurderes, samt hva slags stilling og bedrift arbeidstaker skal over til.^{36 37} Her er det sentrale å kartlegge hvilken innsikt arbeidstakeren har, og i hvilken grad eventuell innsikt og kunnskap kan brukes i konkurranse på en måte som gir tidligere arbeidsgiver behov for vern.

Det er vanskelig å avgrense hvilke stillinger i en bedrift som kan føre til opparbeidelse og innsikt i konkurransesensitiv og beskyttelsesverdig kunnskap, men det er mer nærliggende å avtale og gjøre konkurranseklausuler gjeldende overfor arbeidstakere med sentrale posisjoner enn for mer underordnede stillinger. Unntak kan tenkes der en arbeidstaker i en underordnet stilling får innsikt i bedriftshemmeligheter. Det bør derfor ses på stillingens art og innhold, ikke bare benevnelse, for å avgjøre om arbeidsgiver har et legitimt behov for beskyttelse. I følge Arbeids- og sosialdepartementet vil det likevel sjelden være et nødvendig behov for vern ved svært kortvarige ansettelsesforhold på under 6 måneder.³⁸ Det er heller ikke nødvendig å gjøre en konkurranseklausul gjeldende dersom den nye arbeidsgiveren ikke driver virksomhet innenfor samme bransje eller er i konkurranse med tidligere arbeidsgiver.³⁹ Ved endringen flyttet som sagt lovgiver vurderingen fra arbeidstakers stilling og innsikt, til arbeidsgivers behov for vern mot konkurranse. Også før var det arbeidsgiver som måtte bevise behovet for vern, men ved å flytte fokus fra arbeidstaker klargjøres det ytterligere at arbeidsgiver må ha et reelt og beviselig behov. Dette kan også innebære en realitetsendring da det ikke holder å bevise at arbeidstaker ikke har en underordnet stilling og beskyttelsesverdig kunnskap. Arbeidsgiver må også bevise et særlig behov gjennom redegjørelse på tidspunktet når klausulen skal gjøres gjeldende, jf. arbeidsmiljøloven §§ 14 A-1 (2) og 14 A-2 (1). Det var ofte inntatt plikt til å redegjøre for, eller vurdere nødvendigheten av, en konkurranseklausul i avtaler før lovendringen, men en lovfestet redegjørelsesplikt vil kunne luke ut tilfeller hvor det ikke strengt tatt er nødvendig å gjøre en tidligere avtalt konkurranseklausul gjeldende.

En annen konsekvens av at fokus for vurderingen er flyttet, er at det ikke er relevant om virkningene er urimelige for arbeidstaker i det konkrete tilfellet. Arbeidstakers behov ivaretas imidlertid gjennom reglene om tidsbegrensning, kompensasjon og redegjørelse.

36 Innst.75 L (2015-2016) punkt 2.3

37 Arbeidsdepartementet (2010) s. 19

38 Arbeidsdepartementet (2010) s. 20

39 Arbeidsdepartementet (2010) s. 19

17

3.3 Betydningen av reglenes plassering og detaljnivå

At reglene nå er flyttet fra avtaleloven til arbeidsmiljøloven kan ha ulike implikasjoner og virkninger. Flyttingen tyder på at lovgiver ønsker et klarere skille mellom konkurranseforbud i arbeidsforhold og andre avtaleforhold.

Reglene er mer tilgjengelige for partene i arbeidslivet som ofte leter i arbeidsmiljøloven etter rammer for regulering av arbeidsforhold.⁴⁰ Ved å samle reglene som regulerer arbeidsforhold, blir det lettere for partene å finne frem og orientere seg om det gjeldende regelverket.

