Utbedringskostnadenes betydning for
mangelsspørsmålet etter avtalen og loven når en
eiendom er solgt «som den er».
Kandidatnummer: 631
Leveringsfrist: 25.11.2017 kl. 1200 Antall ord: 17827
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Oppgavens tema og problemstilling ... 1
1.2 Rettslige utgangspunkter ... 1
1.3 Presisering av oppgavens problemstilling... 3
1.4 Rettskildebildet ... 4
1.5 Fremstillingen videre ... 6
2 NÆRMERE OM BEGREPSBRUKEN OG RISIKOEN SOM SKAL FORDELES MELLOM PARTENE. ... 7
3 FORBEHOLDETS BETYDNING FOR PARTENE. ... 8
3.1 Selgers behov for forbehold ... 8
3.2 Betydningen av forbeholdet for kjøperens disposisjon. ... 9
3.3 Betydningen for partene av en forutsigbar begrensning av forbeholdets rekkevidde.... 10
4 AVTALEN ... 11
4.1 Avtalesituasjonen ... 11
4.2 Hva er avtalt når det er tatt et alminnelig forbehold? ... 12
4.3 Forholdet mellom avtalen og loven ... 13
4.3.1 Fravikelighet ... 13
4.3.2 Hvordan kan avtalen gi utbedringskostnadenes betydning for mangelsspørsmålet? ... 13
5 AVHL. §3-9 ANNET PUNKTUM ... 16
5.1 Presentasjon av bestemmelsen. ... 16
5.1.1 Er det en eller to vurderinger? ... 17
5.2 Vurderingen av om feilen innebærer et avvik ... 18
5.2.1 Kjøpesummen ... 19
5.2.2 Tilhøva elles ... 20
5.3 Vesentleg ringare stand ... 21
5.4 Høyesteretts bruk av utbedringskostnadene i mangelsvurderingen. ... 23
5.4.1 Begrepsbruken i analysen av rettspraksis ... 23
5.4.2 Bruken av utbedringskostnadene i tilknytning til kjøpers forventningsgrunnlag ... 23
5.4.3 Vurdering av rettens bruk av utbedringskostnadene i tilknytning til kjøpers forventningsgrunnlag. ... 26
ii
5.4.4 Betydningen av utbedringskostnadene for vesentlighetskravet ... 27
5.4.5 Hvilken prosentgrense skal legges til grunn? ... 29
5.4.6 Hvilken betydning har prosentgrensen? ... 30
5.4.7 Vurdering av rettens vektlegging av utbedringskostnadene i tilknytning til vesentlighetskravet. ... 30
5.5 Mulige begrunnelser for Høyesteretts bruk av utbedringskostnadene i mangelsvurderingen. ... 32
6 NOEN TOLKNINGSSPØRSMÅL KNYTTET TIL HØYESTERETTS BRUK AV UTBEDRINGSKOSTNADENE ... 33
6.1 Er måten kostnadene blir brukt på bindende? ... 33
6.2 Kan de absolutte kostnadene ha selvstendig betydning? ... 36
6.2.1 Høye kostnader ... 36
6.2.2 Lave kostnader ... 37
6.3 Kan man se bort fra kostnadene? ... 38
6.4 Gjelder det noe krav til relevans før en kostnad skal med i mangelsvurderingen? ... 40
6.4.1 Innledning ... 40
6.4.2 Kjøper har grunn til å regne med hele eller deler av kostnadene ... 40
6.4.3 Lojalitetskrav ... 45
6.4.4 Tidsmomentet ... 46
7 OPPSUMMERING OG AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 47
7.1 Oppsummering ... 47
7.2 Avsluttende bemerkninger ... 48
KILDER ... 51
1
1 Innledning
1.1 Oppgavens tema og problemstilling
Det overordnede temaet for oppgaven er boligselgerens mangelsansvar når han har tatt et
«som den er» forbehold.
Hvis det oppstår et mangelsansvar på selgers hånd kan dette innebære at han må betale prisavslag eller erstatning til kjøper. En typisk situasjon ved salg av bolig er at kjøper ønsker å holde selger ansvarlig for kostnadene til utbedring av en påstått mangel ved eiendommen.
Oppgavens problemstilling er hvilken betydning kostnadene til utbedring skal ha allerede for spørsmålet om selger er ansvarlig, altså i selve mangelsvurderingen.
En avtale innebærer at partene må oppfylle sine avtaleforpliktelser1. Ved salg av bolig vil selgers hovedforpliktelse være å overlevere boligen i avtalt stand. Utgangspunktet for mangelsvurderingen er derfor en sammenligning av avtalt stand med faktisk stand. Hvis sammenligningen avdekker et misforhold har selgeren misligholdt sin forpliktelse uavhengig av hva det vil koste å sette boligen i avtalt stand.
Ved kjøp av bolig gis likevel kostnadene til å utbedre en feil betydning for spørsmålet om selger er ansvarlig for den. Videre i oppgaven skal jeg gjøre rede for og vurdere betydningen utbedringskostnadene har for selgers mangelsansvar etter kjøpsavtalen og loven.
1.2 Rettslige utgangspunkter
I den norske boligomsetningen er det vanlig at selger tar et «som den er» forbehold2. Når det er tatt et slikt forbehold vil avtalen i utgangspunktet bestemme at selger skal være uten ansvar for boligens egenskaper. For at selger likevel skal være ansvarlig må dette skyldes at kjøpsavtalen er ugyldig eller blir gjenstand for revisjon etter avtalerettslige ugyldighetsregler som for eksempel avtl. §363.
1 LOV-1687-04-15 Norske lov/NL 5-1-1
2 Anderssen 2016 s. 142
3 LOV-1918-05-31-4 Avtaleloven/avtl.
2
En annen mulighet er at avtalefriheten er lovbegrenset. Frivillig salg av fast eiendom reguleres ved lov av 3. juni 1992 nr. 93 Lov om avhending av fast eiendom4. Loven begrenser rekkevidden av «som den er» forbeholdet i §3-9, som lyder slik:
§3-9 Eigedom selt «som han er»
Endå om eigedommen er selt «som han er» eller med liknande allment atterhald, har eigedomen likevel mangel der dette følgjer av §§3-7 og 3-8.
Eigedomen har også ein mangel dersom han er i vesentleg ringare stand enn kjøparen hadde grunn til å rekne med ut frå kjøpesummen og tilhøva
elles.
Første punktum innebærer at selger ikke kan fraskrive seg ansvaret for feil eller manglende opplysninger om boligen. Regelen i annet punktum medfører at selger bare kan overføre deler av risikoen for skjulte feil på kjøper.
Etter Høyesteretts tolkning av avhl. §3-9 annet punktum kan kjøper ha kvantitative og kvalitative forventninger til boligen5. Det kvantitative element kommer retten frem til ved å beregne hvilken prosentandel utbedringskostnadene utgjør av kjøpesummen. Deretter holdes denne andelen opp mot en terskel i form av en prosentgrense. Fremgangsmåten omtales som
«prosentlæren»6.
Fremgangsmåten fremgår ikke uttrykkelig av de øvrige rettskildefaktorene, og Høyesterett har ikke gjort rede for hvilke hensyn som ligger til grunn for den. Ved at man benytter en prosentgrense introduseres et absolutt moment i den ellers relative vurderingen, noe som kan anses å styrke forutsigbarheten av regelen. Høyesterett kan tolkes slik at det nettopp er å styrke forutsigbarheten som er begrunnelsen for å angripe mangelsvurderingen på denne måten.
4 Avhendingsloven/avhl.
5 Rt. 2010 s. 103 avsnitt 39
6 Bergsåker 2013 s. 201
3
1.3 Presisering av oppgavens problemstilling.
I oppgaven vil jeg forutsette at avhl. §3-9 er tvingende for kjøpsavtalen, og at selger har tatt et alminnelig forbehold. Spørsmålet om avtalen rammes av avtalerettslige regler for revisjon og ugyldighet vil ikke behandles.
Etter avhl. §3-9 første punktum gjelder ikke «som den er» forbeholdet hvis selger har tilbakeholdt opplysninger eller har gitt feil opplysninger om boligen. Det er disse forholdene som reguleres av avhl. §§3-7 og 3-8. Ved brudd på selgers informasjonsplikt vil utbedringskostnadene knyttet til feilen hovedsakelig ha betydning for omfanget av selgers ansvar, og liten betydning for mangelsspørsmålet7. Jeg vil derfor ikke gå inn på hvilken betydning kostnadene har for mangelsvurderingen etter avhl. §3-7 og §3-8.
