Høyesteretts syn på den rettskildemessige betydningen av General Comments utgitt av FNs barnekomité, i lys av Rt-2015 s. 1388 – Internflukt

Høyesteretts syn på den

rettskildemessige betydningen av General Comments utgitt av FNs barnekomité, i lys av Rt-

2015 s. 1388 – Internflukt

Kandidatnummer: 695 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: (15 996)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.2 Aktualitet og forskning ... 2

1.3 Metodespørsmål ... 3

1.4 Den videre fremstillingen ... 4

2 GRUNNLEGGENDE BAKGRUNNSSTOFF – BARNEKOMITEENS OVERVÅKINGSFUNKSJON, GENERELLE KOMMENTARER OG SAKSFORHOLDET I RT. 2015 SIDE 1388 ... 6

2.1 FNs barnekomite: Overvåkingsorgan for FNs barnekonvensjon ... 6

2.2 Funksjoner og uttalelser ... 7

2.2.1 Concluding observations – Statsrapporter ... 8

2.2.2 Views – Klageordninger ... 9

2.2.3 General Comments – Utredningsarbeid ... 12

2.3 Rt. 2015 s. 1388 – Internflukt ... 19

2.3.1 Saksgang ... 21

2.3.2 Høyesteretts syn ... 22

3 RT. 2015 S. 1388 OM DEN RETTSKILDEMESSIGE BETYDNINGEN AV GENERAL COMMENTS FRA FNS BARNEKOMITÉ ... 26

3.1 Oversikt ... 26

3.2 Flertallet om General Comments ... 27

3.2.1 Barnets rett til å bli hørt – General Comment nr. 12 ... 27

3.2.2 Begrunnelses krav – General Comment nr. 14 ... 30

3.3 Mindretallet om General Comments ... 35

3.3.1 Begrunnelseskrav – General Comment nr. 14 ... 35

3.3.2 Barnets rett til å bli hørt – General Comment nr. 12 ... 39

4 KONKLUSJON ... 41

LITTERATURLISTE ... 43

1

1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

Denne masteroppgaven omhandler den rettskildemessige betydningen av General Comments utgitt av FNs komité for barnets rettigheter (FNs barnekomité – CRC). Det er Høyesteretts syn på den rettskildemessige betydningen av General Comments (eller GC), særlig slik det har kommet til uttrykk i plenumsdommen inntatt i Rt. 2015 s. 1388 (Internflukt), som er gjen- stand for masteroppgaven. Med den rettskildemessige betydningen menes uttalelsenes retts- kildemessige relevans og vekt.

General Comments er betegnelsen på et sett av kommentarer eller uttalelser utarbeidet av ko- miteen som en del av sin overvåkningsfunksjon.¹ Disse beskrives gjerne av flere forfattere som «generelle fortolkninger» eller «generelle anbefalinger», og deres formål er å avklare innholdet av de menneskerettslige forpliktelsene i Barnekonvensjonen² (eller BK).³ FNs bar- nekomité er opprettet etter Barnekonvensjonen art. 43.1, og har per i dag utgitt 20 General Comments.⁴ I disse generelle kommentarene redegjør barnekomiteen for sin, dels rettslige og dels politiske, forståelse og tolkning av innholdet i konvensjonens bestemmelser.

I Rt. 2015 s. 1388 var ett av de omtvistede spørsmålene hvilken betydning uttalelser i FNs barnekomités General Comments nr. 14 og nr. 12 skulle tillegges ved tolkningen av barne- konvensjonen, og dermed også fastsettelsen av norsk gjeldende rett.⁵ FNs barnekomité er det internasjonale overvåkningsorganet for statenes forpliktelser etter Barnekonvensjonen.

Plenumssaken i Rt. 2015 side 1388 er den siste i en rekke avgjørelser gjennom de seneste åre- ne, der Høyesterett behandler spørsmålet om den rettskildemessige betydningen av Barneko- miteens General Comments ved fastsettelsen av innholdet i konvensjonens forpliktelser.

Masteroppgaven tar sikte på å undersøke den nåværende rettstilstanden vedrørende General Comments betydning som rettskilde i norsk rett. Dette skal både gjøres ved å kartlegge de seneste årenes utvikling i rettspraksis, samt ved særskilt analyse av Rt. 2015 s. 1388. Dette vil kunne bidra til å klarlegge betydningen av andre komiteers tilsvarende generelle kommentarer eller andre uttalelser.

1 Høstmælingen (2012) s. 85.

2 FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989, vedtatt av FNs generalforsamling ved resolusjon 44/25 20. november 1989. Trådt i kraft 2. september 1990, og ratifisert av Norge 8. januar 1991.

3 Ulfstein (2016) s. 396, med videre henvisning til Keller og Grover (2012).

4 UN Human Rights Office of the High Commissioner (2017).

5 Menneskerettsloven § 2 nr. 4.

2 1.2 Aktualitet og forskning

Spørsmål vedrørende betydningen av General Comments utgitt av FNs menneskerettslige komiteer har i de senere årene vært aktuelt i en rekke saker for domstolene. Særlig har utlen- dingssaker vedrørende barn satt søkelyset på barnets rettslige stilling. Barnekonvensjonen ble inkorporert som norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 nr. 4 i 2003, og skal ved motstrid med annen norsk lovgivning ha forrang, jf. menneskerettsloven § 3. Siden inkorporeringen har konvensjonen vært hyppig brukt som argument for å bedre barnets stilling, både i rettslig og politisk sammenheng. Barnekonvensjonens krav og forpliktelser gjelder også ved krisesi- tuasjoner. Med tanke på flyktningstrømmene fra kriserammede områder, som søker asyl i Norge, er dette tema særlig aktuelt.⁶

En sentral bestemmelse i Barnekonvensjonen finnes i art. 3.1 som gjelder hensynet til barnets beste⁷:

«Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private vel- ferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.».

Barnekomiteen redegjør for sin forståelse av Barnekonvensjonen art. 3.1 i General Comment nr. 14 av 29. mai 2013. Rekkevidden og omfanget av hensynet til «barnets beste», etter Bar- nekonvensjonens art. 3, er ofte oppe til behandling i domstolene.⁸ Blant annet behandles spørsmålet om hvilken rettskildeverdi Barnekomiteens tolkning av hensynet til «barnets bes- te» skal tillegges. Organisasjoner som Barneombudet, UNICEF, Redd Barna og Norsk orga- nisasjon for asylsøkere (NOAS) er blant mange som engasjerer seg i disse spørsmålene. De to sistnevnte er blant annet representert som partshjelpere i Rt. 2015 side 1388, Internfluktsaken.

Ved Grunnlovens 200 års jubileum i 2014 ble en rekke sentrale folkerettslige forpliktelser grunnlovfestet i Grunnlovens nye kapittel E, «Menneskerettigheter». Det følger av Grunnlo- vens § 92 at; «Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter.». (Min uth.). At «barnets beste» skal være et grunnleggende hensyn i alle avgjørelser vedrørende bar- net, ble etter grunnlovsresolusjonen i 2014 inntatt i Grunnlovens § 104.2, jf. Barnekonvensjo-

6 Sandberg (2016) s. 299.

7 Se Grunnloven § 104 (2) og utlendingsloven § 38 tredje ledd.

8 Høyesterettsdommer Arnfinn Bårdsen (2016) viser til sin undersøkelse: «… en mer begrenset undersøkelse av praksis siden 1. januar 2015 viser at våre seks lagmannsretten har trukket barnekonvensjonen inn i omtrent 150 avgjørelser. I godt og vel halvparten av sakene for Høyesteretts som gjelder barnekonvensjonen er det artikkel 3 nr. 1 om "barnets beste" det har dreiet seg om.Også i lagmannsrettenes praksis går artikkel 3 nr. 1 igjen.».

3

nen art 3.1. Grunnlovfestingen av de internasjonale menneskerettighetene reiser spørsmål om hvilken betydning praksis fra traktatorganer vil ha i fremtiden. Høyesterett tok standpunkt til dette i Rt. 2015 s. 93 (Maria):⁹

«Bestemmelsen kom inn ved grunnlovsreformen i mai 2014, og bygger blant annet på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og EMK artikkel 8.

Likhetstrekkene med EMK er store. Jeg legger til grunn at § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfat- ning Høyesterett - ikke de internasjonale håndhevingsorganene - som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.».

Forholdet mellom statens selvstyre og internasjonale forpliktelser er et dynamisk område un- der stadig utvikling. Temaet reiser i denne sammenheng noen politiske spørsmål. Rettsliggjø- ring av traktatorganers praksis og tolkningsuttalelser bidrar til å plassere eller forflytte grens- ene for statenes politiske handlingsrom. Som landets øverste domstol dømmer Høyesterett i siste instans¹⁰ og må dermed vise varsomhet hva gjelder slik rettsliggjøring. Dette fordi denne type rettsliggjøring grenser mot lovgiverrollen. Spørsmål som reises for Høyesterett er ofte prinsipiell og vanskelige, og i blant kan de ha et politisk preg. Det er ikke alltid like klart hvilke spørsmål som må falle utenfor domstolkontrollen og overlates til lovgiver.