Bestemmelsene om arbeidsrettslige konkurranseklausuler omfattes nå også av de generelle reglene i arbeidsmiljøloven. Blant annet innebærer det at arbeidstaker beskyttes av preseptoriske verneregler mot mindre gunstige avtalevilkår enn det som oppstilles i arbeidsmiljøloven kapittel 14 A, jf. § 1-9. De nye reglene skal også tolkes i lys av arbeidsmiljølovens formålsparagraf, som blant annet fremmer trygge arbeidsforhold, likebehandling i arbeidslivet og tilpasninger til den enkelte arbeidstakers forutsetninger og livssituasjon, jf. arbeidsmiljøloven § 1-1.⁴¹

Også § 1-1 (1) d har betydning, hvor det fremgår at loven har til formål ”å gi grunnlag for at arbeidsgiver og arbeidstakerne i virksomhetene selv kan ivareta og utvikle sitt arbeidsmiljø i samarbeid med arbeidslivets parter og med nødvendig veiledning og kontroll fra offentlig myndighet”.

Et godt arbeidsmiljø forutsetter at begge parter er tilfredse med arbeidsforholdet, herunder at arbeidstaker ikke låses til en virksomhet urimelig lenge, og at arbeidsgiver ikke er bekymret for illojal konkurranse. Myndighetenes ”nødvendige” inngripen er også illustrerende for lovendringen på konkurranseklausulenes område, hvor lovgiver anså det som nødvendig og hensiktsmessig å regulere hindringer for mobilitet strengere i arbeidstakers favør fordi konkurranseklausuler ble brukt i for stor grad. Ny lovgivning innebærer således en

”nødvendig” korrigering av partenes avtaleregulering av arbeidsforholdene.

Lovendringen innebar også at reglene ble betydelig mer detaljerte og restriktive, blant annet ved å oppstille tidsbegrensning og kompensasjonsplikt.

40 Innst. 75 L (2015-2016) punkt 1.3

41 Innst. 75 L (2015-2016) punkt 1.3

18

Advokatforeningen uttrykte i sin høringsuttalelse at det var ønskelig å klargjøre innholdet i avtaleloven § 38, men at det ikke var ønskelig, eller behov for, å flytte regelen ut av avtaleloven. Begrunnelsen var særlig at bestemmelsen om konkurranseklausuler stod i sammenheng med de øvrige avtalerettslige ugyldighetsregler, og fordi nært beslektede avtaleforhold ville falle utenfor. Etter Advokatforeningens syn ville det medføre forskjellig behandling av typetilfeller uten saklig grunnlag.

I følge Advokatforeningen var det heller ikke påvist noe behov for å snu hovedregelen bort fra at en gyldig avtale skal holdes til at gyldig inngåtte konkurranseklausuler bare skal anses bindende hvis de oppfyller lovens kriterier.⁴²

Rettsanvendere i arbeidslivet er i all hovedsak ikke jurister, og regelverket har nå blitt mer tilrettelagt for at aktørene skal kunne kartlegge sin egen rettsstilling. Det fører igjen til større forutberegnelighet for begge parter i et arbeidsforhold.

Arbeidstaker har, som den presumtivt svakere avtalepart, et særlig behov for å kjenne til og kunne håndheve sine rettigheter.

Økt forutberegnelighet av egen rettsstilling gagner også arbeidsgiver. Den sterkeste part i et kontraktsforhold er som regel best tjent med vid avtalefrihet. En arbeidsgiver som ønsker å inngå en mest mulig omfattende konkurranseklausul med en arbeidstaker har nå likevel klarere grenser å forholde seg til på tidspunktet for avtaleinngåelse, hvilket reduserer risikoen for at avtalen senere blir kjent ugyldig.

Bedre forutberegnelighet kan også spare arbeidsgiver for kostnader til juridisk veiledning for å vurdere hva som gyldig kan avtales. Lempningsreglene i avtaleloven §§ 36 og 38 innebærer flere skjønnsmessige vurderinger som er vanskelige å foreta uten kunnskap om sammenheng med andre rettskilder, som forarbeider og rettspraksis.

Store deler av rettsanvendelsen foregår i minnelighet, men dersom tvist oppstår må det uansett gjøres en vurdering om klausulen strekker seg lenger enn det som er nødvendig og rimelig.