Oppgaven vil gjelde bruken av utbedringskostnadene ved risikofordelingen for skjulte feil etter avhl. §3-9 annet punktum. Jeg vil poengtere at problemstillingen kun gjelder hvilken betydning utbedringskostnadene har for risikofordelingen. Når jeg omtaler og vurderer betydningen utbedringskostnadene gis i mangelsvurderingen er det altså som et moment i en større vurdering.
Bruken av utbedringskostnadene reiser mange rettslige spørsmål. Flere av disse er knyttet til hvilke størrelser som skal inngå i prosentberegningen. For eksempel kan det problematiseres om prosentlæren er anvendelig når utmålingen av et eventuelt prisavslag skal skje ut fra verdireduksjonen og ikke utbedringskostnadene jf. avhl. §4-12. Det er også stilt spørsmålstegn ved om loven skal forstås slik at det er utropsprisen og ikke kontraktssummen som kan benyttes i prosentberegningen8. Videre kan det problematiseres hvilken betydning det skal ha hvis verdien av tomten står for størstedelen av kjøpesummen9.
I oppgaven er det betydningen av kostnadene i mangelsvurderingen jeg skal behandle.
Problemstillingene knyttet til hvordan man kommer frem til størrelsene som skal med i mangelsvurderingen vil jeg ikke drøfte særskilt, med unntak av spørsmålet om det gjelder noen krav til relevans før en kostnad skal med i vurderingen.
7 Både avhl. §3-7 og §3-8 stiller et krav til kausalitet før en manglende eller feil opplysning medfører mangelsansvar for selger. Kausalitetskravet kan medføre at feil som har lave eller ubetydelige kostnader til utbedring ikke er mangler etter bestemmelsene. Se for eksempel FinKN-2017-458
8 Bergsåker 2013 s. 190
9 Syrstad 2005
4
Tvister angående skjulte feil oppstår ofte før utbedringen foretas. Det er derfor gjerne fagkyndige beregninger av hva kostnadene vil bli som får betydning i mangelsvurderingen.
Dette reiser prosessuelle spørsmål knyttet til rettskraft10, edisjonsplikt under saksforberedelse, bevisbedømmelse og sakkyndig vitner og meddommere. Av plasshensyn vil jeg ikke behandle prosessuelle spørsmål i denne oppgaven.
Selger har mulighet til å forsikre mangelsansvaret. Forsikringsdekningen innebærer både dekning av ansvaret og fri saksbehandling og sakførsel når kjøper retter mangelskrav mot selger. Høyesterett har fastslått at selgers forsikring av mangelsansvaret ikke har betydning for selve mangelsvurderingen11. Ved vurderingen av hvilken betydning utbedringskostnadene har er det derfor ikke relevant hvorvidt selger har forsikret et mulig ansvar. Jeg legger dette til grunn også for min behandling av oppgavens problemstilling.
1.4 Rettskildebildet
Selgers ytelsesplikt har sitt grunnlag i avtalen, og avtalen vil derfor i utgangspunktet være rettskildefaktoren som gir svar på spørsmålet om hvilken tilstand selger må overlevere boligen i12. I en kjøpsavtale om fast eiendom vil gjerne avtalen ha et skriftlig uttrykk i form av en kjøpekontrakt. I tillegg utarbeides det ofte markedsføringsmateriale forut for salget som har stor betydning for fastleggelsen av selgers leveringsforpliktelse.
Siden loven begrenser rekkevidden av «som den er» forbeholdet vil likevel lovbestemmelsen og tilknyttede rettskildefaktorene kunne være det primære rettsgrunnlaget for å fastslå selgers leveringsforpliktelse, herunder utbedringskostnadenes betydning for forpliktelsens innhold.
Avhendingsloven bygger i stor grad på kjøpsloven13. Kjøpsloven har også en lovbegrensning på rekkevidden av «som den er» forbehold14. Det samme har enkelte andre kontraktslover15. Kjøpslovens begrensing på forbeholdet er en videreføring av §45 b i kjøpsloven av 1907.
10 I sak 17-136510ASK-BORG/04 avsagt 09.11.2017 begjærte kjøperne gjenåpning av tidligere sak der vesentlighetskravet ikke var funnet oppfylt. Grunnlaget for begjæringen var forlik inngått med selgerne angående andre forhold som ble avdekket etter at dommen ble rettskraftig. De ble anført at dette var nye forhold angående samme tvistegjenstand jf. tvl. §31-4. Lagmannsretten avviste anken over tingrettens kjennelse som forkastet begjæringen om gjenåpning. Begrunnelsen var at de faktiske forholdene som det var inngått forlik om ikke gjaldt samme tvistegjenstand som saken som ble begjæret gjenåpnet.
11 Rt. 2002 s. 1425 side 1430 siste avsnitt.
12 Monsen 2012 s. 323
13 Ot.prp.nr.66(1990-1991) s. 92
14 Lov-1988-05-13-27 Kjøpsloven § 19.
15 Jf. fkjl. §17, husll. §2-5 og hvtjl. §17 (2).
5
Denne bestemmelsen ble tatt inn for forbrukerkjøp ved en lovendring i 1974 16. Også lovtekst, forarbeider, rettspraksis og andre rettskildefaktorer knyttet til nåværende og tidligere kontraktslover er relevante for tolkningen av avhl. §3-9 annet punktum, selv om de gjelder andre kontraktsgjenstander17.
Kjøpsloven bygger på FN-konvensjonen om internasjonale løsørekjøp (CISG)18. De tette forbindelseslinjene mellom kjøpsloven og avhendingsloven tilsier at CISG og tilknyttede rettskildefaktorer er relevante for tolkningen av avhendingsloven. Også internasjonale modellregler som PECL, UPICC og DCFR kan være relevante for norske internrettslige kontraktsregler19. I utgangspunktet kan også EU/EØS rettslige regler få anvendelse på norske kontrakter20.
De internasjonale rettskildefaktorene gjelder andre kontraktsgjenstander og er til dels positivt avgrenset mot fast eiendom21. Problemstillingen oppgaven reiser kan derfor anses som et rent
«nasjonalrettslig anliggende»22. Jeg har ikke funnet internasjonale rettskildefaktorer som kan bidra i vurderingen av tolkningsspørsmålene som oppgaven reiser. Selv om de internasjonale rettskildefaktorene er relevante og av potensielt stor vekt, viser jeg derfor ikke til slutninger fra disse rettskildefaktorene når tolkingsspørsmålene i oppgaven skal behandles.
Betydningen av utbedringskostnadene i mangelsvurderingen er et resultat av en domstolskapt lære. Høyesterettspraksis angående denne læren vil være en sentral rettskildefaktor for å behandle oppgavens problemstilling. Avhendingsloven har foranlediget en økning i antallet mangelssaker som behandles for domstolene. Det foreligger derfor et stort antall saker fra lagmannsretten og tingretten som også er relevante for forståelsen av avhl. §3-9 annet punktum.
På grunn av at selger ofte har forsikret sitt mangelsansvar behandler også Finansklagenemnda mangelssaker mellom kjøper og selgers forsikringsselskap. Nemndsuttalelsene er også relevante rettskildefaktorer og vil bli vist til i oppgaven.
16 Lov om endringer i kjøpsloven 24. mai 1907 nr. 2, særlig med sikte på forbrukervern av 14. juni 1974 nr. 36 (endringslov)
17 I Rt. 2007 s. 1587 avviste retten en analogisk anvendelse av kjøpers avvisningsrett i buofl. §15 (3) på avhendingslovens område.
18 Lilleholt 2017 s. 118
19 Lilleholt 2017 s. 118
20 LOV-1992-11-27-109 EØS-Loven §2
21 Anderssen 2016 s. 98
22 Kruger 1999 s. 229
6
Det er skrevet mye og godt om både avhendingsloven og bruken av utbedringskostnadene i mangelsvurderingen. Når det gjelder utbedringskostnadenes betydning så har denne vært gjenstand for kritikk blant juridiske forfattere, noe som kan tenkes å svekke vekten av dommene som etablerer kostnadenes relevans i mangelsvurderingen23. Høyesterett har imidlertid gjort bruk av utbedringskostnadene i en ny dom24, og kan med det anses å ha bekreftet betydningen utbedringskostnadene har i mangelsvurderingen. Ellers vil juridisk teori både bli benyttet som opplysningskilde og som rettskildefaktor i oppgaven.
Som nevnt innledningsvis kan Høyesteretts bruk av utbedringskostnadene forstås som et forsøk på å styrke forutsigbarheten. Forutsigbarhet er et uttalt formål med avhendingslovens regler25. Forutsigbarhet kan også føre til færre tvister, noe Høyesterett har uttalt er et mål for tolkningen av reglene i avhendingsloven26. Dette og andre hensyn er relevante ved tolkningen av avhl. §3-9 annet punktum. Som regel er også selger en forbruker når bruktboliger omsettes27. Selv om lovbegrensningen springer ut av forbrukervernregler, er derfor ikke hensynet til forbrukervern sentralt ved fastleggelsen av forbeholdets rekkevidde.