Som nevnt har spørsmål rundt barnekomiteens uttalelser særlig aktualisert seg i Norge de siste årene. Det foreligger dermed et relativt begrenset omfang av nasjonal forskning og juridisk teori rundt temaet. Det er noe praksis fra traktatorganene, og teori samt nasjonal praksis ved- rørende traktatorganenes praksis. Det foreligger et behov for å skille mellom de forskjellige folkerettslige organer og deres praksis. Den teori som finnes nyanserer ikke alltid skillet mel- lom ulike de ulike traktatorganene og hvilke former for uttalelser de utgir. Jeg vil i avhand- lingen forsøke å løfte disse nyansene frem.

1.3 Metodespørsmål

Denne masteroppgaven utgjør i hovedsak tolkning av en rekke rettsavgjørelser, og særlig ana- lyse av de ulike fraksjonenes vota i Rt. 2015 s. 1388 for så vidt gjelder oppgavens problems- tilling. Da dommen er den siste som gjelder disse spørsmålene, vil den i stor grad, som ple-

9 Avsnitt 57.

10 Grunnloven § 88.

4

numsdom, utgjøre gjeldende rett på området. I masteroppgaven skal det klargjøres hva som er gjeldende rett etter Rt. 2015 s. 1388, og oppgaven er dermed rettsdogmatisk i sin art.

Domsanalyse er et stort element i oppgaven og kan reise metodiske utfordringer. Mye av opp- gavens kjerne ligger latent mellom få ord i votaene. Dette gir mulighet til å gå i dybden på området og skrive utfyllende. Jeg vil forsøke å bryte ned avsnitt ord for ord for å trekke ut essensen av Høyesteretts synspunkter om temaet.

Masteroppgavens hovedkilde er rettspraksis, særlig Rt. 2015 s. 1388. En del av oppgaven vil være et slags tekststudium av flertallets og mindretallets uttalelser. Uttalelsene vil bli tolket alene, sett opp mot hverandre og i lys av øvrig umiddelbar rettslig relevant kontekst.

Systematikken i analysen vil i all hovedsak være todelt. Høyesteretts metode skal både kom- menteres og vurderes. Jeg kommenterer først rettskildebruken og refererer mot rettskildelæ- ren. Deretter foretas en vurdering av sentrale funn.¹¹

1.4 Den videre fremstillingen

Denne masteroppgaven inneholder fire kapitler; herunder ett innledende og ett avsluttende.

Kapittel 2 avklarer sentrale begreper knyttet til temaet og nødvendig bakgrunnsteori vil pre- senteres. For det første vil kapittel 2 redegjøre nærmere for hva FNs barnekomite er, dens sammensetning og deres bakgrunn for og kompetanse til å utgi General Comments. For det andre vil det forklares hva General Comments er og hvordan disse står i forhold til andre for- mer for offisielle uttalelser som utgis av Barnekomiteen.

Videre redegjør kapittel 2 for de relevante rettskildene ved temaet, og det foretas en tolkning av relevant Høyesterettspraksis fra tiden før Rt. 2015 s. 1388. Målet i kapittel 2 er å klargjøre den rettstilstanden som forelå før Rt. 2015 s. 1388, og dette gjøres gjennom analyse og vurde- ring av rettskildene som presenteres i kapittelet. I tillegg til rettspraksis, utgjør folkerettslig teori, praksis fra konvensjonsbaserte organer samt internasjonale og utenlandske avgjørelser viktige kilder i kapittel 2. Avslutningsvis i kapittel 2 vil saksfremstillingen i Rt. 2015 s. 1388 – Internflukt presenteres.

Kapittel 3 vil videre tolke plenumsavgjørelsen i Rt. 2015 s. 1388. De delene av avgjørelsen som belyser oppgavens problemstilling vil analyseres og vurderes. Votaene i de ulike Høyes-

11 Tvedt (2014) kap. 6.

5

terettsfraksjonene i dommen vil tolkes grundig, og vil kunne sees i lys av den øvrige retts- praksis som er tolket i kapittel 2.

Kapittel 4 utgjør et avsluttende kapittel der det foretas en oppsummering av sentrale funn samt en konklusjon vedrørende betydningen av General Comments i norsk rettskildelære.

Drøftelsene under dette kapittel omhandler oppgaven i sin helhet og behandler kapittel 2 og 3 i sammenheng. Min behandling i kapittel 3 om Høyesteretts konkrete standpunkt om den rettskildemessige betydning av General Comments, behandles i lys av problemstillinger reist rundt rettskildedebatten i kapittel 2.

6

2 Grunnleggende bakgrunnsstoff – Barnekomiteens

overvåkingsfunksjon, generelle kommentarer og saksforholdet i Rt. 2015 side 1388

2.1 FNs barnekomite: Overvåkingsorgan for FNs barnekonvensjon

FNs formål er å «… få i stand internasjonalt samarbeid om løsningen av internasjonale pro- blemer … og oppmuntre respekt for menneskerettigheter og grunnleggende friheter for alle

…», jf. FN paktens artikkel 1(3). For å oppnå dette formålet er det opprettet en rekke organer og komiteer med opphav i FN-pakten eller FNs menneskerettskonvensjoner. FNs høykommi- sjonær for menneskerettigheter (OHCHR) jobber med å tilby ekspertise og bistand til disse forskjellige overvåkningsmekanismene i FN.¹² Et eksempel på et paktbasert organ er mennes- kerettsrådet som oppsto i kraft av FNs egen jurisdiksjon ved FN-pakten. FNs barnekomite har opphav i de konvensjonsbaserte eller traktatfestede bestemmelser og kalles derfor traktatorgan eller konvensjonsorgan. Organer under menneskerettskonvensjonene har til hovedoppgave å overvåke medlemstaters etterlevelse av disse konvensjoner. Denne overvåkningsfunksjonen gjør at de også populært kalles overvåkningsorganer.

Overvåkningsorganers utforming og sammensetning vil variere i mer eller mindre grad, etter bestemmelser som er gitt i de forskjellige menneskerettskonvensjonene. Dette vil gi grunnlag for å argumentere om rettskildeverdi av de forskjellige overvåkningsorganers uttalelser. Jeg kommer nærmere inn på dette under punkt 2.2, om barnekomiteens funksjoner og uttalelser.

Bortsett fra et samarbeid om ressurser hos FN sekretariatet, er konvensjonsorganene uavheng- ige av de øvrige deler av FN, herunder Høykommisjonæren, FNs generalforsamling og Men- neskerettsrådet. Organenes uavhengighet er ment å fremme evnen til kritisk observasjon.¹³ Jeg nevner at barnekonvensjonens art. 45 gjør at barnekomiteen stiller seg noe annerledes enn de øvrige menneskerettskomiteene. artikkel 45 i barnekonvensjonen. Artikkel 45 etablerer en gjennomføringsmetode basert på internasjonalt samarbeid hvor særorganisasjoner, UNICEF og FNs organer har rett til å være til å være til stede under deres drøftelser. Disse kan bistå med rådgivning eller foreta undersøkelser.¹⁴ En kan dermed reise spørsmål ved den politiske uavhengighet til organet? Jeg går ikke nærmere inn på dette.

12 UN Human Rights Office of the High Commissioner (2017).

13 Keller og Ulfstein (2012) s. 3.

14 Høstmælingen (2012) s. 383.

7

FNs barnekonvensjon er inkorporert som norsk gjeldende rett, ved menneskerettslovens § 2 nr. 4, og skal ved motstrid gå foran andre bestemmelser i annen lovgivning, jf. § 3. Konven- sjonen har dermed en sterk stilling i Norge. For øvrig er FNs barnekonvensjon ratifisert av nesten alle land i verden, med unntak de få stater som ikke er med i FN og USA. Barnekomi- teen ble opprettet i henhold til BK artikkel 43:

«1. For å vurdere de fremskritt partene har gjort i retning av å virkeliggjøre de forplik- telser de har påtatt seg i denne konvensjon, skal det opprettes en Komité for barnets ret- tigheter, som skal utføre oppgavene fastsatt nedenfor.

2. Komiteen skal bestå av atten sakkyndige med høy moralsk anseelse og med anerkjent kompetanse på det området som omfattes av konvensjonen. Komiteens medlemmer skal velges av partene blant deres statsborgere, og de skal tjenestegjøre i personlig egenskap, idet det tas hensyn til en rettferdig geografisk fordeling så vel som til de viktigste retts- systemer.».