Når det er sagt, vil det trolig bli inngått flere avtaler som står seg ved rimelighetssensur nå enn før lovendringen som følge av bedre forutberegnelighet.

Tilsynelatende er det altså til begge avtalepartenes fordel at reglene er flyttet og detaljregulert, men det kan også argumenteres i motsatt retning.

42 Advokatforeningen (2010) s. 2-3

19

I sin høringsuttalelse argumenterte Advokatforeningen for at noen av endringene er betenkelige.⁴³ Mer generelle regler åpner for en konkret vurdering av gyldighet og rimelighet i det enkelte avtaleforhold, og dermed mulighet for å komme frem til den mest ideelle løsningen i det enkelte tilfellet. Det forutsetter imidlertid at rettsanvenderen forstår reglenes samspill med de øvrige rettskildene, og kan vurdere et tilfelle opp mot en rettslig standard i forandring. Dette er ressurskrevende ettersom de fleste rettsanvenderne blir nødt til å betale for juridisk konsultasjon ved avtaleinngåelse og sakførsel ved tvist.

Et formål med regelen om redegjørelse var å unngå tvister. Departementet uttaler i proposisjonen at ved å forplikte arbeidsgiver til å gi redegjørelse for om, og i hvilken utstrekning, en konkurranseklausul vil gjøres gjeldende, kreves det at det foretas en vurdering om det foreligger tilstrekkelig behov for konkurransevern. Dette vil antagelig føre til at færre klausuler blir gjort gjeldende, og at de som blir gjort gjeldende ikke er like vidtrekkende.⁴⁴ Trolig vil kravet om redegjørelse også resultere i at arbeidsgiver i større grad vurderer lovligheten av en allerede avtalt konkurranseklausul opp mot arbeidsmiljølovens vilkår der disse ikke allerede er hensyntatt ved avtaleinngåelsen. Dette vil også kunne redusere tvister og urettmessig bruk av konkurranseklausuler, i tråd med lovendringens hensikt.

3.4 Unntak for virksomhetens øverste leder

I henhold til arbeidsmiljøloven § 14 A-5 kan virksomhetens øverste leder si fra seg rettigheter som arbeidstaker etter reglene om konkurranseklausuler og kundeklausuler. Øverste leder har ofte særskilt innsikt og kunnskap om drift og bedriftshemmeligheter i en virksomhet. De nye reglene vil derfor noen ganger være for snevre til at virksomheten kan avtale seg til tilfredsstillende beskyttelse dersom øverste leder går av.⁴⁵

En slik fraskrivelse må skje skriftlig og mot etterlønn, og innebærer at det kan avtales konkurranseklausuler og kundeklausuler på mer enn 12 måneder som ikke behøver å følge de nye reglene om kompensasjon og redegjørelse. Lovgiver overlater til partene å avtale dette nærmere seg i mellom, basert på en presumsjon om at øverste leder har en sterkere forhandlingsposisjon overfor selskapet.

43 Advokatforeningen (2010)

44 Prop. 85 L (2014-2015) punkt. 6.5.3

45 Innst. 75 L (2015-2016) punkt 4.1

20

Andre sentrale lederstillinger enn øverste leder i en virksomhet kan ikke unntas. Dette nettopp fordi det er nøkkelpersoner med detaljkunnskap som er ment å beskyttes av reglene om konkurranseklausuler.⁴⁶

Kravet om etterlønn skal sikre leders interesser ettersom vidtrekkende konkurranse- og kundeklausuler vil kunne være sterkt inngripende og begrensende på en tidligere øverste leders videre karrieremuligheter.

En konkurranseklausul som er inngått med øverste leder, og unntatt fra arbeidsmiljøloven § 14 A-1 følgende, reguleres fortsatt av avtaleloven § 38. Kundeklausuler unntatt fra arbeidsmiljøloven § 14 A-4 vil være omfattet av avtaleloven § 36.⁴⁷

Dersom øverste leder også innehar en aksjepost i selskapet, kan eierskap kombinert med en sentral stilling understreke selskapets behov for vern mot konkurranse. I tillegg er arbeidstakervernet mindre tungtveiende på grunn av arbeidstakerens antatt sterke forhandlingsposisjon og innflytelse gjennom aksjeposten. Fra denne vinklingen kan det synes unødvendig å foreta gjennomskjæring for å sikre arbeidstakervern i øverste ledertilfellene.