1.5 Fremstillingen videre
Før jeg behandler problemstillingen nærmere vil jeg under punkt 2 redegjøre for begrepsbruken i oppgaven og hvilken risiko som skal fordeles mellom partene. Under punkt 3 vil jeg redegjøre for hvilken betydning risikoen har for kontraktspartene.
I punkt 4 vil virkningen av «som den er» forbeholdet som avtaleklausul behandles.
Under punkt 5 vil avhl. §3-9 annet punktum tolkes for å finne frem til hvilken betydning utbedringskostnadene har for vurderingen. Her vil også rettspraksis analyseres og vurderes.
Under punkt 6 vil jeg se nærmere på noen spesifikke tolkningsspørsmål knyttet til betydningen og bruken av utbedringskostnadene.
23 For eksempel på en slik svekkelse jf. Rt. 2010 s. 1445 avsnitt 83 og 84.
24 HR-2017-1073-A
25 Ot.prp.nr.66 (1990-91) s. 17
26 Rt. 2002 s. 1425 side 1430 nest siste avsnitt siste setning.
27 https://www.protectorforsikring.no/#!/eierskifte/80
7
Jeg vil foreta en kort oppsummering under punkt 7. Under samme punkt vil jeg også komme med noen avsluttende bemerkninger angående risikoplasseringen som avhl. §3-9 annet punktum resulterer i.
2 Nærmere om begrepsbruken og risikoen som skal fordeles mellom partene.
En vanlig måte å omtale forholdene som skal vurderes etter avhl. §3-9 annet punktum er
«skjulte mangler»28 eller «skjulte feil og mangler»29. Begrepet mangel vil jeg likevel forbeholde resultatet av vurderingen etter avhl. §3-9 annet punktum. Til tross for at vurderingen også kan omfatte feil som uten forbeholdet ville medført avtalebrudd fra selgers side, finner jeg at begrepet mangel er en lite treffende betegnelse på forholdene som skal være gjenstand for mangelsvurderingen. Jeg vil bruke ordene feil eller skader om de forholdene som kan resultere i at det hefter en mangel ved boligen.
De skjulte feilene som det er tale om å plassere risikoen for består ofte av bygningstekniske feil i kombinasjon med en påvirkning i form av vann eller fukt30. Typiske eksempler er mindreverdige arbeider på våtrom, tak og utvendig drenering.
Skader på bygningen som bare skyldes ytre faktorer som vær og vind vil selger ofte ha en tingskadeforsikring som dekker. Kjøper kan både ha og gis en rett til å tre inn i denne forsikringen jf. avhl. §2-4 tredje ledd og fal. §7-231. Utbetaling fra tingsskadeforsikringen har betydning for omfanget av selgers ansvar32, og vil derfor kunne løse tvister om ansvaret for slike skader. Kostnadene kan likevel være relevante i en mangelsvurdering der flere feil kumuleres.
Hvis feilen anses som skjult og skal vurderes etter avhl. §3-9 annet punktum er dette fordi selger ikke «kjente eller måtte kjenne til» feilen jf. avhl. §3-9 første punktum jf. avhl. §3-7.
Dette innebærer at selger vil være ansvarlig allerede etter første punktum dersom han kjenner
28 LE-2016-98456
29 HR-2017-345-A avsnitt 25
30 Anderssen 2016 s. 178-185
31 Lov-1989-06-16-69 Forsikringsavtaleloven
32 HR-2016-00901-A
8
til risiko for feil eller hvis han kan bebreides tilstrekkelig for å være uvitende33. Har han selv gjort arbeider han ikke er kvalifisert for, eller av annen grunn kjenner til mindreverdige arbeider, må han altså opplyse om dette for å unngå ansvar på grunn av opplysningssvikt.
Dermed er det gjerne konsekvensene av andres feil, enten håndverkere som han har engasjert eller arbeid utført før hans eiertid, som det er aktuelt å holde selger ansvarlig for etter avhl.
§3-9 annet punktum. Dette innebærer at en mulig virkning av lovbegrensningen er at det kan oppstå et objektivt ansvar på selgers hånd for utbedring av andres feil.
I oppgaven er det først og fremst bygningstekniske feil og tilknyttede følgeskader jeg mener når jeg omtaler negative forhold ved boligen som feil eller skader. Det er slik feil som kan være gjenstand for utbedring. Andre omstendigheter som eksempelvis rettsmangler, arealavvik og dårlige naboforhold er det mindre naturlig å anse som utbedret dersom de kan bli avhjulpet ved et økonomisk bidrag. Samtidig er det på det rene at verken forbeholdet eller selgers mangelsansvar etter avhl. §3-9 annet punktum er begrenset til boligens bygningstekniske tilstand.
Det er utgifter til arbeid og materialer for å rette opp bygningstekniske svakheter og følgeskader som er i kjernen av uttrykket utbedringskostnader. Hvilke utgifter som kan regnes som utbedringskostnader har imidlertid ikke blitt nærmere presisert i rettspraksis. Inntrykket praksis etterlater seg er at det foretas en konkret vurdering av om det er sannsynliggjort at kostnadene er nødvendige og forsvarlige, men at uttrykket utbedringskostnader ikke blir tatt til inntekt for noen egentlig begrensning på hvilke typer utgifter som kan tas med34.
3 Forbeholdets betydning for partene.
3.1 Selgers behov for forbehold
Etter loven er det overordnede utgangspunktet at eiendommen har en mangel dersom den ikke er i samsvar med «avtala» jf. avhl. §3-1 første ledd første punktum. Etter forarbeidene omfatter avtalebegrepet det som kommer til uttrykk i en «skriftleg eller munnleg avtale». Men
33 jf. avhl. §3-7. Før selger skal være ansvarlig for en feil han ikke kjente til krever loven at han «måtte»
kjenne til den. Dette er forstått å innebære et krav til selgers aktsomhet, og hvor normen ikke er så streng at det er tilstrekkelig at han burde kjenne til omstendigheten jf. Rt. 2002 s. 696 side 702 fjerde avsnitt.
34 Se for eksempel LG-2016-146392 der verdien av tapt bruksareal tas med.
9
også «ikkje-uutalte foresetnader mellom partane» og «andre meir indirekte omstende» skal tas i betraktning, slik at det man egentlig står ovenfor er avtaletolkning i «vidaste forstand»35. På grunnlag av dette kan man si at selgers leveringsforpliktelse ikke er begrenset til det som direkte følger salgsdokumentene og annen kommunikasjon mellom partene. Selger kan også være ansvarlig for at boligen tilfredsstiller andre forventninger kjøper har så lenge de har grunnlag i en tolkning i vid forstand. Når det gjelder skjulte feil vil det være forventninger til fravær av feil som kan være beskyttet på et slikt grunnlag, og som selger enten må forsøke å avverge eller ta forbehold mot for å unngå ansvar.
Som vi skal se nedenfor beskrives boligen hovedsakelig av selgers profesjonelle medhjelpere.
Selv med profesjonell bistand er det tilnærmet umulig å gi en uttømmende beskrivelse av boligens kvaliteter og egenskaper. En bolig er en komplisert konstruksjon som i lang tid skal tåle både bruk og vær. Ved salg av brukt bolig kan selger kun ha bodd i eiendommen i en begrenset del av dens levetid. Konstruksjonsmessige svakheter og andre negative omstendigheter kan være helt ukjent for selger. Det vil også kunne kreve destruktive inngrep i konstruksjonen for å få full oversikt over slike forhold. Det vil derfor ikke være overkommelig å avverge enhver beskyttet forventning som kjøper kan ha til boligen. En mer farbar vei vil være å ta forbehold, enten spesielle eller generelle. Så får det være opp til kjøper å prise risikoen han overtar i kraft av slike forbehold.
At selger har et beskyttelsesverdig behov for å ta et alminnelig forbehold er også lagt til grunn i rettspraksis. I LB-2007-186809 uttaler retten dette: «Det foreligger i utgangspunktet alltid en større eller mindre grad av risiko for skjulte feil og mangler ved brukte eiendommer. Det er derfor selger har et legitimt behov for … og overføre denne risikoen til kjøper.»
Når dette behovet bare tas hensyn til oppunder vesentlighetsterskelen i avhl. §3-9 annet punktum vanskeliggjøres selgers mulighet til å innrette seg etter kjøpsavtalen.
