What is CRVS?

Do ponto de vista da tradição jurídica romano-germânica, o surgimento da Constituição alemã de Bonn, em 1949, foi a mais importante contribuição para o desenvolvimento contemporâneo do Estado Democrático Social de Direito. De saída, porque foi ela a primeira a introduzir um dispositivo explícito, transformando em princípio constitucional essa concepção jurídico-política de Estado, com todos os desdobramentos que lhe são inerentes – conforme veremos a seguir. Depois porque influenciou todo o movimento constitucionalista posterior, irradiando seus valores e persuandindo pelo seu exemplo e pelos resultados obtidos. O destaque e a influência obtidas pela Constituição de Bonn chamam a atenção, sobretudo, na medida em que sabemos que outras Constituições surgiram quase que simultaneamente, inclusive no próprio continente europeu e com características muito semelhantes, também inseridas no âmbito de um Estado Democrático Social de Direito, mas sem obterem no plano internacional a mesma repercussão – como a Constituição da Itália, também de 1949.

Ao que parece, o destaque angariado pela Constituição de Bonn se deveu em boa parte à dinâmica dos acontecimentos que envolveram a Alemanha, desde as circunstâncias que levaram à 1ª. Guerra até os acontecimentos que lhe foram posteriores. Dentre estes, poderíamos enumerar aperfeiçoamento do Estado Social com a Constituição de Weimar em 1919, os levantes comunista (1919) e nacional-socialista (1923), o colapso econômico que se seguiu ao “crak” de 1929, à posterior ascensão do nazismo “pelo voto”, a perseguição interna aos dissidentes políticos (sobretudo os comunistas), o “progrom” judaico, a opção pela guerra total, a derrota e a ocupação militar do país. E, sobretudo, a desfaçatez diante do holocausto. Tudo isso fraturou profundamente os alicerces políticos, econômicos, e sócio-culturais da sociedade alemã. Abalou a sua própria identidade, gerando uma profunda perplexidade junto a toda a sua população, misturando sentimentos de culpa e vergonha com a solidariedade que naturalmente surge entre indivíduos que compartilham as conseqüências de uma catastrofe de proporções

monumentais. Tudo isso exigia um grande esforço de reconstrução nacional, não apenas da infra-estrutura econômica do país, mas do sentido mais profundo da própria sociabilidade dos alemães. E tal reconstrução começou pela sua ordem jurídica, por meio de uma Lei Fundamental destinada a reconciliar os alemães no seu presente, e criar as condições necessárias para libertá-los do julgo do seu passado.

Ao final da 2a. guerra mundial, a Alemanha, ocupada militarmente pelas forças vencedoras, foi dividida em áreas de ocupação. Logo nos primeiros anos que se seguiram ao fim do conflito, a emergência da guerra-fria, acabou consolidando a divisão do país em duas grandes áreas de influência: uma capitalista, sob a tutela militar da OTAN, situada em sua porção ocidental; e outra comunista, sob a tutela militar do Pacto de Varsóvia, situada em sua porção oriental.

Em julho de 1948, os aliados ocidentais por meio dos chamados “Documentos de Frankfurt”, autorizaram a elaboração de uma “Carta de Direitos Fundamentais”, por intermédio de um Conselho Parlamentar transformado em Assembléia Constituinte, formado por 65 representantes de Assembléias estaduais da Alemanha Ocidental e cinco observadores enviados por Berlim. O Conselho foi presidido pelo líder da União Democrata-Cristã, Konrad Adenauer – que seria em seguida eleito o primeiro chefe de governo na Alemanha Ocidental no pós-guerra.

Coube à Assembléia Constituinte a espinhosa tarefa de elaborar uma “lei fundamental” com atributos de Constituição, mas que não tivesse caráter definitivo, o que poderia impedir uma acalentada unificação com sua porção oriental. Sendo assim, em agosto de 1948, uma conferência incumbiu-se de definir as linhas gerais da Grundgesetz, delineando os elementos mais

expressivos que deveriam compor a divisão de poderes, e transferindo para a Assembléia a elaboração dos mecanismos definidores dos direitos civis e o rol de direitos fundamentais. Neste particular chamou atenção à polêmica protagonizada entre os dois principais partidos do país, a União Democrata- Cristã (CDU) e o Partido Social-Democrata (SPD) em torno da isonomia jurídica entre homens e mulheres – que acabou sendo acatada pela Assembléia graças ao envolvimento pessoal da deputada social-democrata Elisabeth Selbert e a pressão exercida por sindicatos e associações feministas.

