Alston e Mueller (2007) abordam em seu artigo uma situação na qual uma instituição específica – reserva legal, a obrigatoriedade dos proprietários rurais no Brasil manterem parte de suas florestas em pé – foi criada à revelia dos valores sociais vigentes então, mas que, décadas depois, essa instituição já estava incorporada ao conjunto de valores e escolhas políticas daquela sociedade.
Alston e Mueller (2007) tecem algumas considerações iniciais sobre o instituto em si, argumentando que a sua eficácia se observa mesmo quando os percentuais de manutenção da floresta em pé, em uma determinada propriedade, são descumpridos. Isto porque a alocação dos direitos de propriedade pró-ambiente,
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nesse caso, impõe um ônus ao sistema produtivo que altera preços e dinâmica de mercado para o remanescente “explorável” dessas propriedades rurais.
O questionamento do artigo (teria sido possível estabelecer tal regra em um contexto democrático?) se desloca do momento da sua origem (regime militar) para o embate político entre atores sociais quando da sua reforma recente. Essa reforma foi feita pela aprovação da Lei de Crimes Ambientais (1997-1998) – Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. E esse embate, apesar da aparente fragilidade política das forças pró-ambiente, acabou resultando em uma reforma menos afeita aos interesses da bancada ruralista, e mais pendente para uma preservação da regra ambiental, a partir de fatores que desequilibraram a relação original de forças.
Alston e Mueller (2007) demonstram que, ao longo do tempo, desde o estabelecimento da versão mais recente da reserva legal, ou seja, de 1965 para cá, o Brasil foi desenvolvendo todo um arcabouço regulatório pró-ambiente (como já expusemos no capítulo introdutório desta dissertação) que, se em um primeiro momento também foi formado por regras do jogo estabelecidas “de cima para baixo” por tecnocratas estatais, ao longo do tempo esse arcabouço também foi se incorporando como pauta político-social, como “direito adquirido” de ordem difusa. Na votação da Lei de Crimes Ambientais (1997-1998), o ponto que tratava da criminalização do desmate da reserva legal, diante de um cenário anterior de ampliação da exigência dessa mesma reserva, demandou votação própria, sem acordo entre as lideranças partidárias de então.
O artigo abordou então as seguintes variáveis de embates de força internamente no Congresso, pelas quais seria possível vislumbrar um deslocamento pró-ambiente no resultado final, que não coadunava com a relação real de forças políticas naquele Parlamento, naquele momento histórico:
I. Lealdade da base governista aos interesses do Poder Executivo na referida votação;
II. Variável dummy se o parlamentar seria membro da bancada ruralista;
III. Variável dummy se o parlamentar seria membro da bancada evangélica, que se aliou à ruralista naquela ocasião, por interesses comuns;
IV. A base governista;
V. Índice de cobertura florestal nativa no Estado da Federação de onde veio cada parlamentar;
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VI. A escolaridade média no Estado da Federação de onde veio cada parlamentar;
VII. Proporção de latifúndios no Estado do parlamentar;
VIII. Produto Interno Bruto – PIB per capita no Estado do parlamentar; e IX. Proporção de população rural no Estado do parlamentar.
Sobre cada uma das variáveis descritas anteriormente, verificou-se que as variáveis I, II, III, IV, V e VI, influenciaram o voto contra a criminalização do desmate da reserva legal, ou seja, refletiram a correlação de forças mais representativa da sociedade, numa posição contra o fortalecimento/proteção da regra ambiental. As variáveis vii e ix não teriam sido significativas na determinação do voto; e a variável viii (estados mais ricos per capita) teria sido a única trabalhando pró-regra ambiental. Em uma análise que se segue, Alston e Mueller (2007) demonstram que municípios onde a reserva legal conseguiu ser implantada de forma mais eficaz, com respeito às regras do jogo, tiveram também um processo de ganho de produtividade na agropecuária. Isso porque o desenvolvimento urbano nessas localidades casou com a aquisição de tecnologia de ponta para produção agropecuária, e o uso predatório dos recursos naturais não se demonstrava mais a forma desejável de expansão produtiva para aquelas localidades – inclusive pelo fato de esse desenvolvimento ter trazido ferramentas mais eficientes de fiscalização, como monitoramento via satélite. Variáveis como a localização (mais florestas em municípios do Norte), o percentual de população rural e a regularização fundiária mais bem delimitada, contribuiriam também pró-reserva legal.