3.2 Betydningen av forbeholdet for kjøperens disposisjon.
Kjøper på sin side har anledning til å ta forbeholdet med i sin vurdering om han vil kjøpe boligen, og hvilken pris han er villig til å betale. Dette gjør nok ikke boligkjøperne i dagens marked. Man får nesten ikke kjøpt brukte boliger uten at forbeholdet er en del av avtalen36, og
35 Ot.prp.nr.66 (1990-1991) s. 78
36 Anderssen 2016 s. 141-143
10
boliger omsettes i en auksjonslignende situasjon37. Hva kjøper ender opp med å betale er derfor i liten grad et resultat av forbeholdet.
Hvis man forutsetter at forbeholdet har betydning for prisen, er det en vurdering av hvor sannsynlig det er at boligen har skjulte feil og skader som ligger til grunn for kjøpers disposisjoner. Også for kjøper er det tilnærmet umulig å ha fullstendig oversikt over denne risikoen. Det er derfor bare feil som er påregnelige for kjøper han har mulighet til å vurdere de eventuelle økonomiske konsekvensene av. Upåregnelige feil kan stille kjøper i en helt annen økonomisk situasjon enn han hadde mulighet til å forutse før kjøpet. Under denne forutsetningen kan lovbegrensningen anses å styrke kjøpers innrettelsesmulighet. Han kan disponere vitende om at hvis det oppdages betydelige og uforutsigbare feil så er dette selgers risiko.
3.3 Betydningen for partene av en forutsigbar begrensning av forbeholdets rekkevidde.
I 2015 bodde 82% av befolkningen over 16 år i en bolig som husholdningen eide38. Reguleringen av avtaleforholdet som etablerte eierskapet er derfor av potensiell betydning for store deler av den voksne befolkningen. Anderssen har beregnet at det ble omsatt omtrent 121 000 boliger i 201439. Problemstillingen har med andre ord aktualitet for et stort antall boligeiere.
Prisen på boliger har vært gjenstand for en tilnærmet uavbrutt vekst siden bankkrisen på 90- tallet40. Ser man prisstigningen i sammenheng med utviklingen i reallønn og vekst i privathusholdningenes gjeld41 er det grunn til å tro at deler av prisstigningen er lånefinansiert.
Siden andelen av eide boliger har vært stabil de siste 20 årene42 vil det vanlige være at en eller begge partene også er part i en annen samtidig kjøpsavtale gjeldende bolig. Disse tallene gir grunnlag for å hevde at parter i avtaler om kjøp av bruktbolig ofte er økonomisk sårbare.
Det vil derfor være av stor betydning for partenes innrettelse å kunne forutsi hvem som skal bære de økonomiske konsekvensene hvis det avdekkes en negativ omstendighet ved boligen.
37 Anderssen 2016 s. 109
38 https://www.ssb.no/bygg-bolig-og-eiendom/statistikker/bo
39 Anderssen 2016 s. 132
40 Anderssen 2016 s. 108
41 https://www.finanstilsynet.no/nyhetsarkiv/pressemeldinger/2016/finansielle-utviklingstrekk-2016
42 https://www.ssb.no/bygg-bolig-og-eiendom/statistikker/bo
11
Ved å presisere rekkevidden av «som den er» forbeholdet styrkes partenes mulighet til å innrette seg etter kjøpsavtalen, med andre ord oppnår man forutberegnelighet. Som nevnt kan Høyesteretts bruk av utbedringskostnadene tolkes dithen at bruken er ment å styrke forutberegneligheten av bestemmelsen.
4 Avtalen
Det hører til unntakene at avtalen løser spørsmålet om hvilken betydning utbedringskostnadene skal ha for mangelsspørsmålet. Siden dette er det formelle utgangspunktet for mangelsvurderingen mener jeg likevel at avtalespørsmålet må behandles. I tillegg vil en gjennomgang av avtalesituasjonen kunne sette de øvrige tolkningsspørsmålene i oppgaven i den riktige kontekst.
4.1 Avtalesituasjonen
Avtaler om kjøp av bolig blir ofte inngått uten at det er noen direkte kontakt mellom avtalepartene før etter at avtalen blir bindende ved selgers aksept av kjøpers bud. Selgers alminnelige forbehold kommer typisk til uttrykk i markedsføringsmaterialet og kjøpekontrakten, som begge er forfattet av andre.
Markedsføringsmaterialet inneholder i hovedsak megler og takstmannens beskrivelse av boligen. Fellesvisningene der kjøper besiktiger boligen blir oftest gjennomført av megler uten at selger er til stede. Den eneste informasjonen som flyter direkte fra selger til kjøper er opplysningene i egenerklæringsskjemaet43, som normalt er vedlagt salgsoppgaven.
Avtaleinngåelsen skjer ved at megler formidler bud og budaksept mellom partene.
Måten kjøpsavtalene blir inngått på åpner for en rask boligomsetning. I september i 2016 tok det for eksempel i gjennomsnitt 13 dager å omsette en bolig i Oslo44. Dette er tiden fra boligen er først annonsert til boligen er registrert solgt. Kjøper har i dette tidsrommet funnet frem til annonsen, sannsynligvis besiktiget boligen og gitt et bud som selger har akseptert.
Med tanke på hvor stor investering en bolig typisk er må dette anses som en svært hurtig prosess.
43 Dette er et avkrysningsskjema der selger krysser av for ja, nei eller vet ikke på spørsmålene i skjemaet.
Selger kan også gi korte kommentarer i skjemaet.
44 http://eiendomnorge.no/wp-content/uploads/2017/10/Boligstatistikk-sep_2017_03_LEIEPRIS.pdf
12
Først når kjøpsavtalen er bindende for partene møtes de for å undertegne skriftlig kontrakt.
Når megler benyttes er kontrakten utarbeidet av megler med utgangspunkt i en standardkontrakt som meglerkjeden har utarbeidet. Avtaleklausuler i tillegg til standardkontraktens bestemmelser kan påføres hvis partene er enige om innholdet. Vanligvis forløper kontraktsmøte ved at megler forklarer innholdet i kontrakten og at partene deretter signerer uten å gjøre tilføyelser.
4.2 Hva er avtalt når det er tatt et alminnelig forbehold?
Forbrukerrådets standardkontrakt45 kan her tjene til eksempel:
Forbehold om eiendommens tilstand
Eiendommen selges «som den er», det vil si i den stand den var ved kjøperens besiktigelse, jf. avhendingsloven § 3-9, dog med eventuelle
forbehold tatt i denne kontrakten.
Et «som den er» forbehold kan enten forstås som en beskrivelse av kontraktsgjenstanden eller som ansvarsfraskrivelse for kontraktsgjenstandens egenskaper. Forbeholdet innebærer uansett en avtalefestet begrensning på kjøperens mulighet til å gjøre selger ansvarlig46.
Dersom man legger til grunn at forbeholdet inneholder en beskrivelse av boligen, vil forbeholdet gjøre enhver tilstand boligen er i kontraktsmessig47. En naturlig forståelse av forbeholdet vil da være at avtalen overfører risikoen for boligens egenskaper på kjøper.
Forbeholdet gjør ikke noe unntak for negative omstendigheter som kjøper var ukjent med og som medfører kostnader til utbedring. Kostnader til å utbedre eventuelle feil vil derfor ikke ha betydning for spørsmålet om selger har oppfylt kjøpsavtalen.
Utbedringskostnadenes betydning for dette forbeholdets rekkevidde vil derfor måtte fastlegges ved å tolke lovbegrensningen i avhl. §3-9 annet punktum.
45 https://www.forbrukerradet.no/kontrakter/eiendom/kjop-av-fast-eiendom/
46 Ot.prp.nr.25 (1973-1974) s. 42
47 Bergsåker 2013 s. 186
13 4.3 Forholdet mellom avtalen og loven
4.3.1 Fravikelighet
Lovens begrensning på forbeholdets rekkevidde er ufravikelig dersom kjøperen er en fysisk person som ikke hovedsakelig opptrer i næringsvirksomhet jf. avhl. §1-2 annet og tredje ledd.
Loven definerer forbrukerkjøp ut fra kjøperens stilling, uavhengig av om selger er profesjonell.
Når loven begrenser rekkevidden av forbeholdet innebærer dette ikke at selger er forhindret fra å ta på seg større risiko for skjulte feil enn den som følger av loven. Både avtalen for øvrig og selve forbeholdet kan derfor gi utbedringskostnadene betydning for mangelsspørsmålet til kjøpers gunst.
Når det gjelder lovens spesielle mangelsgrunnlag har Høyesterett i Rt. 2008 s. 1281 uttalt at
«som den er» forbeholdet kan gis anvendelse også på forskriftsmangler48, så lenge den manglende forskriftsmessigheten ikke er vesentlig etter avhl. §3-9 annet punktum.
