Fra ord til handling
Rom for sosialt ansvar i offentlige anskaffelser
Kandidatnummer: 571 Leveringsfrist: 25.04.2015 Antall ord: 17894
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1. Tema og problemstilling. ... 1
1.2. Metode ... 3
1.3. Generelt om regelverket ... 4
1.3.1. Forholdet mellom EU/EØS-rett og nasjonal rett ... 4
1.3.2. Forholdet mellom lov og forskrift i nasjonalt anskaffelsesregelverk ... 5
1.3.3. Grunnleggende prinsipper ... 6
1.4. Begrepet ”Sosialt ansvar” ... 9
1.5. Avgrensninger ... 11
2. RETTSLIG GRUNNLAG ... 12
2.1. Rettslig utgangspunkt ... 12
2.2. Hovedvilkår og grunnprinsipper for sosialt ansvar ... 13
2.3. Om statens plikt til å ivareta sosiale hensyn ... 14
2.3.1. FNs veiledende prinsipper som rettslig og normativ kilde ... 16
2.3.2. Særlig om ansvarsplassering og aktsomhetsnormer ... 19
2.3.3. FNs veiledende prinsipper - en formålsbetraktning ... 21
2.3.4. Statens plikter etter FNs veiledende prinsipper ... 22
2.4. Lovgivers vei. Veiledning fremfor pålegg ... 25
2.5. Er lovfesting av sosialt ansvar nødvendig? ... 27
3. SOSIALT ANSVAR I ANSKAFFELSESPROSESSEN ... 30
3.1. Planleggingsfasen ... 30
3.1.1. Behovsverifisering ... 30
3.1.2. Kravspesifikasjon ... 31
3.1.3. Bruk av merker, sertifiseringer og egenerklæringer ... 32
3.2. Kvalifikasjonsfasen ... 35
3.2.1. Sosialt ansvar i kvalifikasjonsfasen ... 37
3.2.2. Avvisning ... 41
3.3. Tildelingsfasen ... 43
3.3.1. Sosialt ansvar som tildelingskriterium ... 43
3.4. Kontraktskrav ... 46
3.4.1. Sanksjoner ved kontraktsbrudd ... 48
4. AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 50
ii
LITTERATURLISTE ... 52
1 1 Innledning
1.1. Tema og problemstilling.
Våren 2007 ble det avdekket at brostein brukt til å utsmykke Tusenårstorget i Stavanger sann- synligvis stammet fra barnearbeid i India.1 Anskaffelsesregelverket var ikke brutt, og Stav- anger kommune var rettslig lite å bebreide. Saken fikk likevel bred medieomtale og vekket bevissthet, og konkrete tiltak for bedre etterlevelse av menneskerettighetene i offentlige an- skaffelser. Samtidig etterlyste oppdragsgivere og leverandører tydeligere regelverksavklaring.
Fortsatt er dette etterlyst.
Anskaffelsesregelverket stiller som utgangspunkt ikke krav om etterlevelse av sosialt ansvar i globale leverandørkjeder, det vil si ivaretagelse av grunnleggende arbeidstager- og menneske- rettigheter. Dette omfatter etterlevelse av prinsippene i FNs menneskerettserklæring, FNs menneskerettskonvensjoner,2 ILOs kjernekonvensjoner3 og gjeldende lands arbeidslovgivning i produksjon og leveranse av ytelser offentlige oppdragsgivere anskaffer.4
Offentlig sektor ivaretar viktige samfunnsoppdrag, og har ansvar for å forvalte skattebetaler- nes penger på en ressurseffektiv måte gjennom ”det gode innkjøp” ved å være en ”krevjande og konstruktiv innkjøper”.5 Stadig flere offentlige oppdragsgivere ønsker å stille etiske og sosiale krav, og det er en voksende allmenn bevissthet om å bruke regelverket for å sikre mer ansvarlige innkjøp,6 men adgangen er omdiskutert og hjemmelsgrunnlaget uklart.
Offentlige virksomheter har betydelig markedsmakt gjennom innkjøp av varer og tjenester, samt bygg og anlegg. Tall fra SSB viser at offentlig sektor gjorde innkjøp for 432 mrd. kr i 2013, som utgjør 14-15 prosent av BNP.7 Ved å stille sosiale og etiske krav kan det offentlige påvirke arbeidstager- og menneskerettigheter i leverandørkjeden. Spørsmål er hvilke skran-‐
ker regelverket setter for bruk av markedsmakten til å ivareta disse hensyn.
1”Påstander om barnearbeid hos tusenårsleverandør”, Stavanger Aftenblad, 21.april 2007
2 Særlig FNs konvensjon for sivile og politiske rettigheter (SP), FNs konvensjon for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), Torturkonvensjonen (TK), Kvinnediskrimineringskonvensjonen, og Barnekonvensjonen (BK). En rekke stater har imidlertid reservasjoner i større eller mindre grad til flere av konvensjonene. Derfor blir disse ofte utelatt fra kildegrunnlaget.
3 International Labor Organization (ILO), se www.ilo.org
4 FAD (2013), s.73, og Steenstrup/Stordrange (2009), s.2.
5 St.mld.nr.36 (2008-2009) ”Det gode innkjøp”, s.12.
6 Jf. den landsdekkende undersøkelsen ”Den etiske forbruker 2013”, http://etiskhandel.no/Artikler/10623.html
7 https://www.ssb.no/offinnkj/
2
Undersøkelser viser at offentlige innkjøpere i liten grad tar etiske og sosiale hensyn,8 eller blir pålagt, og fulgt opp på dette gjennom tildelingsbrev og andre styringssignaler fra politiske myndigheter. Sannsynligheten er derfor stor for at det offentlige kjøper varer og tjenester pro- dusert under forhold i strid med menneskerettighetene.
Tema om offentlige oppdragsgiveres ansvar for å bidra til å ivareta grunnleggende arbeidsta- ger og menneskerettigheter i globale leverandørkjeder er i beskjeden grad behandlet i juridisk litteratur, men er et tiltagende rettspolitisk tema. Sosiale hensyn blir gradvis styrket innen EU som del av et utvidet bærekraftighetsbegrep, men foreløpig mer som veiledningshensyn enn lovregulert hensyn. Samtidig stiller flere private og offentlige virksomheter i EU-området sosiale innkjøpskrav. Det reviderte anskaffelsesdirektivet reflekterer dette, blant annet med en overordnet bestemmelse der medlemsstatene pålegges å gjennomføre nødvendige tiltak for å ivareta sosiale hensyn.9 Internasjonalt har også oppmerksomheten om sosiale hensyn blitt styrket, særlig gjennom anerkjennelse og utbredelse av FNs veiledende prinsipper for næ- ringsliv og menneskerettigheter, et rammeverk for aktsomhetsvurderinger (”due diligence”), der staten blir pålagt plikt til å beskytte mot menneskerettighetsbrudd.
Oppgavens hovedspørsmål er hvilken adgang offentlige oppdragsgivere har for å ivareta grunnleggende arbeidstager- og menneskerettigheter gjennom anskaffelsesprosessen. Det blir i tillegg stilt spørsmål om det kan foreligge en generell statlig plikt om å ivareta menneskeret- tighetene i globale leverandørkjeder, herunder i hvilken grad FNs veiledende prinsipper kan utgjøre del av det rettslige grunnlaget.
I Norge ønsker flere leverandører å ta sosialt ansvar, men hevder ofte å bli utkonkurrert av leverandører som ikke tar slike hensyn.10 Parallelt ønsker flere oppdragsgivere et tydeligere handlingsrom, men må gjerne selv utfordre regelverket.11 Samtidig øker bevisstheten om be- driftenes samfunnsansvar, ledsaget av lovhjemlet rapporteringsplikt.12 Problemstillingen dreier seg dermed ikke bare om et mulig etterlevelsesgap, men også om integritet og eksem- pelets makt. Lovgiver kan ikke ha forventet mindre av offentlige oppdragsgivere.
8 Se bl.a. Difis brukerundersøkelse om offentlige anskaffelser 2015 på www.anskaffelser.no (publiseres mai 2015) og FIVH (2012) ”Store ord – etikkfattig holdning”.
9 2014/24/EU, art 18 nr. 2.