Det er likevel grunn til å beskytte et selskap som har oversett muligheten til å avtale seg bort fra vernereglene. En kan også tenke seg at daglige ledere etter omstendighetene ikke har en så sterk forhandlingsposisjon overfor selskapet. I slike tilfeller kan man ikke utelukke gjennomskjæring.

46 Innst. 75 L (2015-2016) punkt 4.2

47 Arbeids- og sosialdepartementet (2016)

21

4 Arbeidstaker og aksjonær i samme virksomhet

4.1 Problemstillingen

Status som arbeidstaker utelukker ikke at en person også kan være aksjonær i samme virksomhet eller vice versa. En aksjonæravtale med en ansatt aksjonær inngås gjerne utenfor den typiske avtalekonstellasjonen mellom aksjonærer. Avtaleforholdet kjennetegnes ofte ved at den ene parten er majoritetsaksjonær, og den andre er arbeidstaker som innehar en eierandel i tilknytning til ansettelsesforholdet, som ikke ville vært tilbudt hvis arbeidsforholdet ikke allerede var etablert.⁴⁸

De parallelle regelsettene for konkurranseklausuler i og utenfor arbeidsforhold kan føre til konflikt i dobbeltrollene, ettersom virksomhetens muligheter til å ilegge konkurranseforbud er mer begrensede overfor arbeidstakere enn overfor aksjonærer. Dersom en konkurranseklausul bedømmes som del av arbeidsforholdet, kommer arbeidsmiljølovens strengere regler til anvendelse. Hvis ikke er det skranken etter avtaleloven § 38 som gjelder, hvilket innebærer en vurdering av om konkurranseklausulen i urimelig grad hindrer aksjonærens adgang til

”erverv”, jf. § 38.

Det er klart at avtaleforholdet mellom en arbeidsgiver og en arbeidstaker som sådan faller inn under arbeidsmiljølovens virkeområde, jf. § 1-2. I tilfeller hvor en arbeidstaker også er aksjonær i virksomheten løser det imidlertid ikke spørsmålet om hvilket regelsett som kommer til anvendelse for konkurranseklausulen i det konkrete avtaleforholdet. Man må derfor se på hensynene som ligger bak regelsettene.

Det kan være aktuelt å gi arbeidsmiljølovens regler anvendelse der en konkurranseklausul med en ansatt aksjonær er inntatt i aksjonærforholdet, men i realiteten er begrunnet i ansettelsesforholdet og innebærer et yrkesforbud.⁴⁹ Vernehensynene som ligger til grunn for bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 14 A blir her aktuelle fordi personen som har hatt status som aksjonær pålegges tilsvarende begrensninger i adgangen til ansettelse som en arbeidstaker som bindes av sin tidligere arbeidsgiver.

Behovet for å innta en konkurranseklausul i aksjonærforholdet, knytter seg gjerne til et ønske fra medaksjonærene om at konkurranseklausulen skal gjelde lenger enn 12 måneder fra fratredelse, og et ønske om større avtalefrihet enn for konkurranseklausuler i arbeidsavtalen.⁵⁰

48 Jensen, Lauridsen (2014) s. 44

49 Dramstad

50 Jensen, Lauridsen (2014) s. 192-193

22

Det er viktig for arbeidsgiver/selskapet å ta stilling til hvilket regelsett som må følges ved inngåelse av en konkurranseklausul. Dersom det inngås en konkurranseklausul i henhold til avtalelovens regler, og det viser seg at avtaleforholdet faller inn under arbeidsmiljølovens virkeområde, løper arbeidsgiver en økonomisk risiko, og i verste fall at hele konkurransevernet faller bort.