I utgangspunktet er det vanskelig å se for seg at kravet til formålstjenlighet i avhl. §3-2 første ledd skal ha selvstendig betydning for forbeholdets rekkevidde i tillegg til avhl. §3-9. Hvis kjøpers tilkjennegitte formål med kjøpet er kommet til selgers kunnskap kan dette anses som et spesielt avtalevilkår som må gå foran selgers generelle forbehold. Bygger forventningen til formålet på uriktige eller manglende opplysninger vil avhl. §3-9 første punktum også ramme forventingssvikten. Er boligen ikke egnet til boligformål vil dette være et vektig argument for vesentlighet etter avhl. §3-9 annet punktum.
Kjøperens rett til tilbehør etter §3-4 til §3-6 begrenses ikke av «som den er» forbeholdet49. Skulle tilbehøret lide av skulte feil vil imidlertid forbeholdet kunne gjøres gjeldende. Heller ikke bestemmelsen om utvendig arealsvikt i avhl. §3-3 berøres av som den er forbeholdet50. 4.3.2 Hvordan kan avtalen gi utbedringskostnadenes betydning for
mangelsspørsmålet?
Selger kan påta seg en større risiko for skjulte feil enn den som følger av lovbegrensningen.
Jeg kjenner ikke til noen standardkontrakt med et slikt innhold, men for å belyse poenget kan man tenke seg følgende klausul i kontrakten:
48 Dommens avsnitt 53
49 Bergsåker 2013 s. 224
50 Ot.prp.nr.66 (1990-1991) s. 92
14
Forbehold om eiendommens tilstand
Eiendommen selges som den er. Selger kan bare holdes ansvarlig dersom kjøper har fått feil, ufullstendige eller villedende opplysninger jf. avhl. §3-9
første punktum jf. avhl. §3-7 og §3-8. Selger er også ansvarlig dersom kjøper påføres uforholdsmessig høye kostnader på grunn av skjulte feil eller
skader jf. avhl. §3-9 annet punktum.
Her vil forbeholdets ordlyd gi utbedringskostnadene betydning, samtidig som det vises til lovbegrensningen.
Hvis man legger til grunn at forbeholdets fremheving av utbedringskostnadene utvider selgers risiko sammenlignet med lovbegrensningen, oppstår spørsmålet om det er avtalens eller lovbegrensningens risikoplassering som skal legges til grunn.
Etter alminnelige avtalerettslige prinsipper er målet for avtaletolkning å finne partenes felles forståelse51.
Det vil være vanskelig å påvise en felles forståelse mellom parter som ikke har kommunisert direkte. Når det ikke lar seg påvise at partene er enige om noe annet vil utgangspunktet være at den skriftlige avtalens ordlyd anses å uttrykke partenes vilje. Dette utgangspunktet utfordres av at partene verken har forfattet eller blitt forelagt den skriftlige avtalen før avtaleinngåelsen.
Det vil i en slik situasjon ha formodningen mot seg at partene har et bevisst forhold til ordlyden i meglerkjedens standardkontrakt, og at den derfor ikke uttrykker partenes vilje.
Men det kan hevdes at avtalens ordlyd gir grunnlag for berettigede forventninger til rekkevidden av selgers forbehold.
Fra selgersiden kan det argumenteres med at man ved tolkningen av forbeholdet må ta hensyn til at det er en standardkontrakt som ingen av partene har forfattet, og at en henvisning til avhl. §3-9 tilsier at bakgrunnsrettens løsning skal legges til grunn. Selger kan også anføre at ordlyden i kjøpekontrakten ikke representerer noen reel disposisjon fra selgers side52.
I HR-2017-345-A var dette tolkningsspørsmålet aktuelt. I saken var boligen i henhold til kjøpekontrakten solgt «i den stand den var ved kjøpers besiktigelse, jf. avhl. §3-9».
51 Hov/Høgberg 2009 s. 266
52 Hov/Høgberg 2009 s. 271
15
Spørsmålet var om lekkasjer fra boligens baderom som oppsto etter kjøpers besiktigelse, men før overtakelsen, var omfattet av forbeholdet. Dette var av betydning for mangelsvurderingen.
Hvis forbeholdet ble ansett å omfatte feil som oppsto i dette tidsrommet måtte mangelsvurderingen skje etter avhl. §3-9 annet punktum.
Høyesterett la til grunn at forbeholdets ordlyd fastla selgers leveringsforpliktelse til den stand boligen hadde ved kjøpers besiktigelse53. Avvik fra denne tilstanden vil da innebære et kontraktsbrudd, og selgers ansvar kunne forankres i avhl. §3-1 som bestemmer at boligen skal være i henhold til avtalen. Retten fant ikke grunnlag for å tolke avtaleklausulen innskrenkende54.
Det er mulig å se for seg at resultatet ville blitt et annet dersom forbeholdet ikke hadde knyttet avtalt stand til tidspunktet for kjøpers besiktigelse. Hvis avtalen bare regulerer selgers leveringsplikt ved et alminnelig forbehold som ikke knyttes til noe bestemt tidspunkt kan loven leses slik at avhl. §3-9 annet punktum er bestemmende for mangelsspørsmålet. Det kan derfor hevdes at ordlyden i forbeholdet skapte en større leveringsforpliktelse enn den som følger av lovens begrensning. Ordlyden plasserte all risikoen for tilstandsendringer etter kjøpers besiktigelse hos selger, en risiko som ellers ville vært begrenset av avhl. §3-9 annet punktum55.
For min del må dommen forstås slik at verken avtalesituasjonen eller en henvisning til avhl.
§3-9 vil være tilstrekkelig grunnlag for å tolke kjøpekontrakten innskrenkende til kjøpers ugunst. Hvis ordlyden i standardkontrakten gir utbedringskostnadene betydning til kjøpers gunst, vil denne føre til at forbeholdets rekkevidde blir mindre enn den som følger av avhl.
§3-9 annet punktum. I et slikt tilfelle vil avtalens innhold bestemme selgers leveringsforpliktelse, og også utbedringskostnadenes betydning for forpliktelsens innhold.
53 Jf. avsnitt 27 i dommen.
54 Avsnitt 43
55 Dommen reiser flere problemstillinger angående betydningen av at forhold oppdages eller oppstår i dette tidsrommet. Jeg vil ikke behandle disse spørsmålene nærmere.
16
5 Avhl. §3-9 annet punktum
5.1 Presentasjon av bestemmelsen.
Jeg minner om ordlyden i bestemmelsen:
«Eigedomen har også ein mangel dersom han er i vesentleg ringare stand enn kjøparen hadde grunn til å rekne med ut frå kjøpesummen og tilhøva elles.»
Regelen begrenser «som den er» forbeholdet til å gjelde feil som ikke innebærer at boligen er i vesentlig dårligere stand enn det kjøperen hadde grunn til å forvente. Begrensningen er en objektiv risikobestemmelse som ikke forutsetter noe klanderverdig fra selgers side før forbeholdet settes til side56.
Bestemmelsen gir anvisning på en konkret og skjønnsmessig vurdering, der det avgjørende er hva kjøper har grunn til å regne med. Loven innebærer derfor ingen begrensing på partenes frihet til å avtale kjøp av en bolig som er i dårlig forfatning. Det som begrenses er hvor stor risiko for upåregnelige feil som selger kan overføre på kjøper i kraft av forbeholdet. Det følger av dette at feilen i seg selv aldri kan være vesentlig i lovens forstand. Det er avviket mellom forventbar og faktisk stand som er underlagt vesentlighetskravet, og som kan være rettsstiftende dersom kravet er oppfylt.
Bestemmelsen nevner ikke utbedringskostnadene som et moment i mangelsvurderingen.
Tolkningsspørsmålet her er hvilken betydning utbedringskostnaden knyttet til feilen likevel kan ha i vurderingen som lovteksten viser til.
I vurderingen av hva kjøper har grunn til å regne med gir ikke lovteksten grunnlag for at kostnadene til å utbedre feilen kan bidra i særlig grad. Er feilen dyr å utbedre, men kjøper måtte regne med feilen taler lovteksten for at feilen ikke er en mangel. Er feilen billig å utbedre, men kjøper hadde ingen grunn til å regne med den kan lovteksten anses å tale for at feilen er en mangel. I det siste tilfellet vil kravet til vesentlighet kunne medføre at upåregnelige feil ikke rammes. Størrelsen på utbedringskostnadene vil derfor kunne si noe om feilens omfang isolert sett, men også beskrive avviket dersom kjøper ikke har grunn til å forvente feilen eller kostnadene.
56 Rt. 2008 s. 963 avsnitt 27
17 5.1.1 Er det en eller to vurderinger?