BK art. 43 kan sammenlignes med tilsvarende bestemmelse i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 28, hvilket overvåkes av FNs menneskerettighetskomité (HRC).

Begge bestemmelser er vesentlig lik i ordlyd og utforming. SP art 28.2.3 pålegger derimot videre å legge «… vekt på betydningen av at noen av Komiteens medlemmer har juridisk er- faring.». Tilsvarende plikt er ikke pålagt av barnekonvensjonen. Dette kan gi grunnlag for å stille spørsmål ved, om den rettskildemessige verdi av komiteenes uttalelser bør behandles ulikt?

Hverken BK eller SP stiller krav til at komiteenes medlemmer må ha juridisk. Per i dag har 17 av 18 medlemmer i FNs menneskerettskomité juridisk utdannelse. Til sammenligning har 15 av barnekomiteens 18 medlemmer juridisk utdannelse.¹⁵ Disse tallene vil kunne variere mer eller mindre etter hvert som komiteenes medlemmer skiftes ut etter deres periode. Etter mitt syn er ikke variasjonene så store per i dag at en bør utvise varsomhet ved likebehandling av kommentarene under dette argument. Begge komiteer representerer en vesentlig høy andel medlemmer med juridisk kompetanse. Jeg finner dermed ikke ytterligere grunn til å proble- matisere rettskildeverdien i lys av dette. Det påpekes imidlertid at dette kan være et argument i rettskildedebatten i fremtiden når komiteenes sammensetning endres.

2.2 Funksjoner og uttalelser

Arbeidet hos overvåkningsorganene består i hovedsak av å kontrollere statens gjennomføring av konvensjonen på grunnlag av rapporter fra vedkommende land. FNs konvensjonsorganer

15 UN Human Rights Office of the High Commissioner (2017), fremkommer av komitemedlemmers CV-er.

8

utarbeider i denne sammenheng en rekke ulike former for formelle uttalelser. Uttalelser med rettslig interesse kan etter teorien, grovt sett, deles inn i tre kategorier; «Concluding Observa- tions», «Views» og «General Comments».¹⁶ Den rettslige betydningen av disse ulike uttalel- sesformene varierer, og det vil belyses i punktene 2.2.1-2.2.3, for å fremheve General Com- ments egenvekt. Det er videre slik at kompetansen til å utgi de ulike formene for uttalelser varierer mellom ulike komiteer. Jeg vil trekke inn disse variasjoner hos andre komiteer der det reises behov for sammenligning.

2.2.1 Concluding observations – Statsrapporter

Alle sentrale menneskerettskonvensjoner pålegger, i de fleste tilfeller, statene å rapportere deres etterlevelse av konvensjonen. I henhold til barnekonvensjonen følger denne plikten av artikkel 44.1.: Statenes rapporter blir underlagt en kritisk vurdering av komiteen, og komiteen utgir sine «concluding observations» eller «general recommendations».¹⁷ På norsk omtales uttalelsene som «komiteens konklusjoner» eller «generelle anbefalinger». Formålet er ikke å konstatere brudd, men å gi forslag til forbedringer. Dette medfører at uttalelsene har en klar politisk og rådgivende funksjon, hvilket vil kunne begrense dennes verdi som kilde i rettslige saker.¹⁸

Arbeid med statsrapporter er en grunnleggende funksjon for overvåkningsorganene og samtli- ge FN-komiteer vil som hovedregel ha kompetanse til å utarbeide bemerkninger knyttet til disse. I juridisk teori beskrives statsrapportene som en form for «selvangivelse» hvor statene skal informere om hvilke menneskerettighetsforpliktelser landet har utfordringer med og hvil- ke tiltak man kan iverksette for å avhjelpe disse.¹⁹ Konvensjonens komitéer kan i praksis også krysseksaminere statene i en form for høringsrunder. Rapportbehandlingen avsluttes med ko- miteens anbefalinger og konklusjoner til bedring. Formålet er å avhjelpe stater til å bedre menneskerettighetssituasjonen i landet. Det er derfor viktig at kritikken i komiteens konklu- sjoner fremmer konstruktivitet.²⁰

Enkelte FN-komiteer har kompetanse til å besøke medlemsland og foreta undersøkelser på eget initiativ, for eksempel FNs torturkomite²¹. Imidlertid har ikke alle komiteer slik traktat- festet adgang, blant annet Barnekomiteen.²² Sistnevnte må dermed istedenfor støtte seg på

16 Geir Ulfstein (2016) s. 396.

17 Norsk oversettelse er hentet fra Ulfstein (2016) og Høstmælingen (2012).

18 Ulfstein (2016), med videre henvisning til Kälin (2012).

19 Høstmælingen (2012) s. 82.

20 ibid. s. 82.

21 TK art.17.

22 ibid. art. 20.

9

ikke-statlige organisasjoners rapporter om kritikkverdige forhold i den enkelte medlemsstaten.

Disse rapportene omtales som «skyggerapporter» ²³. Barnekomiteen er avhengig av skygger- apporter i sin overvåkningsfunksjon, og mottar slike blant annet av Redd Barna. Ellers kan Barnekomiteen i særlige tilfelle anmode FNs Generalsekretær om å foreta undersøkelser selv, jf. Barnekonvensjonen art. 45 c. Komiteers innhenting av ikke-statlige skyggerapporter er en godt innarbeidet praksis i komiteenes arbeidsmetode, men har av enkelte stater blitt møtt med kritisk holdning. ²⁴

2.2.1.1 Kompetanse og rettskildeverdi

FNs Barnekomité kan ut ifra informasjonen de får gjennom rapportene utarbeide «generelle anbefalinger», jf. BK art. 45 d). Innholdet av disse er nærmere utdypet i komiteens prosedyre- regler – «Provisional Rules of Procedure»;

«After its consideration of each report of a State party, together with such reports, information or advice, if any, received pursuant to article 44 and article 45, subparagraph (a), of the Convention, the Committee may make such suggestions and general recommendations on the implementation on of the Convention by the reporting State as it may consider appropriate.». ²⁵

«The Committee may make other general recommendations based on information received pursuant to articles 44 and 45 of the Convention.».²⁶

Etter Barnekomiteens prosedyreregler skal slike uttalelser basere seg på den informasjonen komiteen får via statens rapportering. Det gjøres oppmerksom på at generelle anbefalinger eller komiteens konklusjoner er noe annet enn de generelle kommentarene (følger av prosedy- reregel 77, se punkt 2.2.3). Generelle kommentarer er ikke bundet av rapportinformasjon og står friere i sin utforming. Generelle anbefalinger er som regel mest relevant for den staten rapportene gjelder.²⁷ Disse kan derfor tenkes mindre rettskilde verdi enn Generelle kommen- tarer og uttalelser i klagesaker, Views.

2.2.2 Views – Klageordninger

Noen menneskerettskonvensjoner har klageordninger i kraft av konvensjonen eller konven- sjonens tilleggsprotokoller. Medlemsland som har ratifisert slike ordninger åpner dermed for å få behandlet enkeltsaker av konvensjonsorganet. Organets komité gir sine synspunkter som en form for avgjørelse i saken, og uttalelsene i en slik avgjørelse omtales som Views. Klageord- ningene kan enten være mellom stater, eller mellom stat og individ. Individklageordninger er

23 Høstmælingen (2012) s. 82.

24 Rules of Procedure rule 74.

25 ibid. rule 75.1.

26 ibid. rule 76.1.

27 Høstmælingen (2012) s. 82.

10

mer utbredt enn statsklageordninger. Dette har trolig en sammenheng med at statsklageord- ninger medfører et større prestisjetap for statene overfor hverandre.²⁸

Views vil naturlig ha en form for dømmende karakter da de er uttalelser utgitt i forbindelse med en klagesak. Det kan dermed i utgangspunktet tenkes at slike uttalelser er av rettslig in- teresse. Men selv om komiteens uttalelser er en form for avgjørelse i klagesaken, mangler denne rettskraft ovenfor staten. Motsetningsvis vil dommer fra den Europeiske mennesker- ettsdomstolen (EMD) ha slik rettskraft, ettersom statene har akseptert domstolens jurisdiksjon til å gi rettslig bindende avgjørelser. Statene står imidlertid fritt til å etterkomme Barnekomi- teens Views.²⁹

Barnekomiteen har kompetanse til å avgi Views i individsaker etter Barnekonvensjonens tred- je tilleggsprotokoll art. 10 (5). Norge har imidlertid ikke ratifisert denne, slik at Barnekomi- teen ikke avgir Views overfor Norge.