10 Eks. http://www.stormberg.com/blog/category/etisk-handel/ og http://www.culina.no/padmin/public/getfile.ashx?id=194
11 Eks. http://www.anskaffelser.no/sites/anskaffelser/files/ikke_for_enhver_pris_2013.pdf
12 Steria (2012), jf. Lov 17.juli 1998 nr.56 om årsregnskap (Regnskapsloven) §3-3(1) c.
3 1.2. Metode
Rettskildebildet for sosialt ansvar som eget hensyn i offentlig anskaffelsesrett er begrenset.
Undersøkelsen av det juridiske handlingsrommet tar utgangspunkt i nasjonalt og EU-rettslig regelverk, men hensynet er her lite omtalt. Regelverket blir supplert av forarbeider og relevant juridisk litteratur, herunder kommentarverk, samt statlig veiledningspraksis, og veiledning fra EU-kommisjonen. Sistnevnte har en politisk slagside, men utgjør også signaler som blir vekt- lagt i EU-domstolen, og har dermed betydning for intern rettsutvikling. Lite rettspraksis berø- rer sosiale hensyn direkte, men parallelle problemstillinger er reist, særlig i EU-domstolen.
Eksempler blir også hentet fra KOFA13-praksis, samt fra Høyesterett.
Lovgiverviljen blir undersøkt gjennom stortingsdokumenter, både som forarbeid, og etterar- beid. Praktiske eksempler om rettens virkninger er fra et bredt kildetilfang, og er å regne som opplysningsfaktorer.
I fastlegging av statens plikt til å ivareta menneskerettigheter i globale leverandørkjeder er utgangspunkt hvilken binding FNs veiledende prinsipper kan utgjøre. Menneskerettslige for- pliktelser, som EMK, og FN-konvensjonene omtaler ikke hensynene direkte og blir av plass- hensyn ikke behandlet. Sistnevnte begrenser også direkte anvendelse av ILO-konvensjonene.
Begrensninger i rettskildetilfanget reiser metodiske spørsmål om relevante tolkningsprinsip- per og avveiningsnormer. Dette blir reflektert underveis.
I oppgavens avsluttende fase ble det fremmet høringsforslag om å innta sosialt ansvar i lov om offentlige anskaffelser. Parallelt har Stortingets næringskomité gitt enstemmig oppford- ring til Regjeringen om å styrke hensynet i regelverket. I tillegg pågår implementeringsarbeid av det reviderte anskaffelsesdirektivet, samt behandling av forslag til forenkling av nasjonalt anskaffelsesregelverk. Alt dette er forsøkt innarbeidet der det er relevant, men med forbehold om at lovforslag først kommer til Stortingsbehandling høsten 2015.
Oppgaven vil i kapittel 1 presentere hovedtema og nødvendige avgrensninger, samt presisere begrepet ”sosialt ansvar”. Kapittel 2 omfatter rettslig grunnlag for problemstillingen, herunder grunnleggende anskaffelsesfaglige prinsipper for gyldig å innta sosialt hensyn, og statens plikter for å ivareta sosialt ansvar. Oppgavens hoveddel, kapittel 3, følger anskaffelsesproses- sen og vurderer offentlige oppdragsgiveres adgang til lovlig å innta sosiale hensyn i hver en- kelt fase. Til slutt blir det gitt noen avsluttende merknader til utsiktene for en tydeligere presi- sering og bruk av handlingsrommet, samt spørsmål som krever særlig oppfølging.
13 Klageorgan for offentlige anskaffelser. Behandler klager fra leverandører og andre med saklig klageinteresse vedrørende brudd på anskaffelsesregelverket, se www.kofa.no.
4 1.3. Generelt om regelverket
Lov og forskrift om offentlige anskaffelser14 (heretter LOA og FOA) implementerer EUs an- skaffelsesdirektiver, samt konvensjonsforpliktelser gjennom Norges tilknytning til WTO.
Anskaffelsesregelverket består av en del som gjennomfører direktivet i EU/EØS-retten, og en nasjonal del. Den nasjonale delen består av regler som ikke omfattes av direktivbestemmelse- ne. I hovedsak dreier dette seg om anskaffelser under EØS-terskelverdi.15
Regelverket gjelder offentlige oppdragsgivere, det vil si offentlige organer, og rettssubjekter kontrollert av offentlige organer, som tjener allmennheten uten å være av industriell eller for- retningsmessig karakter.16 Offentlige oppdragsgivere må etterleve forpliktelser etter EØS- avtalen, basert på EUs fire friheter; fri bevegelse av varer, tjenester, arbeid og kapital, samt etablering. Frihetene suppleres av de grunnleggende prinsipper, herunder konkurranse, for- holdsmessighet, ikke-diskriminering, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og gjennomsiktighet.
Anskaffelsesregelverket bygger på grunnleggende sondring mellom innkjøp i privat og of- fentlig sektor. For private markedsaktører blir en bedriftsøkonomisk rasjonalitet lagt til grunn, mens offentlige virksomheter har andre insentiver, ettersom de ikke er underlagt samme kon- kurransevilkår og krav til inntjening. Stortinget har derfor valgt å regulere offentlige anskaf- felser utover krav fastsatt gjennom EU/EØS-retten. Mens formålet med det EU/EØS -rettslige regelverket er å styrke realisering av et felles indre marked, er det nasjonale regelverket først og fremst verktøy for å sikre at fellesskapets midler blir forvaltet på best mulig måte.17
Regelverkets formål er dermed tredelt. For det første skal det sikre likebehandling (av leve- randørene, som rettighetshavere). For det andre skal det sikre effektiv ressursbruk, basert på forretningsmessighet og likebehandling. For det tredje skal regelverket bidra til at allmennhe- ten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.
1.3.1. Forholdet mellom EU/EØS-rett og nasjonal rett
Gjennom EØS-avtalen18 og EUs anskaffelsesdirektiver er Norge forpliktet til å regulere of- fentlige anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeid over angitte EU- terskelverdier. Bestemmelsene i gjeldende EU-direktiv, 2004/18/EF er gjennomført i norsk rett ved lov 16.juli 1999 nr. 69 lov om offentlige anskaffelser (LOA) og forskrift 7.april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser (FOA), hovedsakelig del III, men forslag til implemente-
14 Lov 16.juli 1999 nr.69 om offentlige anskaffelser og Forskrift 7.april 2006 nr.402 om offentlige anskaffelser
15 Denne delen er nylig evaluert av et regjeringsoppnevnt utvalg, jf. NOU 2014:4.
16 LOA §2(1)
17 NOU 2014:4, s. 65. Se også LOA §1, og FOA §1-1.
18 Implementert gjennom Lov 27.november 1992 nr.109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS-loven).
5
ring av nytt anskaffelsesdirektiv er nå på høring.19 Den nasjonale delen av regelverket omfat- ter anskaffelser under EUs terskelverdi, mens delen som regulerer anskaffelser omfattet av EUs anskaffelsesdirektiv gjelder anskaffelser over EUs terskelverdier. Det nasjonale regel- verket går videre enn det EU/EØS-retten krever, delvis med detaljregulering på flere felter, og delvis med definerte prosedyreregler for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdi.20 Gjeldende regelverk kombinerer dermed EU/EØS-rett og nasjonal rett, og lov- og forskriftsbestemmel- sene kan inneholde elementer av begge. Dette kan skape forvirring, men skillet har liten prak- tisk betydning for innkjøpernes daglige praksis.
Sondring mellom EU/EØS-baserte og nasjonale regler har betydning for rettskilde- situasjonen. Førstnevnte regler tolkes i lys av EU/EØS-retten, herunder EU-domstolens retts- praksis, og skal som utgangspunkt ”i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regule- rer samme forhold”.21 Presumsjonsprinsippet tilsier at de norske reglene presumeres å være i overensstemmelse med EU-retten,22 og ved valg av tolkningsalternativ legges EU-retten til grunn. Praksis fra EU-domstolen er derfor relevant rettskildefaktor ved tolkning av anskaffel- sesregelverket, men under terskelverdi gjelder ikke presumsjonsprinsippet.