Rent språklig synes bestemmelsen å stille to krav før en eller flere feil omfattes av lovens begrensing på selgers forbehold. Før det er nødvendig å vurdere rekkevidden av selgers forbehold må det avdekkes feil som kjøper ikke hadde grunn til å regne med57. Når kjøper ikke har grunn til å regne med feilen stiller loven som vilkår at feilen må medføre at boligens tilstand avviker vesentlig fra det kjøper kunne forvente.
Som jeg skal beskrive nedenfor angriper ikke Høyesterett mangelsvurderingen på denne måten. Forklaringen på det kan være de strenge vilkårene for å få en tvist behandlet av Høyesterett58. Saker som gjelder forhold som kjøper hadde god grunn til å regne med vil derfor sannsynligvis ikke bli gjenstand for Høyesteretts behandling.
På grunn av at flere feil kan kumuleres under avhl. §3-9 annet punktum kan det være behov for å avgjøre hvilke feil som er relevante før man vurderer om vesentlighetskravet er oppfylt.
Spesielt gjelder dette når det er tale om å benytte utbedringskostnadene på den måten som Høyesterett gjør i enkelte saker59. I lavere instanser forekommer det at spørsmålet om feilen er påregnelig behandles uavhengig av kravet til vesentlighet. I LE-2016-134930 foretok retten en bevisvurdering og konkluderte med at det ikke var sannsynliggjort pågående setninger av betydning, og viste til at selgerne hadde opplyst om eksisterende setningsskader. Med andre ord forelå det ikke noe avvik fra den stand kjøperne hadde grunn til å regne med. Retten konkluderte deretter på mangelsspørsmålet knyttet til de anførte setningsskadene uten å vurdere de opp mot vesentlighetskravet.
Kjøpers forventningsgrunnlag kan ha forskjellig betydning avhengig av om det er påregneligheten eller vesentligheten som vurderes. La oss si at feilen som skal vurderes er skader på boligens septiktank som gjør den ubrukelig. Vi kan også se for oss at det i salgsdokumentene var opplyst om at tanken var av ny dato og i god stand, men at det forelå et pålegg om å koble eiendommens avløp til offentlig avløpsnett. Opplysningen om tankens tilstand vil da innebære at kjøper ikke hadde grunn til å regne med feil på selve tanken, selv om det forelå et pålegg om tilkobling. Tilkoblingspålegget vil samtidig være et tungt argument mot at feilen er vesentlig når kjøper uansett måtte regne med å koble avløpet fra tanken.
For meg viser dette at vurderingen av om feilen er påregnelig og om en upåregnelig feil er vesentlig er to forskjellige vurderinger. Grunnleggende for begge er imidlertid hva kjøper har
57 Hauge 2010 s. 276
58 jf. tvl. § 30-4 første ledd.
59 Jeg kommer tilbake til dette under punkt 6.4
18
grunn til å regne med, det er dette som er målestokken også for hva som kan regnes som vesentlig.
Videre vil jeg derfor først behandle vurderingen av om det foreligger et avvik. Deretter vil jeg vende blikket mot vurderingen av om avviket er vesentlig. Jeg minner om at oppgavens problemstilling er hvilken betydning utbedringskostnadene har for mangelsspørsmålet.
5.2 Vurderingen av om feilen innebærer et avvik
Etter lovteksten må kjøper ha «grunn til å rekne med» sine forventninger til boligens tilstand.
Språklig taler ordlyden for en konkret påregnelighetsvurdering60. Det er forventningene som kjøper har grunn til å ha til akkurat denne boligen som vurderingen skal munne ut i.
Forutsetningen her er at avtalen plasserer risikoen for feilen hos kjøper ved et «som den er»
forbehold, og at selger har oppfylt sin opplysningsplikt. Det er derfor hvilke forventninger til fravær av skulte feil kjøper kan ha til tross for forbeholdet som må fastlegges.
Når det kreves at kjøper må ha «grunn» til sine forventninger er det naturlig å forstå dette slik at det kreves objektive holdepunkter for forventningene til eiendommens tilstand. Blant annet må kjøper regne med at kjøp av en bruktbolig medfører en risiko for skjulte feil som er et resultat av normal elde og slitasje. Slike feil må anses å ligge i kjernen av det forbeholdet retter seg mot. Subjektive forventninger til hvilken grad boligen er utsatt for elde og bruksslitasje må kjøper sikre ved å få de avtalefestet.
Også Rt. 2002 s. 1425 gir støtte for at kjøpers forventninger må bygge på objektivt grunnlag.
Saksforholdet aktualiserte kjøpers undersøkelsesplikt, og det var gitt så klare risikoopplysninger at det kunne problematiseres om kjøpsavtalen omfattet feilen uten forbeholdet. Førstvoterende uttalte at mangelsvurderingen derfor også kunne skje etter avhl.
§3-1 og §3-10, men foretok drøftelsen i lys av partenes anførsler som gjaldt §3-9 annet punktum. Dommen gir et klart signal om feil som kan knyttes så nært til avtaleinnholdet ikke er en mangel etter avhl. §3-9 annet punktum. Subjektive forventinger til hvilken risiko som følger av boligens opplyste tilstand har ikke kjøper «grunn» til å ha, og forventningene er ikke beskyttet etter avhl. §3-9 annet punktum. Dommen kan også tas til inntekt for at kjøper heller ikke kan ha berettigede forventninger til fravær av feil når han har en oppfordring til å undersøke nærmere og kunne ha avdekket feilen ved vanlige undersøkelser.
60 Kruger 1999 s. 228
19
Vurderingen har likhetstrekk med en abstrakt mangelsbedømmelse61. Men kjøpers normalforventning vil ikke ha noen sterk forankring siden det sjelden vil være noe relevant sammenligningsgrunnlag ved kjøp av brukte boliger. Dette taler for at forventningene må være knyttet til den konkrete boligen. Mer abstrakte forventninger kan imidlertid knyttes til de ulike bygningsdelene. Kjøper kan for eksempel forvente et tak med en vanlig standard og grad av slitasje i lys av bygningsdelens alder dersom det ikke er gitt risikoopplysninger som kan avverge forventningen. Med andre ord vil kjøpers beskyttede normalforventning kunne beskrives som en bolig som holder vanlig bygningsteknisk stand ut fra normene for god byggeskikk på oppføringstidspunktet.
Forventningene som skal fastlegges er til boligens faktiske stand, forventningen kan derfor gjøre feil usannsynlig. Er feilen usannsynlig er også utbedringskostnadene det. Å bruke utbedringskostnadene i mangelsvurderingen vil derfor kunne si noe om hvor kvalifisert avviket fra forventbar stand er. Forutsetninger er at kjøper ikke har grunn til å forvente feilen.
Lovteksten omtaler to momenter som kan gi kjøper berettigede forventninger;
«kjøpesummen» og «tilhøva elles».
5.2.1 Kjøpesummen
Det fremgår ikke direkte av ordlyden, må love leses slik at en høy kjøpesum kan gi grunn til å forvente at boligen er i god stand. Slik forstås kjøpsloven §19 som avhl. §3-9 bygger på62. Lovteksten skiller kjøpesummen ut som et eget grunnlag for kjøpers forventninger. Dette kan tale for at forventninger som bygger på kjøpesummen skal ha en særskilt vekt i vurderingen.
I forarbeidene til husll. §2-5 uttales det at i vurderingen av hva leieren hadde grunn til å regne med vil «Det viktigste momentet … gjerne være leiens størrelse.»63. Dette er et argument for at kontraktssummen kan gi særlige forventninger til boligens stand, og at disse forventningene har stor betydning i mangelsvurderingen.
Ved salg av brukte boliger vil det by på utfordringer å finne et sammenligningsgrunnlag når man skal vurdere om en salgssum er høy eller lav64. Samtidig er det ikke en åpenbar sammenheng mellom kjøpesummen og høy standard på selve boligen. Ofte er det andre
61 Hagstrøm 2012 s. 87
62 Bergsåker 2013 s. 189
63 Ot.prp.nr.82 (1997-1998) s. 156
64 Hauge 2010 s. 277
20
forhold som er bestemmende for kjøpesummen65. En gammel villa på Holmenkollen kan både ha en høy pris og et åpenbart behov for utbedringer. Når kjøperen konkurrerer med andre kjøpere i en budrunde er det også til en viss grad kjøperen selv som bestemmer kjøpesummen.
Det er ikke innlysende at han skal kunne heve forventningsnivået til boligen ved å gi bud over utropsprisen. Dette gjør det mindre naturlig å legge stor vekt på kjøpesummen etter avhl. §3-9 annet punktum.
Når kjøpesummen gir grunnlag for forventninger til boligens tilstand, kan den også gi grunnlag for å forvente fravær av feil eller kostnader til utbedringer. I utgangspunktet vil imidlertid ikke kjøpesummen isolert sett være særlig egnet til å gi slike forventninger. Til det er kjøpesummen i for stor grad bestemt av andre omstendigheter enn boligens bygningstekniske tilstand, alder eller grad av slitasje.