Prenunciava-se, já ali naquele momento, uma das questões de princípio mais relevantes para o futuro Estado Democrático Social de Direito46 _{que ali} começava a se delinear: o conteúdo e o alcance do princípio (constitucional) da igualdade.

A nova Constituição foi aprovada, com 53 votos a favor e 12 contrários, em 23 de maio de 1949. Em seu texto é perceptível a preocupação em se corrigir alguns elementos presentes na Constituição de Weimar (1919) que na opinião de muitos teriam contribuído para pavimentar a ascensão do nazismo no país. Dentre estes, o afastamento da eleição direta para Presidente e o referendo, que poderiam viabilizar o surgimento de governos plebiscitários, por meio dos quais, líderes carismáticos poderiam recorrer diretamente às massas como forma de submeter os órgãos de representação parlamentar à sua vontade. Porém, muito mais do que correção, o que se percebeu com a Constituição de Bonn, foi à recepção de um grande e importante legado da Constituição de Weimar, consolidando-se no rol dos direitos fundamentais os chamados direitos positivos ou sociais e a constitucionalização da ordem econômica.

Constituição e estabiliade política e social

A Constituição de Bonn se inscreve em um âmbito mais amplo, de reconciliação da sociedade alemã consigo própria e com a comunidade das nações após os trágicos episódios que marcaram profundamente o caráter dessa sociedade. E neste sentido, a amarração jurídico-política introduzida pelo novo Estado Democrático Social de Direito, que procurou manter e aprofundar os fundamentos do welfare state já delineados na Constituição de

Weimar, representou uma espécie de acordo político mínimo entre os dois principais partidos do país.

46 _{Os alemães não utilizaram em sua Lei Fundamental a expressão “Estado Democrático Social de}

Direito”, mas simplesmente “Estado de Direito Social”. A doutrina alemã entende que um Estado de Direito pressupõe, pela sua natureza, o princípio democrático, daí a desnecessidade de sua referência expressa. Por isso, ao abordarmos a Lei Fundamental de 1949, utilizaremos a expressão “Estado de Direito Social” todas as vezes que nos referirmos ao seu texto especificamente ou estivermos comentando o entendimento de algum doutrinador alemão que também se expressa nestes termos. Mas de uma

Por este novo Contrato Social, não obstante certas nuances representativas de suas respectivas origens ideológicas, manteve-se de pé o compromisso fundamental, expresso por um modelo econômico juridicamente subordinado aos ditames de justiça social que a sua Constituição abriga como condição para o exercício da livre iniciativa em regime de mercado.

A Constituição fixou, portanto, as balizas de um Estado Democrático Social de Direito lastreado em uma economia de mercado, que propiciou aos alemães, um significativo desenvolvimento econômico em um ambiente político-social de grande estabilidade.

Este arranjo político e econômico criou as condições necessárias para que o Estado pudesse enfrentar com rigor e eficiência, dentro dos ditames da lei, todos os desafios sociais e movimentos extremistas que se colocaram ao longo deste período de pós-guerra. Dentre estes desafios, poderíamos citar: a reconstrução do país nos últimos anos da década de 40; a reorganização da economia nacional nos anos 50; as turbulências da guerra-fria em torno do muro de Berlim nos anos 60; o terrorismo de esquerda nos anos 70; o retorno dos movimentos neonazistas nos anos 80; os diversos custos impostos pelo processo de reunificação nos anos 90.

Buscou-se ainda aperfeiçoar as instituições políticas, aumentando os mecanismos de estabilidade, por meio de um “parlamentarismo racionalizado”, sujeito à chamada moção de censura construtiva, por meio da qual, a derrubada de um governo estará condicionada a aprovação simultânea de um governo alternativo. Também se introduziu uma cláusula de barreira, segundo a qual, a participação nos órgãos parlamentares está sujeita a uma representatividade de ao menos 5% do eleitorado – com o objetivo de obstar a eleição de deputados por pequenos partidos extremistas e conter-se a pulverização parlamentar. Também se previu a interdição de partidos anti- constitucionais - por meio do qual se obstou a representação política do partido comunista e do partido neonazista. E, sobretudo, estabeleceu a Constituição à existência de um Tribunal Constitucional, conferindo-se legitimidade para que qualquer cidadão possa a ele se reportar por intermédio do mecanismo da “queixa constitucional”, caso entenda que os seus direitos fundamentais

maneira geral, continuaremos a utilizar a expressão de Estado Democrático Social de Direito por entendê- la conceitualmente mais adequada.

estejam sendo violados ou encontrem-se na iminência de sofrer violação pelo Poder Público.