4.2 Vurderingen av hvilket regelverk som kommer til anvendelse, og risiko for gjennomskjæring

I henhold til lov 15. april 1687 Kong Christian Den Femtis Norske Lov 5-1-2 og alminnelige rettsprinsipper, skal avtaler overholde ufravikelig lovgivning.⁵¹

Innenfor flere rettsområder skjærer domstolene gjennom der det er laget avtalekonstruksjoner som synes å ha til formål å omgå preseptoriske regler. Gjennomskjæring er for eksempel praktisk ved proformadisposisjoner for å unngå skatt, se for eksempel Rt. 2012 s. 1888, og vurdering av ansvarsgjennombrudd i aksjeselskaper, som i Rt. 2014 s. 227. Dette kan man også tenke seg for konkurranseklausuler som er inngått med en ansatt aksjonær i strid med arbeidsmiljølovens regler.

Det avgjørende for om arbeidsmiljølovens regler kommer til anvendelse er om en ansatt aksjonær må sies å ha forpliktet seg til konkurranseklausulen som aksjonær eller arbeidstaker.⁵² Det må foretas en konkret helhetsvurdering av klausulens virkning i avtaleforholdet, og en avveining av om hensynet til arbeidstakervern eller selskapets behov for konkurransevern står sterkest.

De reelle forholdene må være avgjørende for om aksjonæren har et vernebehov som tilsier at klausulen skal sensureres etter de strengere reglene i arbeidsmiljøloven, uavhengig av hvor i avtalegrunnlaget klausulen er inntatt. Nær sammenheng mellom avtaleforholdene tilsier at de bør vurderes samlet etter arbeidsmiljøloven.

Konsekvensen av at arbeidsmiljølovens regler kommer til anvendelse, er at konkurranseklausulen bare kan gjøres gjeldende overfor en ansatt aksjonær som selv sier opp, eller blir sagt opp grunnet egne forhold, og bare så langt den står seg etter de preseptoriske, arbeidsrettslige reglene.⁵³

51 Jensen, Lauridsen (2014) s. 194

52 Jensen, Lauridsen (2014) s. 199

53 Jensen, Lauridsen (2014) s. 200

23

4.2.1 Konkurranseklausulens plassering i avtalegrunnlaget

Et naturlig utgangspunkt for vurderingen av konkurranseforbudets betydning og avtaleforholdets karakter er klausulens faktiske plassering i avtalegrunnlaget, altså det formelle aspektet av avtaleforholdet.⁵⁴

Dersom klausulen er inntatt i aksjonæravtalen, tyder det på at den er ment å være del av aksjonærforholdet. Hvis aksjonærforholdet er det mest fremtredende, er det ikke noe i veien for at det inntas en konkurranseklausul i aksjonæravtale eller aksjekjøps-/salgsavtale som ikke oppfyller kravene i arbeidsmiljøloven.⁵⁵

En konkurranseklausul som bare er inntatt i aksjekjøpsavtalen og hensyntatt i vederlaget for aksjene må trolig anses som del av aksjonærforholdet og utenfor arbeidsmiljølovens område.

Der det bare er selgers status som aksjonær som reguleres, er det ikke naturlig at arbeidsmiljølovens regler kommer til anvendelse.⁵⁶

Hvis klausulen er plassert i arbeidsavtalen og oppfyller arbeidsmiljølovens krav, overholdes også de mindre strenge reglene i avtaleloven, og det blir ikke spørsmål om gjennomskjæring den veien.

I LH-2013-211575 var det inntatt konkurranseklausuler i henholdsvis aksjekjøpsavtale og ansettelsesavtale, men plasseringen var ikke avgjørende. Det ble påvist en så sterk sammenheng mellom avtalene at de måtte anses som ett avtaleforhold, og vurderes samlet etter arbeidsmiljølovens regler for konkurransebegrensninger i arbeidsforhold. Resultatet ble at en urettmessig oppsigelse førte til bortfall av konkurransebegrensningene i sin helhet.