5.2.2 Tilhøva elles
Lovteksten innebærer forøvrig ingen begrensning på hvilke momenter man kan vektlegges i vurderingen. Selv om forbeholdet utelukker at mangelsbedømmelsen kan skje ved at det konstateres et avvik mellom boligens faktiske og avtalte stand, må avtalegrunnlaget likevel være utgangspunktet for hvilken forfatning kjøper har grunn til å regne med at boligen er i66. I praksis vil salgsdokumentasjonen og hvilke forventninger kjøpers besiktigelse av boligen ga grunnlag for være avgjørende. Særlig viktig vil opplysningene i en fagkyndig rapport være.
Det er vanlig at selger i forkant av salget innhenter en teknisk beskrivelse av boligen og at denne er vedlagt som en del av salgsdokumentasjonen67. Den tekniske vurderingen inneholder gjerne opplysninger om alder, tilstand og forventet levetid på ulike bygningsdeler. Er vurderingen også en tilstandsrapport vil det foretas en gradering av tilstanden enkelte av bygningsdelene har. Denne graderingen har stor betydning for den rettslige bedømmelsen av hvor påregnelig en feil er68.
Men også generelle erfaringssetninger kan være bestemmende for forventningene69. Se for eksempel Rt. 2010 s. 103 avsnitt 53 der lagmannsretten uttalelser er sitert og gitt tilslutning.
65 Anderssen 2016 s. 109
66 Hauge 2010 s. 275
67 Det er usikkert akkurat hvor stor andelen er, men det virker å være grunnlag for å mene at det er vanlig Anderssen 2016 s. 207-210
68 Som eksempel jf. HR-2017-1073-A avsnitt 41. Badet i saken var vurdert til tilstandsgrad 1, som er den beste graden et brukt bad kan oppnå.
69 Hauge 2010 s, 276
21
Lagmannsretten sa dette om hva man kan forvente: «påregnelig at en brukt, eldre bolig ikke på ethvert punkt oppfyller alle krav til god håndverkskikk og byggeforskrifter. Slike avvik ved en eldre brukt bolig, uten at forholdet gir seg utslag i funksjonssvikt, vil etter omstendighetene ikke i seg selv representere mangler ved eiendommen i rettslig forstand.»
Opplysningsgrunnlaget kan også gi konkrete forventninger til hva en utbedring av en kjent feil skal koste. Hvis det senere viser seg at forventningen ikke slår til og utbedringen blir dyrere enn forventet kan dette være relevant i mangelsvurderingen. Dette var tilfellet i Rt.
2002 s. 1425. Feilen som ble gjort gjeldende var manglende drenering, grunnmur, ytterveggskonstruksjon og fuktsikring på boligens vestvegg. I forbindelse med salget var det opplyst om vanninntrenging i underetasjen og at dette antagelig skyldtes feil ved dreneringen.
Fra selgersiden var det oppfordret til å undersøke nærmere og problemene var synlige for kjøperne på visning. Feilen besto altså av feilen var mer omfattende og dyrere å utbedre enn kjøperne regnet med.
5.3 Vesentleg ringare stand
Etter ordlyden er det ikke tilstrekkelig at boligen er i dårligere stand enn kjøper kunne forvente, lovteksten innebærer et krav til at misforholdet mellom kjøpers begrunnede forventning og boligens faktiske stand må være kvalifisert70.
Gjenstand for vurderingen er det samlede avvik fra forventbar stand som en eller flere feil representerer. Også i denne vurderingen er det kjøpers berettigede forventning som feilen skal måles opp mot. I forarbeidene til husll. §2-5 uttales det om vesentlighetsvurderingen at det
«avgjørende er hva leieren hadde grunn til å regne med.»71.
Spørsmålet er altså ikke hvor dårlig forfatning boligen er i som følge av feilen. Det er forholdet mellom kjøpers berettigede forventninger og feilen som skal undersøkes. Men kravet til vesentlighet vil nok gjøre feilens karakter, omfang og betydning mer fremtredende i denne vurderingen enn ved en isolert vurdering av om feilen var noe kjøper hadde grunn til å regne med.
70 Anderssen 2016 s. 325
71 Ot.prp.nr.82 (1997-1989) s. 156
22
Lovtekstens nærområde taler for at utbedringskostnadene er relevante i denne vurderingen.
Særlig arten av mangelsansvaret etter kapittel 4 tilsier at de økonomiske konsekvensene av en feil skal ha betydning for hvilke feil som anses vesentlige etter avhl. §3-9 annet punktum.
Rettsvirkningen av at en feil er en mangel er i hovedsak at selger blir ansvarlig for de økonomiske konsekvensene jf. avhl. §4-8. Loven synes derfor å forutsette at en mangel har en negativ økonomisk konsekvens som selger kan holdes ansvarlig for. I forarbeidene uttales det om prisavslag at det er et vilkår at «mangelen utgjer eit verdiminus»72. Å se hen til kostnadene knyttet til en feil vil derfor være i henhold til lovtekstens krav til vesentlighet. Hvis en feil har ingen eller beskjedne økonomiske konsekvenser, står det i dårlig sammenheng med de mulige rettsvirkningene av avhl. §3-9 annet punktum å vurdere feilen som vesentlig.
En mulig økonomisk konsekvens er verdiforringelse. Forarbeidene til fkjl. §17 (a) uttaler at en verdireduksjon som følge av feilen inngår «… som ett av flere momenter i vurderingen.»73. Det er nærliggende å tro at denne uttalelsen retter seg mot den begynnende bruken av utbedringskostnadene i mangelsvurderingen etter avhl. §3-9 annet punktum74.
Forarbeidene til avhl. §3-9 annet punktum siterer kjøpslovens forarbeider som uttaler at misforholdet mellom kjøpsgjenstandens tilstand og det kjøper kunne regne med må være
«utvilsomt»75. I juridisk teori omtales reglen som et «sikkerhetsnett»76. Det er altså en høy terskel før en skjult feil innebærer en mangel etter avhl. §3-9 annet punktum. Dette tilsier at det må kreves økonomiske konsekvenser av en viss størrelse før de kan være et argument for at terskelen er oversteget.
En foreløpig gjennomgang av de lovnære rettskildefaktorene peker altså i retning av at utbedringskostnadene kan være relevante i mangelsvurderingen. Jeg skal nå se på hvordan Høyesterett benytter kostnadene i vurderingen. Som et ledd i analysen vil jeg også fortløpende vurdere Høyesteretts bruk av kostnadene.
72 Ot.prp.nr.66 (1990-91) s. 107
73 Ot.prp.nr.44 (2001-2002) s. 174
74 Se f.eks. RG-1996-435
75 Ot.prp.nr.66 (1990-1991) s. 92
76 Kruger 1999 s. 241
23
5.4 Høyesteretts bruk av utbedringskostnadene i mangelsvurderingen.
Som nevnt innledningsvis har domstolene utviklet en lære der utbedringskostnadenes andel av kjøpesummen har betydning i mangelsvurderingen. Høyesterett poengterer at det er en helhetsvurdering som skal foretas. Jeg vil likevel se nærmere på hvilke momenter i vurderingen som utbedringskostnadene knyttes til og hvordan denne tilknytningen foretas av retten. For min del mener jeg dette er påkrevd for å oppnå en presisering av regelen i avhl. §3- 9 annet punktum.
5.4.1 Begrepsbruken i analysen av rettspraksis
Før analysen vil jeg nå avklare noen begreper som jeg vil benytte for å beskrive rettens bruk av kostnadene.
Retten foretar en beregning av hvilken prosent utbedringskostnadene utgjør av kjøpesummen.
Resultatet av denne beregningen vil jeg omtale som prosentandelen.
Høyesterett vurderer også hvilket krav til størrelsen på prosentandelen avhl. §3-9 annet punktum stiller, resultatet av denne vurderingen vil jeg omtale som prosentgrensen.
Når retten kommer frem til at prosentandelen enten er over eller under den gjeldende prosentgrensen har de gjennomgått en prosess som jeg vil omtale som prosentberegningen.
5.4.2 Bruken av utbedringskostnadene i tilknytning til kjøpers forventningsgrunnlag Den grunnleggende dommen for utbedringskostnadenes betydning i mangelsvurderingen er Rt. 2010 s. 103 «Kistebakkane».
Retten presiserer innledningsvis at mangelsspørsmålet i saken må avgjøres ved bruk av
«standarden» i avhl. § 3-9 annet punktum. Etter førstvoterendes tolkning tilsier ordlyden at denne standarden «bygger på en vurdering av hva kjøper hadde grunn til å regne med ut fra et kvantitativt element – «kjøpesummen» - og et kvalitativt element – «tilhøva elles».