1.3.2. Forholdet mellom lov og forskrift i nasjonalt anskaffelsesregelverk Lov om offentlige anskaffelser fastslår regelverkets formål, samt grunnleggende prinsipper for alle typer offentlige anskaffelser, herunder konkurranse, likebehandling, forutberegnelig- het, gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og god forretningsskikk. Loven inneholder en rekke bestemmelser om håndhevelse av regelverket, og lovpålagte særlige hensyn offentlige opp- dragsgivere må ta i anskaffelsesprosessen.23
De materielle reglene reguleres hovedsakelig i forskriften, og offentlige innkjøpere forholder seg i det daglige hovedsakelig til disse prosedyrereglene. Gjeldende forskrift består av fire deler. Del I er en fellesdel, og angir grunnleggende bestemmelser for alle anskaffelser omfat- tet av forskriften, uavhengig av verdi.24 Del II inneholder særnorske regler for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdi25 av varer, prioriterte og uprioriterte tjenester26, og bygge- og
19 https://www.regjeringen.no/contentassets/a20179ad1beb4de9b4d7f5ccec80c094/horingsnotat-1-forslag-til- lov-offentlige-anskaffelser.pdf
20 Gjeldende terskelverdier er angitt i FOA§§2-1 og 2-2. Næringsdepartementet (NFD) har kompetanse til å endre terskelverdiene, jf §2-2(4).
21 Så langt det følger av EØS-loven §2
22 Se bl.a. Rt.2000 s.1811 (på s.1826) (Finanger I), der Høyesterett fant at prinsippet om direktivkonform tolk- ning ikke rekker lengre enn presumsjonsprinsippet i norsk rett.
23 Se eks. LOA§§6 og 7, og FOA§3-1.
24 Enkelte anskaffelser omfattes bare av forskriftens del I, Jf. FOA §2-1(2). Her kan oppdragsgiver stå noe friere, sammenlignet med anskaffelser etter del II og III, se NOU 2014:4, s.61
25 FOA §§2-2 og 2-3 for angivelse av gjeldende terskelverdier og fastsetting av kontraktsverdi.
6
anleggsarbeider. Bestemmelsene er dels sammenfallende, og er noe mer fleksibel enn del III fordi sistnevnte medfører gjennomføring av anskaffelsesdirektivet i norsk rett.27
Reglene i del III gjelder anskaffelser der kontraktsverdi overstiger EU/EØS-terskelverdiene, og inneholder detaljerte prosedyreregler med formål å bidra til internasjonal konkurranse.
samt nasjonale regler for konkurransegjennomføring. Forskriftens del IV inneholder særlige bestemmelser knyttet til kontrakter og konsesjoner innen bygg- og anlegg, samt plan- og de- signkonkurranser, både over og under terskelverdi.
1.3.3. Grunnleggende prinsipper a) Grunnleggende prinsipper i EU-regelverket
Etter EØS-avtalen og tilhørende gjennomføringslov28 er Norge forpliktet til å gjennomføre bestemte deler av EU-retten. Grunnmuren er de fire friheter, supplert av de grunnleggende prinsipper, som er integrert i regelverkets prosedyreregler.29
Prinsippene gjelder alle offentlige anskaffelser omfattet av EØS-avtalen, samt anskaffelser utenfor anskaffelsesdirektivene (eksempelvis kontrakter under EU/EØS-terskelverdi), men som utgangspunkt bare kontrakter med «grenseoverskridende interesse», det vil si anbud som etter regelverket skal kunngjøres i EU/EØS-området. Prinsippene kommer til uttrykk gjennom LOA §5 og FOA §3-1, og gjelder alle offentlige anskaffelser omfattet av regelverket.
De grunnleggende prinsippene har særlig to viktige funksjoner. De utgjør et selvstendig grunnlag for oppdragsgivere plikter og rettigheter, og er forankret i regelverkets prosedyrereg- ler, og ulovfestet rett. Prinsippene er sentrale i regelverkstolkningen både i EU-domstolen og i nasjonal rett, herunder også KOFA.30 Dette kommer til uttrykk ved tvil om hvordan en be- stemmelse skal forstås. Utgangspunktet er at løsningen med klarest støtte i de grunnleggende prinsippene blir lagt til grunn.
26 Gjeldende regelverk sondrer mellom såkalt prioriterte og uprioriterte tjenester. Det reviderte anskaffelsesdirek- tivet opphever skillet, Se FOA §2-1(5) og forskriftens vedlegg 5 og 6.
27 Innebærer også gjennomføring av WTO-avtalen om offentlige anskaffelser (General Procurement Agreement, GPA), samt reglene om EFTAs frihandelsavtaler med tredjeland. GPA er ikke del av Norges forpliktelser et- ter WTO-avtalen, men en plurilateral avtale som dekker alle typer offentlige innkjøp. Kun 43 (inkludert 28 EU-land) av WTOs 160 medlemmer (pr 28 mars 2015) er tilsluttet. Se FAD (2013) s.68.
28 Lov nr 109 27.nov 1992 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om EØS (EØS-loven).
29 LOA§§1 og 5, samt FOA§3-1
30 Klageorgan for offentlige anskaffelser, se www.kofa.no
7
b) Grunnleggende prinsipper i det norske anskaffelsesregelverket
Grunnleggende prinsipper i det norske anskaffelsesregelverket er fastlagt i LOA§5 og FOA§3-1, og gjelder alle anskaffelser omfattet av regelverket, og alle stadier av anskaffelses- prosessen. Prinsippene følger av EØS-avtalen, anskaffelsesdirektivet, alminnelige anbuds- rettslige prinsipper og forvaltningslovens prinsipp om forsvarlig saksbehandling:31
• Ikke-‐diskriminering. Anskaffelsesregelverket fastslår at offentlige
re ”skal ikke diskriminere mellom leverandører” på grunnlag av nasjonalitet eller lokal tilhørighet.32 Forskjellsbehandling kan likevel tillates på bestemte vilkår, forutsatt saklig og objektiv begrunnelse, eksempelvis å utforme konkurransegrunnlaget33 på norsk,34 selv om det favoriserer norske leverandører. Det kan også være saklig å stille krav som i realiteten innebærer lokal etablering eller tilstedeværelse, dersom det etter objektiv vurdering er nødvendig vilkår for å gjennomføre kontrakten, eksempelvis sosiale klausu-‐
ler om å sysselsette lokale lærlinger som del av kontraktsutføringen.35
• Likebehandling. Prinsippet er formulert på flere måter i regelverket. I LOA§5(1) er det formulert negativt som oppdragsgivers plikt til å påse at ”det ikke finner sted forskjells-‐
behandling mellom leverandører”, og i FOA§3-‐1(4) som positiv plikt til å gjennomføre konkurranser ”på en måte som innebærer lik behandling av leverandører”. Kravet er inntatt i lovens formålsbestemmelse, jf. LOA§1, og skal sikre at like tilfeller behandles likt, og at ulike tilfeller behandles ulikt. Lovlig forskjellsbehandling krever saklig og ob-‐
jektiv begrunnelse.
• Gjennomsiktighet. Prinsippet om gjennomsiktighet har nær sammenheng med forutbe-‐
regnelighet og etterprøvbarhet, og skal bidra til åpenhet om alle deler av anskaffelses-‐
prosessen. Prinsippet er fastlagt i LOA§5(3) ved at oppdragsgiver ”skal sikre at hensy-‐
net” blir ivaretatt, og kommer praktisk til uttrykk ved at offentlige oppdragsgivere kunngjør konkurransene, og at leverandørene kan kontrollere at konkurransevilkårene ikke er i strid med blant annet likebehandlingsprinsippet.
• Forholdsmessighet. Prinsippet fremgår flere steder i regelverket, og pålegger opp-‐
dragsgiver å gjennomføre konkurransen ”på en måte som står i forhold til anskaffel-‐
sen”36, eller at krav til leverandørene ”skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres”.37 Vurderinger kan derfor ikke uten forbehold overføres mellom ulike anskaffelser.
31 Dragsten (2013) s.184-188, NOU 2014:4, s.76-81, og FADs veileder, kap.5.
32 Jf. hhv. LOA§5(5) litra a og FOA§3-1(2)
33 Konkurransegrunnlag supplerer og utdyper opplysninger oppdragsgiver har angitt i kunngjøring av oppdraget, jf. FOA§§8-1 og 8-2, samt 17-1 og 17-2.
34 FOA §3-1(2)
35 FOA§3-11(3)
36 FOA§3-1(5)
37 FOA§§8-4(2) og 17-5(2)
8
• Forutberegnelighet. Prinsippet er nedfelt i blant annet LOA§5(3) ved at oppdragsgi-‐
ver ”skal sikre at hensynet” blir ivaretatt og nærmere presisert i FOA §3-‐1(4) som en plikt for oppdragsgiver å gi leverandører mulighet til ”å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt”. Dette innebærer at leverandøre-‐
ne skal være trygg på at informasjon om konkurransen er riktig, at regelverket blir fulgt, og at prosessen blir gjennomført på en forutsigbar måte.