Alston e Mueller (2007) demonstraram que os interesses da bancada ruralista e da bancada ambientalista, considerando as variações punição/criminalização do ilícito ambiental e o maior ou menor parâmetro técnico de qualidade imposto pela legislação ambiental, tendiam a situar-se em extremidades transversalmente opostas em um gráfico bidimensional. A posição inicial dos ruralistas seria no sentido de ter as duas variáveis o mais baixas possível, e a dos ambientalistas de mantê-las no ponto mais alto (canto superior direito do gráfico). Contudo, a alocação de direitos de propriedade mais pró-ambiente tende a mudar essa relação de forças, deslocando o gráfico da posição que poderia ser considerada como mais refletiva da hegemonia política ruralista, para uma posição de contemplação de interesses ambientais.
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Em Levy e Spiller (1996), verificamos um estudo de situações similares às apresentadas por Alston e Mueller (2007), porém com resultados distintos. Isto porque, mesmo que as regras do jogo sejam as mesmas, e uma lei venha a deslocar direitos de propriedade pró-regulação no marco regulatório de um determinado setor, a dinâmica de interação entre os atores envolvidos importa. No caso do artigo de Levy e Spiller (1996), o objeto de análise é a regulamentação das telecomunicações em países como Reino Unido e Jamaica, Chile e Argentina, países em que, apesar de terem instituições formais desenhadas de modo similar, situações de fato alteraram a forma de aplicação prática dessas mesmas regras.
No exemplo estudado, analisou-se o grau de discricionariedade na tomada de decisão do ente regulador. Levy e Spiller (1996) verificaram que, ainda que em um primeiro momento o grau de discricionariedade do ente regulador pudesse ser considerado uma variante que implicaria em uma alocação menos eficiente e de maior custo político (quanto maior fosse a atuação discricionária do ente), mesmo a percepção dessa discricionariedade pelos atores envolvidos mudava à medida que mudava a configuração dos freios e contrapesos existentes. Ou seja: o componente formal de uma instituição importa, porém menos que a forma como os atores interagem para aplicação dessas regras do jogo (componente informal ou material).
Ao conceituar governança, Levy e Spiller (1996) listam as instituições que interagem para moldar o marco regulatório como mais ou menos eficiente (na alocação de direitos de propriedade e tomada de decisão mais próxima do bem comum), quais sejam: mecanismos formais de criação da norma (executivo e legislativo), mecanismos formais de resolução de conflitos (judiciário), costumes e normas sociais e corporativas de interação entre os agentes racionais, equilíbrio de forças entre os grupos envolvidos em conflitos de interesses, eficiência administrativa da máquina pública.
Essas instituições formariam um todo regulatório em que uma serviria como “freio e contrapeso” da outra. Assim, um judiciário independente e eficaz alocaria melhor os direitos de propriedade quando a norma original do executivo e do legislativo não o fizesse de modo eficiente, da mesma forma como costumes sociais de respeito a contratos potencializariam o efeito normativo e as decisões judiciais, e o equilíbrio de forças entre grupos e agentes tenderia a tornar a regulação mais eficiente em sua origem.
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Levy e Spiller (1996) apresentam uma árvore de decisão que caracterizaria a maior governança dentro de um dado marco regulatório, a qual se desenha sendo desejável haver judiciário independente, segurança jurídica, cumprimento dos contratos, ou mecanismos para evitar a alteração de regras com o jogo em andamento, sob pena de se construir um cenário com ineficiência, corrupção ou maior exigência de compensações e garantias para a alocação de investimentos.