2.2.2.1 Rettskildeverdi – Ankenektelse

I Rt. 2008 s. 1764 – Ankenektelse behandlet Høyesterett i storkammer tre ankesaker i sam- menheng. Spørsmålet var om manglende begrunnelse ved ankenektelse³⁰ representerte brudd på SP artikkel 14 nr. 5. Dette spørsmålet hadde tidligere vært behandlet i klagesak av FNs Menneskerettighetskomité; A. A. v. Norway – Restauratørsaken. FNs menneskerettighets- komité hadde i denne klagesaken tolket innholdet av SP artikkel 14 nr. 5. Komiteen konklu- derte med at manglende begrunnelse ved ankenektelse i straffesaker representerte et brudd på de menneskerettslige forpliktelsene etter SP.³¹

Høyesterett tok derfor i Ankenektelse prinsipiell stilling til rettskildeverdien av Menneskeret- tighetskomiteens uttalelser i klagesaker.³²

Et enstemmig Høyesterett kom frem til at Menneskerettighetskomiteens tolkning av SP måtte ha forrang foran straffeprosessloven, jf. menneskerettsloven § 3. Manglende begrunnelse re-

28 Høstmælingen (2012) s. 84.

29 Ulfstein (2016) s. 396.

30 Straffeprosessloven § 321.2.

31 Dissens 13-2. Mindretallet fremhevet at ordlyden i SP ikke gav holdepunkter for en begrunnelsesplikt. Det er reist kritikk til avgjørelsens «prejudikatverdi» av Rui (2016) s. 393-394. Forfatter mener i konklusjon at «... det må stilles visse minstekrav for å statuere motstrid og sette til side nasjonal lovgivning basert på praksis fra et traktatorgan. Minstekravene var neppe oppfylt i denne saken.».

32 Rt-2008-1764 avsnitt 73-81.

11

presenterte derfor saksbehandlingsfeil. Til den rettskildemessige betydningen uttalte Høyeste- rett:³³

«På bakgrunn av det jeg her har gjennomgått av forarbeidene til menneskerettsloven, finner jeg det klart at en konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité må ha betydelig vekt som rettskilde. At avgjørelser i enkeltsaker truffet av FNs menneskeretts- komité fra 1. januar 2004 kan gi grunnlag for gjenåpning på lik linje med avgjørelser av internasjonale domstoler, jf. straffeprosessloven § 391 første ledd nr. 2, er ytterligere egnet til å understreke dette.» (min uth.).

Høyesteretts subsumsjon er klar og adresserer både relevans og vekt kriterier. Uttalelsene taler klart i retning av at Høyesterett anser Views å ha rettslig relevans (derav ordlydens «rettskil- de»³⁴) og at den klart skal tillegges vekt, i betydelig grad. Dette så langt det dreier seg om konvensjonstolkning. Jeg bemerker at dette klart taler for at andre formelle uttalelser (GC) av FNs menneskerettighetskomité har rettslig relevans så lenge det dreier seg om tolkningsutta- lelser. Det kan videre reises spørsmål om øvrige uttalelser av Menneskerettighetskomiteens skal tillegges samme betydelige vekt?³⁵

Høyesterettsdommer Skoghøy har ved senere anledning nevnt at det ut ifra konteksten i Anke- nektelse først og fremst var spørsmål om rekkevidden av Menneskerettighetskomiteens tolk- ningsuttalelser i form av Views, selv om generelle kommentarer også ble berørt under sa- ken.³⁶

Det påpekes at det er viktige fellestrekk mellom to uttalelsesformene; både Views og General Comments gir uttrykk for komiteens syn på hvordan konvensjonen skal tolkes. Det kan argu- menteres for at slike tolkningsuttalelser bør tillegges lik vekt, uavhengig av hvordan de for- melt sett er kommet til uttrykk. Kompetansen til å utgi Views og General Comments er begge traktatfestet i SP, og Norge har følgelig akseptert Menneskerettskomiteens kompetanse til å avgi disse uttalelsene både hva gjelder Views samt General Comments. Dermed bør disse uttalelsesformene tillegges tilnærmet lik vekt.

Videre må det reises spørsmål ved om dette standpunktet kan videreføres til General Com- ments utgitt av Barnekomiteen. Det påpekes i dette henseende at Barnekomiteens kompetanse til å utgi General Comments ikke er traktatfestet, men heller fremkommer av Barnekomiteens

33 ibid. avsnitt 81.

34 ibid. avsnitt 81.

35 Ulfstein (2016) s. 398.

36 Skoghøy (2016) s. 4.

12

egne prosedyreregler. Norge som stat har følgelig ikke akseptert en slik kompetanse, og det foreligger ingen suverenitetsavståelse på dette punkt slik det gjør ved Menneskerettskomite- ens General Comments. Dette gir god grunn til å tillegge Barnekomiteens General Comments mindre vekt enn Menneskerettskomiteens General Comments og Views.

2.2.2.2 Barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll

FNs generalforsamling vedtok 19. desember 2011 barnekonvensjonens tredje tilleggsproto- koll, om individuell klagerett. Denne trådte i kraft 14. april 2014 etter at ti land hadde ratifi- sert den. Norge har per i dag ikke ratifisert Barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll og har foreløpig vist tilbakeholdenhet. Spørsmålet om norsk tilslutning ble nylig behandlet i Regje- ringen og på Stortinget, og tilslutningen ble avvist. Avvisningen er blant annet begrunnet i bekymring om demokratisk handlingsrom og rettsliggjøring av politiske spørsmål.³⁷ Tilslut- ningsspørsmålet har skapt en debatt der mange organisasjoner deltar. Blant annet er Redd Barna og UNICEF aktive forkjempere for protokollen som vil gi barn flere partsrettigheter.³⁸ Det kan reises spørsmål ved; om ratifisering av tilleggsprotokollen vil bidra til å øke den retts- lige betydningen av Barnekomiteens uttalelser. Protokollens artikkel 1.1 innebærer ratifika- sjon at staten anerkjenner komiteens kompetanse til å behandle saker som følger av protokol- len. Ved å gi FNs barnekomité kompetanse til å behandle individklager, forankrer man samti- dig en mer uttrykkelig lojalitetsplikt ovenfor organet om å unngå avgjørelser i strid med deres praksis. Mye taler for at Views av Barnekomiteen ville fått tilnærmet lik betydning som Views utgitt av Menneskerettighetskomiteen, slik at uttalelser i disse ble tillagt «betydelig vekt». Dette vil kunne tenkes lettere overført til Barnekomiteens General Comments da Gene- ral Comments og Views begge angir Barnekomiteens synspunkter på tolkningen av Barne- konvensjonens bestemmelser, til tross for at kompetansen til å utgi General Comments ikke fremkommer av en traktatfestet suverenitetsavståelse fra Norges side. Det vil etter mitt syn uansett kunne medføre en økning av rettskildeverdien av komiteens øvrige uttalelser, som General Comments. Den nærmere betydningen av General Comments er behandlet av Høyes- terett i Rt. 2009 s. 1261 – Ashok³⁹. Se punkt 2.2.3.1.

2.2.3 General Comments – Utredningsarbeid

Etter barnekonvensjonen art. 43 nr. 8 fastsetter Barnekomiteen egne prosedyreregler, også kalt Provisional Rules of Procedure. I rule 77 nr. 1 har Barnekomiteen fastsatt at de har kom- petanse til å utarbeide General Comments, og fastslår som følger:

37 Se Meld. St. 39 (2015–2016) og Innst.161 S (2016-2017). Se også Regjeringen (2014).

38 Kjørholt (2016) s. 380.

39 Avsnitt 42 første og andre setning.

13

«The Committee may prepare general comments based on the articles and provisions of the Convention with a view to promoting its further implementation and assisting States parties in fulfilling their reporting obligations.».

General Comments er generelle uttalelser som komiteen utgir av eget tiltak for å assistere statene i å fullføre deres menneskerettslige forpliktelser. I motsetning til Conlcluding observa- tions er ikke disse direkte tilknyttet statenes obligatoriske rapporter men baserer seg mer på konvensjonens artikler.

Et viktig politisk aspekt ved dette er at slike uttalelser skaper standarder som er ment unifor- me. En uniform standardsetting er et av de første stegene mot beskyttelsen av menneskeret- tigheter, slik at FNs menneskerettsorganer ikke kan beskyldes for å ha ulike standarder for de ulike medlemslandene.⁴⁰

Medlemmer av FNs menneskerettslige komiteer anses for å være eksperter på konvensjonens fagområde. Komitémedlemmene kommer fra ulike stater, og denne bredden er ment å gjen- speile en internasjonal praksis og forståelse rundt dette fagområdet. Komitemedlemmene sit- ter i en fire års periode, og utarbeidelse av General Comments skaper en relevant komiteprak- sis som kan videreføres når komiteens sammensetning endres. Ved en slik videreføring sikres eksistensen av en relevant praksis. Medlemsland bruker ofte slike uttalelser som retningslin- jer for tolkning og anvendelse av konvensjonen.