Foi exatamente este dispositivo que permitiu uma mudança radical na forma de se compreender as relações entre o direito público e o direito privado na Alemanha. Transitou-se por seu intermédio, de uma concepção segundo a qual os “direitos fundamentais” só poderiam ser opostos em relação ao Estado, para a compreensão segundo a qual, os direitos fundamentais também incidiriam nas relações inter-privadas. Isto porque, a Constituição, ao admitir a qualquer pessoa o recurso constitucional contra violação perpetrada pelo Poder Público, está implicitamente admitindo o recurso contra decisões proferidas por seus tribunais cíveis – que afinal, são órgãos do Poder Público. Com isto entendeu-se que, os Tribunais Cíveis, ao apreciarem questões de direito privado, não poderiam deixar de observar o respeito aos direitos fundamentais expressos pelas regras e princípios constitucionais.

“Antes de me ocupar com o meu tema propriamente dito, preciso mencionar, ainda, uma especificidade do direito alemão, sem o conhecimento do qual não se pode compreender integralmente por que justamente entre nós a problemática da relação entre direitos fundamentais e Direito Privado assume um significado prático tão grande. Essa especificidade reside no fato de a Constituição alemã facultar a cada pessoa, pela via de um assim chamado recurso constitucional [Verfassingsbeschwerde], a

invocação do Tribunal Constitucional Federal com a afirmação de “ter sido violado em um dos seus direitos fundamentais pelo “poder público”(art. 93, incisos I a IV, da Lei Fundamental). Há consenso de que também os tribunais cíveis devem ser considerados “poder público” nesse sentido, sendo, por conseguinte, possível recorrer ao Tribunal Constitucional Federal contra toda sentença de tribunal cível de última instância, isto é, sobretudo do Supremo Tribunal Federal [Bundesgerichtshof].47

E mais ainda, é fato incontroverso que a Constituição não atribui competências inúteis. Na medida em que se autorizou a apreciação constitucional das decisões proferidas por seus tribunais cíveis, é porque os direitos fundamentais devem ser não apenas observados pelo Estado, mas garantidos por ele a todos os cidadãos – inclusive nas relações que estes estabelecem entre si, por via contratual, com base no velho princípio da

autonomia privada. Ao proceder dessa maneira, a Constituição abriu uma porta para interpretações pautadas por valores e informações extra-jurídicas, com base nas quais, ao se reconhecerem situações em que, entes privados, se encontram em uma relação contratual no mercado, em posições de extrema assimetria, surgem situações de vulnerabilidade e/ou hipossufuciência nas quais os direitos fundamentais destes indivíduos podem estar sendo violados. Estava dada a partir daí, uma nova dinâmica nas relações entre o direito constitucional e o direito civil que alterou profundamente a cultura jurídica herdada da ordem liberal-individualista.

A positivação do princípio do Estado de Direito Social

No entanto, no âmbito de nossa pesquisa, o que a Lei Fundamental de Bonn trouxe de mais interessante foi à positivação, no texto da Lei Fundamental, do “princípio do Estado de Direito Social” (art. 28, alínea 1). Foi a sua transformação em princípio jurídico-constitucional que propiciou um amplo e intenso desenvolvimento normativo dos fundamentos e do alcance dessa concepção de Estado, sobretudo, em razão dos aportes doutrinários e jurisprudenciais que sobre ele foram sendo construídos. Tal normatividade, se viu ainda mais estimulada, em razão da forma aberta e lacônica por meio do qual se inseriu o princípio no texto constitucional, dando azo a um amplo e profícuo debate.

“A ordem constitucional da República Federal deve ser aquela de um Estado de Direito Social. Isso está no artigo 28, alínea 1, da Lei Fundamental, para os estados expressamente normalizado, para a federação pressuposto (“... no sentido dessa Lei Fundamental...”). A questão sobre o conteúdo e o significado dessa determinação fundamental ainda não encontrou uma resposta assegurada.”48

47 _{CANARIS, Claus-Wilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na} Alemanha. In Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. SARLET, Ingo Wolfgang (org.).

Porto alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003, p.226.

48 _{HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto}

Devido a essa abertura conceitual e a multiplicidade de interpretações que ela admite, autores como Konrad Hesse entendem que a determinação jurídico-constitucional do conceito de Estado de Direito Social não pode basear-se em uma compreensão pré-constitucional, extra-constitucional, ou em uma abordagem desvinculada da tradição do pensamento jurídico constitucional alemão.

No entanto, reconhece que, por exemplo, na prática do Tribunal Constitucional Federal, a Corte muitas vezes partiu de uma “imagem global pré-constitucional do estado de direito”, ou aceitou expressamente a “tradição do Estado de Direito liberal-burguês”.