I avsnitt 43 uttaler retten at forholdet mellom kjøpesummen og utbedringskostnadene kan gi
«en viss veiledning» når man skal vurdere hva kjøperen hadde grunn til å regne med ut fra
«kjøpesummen».
Kjøpers forventningsgrunnlag skal altså angi en målestokk som feilen skal måles mot. Denne målestokken fastlegges ved bruk av momentene i lovteksten. Videre under dette punktet skal
24
jeg ta stilling til om skillet mellom kvantitative og kvalitative forventingsgrunnlag også innebærer et skille mellom hvilke typer forventninger grunnlagene gir. Jeg vil også se nærmere på hvilken veiledning det er retten henter ut fra prosentandelen.
Tar man retten på ordet fremstår beregningen av prosentandelen som en avviksvurdering. Når regnestykket settes opp før det tas stilling til om utbedringen er knyttet til en upåregnelig feil, kan dette forstås slik at enhver kostnad innebærer et avvik fra forventningene som kjøpesummen anses å gi grunnlag for.
Den videre drøftelsen i Kistebakkanedommen tyder på at Høyesterett tolker bestemmelsen slik at forventningene kjøper kan ha basert på "kjøpesummen" skiller seg etter sin art fra forventningene som "tilhøva elles" gir grunnlag for. Avsnitt 43 til 51 knytter seg til
«kjøpesummen» og dreier seg om tall og prosenter. Avsnitt 53 til 59 knytter seg til «tilhøva elles» og behandler feilenes faktiske karakter i forhold til kjøpers berettigede forventningsnivå uten å vise til noen tallstørrelser. Dette taler for at retten mener at det kvantitative element i forventingsgrunnlaget gir grunnlag for forventninger som kan tallfestes.
I HR-2017-1073-A var spørsmålet om det skulle gjøres et standardhevingsfradrag i utbedringskostnadene før beregningen av prosentandelen. I den anledning uttalte retten at:
«… etter mitt syn må vurderingen av om eiendommen er i «vesentlig ringare stand» ta utgangspunkt i forskjellen mellom berettiget forventet stand og faktisk stand på eiendommen.
Det må derfor vurderes hva som må til for å sette eiendommen tilbake i den stand som kjøperen kunne forvente. Omfanget av utbedringskostnadene vil på denne måten kunne utgjøre et mål på størrelsen av avviket, slik § 3-9 andre punktum gir anvisning på.»77
Hvis utbedringskostnadenes funksjon er å uttrykke omfanget av avviket vil dette tilsi at feilens forhold til kjøpers forventning allerede er vurdert. Det er denne vurderingen som avdekker ett avvik som kostnadene kan uttrykke størrelsen på.
Disse uttalelsene taler for at utbedringskostnadene representerer avviket, og at beregningen av prosentandelen bare inngår i vurderingen av om avviket er vesentlig. Men likevel starter retten også i denne saken mangelsvurderingen ved å beregne prosentandelen i avsnitt 28 uten å se på forventningsgrunnlaget til kjøper utenom kjøpesummen. Retten uttaler også at allerede prosentandelen kan veilede ved fastleggelsen av forventningene kjøpesummen gir grunnlag
77 Dommens avsnitt 37.
25
for78. Måten retten går frem på står derfor i et visst spenningsforhold til det den senere i dommen uttaler om de absolutte kostnadenes funksjon i prosentberegningen.
Når forventningene basert på kjøpesummen behandles isolert også i denne saken taler dette for at disse forventningene anses å være av annen art enn de forventningene kjøper for øvrig har grunnlag for.
Rt. 2002 s. 1425 «Bukkebo» er dommen som retten viser til i Rt. 2010 s. 10379 som begrunnelse for å søke veiledning i prosentandelen. Utbedringskostnadenes betydning i vurderingen omtales slik i Bukkebodommen:
«Til vurderingen i vår sak nevner jeg først at ut fra lagmannsrettens rettskraftige avgjørelse om et prisavslag på 60.000 kroner for mangel ved badegulvet, og partenes enighet om at et eventuelt prisavslag for feilene ved vestveggen skal være 70.000 kroner, representerer feilene til sammen 130.000 kroner. Det vil si vel 11 prosent av kjøpesummen på 1.150.000 kroner eller bortimot 14 prosent av taksten på 950.000 kroner. Feilene ved vestveggen alene utgjør ca. 6 prosent av kjøpesummen eller vel 7 prosent av taksten Rent kvantitativt kan dette utvilsomt være tilstrekkelig til at en feil anses som vesentlig. Men en slik kvantitativ betraktning har i seg selv liten betydning i vår sak; man må ut fra de konkrete forholdene se på hva kjøperne hadde grunn til å regne med om boligens tilstand.»
Siste setning i avsnittet viser at kvantifiseringen av feilen i form av utbedringskostnadene ikke var avgjørende, feilen måtte sees i lys av kjøpers berettigede forventninger til boligens tilstand. Det er grunn til å merke seg at når retten omtalte feilen som vesentlig, var dette ikke knyttet direkte til kjøpers forventning. En mulig tolkning av rettens uttalelser i Rt. 2002 s.
1425 er at feilen i seg selv kan anses vesentlig på grunn av kostnadene, men at spørsmålet om den er vesentlig i lovens forstand avhenger av en sammenligning med kjøpers begrunnede forventning.
For min del kan derfor Bukkebodommen forstås slik at retten ikke skiller mellom forventningene som kjøpesummen og de øvrige omstendighetene kan gi grunnlag for, men at den oppstiller et krav til en viss økonomisk konsekvens før vesentlighetskravet er oppfylt. Om det er det totale kostnadsbilde eller prosentandelen knyttet til feilen retten anser tilstrekkelig til at feilen er vesentlig fremgår ikke klart.
78 Avsnitt 28
79 Avnsitt 43
26
Bukkebodommen kan altså tas til inntekt for at det gjelder en minsteterskel for hvilke utbedringskostnader som kan tale for vesentlighet etter avhl. §3-9 annet punktum. Dommen viser også at minsteterskelen kan uttrykkes ved prosentandelen. De senere dommene kan imidlertid leses slik at kjøpesummen og det øvrige forventingsgrunnlaget gir kjøper grunnlag for forventninger av forskjellig art. Det er ikke en isolert vurdering av hvor betydelig feilen er, men en vurdering av feilen opp mot kjøpers forventninger som prosentandelen representerer.
5.4.3 Vurdering av rettens bruk av utbedringskostnadene i tilknytning til kjøpers forventningsgrunnlag.
For min del er det vanskelig å følge Høyesteretts fremgangsmåte og språklige tolkning av bestemmelsen i Rt.2010 s. 103. Kjøpesummen er riktignok en tallstørrelse, men dette innebærer ikke nødvendigvis at den kan gi grunnlag for forventninger som kan tallfestes.
En kvantitativ forventning er en forventning om en viss mengde av noe. Hvis den avtalte kjøpesummen skal gi noen en forventning om kvantitet må det først og fremst være selgeren, som får krav på fullt oppgjør av kjøpesummen fra kjøper jf. avhl. §5-2. For kjøperen må størrelsen av kjøpesummen først og fremst være bestemmende for hvilken kvalitet han kan forvente at boligen har80.
For meg fremstår det derfor som noe uklart hva retten gjør når den beregner prosentandelen.
Måten vurderingen struktureres på kan tale for at det er en avviksvurdering som foretas. Hvis prosentandelen beregnes kun for å vurdere om vesentlighetskravet er tilfredsstilt må retten ta utgangspunkt i at feilen innebærer et avvik eller at kjøperne ikke hadde grunn til å forvente noen kostnader til utbedring. Et slikt utgangspunkt fremgår imidlertid ikke uttrykkelig av premissene. For min del medfører fremgangsmåten at mangelsvurderingen til en viss grad løsrives fra vurderingen lovteksten gir anvisning på81.
Som nevnt tidligere begrenser ikke loven muligheten til å avtale kjøp av en bolig med et påregnelig utbedringsbehov, men hvilken risiko for upåregnelige feil avtalen kan overføre på kjøper. Hvis man beregner prosentandelen før man tar det øvrige forventningsgrunnlaget med i vurderingen er det nettopp dette som skjer. Prosentandelen vil for eksempel være høy der det er avtalt kjøp av en bolig til en lav pris med et dyrt men påregnelig utbedringsbehov.
Når prosentandelen benyttes for å fastlegge kjøpers begrunnede forventninger på bakgrunn av kjøpesummen betyr dette at hvis man holder alle andre faktorer konstant, så vil en høyere
80 Se punkt 5.2.1
81 Lilleholt 2002