4.2.2 Hvorvidt andre arbeidstakere og aksjonærer i virksomheten har inngått tilsvarende konkurranseklausuler

Dersom andre aksjonærer har tilsvarende konkurranseklausuler i sine aksjonærforhold, uten at de samtidig er ansatt i virksomheten, tyder det på å at konkurranseklausulen regulerer posisjonen som aksjonær, hvilket er et viktig argument mot å gi arbeidsmiljøloven anvendelse.⁵⁷ Hvis en ansatt aksjonær i tillegg har forpliktet seg til et konkurranseforbud i arbeidsavtalen i henhold til arbeidsrettslige regler, taler det for at konkurransebegrensningene inntatt i aksjonærforholdet kan gjøres gjeldende uten at arbeidsmiljølovens regler er oppfylt.⁵⁸

54 Jetlund (2016)

55 Codex Advokater

56 Sakariassen (2016)

57 Jensen, Lauridsen (2014) s. 199-200

58 Jensen, Lauridsen (2014) s. 200

24

Dersom ingen eller få av de øvrige aksjonærene har inngått tilsvarende konkurranseklausul som den ansatte aksjonæren, er det derimot vanskelig å argumentere for at klausulen er en del av aksjonærforholdet og derfor ikke behøver å oppfylle arbeidsmiljølovens vilkår.⁵⁹

4.2.3 Karanteneperiodens inntredelsestidspunkt

Dersom karanteneperioden utløses av arbeidsforholdets opphør, taler det for at forpliktelsen er inntatt som del av arbeidsforholdet.⁶⁰ Utløses karanteneperioden derimot av at en ansatt aksjonær selger sine aksjeandeler, kan det i større grad argumenteres for at konkurranseklausulen går klar av arbeidsmiljølovens regler.⁶¹

Hvis en plikt til å innløse aksjeposten er en avtalt følge av arbeidsforholdets opphør, som ofte vil være tilfellet, vil disse tidspunktene imidlertid sammenfalle og ha begrenset verdi som argument.⁶²

4.2.4 Aksjepostens størrelse

Størrelsen på en aksjepost kan også være egnet til å belyse avtaleforholdets karakter, og kan vurderes relativt i forhold til andre aksjonærers eierandeler, eller absolutt i forhold til det samlede antallet aksjer.

De klareste tilfellene vil være der en person ansettes og tilbys en liten aksjepost i virksomheten som del av vederlaget, hvilket åpner for konkurranseregulering i avtaledokumentene knyttet til aksjonærforholdet i stedet for i arbeidsavtalen. Det kan være tilfellet i virksomheter som har incentivordninger.

Dersom klausulen ikke oppfyller vilkårene i arbeidsmiljøloven §§ 14 A-1 flg., for eksempel på grunn av manglende kompensasjon, tyder det på omgåelsesforsøk. En slik klausul vil sannsynligvis bli vurdert som del av arbeidsforholdet, og kan kjennes helt eller delvis ugyldig.

På den andre siden kan det tenkes at arbeidsforholdet ikke innebærer samme behov for arbeidstakervern fordi aksjeposten er større. I slike tilfeller kan det argumenteres for at aksjonærforholdet er det mest fremtredende, og at selskapet kan regulere konkurransebegrensningene deretter.

59 Jensen, Lauridsen (2014) s. 200

60 Jensen, Lauridsen (2014), s. 201

61 Jensen, Lauridsen (2014), s. 201

62 Jensen, Lauridsen (2014) s. 201

25

En nesten tilsvarende lovendring som det nye kapittel 14 A i arbeidsmiljøloven er gjennomført i Danmark. I dansk teori oppstilles en del vurderingsmomenter for å avgjøre om klausulen er tilknyttet arbeidsforholdet, blant annet andelens størrelse. I artikkelen

”Medarbejderaktier og konkurrenceklausuler” antydes det prosentvise grenser for å avgjøre om en aksjonærs eierandel tilsier en status som arbeidstaker eller aksjonær med tanke på konkurransebegrensningen.⁶³