• Etterprøvbarhet. Prinsippet er uttrykt i blant annet LOA§5(3) og i FOA§3-‐1(7) ved at oppdragsgiver ”skal sikre at hensynet” blir ivaretatt. Forarbeidene fastslår at formålet er å sikre at leverandørene kan kontrollere at regelverket er fulgt i anskaffelsesprosessen, og at forhold av betydning for gjennomføringen kan dokumenteres.38 Prinsippet ivaretar leverandørenes rettssikkerhet, og bidrar til effektiv håndhevelse. Et utslag av prinsippet er blant annet protokollplikten i FOA§3-‐2.
• Konkurranse. Lovens §5 fastslår at: ”En anskaffelse skal så langt som mulig være basert på konkurranse”. Begrunnelsen er at konkurranse skal sikre effektiv ressursbruk i det of-‐
fentlige. Forskriften presiserer at det gjelder ”uansett hvilken anskaffelsesprosedyre som benyttes”,39 og uavhengig av terskelverdi. Prinsippet gjelder likevel bare ”så langt det er mulig”.40 Eksempler kan være der kontraktsverdien er så begrenset at forholdsmessig-‐
hetsprinsippet og hensyn til mest mulig effektiv ressursbruk tilsier at det er tilstrekkelig å kontakte en leverandør, eller det er hjemmel for direkteanskaffelse.41
• Forsvarlig saksbehandling. Anskaffelsesregelverket angir ikke noe krav om forsvarlig saksbehandling. Prinsipp følger av alminnelig forvaltningsrett, ettersom de fleste offent-‐
lige oppdragsgivere er forvaltningsorganer, men anskaffelser anses ikke som forvalt-‐
ningsvedtak.42 Krav om forsvarlig saksbehandling på anskaffelsesfeltet forstås som al-‐
minnelige krav til god anbuds-‐ og forretningsskikk for å sikre høy etisk standard.
Prinsippet bør leses i sammenheng med anskaffelseslovens §5(1), som fastslår at offen-‐
tlige oppdragsgivere ”skal opptre i samsvar med god forretningsskikk og sikre høy for-‐
retningsetisk standard”. Det fremgår ikke av lovens ordlyd eller forarbeidene hva ”god forretningsskikk” eller ”høy forretningsetisk standard” innebærer, men utslag finnes blant annet i reglene om habilitet, opplysningsplikt, taushetsplikt, og regler om hvordan forhandlinger skal gjennomføres.43 Det er nærliggende å se disse i sammenheng med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet.
38 NOU 1997:21, s.116
39 FOA§3-1(1).
40 LOA§5(2)
41 Eller eksempelvis for tilfeller der det bare er en leverandør i markedet, jf. FOA§2-1(2) litra a
42 Offentlige oppdragsgivere utøver forvaltningsmyndighet, men treffer ikke enkeltvedtak med hjemmel i For- valtningsloven §2(1) litra b. Se også Rt.1998 s.1951 (Klubben).
43 FAD (2013), s.69. Begrepet er også innarbeidet i annen lovgivning, eks. Markedsføringsloven §1 og i privatrettslig anbudsrett.
9 1.4. Begrepet ”Sosialt ansvar”
Sosialt ansvar er en samlebetegnelse for ulike ikke-økonomiske hensyn i offentlige anskaffel- sesprosesser, men er som begrep ikke definert i lovs form. I regelverket faller begrepet i en generell kategori, ikke-anskaffelsesfaglige hensyn, det vil si hensyn utover å dekke konkrete brukerbehov og bidrag til økt verdiskaping gjennom ressurseffektivitet.44 Begrepet ”sosiale hensyn” fremgår likevel kun av regelverket i forbindelse med forskriftens vilkår for kon- traktsgjennomføring, samt bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål, men har ingen henvisning til grunnleggende arbeidstager- eller menneskerettigheter.45
EUs veileder om sosiale hensyn i offentlige anskaffelser definerer begrepet som anskaffelser som ivaretar ett eller flere av følgende forhold; sysselsetting, verdig arbeid, overholdelse av sosiale rettigheter og arbeidsmarkedsrettigheter, sosial integrasjon, like muligheter, tilgjenge- lighet og universell utforming, etisk handel, større frivillig engasjement i virksomheters sosia- le ansvar, og beskyttelse og overholdelse av menneskerettighetene.46 Dette omfatter sosiale forhold i inkludering, arbeidsrettigheter, etisk handel og etterlevelse av menneskerettigheter.
Sosiale og etiske hensyn er dermed uttrykk for krav av samfunnsmessig og sosial art, uav- hengig av egenskapene ved ytelsen.
I denne sammenheng blir begrepet avgrenset til etiske hensyn knyttet til etterlevelse av grunn- leggende arbeidstager- og menneskerettigheter i leverandørkjeden. En annen type etiske krav omfatter rettferdig handel,47 det vil si krav om tiltak for å bedre handelsbetingelser og styrke rettigheter til produsenter i utviklingsland, herunder særlig sosiale vilkår, arbeidsrettigheter og HMS. Ved vurdering av adgang til å stille sosiale krav er det viktig å skille mellom disse ulike former for etiske krav. Gjennomgangen vil fokusere på førstnevnte.
I tråd med dette, og henvisninger i det reviderte EU-direktivet48 til ILO-standarder og men- neskerettigheter, samt etablert bransjeterminologi49 er forankring knyttet til FNs mennesker- ettserklæring, FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter, International
44 NOU 2014:4, s.86.
45 FOA§3-11(2) og §2-1(6).
46 EU-kommisjonen (2010), ss.7-9.
47 Se ulike merkeordninger under Fair Trade Labelling Organizations International (FLO), jf. www.faitrade.net
48 2014/24/EU, vedlegg IX. EU-kommisjonen uttaler også i KOM(2001)566 s.17 at ”ILO-konvensjonene skal respekteres av enhver”.
49 http://www.anskaffelser.no/sosialt-ansvar
10
Labor Organization (ILO) sine kjernekonvensjoner50 og gjeldende lands arbeidsmiljølovgiv- ning, i både produksjon og leveranse av de ytelsene offentlige virksomheter anskaffer. Lov og forskrift om offentlige anskaffelser har ingen slik henvisning. ILOs kjernekonvensjoner er:
-‐ Konvensjon nr. 29 og 105 om forbud mot tvangsarbeid -‐ Konvensjon nr. 87 om retten til å organisere seg
-‐ Konvensjon nr.98 om retten til kollektive forhandlinger
-‐ Konvensjon nr.100 og 111 om forbud mot all forskjellsbehandling i arbeid og lønn -‐ Konvensjon nr.138 om fastsettelse av minstealder for å hindre barnearbeid -‐ Konvensjon nr. 182 om forbud mot de verste formene for barnearbeid.
Henvisning innebærer adgang til krav i både produksjon og leveranse av ytelsene slik at:
-‐ ulovlig barne-‐ og tvangsarbeid ikke blir benyttet51
-‐ ansatte ikke blir nektet rett til fagorganisering og kollektive forhandlinger52 -‐ arbeidsplasser er trygge, og at HMS-‐rutiner er implementert53
-‐ diskriminering ikke forekommer54 -‐ fysisk avstraffelse ikke forekommer55 -‐ ansettelser er kontraktsregulerte56
-‐ lønn er i tråd med regelverket, og minst på nivå med gjeldende satser for minimumslønn i produksjonslandet
-‐ ekstrem overtid ikke forekommer
Det er som utgangspunkt vanskelig å se sosialt ansvar løsrevet fra anskaffelsens livssyklus- kostnader. Spørsmålet er i beskjeden grad reist rettslig, men så lenge hensynene er gyldig for den aktuelle anskaffelse vil det være naturlig å undersøke eventuelle bidrag til å redusere ne- gative følger og styrke sosiale verdier gjennom anskaffelsens livssyklus, det vil si fra produk- sjon til leveranse, vedlikehold og gjenvinning eller destruksjon. Temaet er imidlertid omfat- tende og blir ikke behandlet. Problemstillinger knyttet til sosial dumping er heller ikke omfat- tet.57 I drøftelsen vil begrepene ”sosialt ansvar” og ”etiske hensyn” bli anvendt om hverandre.
Begrepet etikk omfatter her ikke vurderinger av habilitet, korrupsjon og smøring.58
50 International Labor Organization (ILO) er FNs særorgan for arbeidsrettigheter, med mål å ”fremme sosial rettferdighet og internasjonalt anerkjente menneske- og arbeidsmarkedsrettigheter”, jf. www.ilo.org.