Em um dos estudos de caso apresentado no artigo, Levy e Spiller (1996) tratam do caso do Reino Unido, e demonstram os mecanismos de governança para definição dos tetos de preço, considerando os múltiplos objetivos políticos em uma tomada de decisão, e um potencial trade-off entre eles. Dentre esses objetivos – como no caso da fixação de um teto de preço para telecomunicações, ou na definição das condicionantes de uma licença ambiental –, estariam os interesses públicos/coletivos, tutelados pelo ente estatal tomador da decisão, na maioria dos casos buscando corrigir externalidades negativas de mercado, não detectáveis pela ferramenta preço da escola neoclássica.
No caso da regulação das telecomunicações, haveria uma disputa entre modelos que garantissem uma taxa interna de retorno fixa ou mais alta, e modelos que estabelecessem tetos de preço. Contudo, não necessariamente um ou o outro seria a melhor opção em todos os casos, mas sim dependeria tal escolha das regras do jogo como postas, considerando o todo de instituições do país (a árvore de decisão descrita acima). Em um cenário com maior governança, freios e contrapesos e segurança jurídica, a regulação por tetos de preço tenderia a estimular a eficiência, desde que o investidor pudesse ter um planejamento em longo prazo, baseado na previsibilidade das regras de alteração do teto de preço no tempo. Com isso o regulado poderia realizar previsões mais seguras de taxa interna de retorno, quanto maiores fossem os investimentos em nova tecnologia e ganho de eficiência.
O interesse do regulado também conteria em si uma interseção com o interesse da sociedade, não podendo o ente regulador ignorar que o desenvolvimento da atividade econômica em si, mesmo que com externalidades (que deverão ser compensadas), traz por si um benefício social que coaduna com o interesse público. Já tratamos dessa mesma conclusão em Bim (2014).
Para identificação das externalidades negativas (falhas de mercado), resultantes do desenvolvimento de uma atividade econômica, e a conseguinte necessidade de internalização dos custos de transação de um determinado marco
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regulatório, têm-se os seguintes elementos para identificação numa tabela de custo versus benefício para tomada de decisão pelo ente estatal: custo da regulamentação e da implementação da norma, custos de oportunidade decorrentes de um maior ou menor grau de certeza no marco regulatório, e efeitos na ferramenta preço decorrentes da alteração comportamental dos agentes racionais, a partir das regras do jogo como postas.
Nesse mesmo sentido, analisando o marco de regulação das concessões de telecomunicações no Brasil após o período de privatizações dos anos 1990, Mueller (2001) ponderou que, apesar de ser difícil quantificar a evolução institucional trazida por esse novo marco, seria possível sim a identificação de elementos que demonstrassem uma evolução, especialmente considerando a expansão dos investimentos privados nessa área. Os resultados do programa de privatizações, especialmente no campo das telecomunicações, poderiam ser considerados satisfatórios dados os investimentos que foram feitos em tecnologia e prestação de serviços, nos anos que se seguiram à mudança institucional.
Mueller (2001) alerta para o fato de que a premissa de independência da agência se constituiria em um compromisso social e político dos brasileiros, para manutenção dessas garantias e prerrogativas de independência dos entes reguladores das concessões, de um modo tal que essa própria mudança de visão/filosofia já poderia ser considerada uma evolução. Haveria uma clara necessidade de se evitar arbítrios e discricionariedades que, além de comprometer a segurança jurídica de investidores no longo prazo, ainda resultassem em eventuais cenários de hipertrofia de garantias (pagas pelo Governo aos investidores) ou de expropriação administrativa (quando a vontade política altera unilateralmente condições contratadas previamente com os entes privados). A consolidação desse marco regulatório – agências –, mais uma evolução no grau de independência do Judiciário, teriam permitido ao Governo brasileiro passar credibilidade aos investidores dos setores objeto das privatizações no Brasil.
Mueller (2001) retoma o conceito de comprometimento social com o sucesso (ou atingimento do objetivo) de uma instituição – no caso, a independência regulatória das agências - para justificar a visão do mercado, à época em que o artigo foi escrito, e mesmo com todos os poderes discricionários e de fato que formalmente permitiriam um arbítrio abusivo pelo Governo, de que não haveria um risco sólido de expropriação administrativa. Teríamos então duas formas distintas de
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freios e contrapesos: uma normativa, traduzida nas agências e nas prerrogativas de independência do Poder Judiciário; e outra de fato, consubstanciada no compromisso social de garantir uma independência regulatória nas concessões, e traduzida em ações de controle pela sociedade civil, imprensa, e outros atores sociais e políticos presentes na arena do jogo institucional.