Det må foretas en konkret vurdering, men det anslås en tommelfingerregel om at en eierandel på mindre enn 10 % av selskapskapitalen tilsier at arbeidsrettslige regler skal komme til anvendelse. Dersom eierandelen derimot overstiger 20 %, er det rimelig å legge til grunn at eierskapet innebærer så stor innflytelse i selskapet at konkurranseklausulen bør stå seg som del av eieravtalen uten å oppfylle kravene til arbeidstakervern. De tvilsomme tilfellene er følgelig aksjeposter mellom 10 % og 20 %, og her må andre konkrete omstendigheter tas i betraktning.⁶⁴ Tilsvarende synspunkter fremgår av Jens Paulsens bok

”Arbejdsmarkedsklausuler” og Anja Staugaard Jensen og Lise Lauridsens bok ”Ejeraftaler med medarbejderaktionærer” hvor det understrekes at andelen bare er ett av flere momenter i vurderingen. ⁶⁵⁶⁶

Så vidt jeg kan se er ikke denne prosentlæren trukket frem i norsk teori eller praksis, men det kan være gode grunner for å anvende en slik tilnærming som et moment i gjennomskjæringsvurderingen.

Det kan imidlertid tenkes tilfeller hvor det er mindre klart ut fra eierandelens størrelse hvilket aspekt som er mest fremtredende, og om konkurranseklausulen er inngått som del av arbeidsforholdet eller ikke. Ved reinvesteringer i et selskap kan en aksjonær selge seg ut eller redusere en stor aksjepost, for så å kjøpe seg inn med en mindre andel. Selv om aksjeposten er liten når konkurranseklausulen gjøres gjeldende, kan aksjonæren besitte betraktelig mer innsikt og innflytelse enn størrelsen isolert sett skulle tilsi. De andre aksjonærene kan følgelig ha et større behov for vern mot konkurranse enn overfor eiere av tilsvarende små aksjeposter.

Det kan da være rimelig å tillate en mer omfattende konkurranseklausul overfor en ansatt aksjonær med en liten aksjepost, hvilket viser arbeidstakervernets relativitet.

63 Codex Advokater

64 Codex Advokater

65 Paulsen (2009)

66 Jensen, Lauridsen (2014)

26 4.2.5 Styrkeforholdet mellom partene

Videre bør det vurderes i hvilken grad vernehensyn gjør seg gjeldende som følge av styrkeforholdet mellom partene i det konkrete avtaleforholdet.

En ansatt aksjonær som har en sentral stilling i virksomheten og sitter i selskapets styre, vil for eksempel ha en sterkere forhandlingsposisjon ved inngåelse av en konkurranseklausul. En sterk forhandlingsposisjon tilsier et svakere vernebehov, og at det er mer rimelig å fordele risikoen for feilregulering av konkurransebegrensninger. Det vil dermed være mindre nærliggende å foreta en gjennomskjæring som potensielt kan føre til at klausulen blir ugyldig etter arbeidsmiljølovens regler.

I avtaleforhold med sterkere behov for arbeidstakervern er det mest nærliggende at arbeidsgiverselskapet bærer risikoen for feilregulering. Slik har også lovgiver sett det ved å innføre en snevrere utfyllingsadgang til arbeidsgivers disfavør.

Motsatt er den såkalte ”Poppe-dommen”, i Rt. 2006 s. 420, et eksempel på at avtaletolkningen gikk i arbeidsgivers favør. En ansatt aksjonær hadde inngått en bindingsklausul som hindret ham i å si opp sin stilling som eiendomsmegler før etter nærmere fire år. Førstvoterende og representant for flertallet anså en så lang bindingsklausul som ”nær grensen for hva som kan godtas i denne type forhold”, men la ”vesentlig vekt på at begge parter i avtaleforholdet må betegnes som profesjonelle og med solide forutsetninger for å bedømme implikasjonene, samtidig som de begge benyttet advokatbistand under forhandlingene”.⁶⁷

Poppe var både arbeidstaker og aksjonær, men ble vurdert som jevnbyrdig med sin arbeidsgiver. Aksjeposten var på omtrent 20 %.