51 FNs barnekonvensjon, art.32, samt ILO-konvensjon 138 og 182
52 ILO-konvensjon 87 og 98
53 ILO-konvensjon nr.100 og 111, samt nasjonal arbeidsrettslovgivning.
54 ILO-konvensjon 100 og 111
55 ILO-konvensjon 29 og 105
56 Slike krav bør stilles med henvisning til gjeldende regelverk i produksjonslandet
57 En ofte brukt definisjon følger St.mld.nr 18 (2007-2008): ”(S)osial dumping (er) når utenlandske arbeidstakere utsettes for brudd på helse- miljø-, og sikkerhetsregler, herunder regler om arbeidstid og krav på bostandard, og når de tilbys lønn og andre ytelser som er uakseptabelt lave sammenlignet med hva norske arbeidstakere normalt tjener eller som ikke er i tråd med gjeldende allmenngjøringsforskrifter der slike gjelder”.
58 Se bl.a. Hans Petter Graver Habilitet og bruk av rådgivere i offentlige anskaffelsesprosesser, Tidsskrift for forretningsjus, nr.4 (2005), s.461-476; og Grimelid et al Etikk og offentlige anskaffelser, (2014), kap.1 og 2.
11 1.5. Avgrensninger
Oppgavens tema tilsier at bare de deler av anskaffelsesprosessen der det er relevant å stille krav om sosiale hensyn vil bli vurdert. Hovedvekt er derfor på planleggingsfasen. Konkurran- segjennomføring og kontraktsoppfølging blir ikke behandlet. Avgrensninger i det rettslige materialet er derfor nødvendig. Anvendt regelverk omfatter klassisk sektor, og bare offentlige anskaffelser omfattet av lov og forskrift om offentlige anskaffelser, samt tilhørende anskaffel- sesdirektiver bli behandlet.
Begrepene ”offentlige virksomheter” og ”offentlige oppdragsgivere” vil bli brukt om alle en- heter som inngår i staten som rettssubjekt, og som utgjør pliktsubjekter etter lov og forskrift (i hovedsak alle departement, med underliggende etater), og alle fylkeskommuner og kommuner med underliggende enheter, jf. LOA§2(1) og FOA§1-2.59
Leverandører som rettighetshavere hjemles i LOA§4, og blir her definert som ”enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhed samt enhver sammenslutning af sådanne per- soner og/eller enheder, herunder enhver midlertidig sammenslutning af virksomheder, som tilbyder udførelse af arbejder og/eller bygge- og anlægsarbejder og levering av varer eller tjenesteydelser på markedet”.60
Det må her sondres mellom vare- og tjenesteproduksjon innenfor og utenfor EU/EØS- området. Innenfor EU/EØS er sosiale krav som utgangspunkt omfattet av omfattende nasjo- nalt og EU-rettslig regelverk, arbeidernes rettighetsvern er sterkt utbygget, og menneskeret- tighetene er avspeilet i både nasjonal og EU-lovgivning samt EMK. mens utenfor EU/EØS- området er rettighetsvernet ofte svakt utbygget og håndhevet. Kravene er derfor i hovedsak aktuelle der produksjon av ytelsene foregår utenfor EU/EØS-området.61
Anskaffelsesprosessen blir behandlet, men ikke prosedyrevalg, reserverte kontrakter, kon- traktsoppfølging og konkurransegjennomføring, herunder innsynsbegjæring og klagesaksbe- handling. Kontrollansvar og oppfølging med hensyn til sosiale krav blir i liten grad belyst.
Sanksjoner ved kontraktsbrudd faller også utenfor. Gjennomgangen omfatter vareanskaffel- ser, men vil i liten grad vurdere ytelsens sosiale egenskaper. Tjenesteanskaffelser, samt bygg- og anlegg blir ikke behandlet. Plasshensyn gjør at tema som bruk av offentlige anskaffelser som policy-instrument for å fremme sosialt ansvar ikke blir inngående behandlet. Derfor blir også statens plikter til å motvirke brudd på menneskerettighetene i globale leverandørkjeder i hovedsak knyttet til aktsomhetsnormer (”due diligence”), og i mindre grad medvirkeransvar.
59 Se FAD (2013), s.10 for utfyllende beskrivelser, samt Dragsten (2013), kap.7.
60 2014/24/EU, art.2(1) pkt.10, cf. Dragsten (2013), kap.9.
61 FAD (2013), s.73.
12 2. Rettslig grunnlag
2.1. Rettslig utgangspunkt
Formålet med offentlige anskaffelser er å dekke samfunnsbehov på en rekke områder. Samti- dig skal anskaffelsene ”sikre mest mulig effektiv ressursbruk”.62 Dette gir offentlige virksom- heter som utgangspunkt vid adgang til å inngå avtaler om anskaffelse av varer og tjenester, og slik ivareta samfunnsmessige hensyn.
Nasjonalt og internasjonalt regelverk gir som utgangspunkt ikke offentlige oppdragsgivere bindende pålegg om å ta sosiale eller etiske hensyn i anskaffelsesprosessen. Norges handels- rettslige og konkurranserettslige forpliktelser63 gir heller ikke uttømmende bestemmelser om adgang til, eller forbud mot å ta etiske og sosiale hensyn i offentlige anskaffelser. Det avgjø- rende er dermed ikke å fastslå hjemmelsgrunnlag som gir slik adgang, men å avdekke regel- verkets skranker.64 Sosialt ansvar er derfor som utgangspunkt en negativ rettighet innkjøperen kan utøve, så lenge regelverket ikke setter begrensninger for denne utøvelsen.
Det er uomtvistet at anskaffelsesdirektivet åpner for sosiale hensyn. Det fremgår i fortalen:65
”(F)oreliggende direktiv (..) klarlægger de ordregivende myndigheders muligheder for at opfylde den relevante offentligheds behov, herunder på det miljømæssige og so- ciale område, forudsat at sådanne kriterier er knyttet til kontraktens genstand, ikke gi- ver den ordregivende myndighed ubegrænset valgfrihed, udtrykkeligt er omtalt og op- fylder de grundlæggende principper.”
Adgangen etter gjeldende direktiv er som utgangspunkt størst i kontraktsgjennomføringen.66 Det reviderte direktivet gir noe større adgang, men er ikke regulert med obligatoriske krav:67
”I betragtning af de betydelige forskelle mellem de enkelte sektorer og markeder vil det imidlertid ikke være hensigtsmæssigt at fastsætte generelle obligatoriske krav for miljømæssige, sociale og innovative indkøb”.
At bindende pålegg ikke er ”hensigtsmæssig”, tilsier at adgangen i hovedsak er skjønnsbasert.
Tilsvarende adgang er forankret i nasjonalt regelverk som ”skal (..) bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte”.68 Dette er ment som oppfordring, ikke pålegg.69 Hvordan oppford- ringen skal ivaretas gir regelverket, eller forarbeidene liten veiledning om.
62 LOA§1 og FOA §1-1
63 Etter EØS-avtalen, WTO-avtalen om offentlige innkjøp (GPA), og retningslinjer fra EFTA og OECD
64 Steenstrup/Stordrange (2009) s.7.
65 2004/18/EF fortalen nr.1. Se også 2014/24/EU, fortalens avsnitt 75, cf. avsnitt 93 og 94.
66 2004/18/EF, art.26.
67 2014/24/EU, fortalens avsnitt 95.
68 LOA§1
13
I prinsippet kan adgang til å stille sosiale krav være større for anskaffelser under direktivets terskelverdier, men hensyn til reglenes effektivitet forutsetter likelydende bestemmelser uan- sett anskaffelsens verdi.70 I praksis er forskjellene som utgangspunkt små. Derfor har EU- rettspraksis på området betydning for fastlegging av rettsområdet – også under terskelverdi.