À época do artigo, ainda não havia ocorrido a alternância de poder no Executivo brasileiro, que ocorreria em 2002, mas Mueller (2001) já previa a atuação desses mecanismos de freios e contrapesos como garantidores da independência das agências reguladoras, mesmo com a troca de ideologia política entre os grupos ocupantes do poder. De fato, esse entendimento se mostrou acertado nos anos que se seguiram, e foram esses mecanismos de freios e contrapesos, equilibrando a influência dos diferentes jogadores e seus interesses conflitantes, na tomada de decisão pelos entes reguladores, que permitiu conduzir a um cenário de atratividade de investimentos, e a uma percepção social e de mercado de se tratar de uma política pública – regulamentação das telecomunicações – eficiente.
O exemplo da regulação do setor de telecomunicações, no Brasil, deveria servir como norte para a redução de incertezas regulatórias (incluindo a discricionariedade e a ausência de causalidade entre impactos e mitigação) e para o fortalecimento dos critérios de tomada de decisão no licenciamento ambiental. Isso se pressupondo uma política como mais ou menos eficiente quanto menor seja o custo total de sua regulamentação e implementação, e considerando-se também perdas de oportunidade (investimentos) e alterações comportamentais dos atores envolvidos. Isso se considerando um objetivo socialmente pactuado de se atingir um mesmo fim ou resultado: no caso do licenciamento, a internalização de uma externalidade negativa, ambiental ou social, difusa ou particular.
Voltando ao estudo de caso da regulamentação de concessões de telecomunicações no Reino Unido, trazido por Levy e Spiller (1996), podemos verificar que a identificação dos agentes sociais e políticos envolvidos, e como eles influenciam na tomada de decisão, se vincula à ideia de uma governança que conduza a uma regulamentação fática mais eficiente, com possibilidade de potencialização dos freios e contrapesos existentes. Há quatro agentes envolvidos, que funcionam como freios e contrapesos um do outro, mas também como agentes/grupos de jogadores que interagem entre si, cada um com suas próprias ferramentas de influência na tomada de decisão (inclusive direitos de propriedade e
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contrato previamente estabelecidos): a Diretoria-Geral de Telecomunicações, a Secretaria de Estado de Indústria e Comércio, a Concessionária de telecomunicações, e a Comissão de Fusões e Monopólios (correspondente ao nosso Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE).
Acordos de revisão de tarifa dependem de um consenso entre os três primeiros agentes, funcionando o 4º (a Comissão) como um ente arbitrador de conflitos, caso a decisão ou mesmo o consenso fuja dos pontos de equilíbrio de interesses. A Comissão pode agir: quando a Diretoria-Geral de Telecomunicações (ente regulador da concessão) estiver muito próxima (em seus interesses) do ponto de interesse da Concessionária (hipótese da captura); quando a Diretoria-Geral de Telecomunicações estiver muito próxima do interesse da Secretaria de Estado de Indústria e Comércio, caso esse interesse esteja muito distante do da Concessionária (cenário de desequilíbrio financeiro do contrato, espécie de desapropriação administrativa fruto da discricionariedade do ente tomador de decisão).
Analogamente, no licenciamento ambiental o ente regulador, tal como no estudo de caso do artigo de Levy e Spiller (1996), deve buscar um ponto de equilíbrio entre o interesse do requerente da licença ambiental e o interesse dos outros atores envolvidos (meio ambiente, enquanto bem coletivo difuso; e interesses lindeiros locais, quando estes tenham que arcar majoritariamente com externalidades de um empreendimento, e as externalidades positivas sejam majoritárias em prol do empreendedor). O que acaba balizando a tomada de decisão do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA para um ótimo social, na prática, é a existência de jogadores que exercem a função de “Comissão de Fusões e Monopólios”, tal como no exemplo do artigo de Levy e Spiller (1996). No caso do licenciamento ambiental, são dois polos distintos e opostos de jogadores.