Generelle kommentarer kan basere seg på enhver erfaring komiteen får gjennom utøvelsen av sine funksjoner, herunder arbeidet med statsrapporter, behandling av klager og eventuelle undersøkelser. Dette gir General Comments et varierende innhold. Siden innholdet i slike kommentarer ofte er av generell karakter, finnes det også betydelig variasjoner i anvendelsen av dem. Noen av disse kan i teorien få så stor praktisk betydning at det kan danne utgangs- punkt for folkerettslig sedvane. Rettslig relevans og vekt av slike uttalelser i norsk rettspraksis er nærmere behandlet under punkt 2.2.3.1

Det presiseres at ikke alle kommentarer har samme solide juridiske håndverk og at det må understrekes at kommentarene blir til ved konsensus, altså enighet. Eventuell uenighet kom- mer dermed ikke klart frem, og kommentarene kan ikke lett overprøves. Dette er en viktig forskjell fra uttalelser i form av Views eller dom og taler for at uttalelsene ikke bør få samme rettskildemessige betydning.⁴¹

40 Tomuschat (2008) s. 133.

41 Høstmælingen (2012) s. 85.

14

Jeg påpeker at General Comments utarbeidet av FNs menneskerettskomité har hjemlet kom- petanse til å utgi slike formelle uttalelser direkte i SP art. 40 nr. 4. Etter mitt syn er denne for- skjellen klart et legitimt argument i bedømmelsen av rettskildeverdien. Det kan vanskelig ten- kes at medlemslandene ved ratifisering av barnekonvensjonen hadde forutsetninger om at de var forpliktet til å rette seg etter barnekomiteens syn på tolkning av konvensjonen.⁴² Det er i rettspraksis noe uklart om General Comments av Barnekomiteen behandles ulikt General Comments av andre overvåkningorganer. Dette er nærmere behandlet i punkt 2.2.3.1.1.

2.2.3.1 Rettskildeverdi – Rt. 2009 s. 1261 – Ashok

I folkeretten er den gjeldende oppfatningen at generelle kommentarer ikke er bindende og omtales som soft-law.⁴³ Rettskildeverdien av slike uttalelser vil kunne variere, og det er derfor ikke lett å presentere en uniform standard. Den internasjonale domstolen i Haag har uttalt i Diallo-saken (2010)⁴⁴ – at de ved anvendelsen av SP burde tillegge FNs menneskerettighets- komites fortolkninger «great weight». Dette ble begrunnet i komiteens særlige overvåknings- rolle for konvensjonen, «… established specifically to supervise …». De presiserer samtidig at de ikke anser seg bundet på noe vis (rettskraft), jf. uttalelsen «… in no way obliged …».⁴⁵ I likhet med ICJ, har også EMD vist til generelle kommentarer i sin praksis.

Denne folkerettslige bakgrunnen er mye av inspirasjonen til norsk Høyesteretts oppfatning av barnekomiteens kommentarer, og eksemplene over er henvises fortsatt til i senere rettspraksis (Rt. 2015 s. 1388).

Norges Høyesterett har som nevnt lagt betydelig vekt på «konvensjonstolkning foretatt av FNs menneskerettskomité»⁴⁶ i Ankenektelse. Dette samsvarer tilsynelatende med ICJs oppfat- ning om «great weight» i Diallo saken. «Betydelig vekt» standard er i senere rettspraksis vist til i to sentrale saker vedrørende spørsmålet om rekkevidden generelle kommentarer; Rt. 2009 s. 1261 – Ashok og Rt. 2015 s. 1142. Rt. 2015 s. 1142. Sistnevnte sak gjaldt frist for fremstil- ling etter pågripelse. Her omtaler Høyesterett vekten til menneskerettighetskomiteens uttalel- ser mer generelt, og foretok ikke noe skille mellom ulike typer uttalelser når deres rettskilde- messige vekt ble kommentert. I saken fra 2015 var både avgjørelser samt generelle kommen- tarer fra menneskerettighetskomiteen relevant:

42 Også kommentert av Stub (2016).

43 Generelle kommentarers rettslige status er redegjort av flere forfattere, blant annet av Høstmælingen (2012) kap 4.6, Keller og Grover (2012). Også enighet i Høyesterettspraksis, blant annet i Rt-2009-1261 avsnitt 40.

44 Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo.

45 ibid. avsnitt 66.

46 Rt-2008-1764 avsnitt 81.

15

«Som fremholdt i Rt-2008-1764 avsnitt 81, har uttalelser fra FNs menneskerettskomité betydelig vekt som rettskilde ved tolkingen av SP.» (min uth.).⁴⁷

Høyesterett benytter seg av vide begreper som «konvensjonstolkning» og «uttalelser», hvilket taler for at General Comments har rettslig relevans. Dette kan oppfattes dithen at Høyesterett går lenger enn ICJ og EMD i å tillegge komiteens tolkningspraksis betydning. Som følge av dette, har det i juridisk teori blitt antydet at rettslig relevans og «betydelig vekt»-standarden gjelder tolkningsuttalelser generelt og dermed ikke begrenset til uttalelser utgitt i form av Views. Det antydes videre at «betydelig vekt»-standard ikke begrenser seg til kun å omfatte uttalelser av FNs Menneskerettighetskomité når Høyesterett i Ashok behandler uttalelser av FNs barnekomité, ved å vise tilbake til storkammersaken Rt. 2008 s. 1764.⁴⁸

Jeg mener imidlertid at det ikke er holdepunkter for en slik slutning; det kan ikke antas at Høyesterett har ment å omfatte tolkningspraksis i form av generelle kommentarer, når de ikke konkretiserer og skiller mellom uttalelsene i Rt. 2015 s. 1142. Høyesterett «… bemerker …»

riktignok i Ashok, «…at Høyesterett i storkammersaken i Rt. 2008 s. 1764 fant det klart at en konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité måtte ha betydelig vekt som retts- kilde, jf. punkt 81.». ⁴⁹ Men jeg kan ikke se at denne vekt-standard som er lagt til grunn som rettskildeverdi i premissene til Ashok-saken. Særlig med tanke på at essensen i dissenterende dommer Bårdsens votum er at barnekomiteens uttalelser ikke får den betydning som følger av barnekonvensjonens inkorporering i norsk lov.⁵⁰ Han «… finner det ikke tvilsomt at …» in- korporering «… også omfatter generelle tolkningsuttalelser fra ulike håndhevingsorganer under FN.» (min uth.).⁵¹ Mindretallet, påpeker videre at «… tolkningsuttalelser fra ulike håndhevingsorganer under FN-konvensjonene må tillegges betydelig vekt.», med i tråd folke- rettslig teori og forarbeider.⁵²

Essensen i Ashok var forståelsen av BK art. 3 om «barnets beste». Det ble i denne sammen- heng vist til uttalelser av Barnekomiteen i General Comment nr. 6 fra 2005. Ashok er av prin- sipiell betydning og et av de tidligste Høyesterettsdommer som særskilt adresseres den retts- kildemessige betydning av overvåkningorganers uttalelser, herunder barnekomiteen. Jeg anser avdelingsdommen som sentral, da den i senere rettspraksis er henvist til som utgangspunkt for

47 Rt-2015-1142 avsnitt 31.

48 Ulfstein (2016) s. 398-399.

49 Rt-2009-1261 avsnitt 41.

50 ibid. avsnitt 91.

51 ibid. avsnitt 92.

52 Rt-2009-1261 avsnitt 88 og 92.

16

vurdering av rettskildemessig betydning.⁵³ Høyesterett kom til at Utlendingsnemndas vedtak om å ikke omgjøre et avslag på opphold var basert på en riktig forståelse av hensynet til bar- nets beste, med dissens (4-1) om begrunnelsen.

Hovedspørsmålet i Ashok var om barnekonvensjonens art. 3 skulle forstås annerledes som følge av General Comments nr. 6 fra FNs barnekomité. Førstvoterende fant det dermed «…

hensiktsmessig å redegjøre for håndhevingssystemet etter barnekonvensjonen.».⁵⁴ Spørsmålet er hvilken betydning det formelle grunnlaget for å utgi General Comments har ved vektleg- ging av denne. Høyesterett redegjør i denne sammenheng for de forhold som gir grunn til å utøve varsomhet ved anvendelsen av komiteens uttalelser i form av General Comments (av- snitt 35 til 44).