Adgangen har likevel begrensninger. Gjennom EØS-avtalen er Norges kompetanse begrenset på de områder der fellesskapsregler er utarbeidet. I tillegg kommer andre internasjonale for- pliktelser som skal motvirke proteksjonistiske tiltak og hinder for fri konkurranse, som WTO- avtalen om offentlige anskaffelser (GPA)71, og andre frihandelsavtaler. Dette innebærer at Norge i liten grad kan innføre ensidige reguleringer som innvirker på den frie bevegelighet av varer og tjenester. Internasjonale konvensjonsforpliktelser tilsier likevel høy terskel for at krav til etterlevelse av grunnleggende menneskerettigheter og stedlig arbeidslivslovgivning utgjør en diskriminerende forskjellsbehandling mellom tilbydere. Derimot vil krav som over- skrider rammene lettere utgjøre diskriminering, og dermed ulovlige konkurransebetingelser. I forholdet mellom konkurranse og menneskerettigheter vil en egen problemstilling for kapitte- let være å undersøke i hvilken grad FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskeret- tigheter kan inngå i det rettslige grunnlaget for offentlige anskaffelsesprosesser.
2.2. Hovedvilkår og grunnprinsipper for sosialt ansvar
Etter anskaffelsesregelverket, EU-rettslige prinsipper og rettspraksis er det adgang for å an- vende sosiale hensyn i offentlige anskaffelser dersom hensynene:72
-‐ er saklige og forankret i anskaffelsesregelverket
-‐ er tilknyttet kontraktsgjenstanden, eller kontraktens utførelse -‐ fremgår av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget
-‐ er i samsvar med anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper om ikke-‐
diskriminering og likebehandling, proporsjonalitet og gjennomsiktighet.
Vilkårene gjelder hele anskaffelsesprosessen. Innholdet, og adgangen til å ta ivareta sosiale hensyn i ulike faser kan imidlertid variere på bakgrunn av andre rettslige skranker.
Under forutsetning av at prinsippet om ikke-diskriminering (og andre relevante EU/EØS- rettslige grunnprinsipper) er overholdt har oppdragsgiver likevel adgang til å stille strengere krav enn direktivet gir adgang til, forutsatt at dette ikke er i konflikt med annen relevant na- sjonal lovgivning. Hovedpoenget er at dersom det aktuelle sosiale kravet blir oppnådd ved å oppfylle direktivet (som minimumskrav), så må dette legges til grunn.
69 Ot.prp.nr.71 (1997-1998), pkt.13.
70 Steenstrup/Stordrange (2009) s.8.
71 Se note 27
72 2004/18/EF, fortalen nr.1., jf. LOA§1 og FOA§3-1.
14
2.3. Om statens plikt til å ivareta sosiale hensyn
Offentlige virksomheter er bundet av anskaffelsesregelverket ved innkjøp av varer og tjenes- ter, og leverandører er bundet av nasjonal lovgivning, både der ytelsen leveres og der produk- sjonen finner sted.73 Regelverket pålegger ikke offentlige virksomheter medansvar for eventu- elle menneskerettighetsbrudd i globale leverandørkjeder.
Der offentlig oppdragsgiver inngår kontrakt med leverandør vil som utgangspunkt sistnevnte bære ansvar for at produksjons- og arbeidsforhold er i henhold til internrettslige regler i pro- duksjonslandet. Myndighetene i produksjonslandet har også ansvar for å håndheve internretts- lige regler. Det rettslige spørsmål her er derfor hvilke aktsomhetskrav som kan og bør stilles til offentlige oppdragsgivere gjennom globale leverandørkjeder.
Utgangspunktet er at staten er ansvarlig for handlinger og unnlatelser som kan tilskrives staten som folkerettslig subjekt, herunder myndighetspersoner og andre med fullmakt (”full po- wers”) til å handle på statens vegne.74 Offentlige oppdragsgivere som inngår varekontrakter der produksjonen foregår i andre land opptrer slik som autonome kontraktsparter, og som del av staten som folkerettslig subjekt.
Statens plikt til å ivareta menneskerettighetene er som utgangspunkt forankret i menneskeret- tighetsloven.75 Som tillegg fikk Grunnlovens §92 i mai 2014 ny innledende bestemmelse som sikrer menneskerettighetene grunnlovsvern, ved at ”Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene”. Den nye grunnlovsbestemmelsen synes å sidestille konvensjons- baserte menneskerettigheter med Grunnlovens egne, men i praksis henviser Høyesterett og ankeutvalget både til Grl.§92 og til menneskerettsloven. Ordlydens ”respektere” og ”sikre”
omfatter her statens konstitusjonelle grenser eller jurisdiksjon, og en handlingsplikt (”respek- tere”), for å gjennomføre, eller ”sikre” rettighetene.76 Presumsjonsprinsippet tilsier her sam- svar mellom folkerett og intern regel. Spørsmål er på den ene siden, hvilket medansvar staten som rettssubjekt kan tilskrives for kontraktsforhold der det blir avdekket brudd på menneske- rettighetene i globale leverandørkjeder. På den andre siden, er spørsmålet hvilken adgang sta- ten har til å forebygge slike brudd, eksempelvis ved ikke å inngå kontrakt.
73 LOA§§2,3 og 4.
74 Wien-konvensjonen, art.7 og art.2(1) c, jf. ICJ-statuttene, art.34(1).
75 Lov 21.mai 1999 nr.30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett.
76 https://www.domstol.no/upload/Nordiske%20konstitusjonsdomstoler%20-
%20Stockholm%20mars%202015.pdf , s.6-8.
15
I fravær av konvensjonsforpliktelser som angir statens plikter tilknyttet utøvelse av offentlig kjøpermakt gjennom globale leverandørkjeder kan FNs veiledende prinsipper om næringsliv og menneskerettigheter utgjøre ramme for nærmere undersøkelse.
FNs veiledende prinsipper er et rammeverk av 31 prinsipper som bygger på statens plikt til å beskytte, næringslivets plikt til å respektere, samt generell plikt til å motarbeide brudd på menneskerettighetene i forretnings- og leverandørkjeden. Prinsippene er dermed del av Nor- ges forpliktelser gjennom deltakelse i det internasjonale menneskerettssamarbeidet.
Prinsippene ble enstemmig vedtatt av FNs Menneskerettighetsråd (HRC)77 i juni 2011, og er tilknyttet FNs Global Compact.78 Rammeverket består av tre pilarer: Den første omfatter sta- tens plikt til å beskytte mot tredjeparters menneskerettighetsbrudd; den andre omfatter næ- ringslivets ansvar for å beskytte mot menneskerettighetsbrudd; den tredje gir skadelidte ad- gang til effektive klageinstanser («effective remedy»). Siden næringslivet ikke er pliktsubjekt innen folkeretten er styrking av næringslivets ansvar for å respektere menneskerettighetene et spørsmål om rettslig og politisk styring på nasjonalt nivå. Først gjennom implementering i nasjonal rett er bestemmelsene sanksjonerbare. Det betyr ikke at de er frivillige å følge.
Norge har ratifisert de fleste menneskerettighetskonvensjoner, samt ILO-konvensjoner, og er bundet av folkerettslige forpliktelser som de veiledende prinsipper bygger på.79 Statens plikt til å beskytte er sentral i menneskerettighetsregimet, men pålegger ikke staten medansvar for private aktørers brudd på menneskerettighetene, så lenge handlingene ikke kan tilskrives handlinger eller unnlatt handleplikt av staten som rettssubjekt.80 Dette omfatter manglende beskyttelse, forebygging, undersøkelse og rettslig forfølgelse. Plikten omfatter alle statlige organer, og stiller krav til nødvendig oppfølging av lovgiver for å sikre at rettighetene er reel- le. Rettslig oppfølging og implementering utover prinsippenes folkerettslige kjerne må derfor skje ved lovvedtak. Som ledd i oppfølgingen av de veiledende prinsippene er tilsluttede stater forpliktet å implementere nasjonale handlingsplaner. Regjeringen forventes å lansere hand- lingsplanen våren 2015.81
77 FNs menneskerettighetsråd er blant de paktbaserte gjennomføringsmekanismene, og består av 47 av FNs med- lemsland, som blir valgt av FNs Generalforsamling.
78 FN-ledet initiativ for næringslivets samfunnsansvar, basert på ti prinsipper innenfor menneskerettigheter, arbeidslivsstandarder, miljø og anti-korrupsjon. Mer enn 5300 bedrifter fra over 130 stater deltar.
79 UN Working group on business and human rights (2013), Introduction to the Guiding Principles, s.3.
80 Wien-konvensjonen, art. 7, jf. art. 2(1) c og Utkast til traktat om statsansvar (DASR) art.7.
81 https://www.regjeringen.no/contentassets/a20179ad1beb4de9b4d7f5ccec80c094/horingsnotat-1-forslag-til- lov-offentlige-anskaffelser.pdf , s.7.