Se a tomada de decisão pelo IBAMA tende muito na direção dos interesses do empreendedor requerente da licença (menor ônus regulatório, tanto na escolha da alternativa locacional quanto no total de condicionantes e medidas mitigadoras), essa decisão ativa o jogador Ministério Público Federal (MPF), com eventual ratificação da posição pelo Poder Judiciário, atuando como a Comissão de Fusões e Monopólios do exemplo inglês, para deslocar a tomada de decisão para um ponto
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mais favorável ao interesse ambiental (difuso) ou local/lindeiro (quando houver conflitos federativos).
Já uma tomada de decisão que seja demasiadamente onerosa, seja no tempo que leva para ser procedida, seja no ônus total imposto ao empreendedor requerente, ativa o jogador “pressão política”, ou seja, a intervenção do Poder Executivo através da linha hierárquica que possui sobre o IBAMA (Gabinete da Presidência da República, Casa Civil, Ministério do Meio Ambiente – MMA etc), que é uma ferramenta de fato e não de direito, mas com igual potencial para influenciar na tomada de decisão.
Para melhor compreensão de como se dá essa relação do IBAMA com os atores externos, e como esses influenciam na tomada de decisão final, importante trazermos alguns números que fazem parte de um levantamento recente feito pela Diretoria de Licenciamento Ambiental – DILIC daquela autarquia. O levantamento foi feito pela DILIC entre agosto de 2016 e fevereiro de 2017, e foram recentemente disponibilizados para o corpo técnico do órgão (e público externo em geral) em seu sítio virtual oficial.
IBAMA (2017) informa que, nos anos de 2015 e 2016, foram recebidos 1268 e 1251 documentos de consulta ou solicitação por órgãos de controle externo (Ministério Público – MP, Poder Judiciário, Tribunal de Contas da União – TCU, Delegacia da Polícia Federal, Poder Legislativo etc.), respectivamente. Desses, a grande maioria foi de documentos oriundos do MP (1052, em 2015; 1037, em 2016). O levantamento informa ainda os percentuais de tipologias que concentraram a maior parte da demanda de controle externo, quais sejam usinas hidrelétricas (20,8%), rodovias (10,83%) e ferrovias (8,17%), mesmo considerando uma parcela do total sem identificação da tipologia (11,07%).
Essa demanda de controle externo pode se iniciar com um inquérito (civil ou policial) ou um requerimento de informações, desdobrando-se potencialmente em uma Recomendação (MPF), Acórdão (TCU), Termo de Ajustamento de Conduta (MPF/TCU/Judiciário), ou numa ação civil pública, ação de improbidade administrativa ou ação popular. Também em IBAMA (2017), temos os quantitativos de ações judiciais movidas contra o licenciamento ambiental federal, originadas em demandas de controle externo.
Apenas para citar as quatro tipologias de empreendimentos com maior número bruto de ações judiciais em curso, o levantamento traz as seguintes
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tipologias: usinas hidrelétricas (114 ações), portos (25 ações), rodovias (22 ações), e ferrovias e linhas de transmissão empatadas com o quantitativo de 16 ações cada. O mesmo documento reconhece, contudo, que não foi possível aferir a tipologia de 27 ações judiciais da área de transportes e mais 18 ações da área de energia, podendo essas 45 ações estar distribuídas entre as tipologias acima listadas.
Esses quantitativos brutos só fazem sentido quando analisados com os números da carteira de empreendimentos da DILIC, informação essa contida em IBAMA (2017), fruto do mesmo levantamento realizado entre agosto de 2016 e fevereiro de 2017. Tratava-se de 2240 processos ativos, com expectativa no curto prazo de expansão da carteira para 2677 processos. Apesar do quantitativo bruto envolver muitos processos de licenciamentos simplificados ou de pequeno porte, como fontes de radiação nuclear em edificações urbanas, extrações de areia, calcário e outros minérios menos nobres, e edificações civis em áreas costeiras ou unidades de conservação, empreendimentos rodoviários e ferroviários, por exemplo, respondem por 442 processos, e usinas hidrelétricas por 102 processos. Essas três tipologias de empreendimentos tratam majoritariamente de empreendimentos de