Høyesterett behandler skillet mellom de ulike former for formelle uttalelser barnekomiteen treffer og nevner at General Comments klart er noe annet enn de generelle bemerkningene knyttet til statsraporter (se punkt. 2.2.1). Til kompetansespørsmål nevnes det at Barnekomi- teen har gitt seg selv myndighet til å utgi General Comments i prosedyreregler, uten at dette problematiseres nærmere (se punkt. 2.2.3). Førstvoterende finner også klart at overvåkningor- ganers uttalelser ikke er folkerettslig bindende, og viser i denne sammenheng til at det i Anke- nektelse ble tillagt betydelig vekt på komiteuttalelser i form av Views. Førstvoterende adres- serer i denne sammenheng statens anførsel; om at komitéuttalelser ved General Comments må få mindre vekt det ikke er etablert en individklageordning mellom Norge og komiteen. Av øvrige forhold, sammenholdt med lovens forarbeider, Slutter flertallet at han ikke kan «…

legge mer i dette enn at det formelle grunnlaget for at uttalelsen er avgitt, har en viss betyd- ning for den vekt den skal tillegges.».⁵⁵ De etablerer samtidig kriterier om at:

«Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkings- organenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vur- dere om uttalelsen må ses som en tolkingsuttalelse, eller mer som en tilråding om opti- mal praksis på konvensjonens område. Dernest må man vurdere om uttalelsen passer på det aktuelle faktum og rettsområde. Dette siste er av særlig betydning ved generelle ut- talelser som ikke er knyttet til enkeltsaker eller landrapporter, og som derfor ikke har vært gjenstand for dialog mellom komitéen og den berørte staten.» (min uth.).⁵⁶

53 Sml. Rt-2012-1985, Rt-2012-2039 og Rt-2015-1388.

54 Rt-2009-1261 avsnitt 35.

55 ibid. 35-44.

56 Rt-2009-1261 avsnitt 44.

17

Det er disse kriteriene som danner utgangspunktet for Høyesteretts behandling av den retts- kildemessige betydningen av General Comments utgitt av FNs komité for barnets rettigheter i Rt. 2015 s. 1388 – Internflukt. Jeg oppfatter vurderingen i Ashok og subsumsjonen i avsnitt 44 som generelle retningslinjer ved vekting av overvåkningorganers uttalelser.

2.2.3.1.1 Relevans og vekt

Jeg finner grunn til å gå nærmere inn på metodiske spørsmål knyttet til relevans, og en presi- sering av hva som så langt kan ansees å være General Comments egenvekt. Høyesterett bru- ker ofte vide eller vage begreper i sine domspremisser og spesifiserer ikke alltid spørsmålet om relevans og vekt. Samtidig har begreper om overvåkningorganers uttalelser ikke alltid har et klart innhold i folkerettslig teori. Jeg vil derfor å oppsummere og presisere noen sentrale funn, om den rettskildemessige betydningen av General Comments, i lys begrepene anvendt i avhandlingen og Høyesteretts praksis rundt disse. Jeg vil knytte disse opp mot metodiske ter- mer om relevans og vekt, for å gjøre det enklere å se sammenheng til avhandlingens avslut- tende deler med analyse av Høyesteretts fraksjoner i Rt. 2015. s. 1388.

Jeg forstår så langt at Høyesterett i utgangspunktet har en positiv holdning til anvendelse av overvåkningorganers praksis ved spørsmål rundt menneskerettslige forpliktelser. Ankenektelse går langt i å definere rettskildeverdien av menneskerettighetskomiteen når de i obiter- bemerkning uttaler at Views kan gi grunnlag for gjenåpning av saker på lik linje med EMD dommer. Som nevnt tilla Høyesterett, i Ankenektelse, menneskerettighetskomiteens uttalelser i form av Views betydelig vekt. Høyesterett viste i Ashok tilbake til uttalelsene i Ankenektelse og spørsmålet er om Høyesterett likebehandler vekt av Views og General Comments, og vide- re General Comments av Barnekomiteen.

Jeg tar utgangspunkt i subsumsjonen utledet av Høyesterett i Ashok avsnitt 44 (se over).

Høyesterett nevner innledningsvis i sin subsumsjon i det formelle grunnlaget for hvordan utta- lelsen er utgitt er av en viss betydning for vekten. Jeg kan dermed slutte at egenvekt av for- skjellig former for uttalelser vil variere i utgangspunktet. I henhold til de nevnte uttalelser under denne avhandling, vil dermed egenvekt av Views være høyere enn General Comments, som igjen er tyngre enn Concluding observations. Men det er dermed ikke utelukket at disse forskjellige former for uttalelser i teorien kan vektes over hverandre: Høyesterett utleder i Ashok at det avgjørende er likevel hvor klart uttalelsen kan ansees som et utrykk for gjeldende rett, med videre kriterier om at det må passe under det aktuelle rettsområde og faktum. Med andre ord mener Høyesterett at vekten vil variere fra sak til sak, og dermed gjenstand for en konkret skjønnsmessig vurdering. Denne vurderingen kan etter mitt sin, i tyngste grad, gi Ge- neral Comments betydelig vekt i en konkret sak slik rettstilstanden er nå. Jeg begrunner dette med at Høyesterett i Ashok, refererer til betydelig vekt (Ankenektelse) i sammenheng med

18

komiteuttalelser, uten å ta uttrykkelig avstand til at dette ikke gjelder General Comments eller andre former for formelle uttalelser.

Når det gjelder Barnekomiteens General Comments kan disse også i teorien få betydelig vekt, men i henhold til norsk Høyesterettspraksis per dags dato, vil dette være et sjeldnere tilfelle enn General Comments fra Menneskerettighetskomiteen. Menneskerettighetskomiteen har i praksis en klarere rolle med delegert myndighet til å fatte avgjørelser i klagesaker og lengre tradisjoner i norsk rettspraksis enn Barnekomiteen. Høyesterett har dermed lettere å anerkjen- ne tolkningsuttalelser av Menneskerettighetskomiteen. Jeg nevner samtidig at dette kan tenkes annerledes hvis Norge i fremtiden anerkjenner Barnekomiteens kompetanse til å fatte avgjø- relser i individklage saker, etter BK tredje tilleggsprotokoll (se punkt 2.2.2.1 og 2.2.2.2) Når det gjelder vekt i laveste del av skalaen; forstår jeg, i henhold til hva Høyesterett har ut- rykt i Ashok, at det er meningen å tillegge uttalelser av overvåkningsorganene en viss minste- vekt. Høyesterett nevner mot slutten av sin subsumsjon⁵⁷ at det må vurderes om uttalelsene passer til rettsfaktum, særlige generelle uttalelser (GC). For det blotte øyet kan dette se ut som relevanskriterium og ikke vektkriterium. Men, i lys av sitatets syntaks, tar førstvoterende dette spørsmålet opp mot slutten som en tilføyelse under drøftelse av vekt kriterier (av ordlydens

«dernest»⁵⁸) og ikke en innledende kontroll om relevans. Jeg kan dermed slutte at overvåk- ningorganers tolkningsuttalelser i form av General Comments har rettslig relevans og må til- legges en minstevekt.

Flertallet i Ashok fant ikke holdepunkter for at General Comments kunne forstås slik den kla- gende part hadde anført. Og hvilken vekt flertallet tilla kommentarene ble ikke spesifisert.

Mindretallet i saken finner GC nr. 6 klare og tillegger disse betydelig vekt.

Jeg finner dermed at Ashok definerer General Comments til å være rettslige relevante kilder som skal berøres.

Min oppfatning så langt er at en egenvekt av slike uttalelser vil etter Høyesteretts syn i ut- gangspunktet tillegges tilnærmet lik vekt som Views, altså betydelig vekt, da det dreier seg om tolkningsuttalelser på konvensjonens område. Når det gjelder General Comments av bar- nekomiteen tolker jeg at Høyesterett har tilnærmet samme holdning til disse når de benytter vide begreper i Ashok. Men hold for øyet at det tross alt er Barnekomiteens sammensetning

57 Rt-2009-1261 avsnitt 44, siste setning.

58 ibid. avsnitt 44.

19

som problematiseres i saken selv om uttalelsene er generelle. En viss tilbakeholdenhet kan dermed forventes.

2.2.3.2 General Comment no 14 (2013)

FNs komité for barnets rettigheter ga ut 29. mai 2013 sin generelle kommentar nr. 14 om bar- nets rett til at hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn (BK art. 3.1).

Den generelle kommentaren har siden utgivelsen blitt henvist til i en rekke rettsavgjørelser.

Enkelte rettsanvendere anser komiteens kommentarer om innholdet i barnekonvensjonens art.

3.1 om «barnets beste» som en mulighet til å utvikle og fastsette det rettslige innholdet i bar- nekonvensjonens forpliktelser. Andre anser det kun for å være politiske mål.

Komiteen understreker i CG nr. 14 avsnitt 6. (a) at barnets beste er et tredelt konsept, herun- der at den oppfattes som en «selvstendig rettighet» og dermed er «direkte anvendelig (selvut- førende)» ovenfor en domstol. Dette spørsmålet var senest oppe til behandling i Rt. 2015 s.