16
2.3.1. FNs veiledende prinsipper som rettslig og normativ kilde
De veiledende prinsippene bygger på internasjonale menneskerettigheter og er bindende på nasjonalt nivå, men er i seg selv intet instrument eller rammeverk som kan ratifiseres, og ut- gjør ingen selvstendig juridisk forpliktelse; ”Nothing in these Guiding Principles should be read as creating new international law obligations”.82 Rettskildemessig vekt i intern rett må derfor sees i sammenheng med menneskerettslige forpliktelser, som enten i form av interna- sjonal sedvane eller konvensjonsforpliktelser er inkorporert i nasjonal rett.
Kjernen i prinsippene omhandler menneskerettigheter, og er delvis forankret i Menneskeretts- loven (mrl.) og Grunnlovens §92. Ordlyden i grunnlovsbestemmelsen om å ”respektere og sikre menneskerettighetene” sammenfaller i vesentlig grad med FNs veiledende prinsipp 6 (”promote respect for human rights”), som både kan innebære å ”fremme” og ”sikre” respekt for menneskerettighetene i globale leverandørkjeder. Prinsippenes minimumsterskel er innen- for kjernen av internasjonale menneskerettighetsforpliktelser, men utenfor vil de rettslige ar- gumentenes vekt være mer uklar, og legalitetsprinsippet83 utgjør en avgjørende kvalifika- sjonsnorm. Innenfor legalitetsprinsippets område vil anskaffelsesfaglige grunnprinsipper, og særlig ikke-diskrimineringsprinsippet utgjøre en viktig skranke. Formelt hjemmelskrav må derfor avveies mot inngrepets karakter og styrke.
Prinsippene som helhet har ikke konvensjons-, eller traktatsrang, men karakteriseres som soft- law - internasjonale forpliktelser uten sanksjonsbetingelser. Rettslig analyse av UN GP i seg selv (kun statens plikter) byr derfor på metodologiske utfordringer. Wien-konvensjonen om traktatrettens regler kommer ikke til anvendelse, fordi den omfatter traktater, og fordi ordly- den i Wien-konvensjonen ikke omfatter internasjonale organers praksis, men bare stater som traktatsparter (”treaties between states”).84 Det gjør rettskildemessig vekt som utgangspunkt svak,85 og det er uklart hvilken juridisk tolkningsmetode som skal legges til grunn.
Det er tvilsomt om prinsippene kan legges til grunn som del av folkerettslig sedvane, det vil si uttrykk for fast statspraksis oppfattet som gjeldende rett.86 Etter statuttene for Den Internasjo- nale domstol (ICJ) har folkerettslig sedvanerett en objektiv side, i form av statspraksis, og en subjektiv side, om at statspraksisen oppfattes som gjeldende rett (”accepted as law”), opinio juris.87 Den objektive siden omfatter eksempelvis statenes lovgivning og håndhevelse, vedtak
82 UN OHC (2011), s.1.
83 Grl. §113
84 Wien-konvensjonen, art.1
85 Wien-konvensjonen, art 31, cf. ICJ-statuttene art.38
86 Fleischer (2006), kap. 5 og 6, samt Ruud og Ulfstein (2006), kap.4.
87 Jf. ICJ-statuttene art.38(1)b. Sml. Vienna-konvensjonen art.53 og 64.
17
av nasjonale domstoler eller klageorganer, vedtak av andre forvaltningsmyndigheter eller utta- lelser fra representanter for offentlige myndigheter. Praksisen må videre være fast og konsis- tent, med få unntak, og som hovedregel over tid. I henhold til ICJ-statuttene88 er internasjonal sedvane ansett som sentral rettskilde selv om praksisen ikke er universell. Det er uklart om prinsippenes knappe fire års levetid er tilstrekkelig for å kvalifisere til ”fast og konsistent”.89 Spørsmål er om enstemmigheten er tilstrekkelig til å anta universell binding. Det er mer åpent. Vedtakets enstemmighet har uansett skapt et autoritativt internasjonalt instrument med betydelig normativ kraft. I vurderingen av prinsippenes tyngde er det avgjørende å se hvordan stater følger opp i praksis. Den subjektive siden tilsier krav om opinio juris -at enkeltstater opplever prinsippene som en rettslig plikt.90 At prinsippene har bred internasjonal tilslutning fra stater på alle kontinenter,91 samt EU-kommisjonen92 gir autoritet, men skaper i seg selv ingen rettslig plikt.
Prinsippenes folkerettslige status må derfor avgjøres med utgangspunkt i innhold og tilblivel- se. De veiledende prinsippene ble enstemmig vedtatt i FNs Menneskerettighetsråd, som er et paktbasert organ. Alle FNs medlemsland er dermed forpliktet, dersom de ikke aktivt reserve- rer seg mot hele eller deler av innholdet. Norge var ledende i forhandlingene, og har fremde- les en aktiv rolle, noe som tydeliggjør at myndighetene ser seg forpliktet av innholdet. En kartlegging av norsk intern rett og avviksanalyse fra 2012 viser også at Norge etterlever sine forpliktelser.93 Samtidig har Regjeringen klare forventninger til alle norske selskaper om å ta samfunnsansvar, uavhengig av om eierskapet er privat eller offentlig.94 Prinsippenes forvent- ninger om oppfølging gjennom nasjonale handlingsplaner utgjør både en form for selvregule- ring og aksept, som i sum kan skape større binding enn andre internasjonale retningslinjer.
Vekten av normene avhenger av flere forhold. En relevant sak fra Høyesterett (Rt.2004 s.698) belyser bransjenormers gyldighet ved aktsomhetsvurderinger. Saken gjaldt spørsmål om an- svar etter utslipp fra en råoljetank, og det ble påberopt at overholdelse av en internasjonalt anerkjent bransjenorm måtte gi ansvarsfrihet i fravær av detaljerte offentligrettslige regler.
Høyesterett kom til at aktsomhetsnormen var oppfylt. Vekten av normene baserte seg på fire
88 ICJ-statuttene, art. 38.
89 Det er eksempler på at ICJ ikke har stilt strenge krav, jf. Ruud og Ulfsten (2006), s.77.
90 Det er omstridt i hvilken grad en rettsoverbevisning må påvises, ibid., s-77-78.
91 Oversikt over staters støtte til FNs veiledende prinsipper, se http://www.business- humanrights.org/Documents/UNGuidingPrinciples/Implementation-Govts
92 EU støtter prinsippene i CSR-strategi 2011-2014, jf. KOM(2011) 681, pkt.4.8.2 og
http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sustainable-business/corporate-social-responsibility/index_en.htm
93 Taylor (2013), s.42-59.
94 Se https://www.regjeringen.no/nb/tema/utenrikssaker/naringslivssamarbeid-i- utlandet/innsikt/naringslivets_samfunnsansvar/id2076260/ konferert 05.03.2015
18
vilkår. For det første at det ikke eksisterte strengere internrettslig lov eller forskrift. For det andre, at bransjenormen var relevant for vurdering av aktuelt faremoment. For det tredje, at normen hadde en viss utbredelse og anerkjennelse. Internasjonalt har det betydning for likhet i konkurransevilkår over landegrensene. For det fjerde var det avgjørende at det ikke forelå individuelle forhold ved aktuell virksomhet som tilsa skjerpet sikkerhet utover bransjenormen.
Vurderingstema er relevant for adferds- og handlingsnormer som utgår av FNs veiledende prinsipper. Det eksisterer ingen strengere internrettslige regler om offentlige oppdragsgiveres ansvar for å ivareta sosiale hensyn. De veiledende prinsippene er relevante, og har utbredelse og anerkjennelse. Vurdering i enkeltsaker må derfor omhandle eventuelle individuelle forhold ved den aktuelle virksomhet som tilsier skjerpede sosiale krav utover normen. Eksempelvis at offentlig oppdragsgiver ikke har vurdert risiko for menneskerettighetsbrudd95 forut for kon- traktsinngåelsen, eller undersøkt om leverandøren tidligere har opplevd menneskerettsbrudd i leverandørkjeden. Det avgjørende er ikke om offentlig oppdragsgiver følger retningslinjene i de veiledende prinsippene (eller nasjonale handlingsplaner utledet av disse), men om tilsva- rende beskyttelsesnivå er opprettholdt. Underliggende kriterier (og hensyn) er avgjørende.