Dommer Coward, som alene utgjorde mindretallet, mente derimot at den uklare avtalen måtte gå utover arbeidsgiver, selv om arbeidstakeren måtte anses som ressurssterk, og at en så lang bindingstid overfor en arbeidstaker måtte være begrunnet i noe ekstraordinært.

Drøftelsen viser arbeidstakervernets relativitet, og hvordan vernebehovet i det enkelte tilfellet kan gi svært ulike utfall.

4.2.6 Misligholdsbeføyelser ved brudd på konkurranseklausul

Risikoen og sjansen for at en av partene bryter en konkurranseklausul avhenger av virkningene det medfører. Misligholdsbeføyelser er egnet til å belyse avtaleforholdets art og

67 Avsnitt 50

27

arbeidsgivers behov for vern mot konkurranse. De avtalte konsekvensene ved brudd kan følgelig være en indikator på hvilket regelsett som kommer til anvendelse, og det er vanligvis først er ved avtalebrudd en konkurranseklausul blir omtvistet.

Dersom brudd på en konkurranseklausul i aksjonærforholdet har samme faktiske virkning for en som også er ansatt, krenkes de samme hensynene som ved brudd på en konkurranseklausul i arbeidsforholdet. Krenkelse av hensynene arbeidsmiljøloven hviler på tilsier gjennomskjæring av hensyn til arbeidstaker og samfunnet.

Hvis en arbeidstaker også er aksjonær i virksomheten, må det vurderes hvilke konsekvenser aksjeposten skal ha for arbeidsforholdet, og hva som kan avtales uten at det svekker arbeidstakervernet. En sanksjon som bare knytter seg til, og får virkning for, aksjeposten har som utgangspunkt ikke noen stor innvirkning på arbeidstakers adgang til fritt yrkesvalg.

Følgelig er det trolig ikke behov for gjennomskjæring i tilfeller hvor misligholdsbeføyelser overfor en ansatt aksjonær ikke påvirker posisjonen som arbeidstaker, men bare får virkning for eierskapet.

Verken før eller etter lovendringen har sanksjoner ved brudd på konkurranseklausul vært lovregulert. Ettersom arbeidsforholdene ikke er særregulert på dette området, er det i prinsippet de samme reglene som kommer til anvendelse på de ulike avtaleforholdene.

Dermed gjelder alminnelige prinsipper om misligholdsbeføyelser ved kontraktsbrudd, og for øvrig frihet til å avtale sanksjoner så langt det ikke strider mot avtalelovens regler om ugyldige viljeserklæringer i §§ 28-38.

Arbeidstaker og aksjonær er pålagt en plikt til å unnlate å foreta konkurransehandlinger, og manglende overholdelse fører til kontraktsbrudd. Begge avtaleparter kan tenkes å handle i strid med konkurranseklausulens innhold, men ettersom selskapet eller arbeidsgivers eneste ytelser i henhold til avtalen er utbetaling av kompensasjon samt å gi redegjørelse i arbeidsforholdene, er det mest praktisk å vurdere selskapet/arbeidsgivers misligholdsbeføyelser overfor arbeidstaker/aksjonær ved brudd på en gyldig konkurranseklausul.

Hvis arbeidsgiver eller aksjonærene som representerer selskapet ikke utbetaler avtalt kompensasjon er det imidlertid klart at arbeidstaker/aksjonær kan kreve oppfyllelse i henhold til avtalen.

Dersom arbeidstaker eller aksjonær etter avtaleforholdets opphør tar ansettelse i, eller etablerer konkurrerende virksomhet i strid med gyldig konkurranseklausul, kan tidligere arbeidsgiver eller øvrige aksjonærer i selskapet kreve ulike misligholdsbeføyelser. Hvis