1388. Det var spenning knyttet til saken⁵⁹ da uenigheter om tolkningen og rekkevidden av slike uttalelser medførte at det i praksis oppsto to konkurrerende rettsoppfatninger de siste årene. Høyesterett fikk i saken mulighet til å avklare gjeldende rett rundt disse spørsmålene.

NOAS og Redd Barna ønsket i forbindelse med saken å ta opp de prinsipielle spørsmålene knyttet til den rettslige betydningen av barnets beste. De argumenterte for at konsekvenser av barnekonvensjonens inkorporering forutsetter at Høyesterett fortsetter å gi hensynet til barnets beste et konkret innhold. General Comment nr. 14 er i denne sammenheng et hensiktsmessig utgangspunkt for autorativ tolkning for anvendelsen av barnekonvensjonens art. 3.1. Statens syn er at kommentarene går svært langt i redegjørelsen av barnets beste og bør derfor ikke være et utgangspunkt for tolkningen av konvensjonen. ⁶⁰

2.3 Rt. 2015 s. 1388 – Internflukt

Høyesteretts plenumssak reiser en rekke spørsmål innen utlendingsrett, barnerett og folkerett.

Dom i plenumsform brukes svært sjeldent og er reservert de særlig viktige sakene som reiser prinsipielle spørsmål.⁶¹ I et vidt perspektiv kan en si at Internflukt handler om rekkevidden av de internasjonale menneskerettslige forpliktelsene, herunder «barnets beste»⁶². Dette reiser prinsipielle spørsmål som hvordan forpliktelsene til å ivareta hensynet til barnets beste (som et grunnleggende hensyn etter BK art. 3.1) påvirker forståelsen av nasjonale lover, krav til

59 VG (2015).

60 Fremkommer av sakens prosesskriv samt Regjeringsadvokatens og Redd Barnas disposisjoner til hovedinnlegg og prosedyre.

61 Se domstolloven § 5.4. Jf. § 6.2.2.

62 BK. art. 3.1.

20

forvaltningens vedtak og domstolenes kompetanse. Som vist over redegjør Barnekomiteen langt på vei det konkrete innholdet i barnets beste i GC nr. 14, og det er i denne sammenheng kommentarene henvises til i saken. Satt på spissen utfordrer BK art. 3.1, sammenholdt med GC nr. 14, rettens forståelse av de konstitusjonelle rammene for deres prøvingskompetanse av forvaltningens vedtak, og videre utfordreres den tradisjonelle læren om at det ved prøving legges til grunn faktum på vedtakstidspunktet. Her fremheves det ofte at EMD ved håndhe- ving av menneskerettssakene foretar en nåtidsvurdering. Forholdet til internasjonal praksis har i senere tid vært en gjenganger for domstolene, og plenumsbehandling av saken ville bidra til avklaring rundt omstridt praksis, der Høyesterett synes å være fraksjonert. Dette er nærmere behandlet i punkt 2.3.2.

Materielt sett handler dommen om gyldigheten av forvaltningens vedtak om avslag på opp- hold etter utlend. §§ 28 og 38. Dette handlet igjen i stor grad om hensynet til «barnets beste»

tilsa at barns tilknytning til Norge skulle trekkes inn ved internfluktvurderingen om at det «…

ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet» jf. ut- lendingsloven (utlendl.) § 28.5 (endret)⁶³. Videre hvilken betydning hensynet til barnets beste hadde ved vurderingen av opphold på humanitært grunnlag, jf. utlendl. § 38.3. I den forbin- delse tok Høyesterett prinsipielt stilling til rekkevidden av Barnekonvensjonens art. 3, og hvilken betydning uttalelsene i General Comments av barnekomiteen har ved tolkning av denne.

Dommen er meget omfattende og de spørsmål i saken som direkte berører rettkildeverdien av General Comments behandles i denne masteroppgavens kapittel 3. Det er i særlig to rettslige spørsmål Høyesterett omtaler General Comments ved. For det første hvilke krav til begrun- nelse det skal stilles ved avslag på opphold etter utlendl. § 38 i saker som berører barn.. Og for det andre innholdet i barnets rett til å bli hørt. Sakens faktum, Høyesteretts syn og øvrige spørsmål av indirekte betydning er tatt med i de neste punktene under dette kapittelet for å gi et helhetsbilde av saken.

63 Urimelighetsvilkåret er tatt ut av utlendl. § 28.5 (ikr. 1 okt 2016). Justis- og beredskapsdepartementet har i prop.90 L (2015-2016) begrunnet dette med at; «"[r]imelighetskriteriet" er ikke en folkerettslig bindende retts- regel .... Begrepet "urimelig" er uklart i omfang og innhold. Kriteriet åpner for skjønnsmessige vurderinger som det i praksis har vist seg vanskelig å legge rammer for. Det har ført til uklarheter og ulik forståelse av be- grepet i forvaltnings- og rettspraksis. Rimelighetskriteriet har ført til at langt flere er blitt ansett å ha rett til flyktningstatus og med det et rettskrav på oppholdstillatelse etter § 28, enn det som er nødvendig etter folke- retten.». Det gjøres samtidig oppmerksom på at tilførende utlendingsforskrift § 7-1 om vurderingen av urime- lighetsvilkåret enda ikke er endret eller opphevet (2017).

21 2.3.1 Saksgang

En afghansk familie med barn fikk i 2013 avslag på søknad om asyl. Utlendingsnemnda be- grunnet avslaget med at familien kunne henvises til internflukt i et annet område i Afghani- stan. Familien hadde to døtre som var seks og to år gamle på vedtakstidspunktet. Ekteparet er afghanere og hører til folkegruppen hazaraene, som er en sjiamuslimsk minoritet i landet. Ek- teparet flyktet fra Afghanistan til Iran i ung alder og traff hverandre som naboer i Teheran.

Her giftet de seg og dro senere til Hellas i 2010. Familien splittet seg ved reisen til Norge i 2011. Moren ankom Norge med den yngste datteren i juni, og faren med den eldste datteren i august. Begge søkte asyl.

23. september 2011 avslo utlendingsdirektoratet søknaden om asyl, og subsidiært opphold på humanitært grunnlag. Vedtaket fastslo at familien i utgangspunktet hadde flyktningstatus etter utlendl. § 28 første ledd. Unntaksvis kunne familien likevel få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet (Kabul) etter reglene om internflukt, jf. utlendl. § 28 femte ledd. Etter direktoratets skjønn var det ikke «urimelig»⁶⁴ å henvise familien til beskyttelse i andre deler av landet. Familien klagde vedtaket inn til Utlendingsnemnda. Før nemndsmøte ba familiens advokat om at eldstedattera måtte få forklare seg ved personlig oppmøte. Nemndleder beslut- tet at «… barnet ikke skulle høres på grunn av sin alder. Det ble også vist til at det ikke var grunn til å tro at det å høre barnet i nemdmøtet kunne antas å ville ha betydning for saken.»⁶⁵. På møtedagen i UNE var datteren noen dager fra å være seks år gammel.

UNE vurderte sikkerheten i Kabul og besluttet ved vedtak av 14. januar 2013 at klagen ikke kunne tas til følge. Kabul ble ansett for å være trygt og tilgjengelig.⁶⁶ Et mindretall i nemda kom imidlertid til at situasjonen i Kabul var så vanskelig at det ville være «urimelig» å henvi- se familien til internflukt. Familien krevde omgjøring av vedtaket. Dette ble avslått med be- grunnelse i at det ikke forelå nye opplysninger av betydning for utfallet i saken. Familien tok dermed ut stevning for Oslo tingrett.

Tingretten gav i 2014 familien medhold i at vedtaket var ugyldig på grunnlag av mangler ved begrunnelsen. ⁶⁷ Vedtaket var mangelfullt som følge av at Staten ved UNE ikke hadde vurdert om det var til barnas beste å henvise familien til internflukt i foreldrenes hjemland sett opp mot opphold i Norge. Retten kom videre til at disse manglene ved vurderingen av barnas si- tuasjon også var videreført i vurderingen av opphold på humanitært grunnlag etter utlendl. §

64 Utlendl. § 28.5. Endret i ny lov.

65 Vedtaket gjengitt slik det står i dommens avsnitt 143.

66 Avsnitt 20 til 22.

67 TOSLO-2013-27400.

22

38. Utlendingsnemndas vedtak om avslag på opphold og avslag på omgjøring var dermed ugyldig.

Borgarting lagmannsrett forkastet statens anke i 2014.⁶⁸ På samme måte som tingretten mente lagmannsretten at UNE burde prøvd situasjonen i Kabul opp mot situasjonen i Norge ved vurderingen av om internflukt ikke var et urimelig alternativ for barna, med henvisning til prinsippet om barnets beste. Lagmannsretten la til grunn full prøvingsrett ved domstolkontroll av utlendl. § 28 om asyl, herunder internflukt.