De veiledende prinsippene gir innledningsvis noe veiledning ved å fastslå at prinsippene er
“[..] understood as a coherent whole and should be read, individually and collectively, in terms of their objective of enhancing standards and practices with regard to business and hu- man rights.”96 Prinsippenes formål er å styrke bevissthet, praksis, og tiltak, blant annet gjen- nom etablering av forpliktende nasjonale handlingsplaner med veiledning til nødvendige akt- somhetsvurderinger. Det er derfor lite grunnlag for streng ordlydsfortolkning av prinsippene.
De veiledende prinsippene har ikke som mål å skape ny internasjonal rett, eller begrense fol- kerettslige forpliktelser; ”Nothing in these Guiding Principles should be read as creating new international law obligations, or as limiting or undermining any legal obligation a state may have undertaken or be subject to under international law with regard to human rights”.97 Til- slutning til prinsippene innebærer ingen forpliktelse til internrettslig implementering. Prinsip- pene er veiledende, og anbefaling til medlemsstatenes politikkutforming, og utfordrer oppfat- ninger om at menneskerettighetsbrudd alltid krever rettslige sanksjoner. Isteden understrekes betydning av aktsomhetsnormer, frivillighet og samarbeid for å styrke rettighetsvernet.98 Det er likevel gode grunner til at prinsippene kan inngå som del av regelverkets rettslige grunnlag, men ikke som selvstendig grunnlag.
95 http://www.anskaffelser.no/samfunnsansvar/sosialt-ansvar/laer-om-hoyrisikoprodukter
96 UN OHC (2011), s.1.
97 ibid.
98 Tasioulas (2015)
19
2.3.2. Særlig om ansvarsplassering og aktsomhetsnormer
Hverken anskaffelsesregelverket eller forarbeidene sier noe om en egen aktsomhetsplikt. Det- te kan være ivaretatt gjennom lovens krav om ”effektiv ressursbruk”,99 men det er uklart. Her kan aktsomhetspliktene i FNs veiledende prinsipper utfylle regelverket i form av atferdsnor- mer staten anser seg bundet av, og som presiserer ansvarsforhold og aktsomhetskrav staten stiller til alle offentlige virksomheter. Rettslig spørsmål er om offentlige oppdragsgivere kan være å bebreide for ikke å ha handlet annerledes der brudd på menneskerettighetene i leve- randørkjeden blir avdekket.
Dersom en kommune inngår kontrakt med en leverandør, vel vitende om at produksjon av relevant ytelse medfører brudd på menneskerettighetene kan det innebære samtykke til men- neskerettighetsbrudd. Dette vil neppe bli satt på spissen ettersom en gitt kontraktsfestet vare- produksjon neppe vil ha stort nok volum til klart å identifisere medvirkning. I tillegg ønsker ikke offentlig virksomheter slike situasjoner, særlig på grunn av fare for omdømmetap hvis forholdet blir offentlig kjent. Dette fikk Stavanger kommune erfare i 2007, da det ble avdek- ket at brostein benyttet til å utsmykke byens torg sannsynligvis stammet fra barnearbeid i In- dia.100 Kontrakten inneholdt krav om etiske standarder, men leverandørens oppfølging var mangelfull. Kommunen selv var lite å bebreide. I ettertid medførte saken innstramming i kommunens rutiner, og Stavanger initierte standardiserte rutiner i kommune-Norge, og et sen- tralt leverandørerregister for norske kommuner.
FNs veiledende prinsipp 8 og 9 forplikter statene til å sikre retningslinjer (”adequate domestic policy”) og bevissthet (”State-based institutions (..) are aware”) om etterlevelse av menneske- rettighetene i form av aktsomhetsvurderinger.101 Et viktig element i statens aktsomhetsvurde- ringer er utvikling av kriteriesett knyttet til såkalte «høyrisiko-produkter»,102 det vil si vareka- tegorier fordelt på produksjonsland der det er ansett som svært sannsynlig at brudd på men- neskerettigheter forekommer. Oppdragsgiver kan imidlertid ikke avvise en leverandør på bak- grunn av produksjonens eller leverandørens opprinnelsesland. Det vil være brudd på prinsip- pet om likebehandling nedfelt både i EUs anskaffelsesdirektiv, og regelverkets formålsbe- stemmelser.103 Hver leverandør må vurderes konkret. Høyrisikolisten gir likevel generell bak- grunn for vurderinger knyttet til krav i øvrige ILO-konvensjoner, og utgjør verktøy for opp- følging av prinsipp 5, om tilsyn for å styrke menneskerettslige forpliktelser.
99 LOA§1
100 http://www.aftenbladet.no/nyheter/lokalt/Pastander-om-barnearbeid-hos-Tusenars-leverandor-2240628.html
101 UN GP nr. 8 og 9, og IEH/Utenriksdepartementet (2013).
102 http://www.dol.gov/ilab/reports/pdf/2012TVPRA.pdf
103 LOA §1 og FOA §1-1.
20
I vurderingen av om offentlig oppdragsgiver kan være å bebreide for ikke å ha handlet anner- ledes er det relevant om det er stilt etiske krav i kontrakten, om standardiserte kontraktsformu- leringer eller andre bransjenormer for sosialt ansvar er benyttet, om høyrisikolisten er vurdert, om det er foretatt rimelig vurdering av leverandørens evne til å oppfylle fastlagte sosiale krav, og om det finnes effektive klagemekanismer i leverandørkjeden. Med andre ord kan manglen- de gjennomføring av risikoanalyse medføre brudd på aktsomhetskrav. Dette må avgjøres kon- kret. Der medansvar for menneskerettighetsbrudd i leverandørkjeden blir påvist, kan staten gjennom de veiledende prinsipper være pålagt å gi skadelidte adgang til effektive klageinstan- ser (”effective remedy”),104 men dette er svakt utviklet og ikke rettslig forankret.
Utfordringene med å utvikle effektive sanksjonssystemer kan synliggjøres gjennom et eksem- pel: Produksjon av tekstiler skjer hovedsaklig utenfor EU/EØS-området, der arbeidsrettslov- givning og håndheving ofte er svakt utbygget. Nasjonal lovgivning som reguleringsmekanis- me har ofte flere svakheter; regelbrudd er vanskelig å avdekke og sanksjonere, og lovgiv- ningsprosesser kan være trege. Bakgrunnen er sammensatt; statene ønsker å tiltrekke investe- ringer og prioriterer ikke strenge regelverk, men mangler kunnskap og ressurser til nødvendig oppfølging, også av konvensjonsforpliktelser om å etterleve grunnleggende menneskerettighe- ter. Det er også utfordrende for ansvarlige leverandører.105 Samtidig vil eventuelle ekstraterri- torielle klausuler som gir adgang til sanksjoner ofte bli oppfattet som proteksjonistisk i verts- landet, fordi det indirekte begrenser næringsutvikling og utenlandske investeringer. FNs vei- ledende prinsipp 9 erkjenner dette og oppfordrer statene til å innarbeide retningslinjer for et- terlevelse (”maintain domestic policy space”) som del av statlige investeringsprosjekter.
Hjemmelsgrunnlag for relevante aktsomhetsnormer og ekstraterritorielt ansvar er begrenset.
Selv om menneskerettighetene er universelle er statlig regulering av ekstraterritorielle aktivi- teter der hjemmehørende virksomheter medvirker til menneskerettighetsbrudd i utlandet ikke påkrevd, men det er heller ingen generelle skranker.106 FNs veiledende prinsipper angir dette som del av statens ansvar, og oppfordrer statene til innarbeiding i nasjonale handlingspla- ner.107 Hverken Norge eller EU har klar hjemmelsadgang, og blant de EU-land som har utar- beidet handlingsplan er det ulik oppfatning av ansvarets rekkevidden. Danmark foreslo i sin handlingsplan samordning i Det europeiske råd, og skal nedsette nasjonal arbeidsgruppe for å vurdere ekstraterritorielt straffeansvar,108 men dette er hittil ikke fulgt opp.
104 FNs veiledende prinsipp.25.
105 Jf. ”Suppliers speak up”, IEH (2014) og ”Store ord – etikkfattig handling”, FIVH (2012)
106 OECDs retningslinjer for multinasjonale selskaper anbefaler mor-selskaper å rapportere på selskapets globale operasjoner. Regnskapsloven §3-1(3) c hjemler slik rapporteringsplikt.
107 UN OHC (2011), s.3-4. Se også Jesnes (2014), s.17-18.
108 Danmarks nasjonale handlingsplan (2014), s.15-16.