Høyesterett vedtok å behandle saken i plenum, jf. domstolloven § 5 (4) siste punktum jf. § 6 (2) annet punktum, da saken reiser prinsipielle spørsmål og kan avklare omstridt praksis. FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR) og organisasjonen Selvhjelp for innvandrere og flyktninger (SEIF) sendte inn skriftlig innlegg.⁶⁹ til retten for klargjøring av allmenne interes- ser, jf. tvl § 15-8. NOAS og Redd Barna erklærte partshjelp til fordel for familien. Disse var særlig interessert i anvendelsen av barnekomiteens uttalelser i General Comments nr. 12 og 14 ved tolkningen av BK.

2.3.2 Høyesteretts syn

Enkelte av spørsmålene som saken reiste, ble av Høyesterett løst enstemmig og andre under dissens. Anken ble, under dissens, tatt til følge, og staten frifunnet på samtlige punkter. Et enstemmig Høyesterett fant at det ikke heftet mangler ved selve rettsanvendelsen i UNEs ved- tak. Ved vurderingen av om internflukt er urimelig for barn krever ikke barnekonvensjonen at tilknytning til- og forholdene i Norge måtte sammenlignes med returstaten, jf. utlendl. § 28.5.

UNE hadde dermed ikke feiltolket loven. Tilhørende forskrift⁷⁰ om selve urimelighetsvurde- ringen stiller heller ikke strengere krav enn det som følger av lov; når en retursituasjon bare anses urimelig dersom utlendingen i praksis oppfyller vilkårene for opphold etter utlendl. § 38 om sterke menneskelige hensyn. Høyesterett var videre enig om at det er utlendingen som bærer bevisbyrden for påvisning av urimelighet og at eventuelle feil ved faktum om datterens helsesituasjon ikke ville hatt avgjørende betydning for utfallet i vedtakene, dersom det var lagt til grunn.

Høyesterett delte seg imidlertid i spørsmål rundt rekkevidden av domstolenes adgang til å prøve vilkåret «urimelig» i utlendl. § 28.5 (dissens 10-9). Høyesterett var likevel enig i at det ved en eventuell prøving ikke ville være «urimelig» å henvise familien til å søke beskyttelse i hjemlandet. Høyesterett delte seg videre i spørsmål om hvilke krav til begrunnelse det skal

68 LB-2013-192933.

69 Rt-2015-1388 avsnitt 35.

70 Utlendingsforskriften § 7-1, jf. utlendl. § 28.8.

23

stilles til vedtak om opphold etter utlendl. § 38.3 (dissens 12-7), og om barnets rett til å bli hørt var brutt (dissens 13-6). De to sistnevnte dissenser fremhever særlig barnekomiteens utta- lelser til støtte for sitt syn, se kapittel 3.

Det redegjøres først nærmere for sakens behandling av domstolenes prøvingskompetanse og redegjørelsen for hvilket tidspunkt som må legges til grunn for slik prøving. Disse spørsmåle- ne ble igjen satt på prøve av domstolene i lys av menneskerettighetsforpliktelsene, til tross for at det forelå klar rettspraksis på området. Som nevnt synes Høyesterett å være noe fraksjonert om betydningen av General Comments. Denne fraksjoneringen ser ut til å danne et mønster lik Høyesteretts fraksjonering om domstolkontrollen og prøvingstidspunktet i gjennomgående de samme saker⁷¹. Det redegjøres derfor nærmere om Høyesteretts syn på rekkevidden av domstolkontroll og prøvingstidspunktet, for å undersøke og belyse paralleller til deres hold- ning til General Comments.

2.3.2.1 Tidspunkt for prøving

Høyesterett kom enstemmig frem til at vedtaket skulle prøves etter faktum på vedtakstids- punktet. Som nevnt var dette spørsmålet noe uklarhet i tidligere rettspraksis. Problemstilling- en har vært særlig aktuell i utlendingssaker hvor barn er involvert. Flyktningbegrepets karak- ter som subsidiær beskyttelse avhenger til enhver tid av sakens opplysning rundt behovet for slik beskyttelse. Prøvingstidspunktet kan dermed være avgjørende i noen tilfeller.

Om Norge bør følge EMDs metode og foreta en nåtidsvurdering ble satt på spissen i to ple- numsdommer behandlet samme dag, Rt. 2012 side 1285 – Lengeværende barn I og Rt. 2012 side 2039 – Lengeværende barn II. Her avklarer retten at det ved prøving av forvaltningsved- taks gyldighet, i saker vedrørende barn, legges til grunn faktum på vedtakstidspunktet. Et mindretall mente likevel at det er en distinksjon mellom prøving av «gyldighetssøksmål» og

«håndhevelsessøksmål».⁷² Distinksjonen ble senere fulgt i enstemmig dom i utvisningssak;

Rt. 2015 side 93 – Maria. ⁷³ Høyesterett henviser i saken tilbake til Lengeværende barn I og II og fastslår at vedtakstidspunktet skal legges til grunn ved prøving av forvaltningsvedtaks gyl- dighet.⁷⁴ Men ved dom for fastsettelse av konvensjonsbrudd, såkalt «håndhevelsessøksmål», måtte det legges til grunn en nåtidsvurdering.^{75 76} Saken ble behandlet av Høyesterett i avde-

71 Se Rt-2015-93, Rt-2012-1985 og Rt-2012-2039.

72 Rt-2012-1985 avsnitt 216-218.

73 Se også Rt-2015-155 og Rt-2015-833.

74 Rt-2015-93 avsnitt 43.

75 ibid. avsnitt 83.

76 For mer om dette, se Holdø og Stabell (2015) s. 250-257.

24

ling, og Høyesterett ser ut til å legge stor vekt på uttalelser i General Comment nr. 14 i denne sammenheng, når de i premissene uttaler at:

«I General Comment Nr. 14 (2013) "on the right of the child to have his or her best in- terests taken as a primary consideration” [GC-2013-14-CRC], har FNs Barnekomité re- degjort for regelens bakgrunn og funksjon, og foretatt en konsoliderende gjennomgang av en rekke tolkningsspørsmål. Det Barnekomiteen gir uttrykk for her, utgjør etter mitt syn et naturlig utgangspunkt ved tolkningen av artikkel 3 nr. 1 - og dermed også ved tolkningen av Grunnloven § 104 andre ledd.» (min uth.).⁷⁷

Førstvoterende dommer Bårdsen anså barnekomiteens uttalelser i GC nr. 14 som et naturlig utgangspunkt ved tolkningen av barnekonvensjonen art. 3.1. Dette tilsier at Høyesterett la stor vekt på uttalelsene i Maria saken. Standpunktet gav utrykk for å utvide rekkevidden av Grunnlovens § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3.1 om «barnets beste». Før plenumsavgjø- relsen i Internflukt, fremmet familien derfor også krav om fastsettelsesdom for konvensjons- brudd på BK art. 3.1. Høyesteretts ankeutvalg gav imidlertid ikke samtykke til å legge ned ny påstand; med begrunnelse om at den «… vil føre til en endring av sakens karakter og vidløf- tiggjøring av saken.».⁷⁸

I Rt. 2015 side 1388 behandles tidspunktspørsmålet relativt kort og følger den praksis som er lagt til grunn i Lengeværende barn I og II;⁷⁹

«Familien har gjort gjeldande at så langt det gjeld barnets beste etter barnekonvensjonen artikkel 3, er det tale om ei notidsvurdering slik at det må takast omsyn til omstende som i tid ligg etter tidspunktet for vedtaket i UNE. Her viser eg til plenumsavgjerdene i Rt-2012-1985 - lengjeverande barn I - avsnitt 153 og Rt-2012-2039 - lengjeverande barn II - avsnitt 39, der det går fram at det er forholda på vedtakstidspunktet som er av- gjerande. I dommane er det lagt til grunn at dette gjeld også når forholdet til barnets beste skal omsyntakast.

Det har ikkje kome fram noko som gir grunnlag for å sjå annleis på dette spørsmålet enn det Høgsterett gjorde i desse plenumsdommane, og eg seier derfor ikkje meir om det.».

77 Rt-2015-93 avsnitt 63.

78 HR-2015-02195-U avsnitt 7. Jeg nevner for ordens skyld at dette må sees i sammenheng med tvistelovens § 1- 3, om at realitetsbehandling av saker krever at det dreier seg om «rettskrav» og den at den som reiser saken på viser et «reelt behov» for å få kravet avgjort, se Stub (2016) kap. 2.

79 Rt-2015-1388 avsnitt 69 og 70.