Hesse ressalva que, esse mesmo Tribunal, ao menos renunciou a uma definição global do conceito de Estado de Direito Social. Até porque, uma definição semelhante também foi por ele rejeitada em torno de outros dispositivos constitucionais análogos, como se daria com o conceito de “democracia”. Por isso entende que o princípio do Estado de Direito Social carece da concretização conforme as realidades materiais. Sendo assim, a questão sobre o seu conteúdo específico deveria ser respondida por meio de um avanço cuidadoso e contínuo, caso-a-caso, e em cada um, manifestando- se apenas em relação ao estritamente necessário para a decisão do caso dado.

Assim estaria a proceder o Tribunal Constitucional, desenvolvendo-o em numerosas direções, desdobrando concretamente o conceito, de forma que os aspectos referentes ao seu conteúdo de direito social possa ser normativamente contido ou limitado pela fórmula geral do “estado de direito”, cujo significado essencial nessa conexão deveria ser guiada pelo mandamento da proteção da confiança, pelo princípio da proporcionalidade e pelo preceito geral que confere o direito a um procedimento honesto – todos derivados do princípio do estado de direito e assim inseridos no âmbito da hierarquia constitucional.

“Diante dessa multiplicidade, a determinação jurídico- constitucional do conceito do Estado de Direito Social e de sua inserção na ordem constitucional da Lei Fundamental não pode partir de uma imagem do estado de direito pré-constitucional ou extra-constitucional, tampouco a estatalidade jurídica da Lei Fundamental pode ser separada da tradição do pensamento do

estado de direito na Alemanha e, tampouco, também aqui, o entendimento jurídico-constitucional pode ser desatado das condições históricas e dos problemas concretos de seu objeto. Ela tem de orientar-se, antes, pela organização concreta que o princípio do estado de direito encontrou na Lei Fundamental.”49

Estado de Direito Social: unidade política e autonomia administrativa

Na concepção de Konrad Hesse, com a adoção do Estado de Direito Social pela Lei Fundamental, buscou-se fundamentar funcionalmente a “unidade política da nação”. Para isso ele produz, pela criação e coordenação de funções e competências, os pressupostos daquilo que denomina por “tornar- se ativo estatal”, regulando essa sua atividade de uma forma que corresponda aos seus princípios materiais. E neste sentido, são os elementos inerentes ao princípio do estado de direito os responsáveis pela consolidação da unidade política. Isto ocorre, na medida em que deixam fluir, ao lado da dinâmica do processo político, da luta pelo poder estatal entre os partidos políticos e demais grupos de interesse, ordens relativamente firmes, duradouras e persistentes, fundadas no provimento pessoal do seu quadro de servidores, e na instituição de órgãos permanentes, por meio dos quais se insere elementos estabilizadores na vida estatal. Dessa forma, o Estado ganharia uma estrutura que, pautado apenas sobre a mudança dos processos de integração gerados por sucessivas mudanças de orientação política, institucionalmente assentes ou por via revolucionária, não poderia obter.

É através desse efeito estabilizador que o Estado de Direito Social pode ser apresentado como sendo, ao mesmo tempo, forma de produção de continuidade; forma de racionalização da vida estatal; forma de limitação do poder estatal; forma de produção de um efeito legitimador capaz de produzir um consenso fundamental por meio do qual se garante a unidade política.

Constitui-se enquanto forma de produção de continuidade na medida em que a democracia torna independente a ordem política da vinculação a determinadas pessoas, visto que, separa a estrutura (administrativa) estatal

dos grupos e facções que politicamente conduzem e dirigem a política em geral. Dessa forma, afiança que, independentemente de qualquer mudança, garantir-se-á uma continuidade relativa. Em seguida, converte-se tal estabilidade, em condição prévia para as mudanças políticas gerais, que sob as condições do Estado Moderno, mostram-se capazes de desenvolver a sua dinâmica sem qualquer desvantagem ou interrupção em sua funcionalidade, liberando os partidos e demais agentes políticos para a condução geral da sociedade e para a formação da vontade política.

Na estrutura constitucional da Lei Fundamental, o princípio do estado de direito social atua também como forma de racionalização da vida estatal. Neste sentido, a fundamentação e a coordenação das competências e a regulação e o exercício das mesmas, devem propiciar o cumprimento das ações estatais de forma conveniente e efetiva, servindo ao mesmo tempo, para tornar calculável a ação estatal para aqueles que deverão se orientar por ela, possibilitando uma maior clareza e certeza jurídica. Dessa forma, propicia-se à vida estatal as bases para uma participação mais consciente, responsável e ativa nos assuntos públicos, o que segundo Hesse, constitui condição fundamental do processo político livre, vital para o fortalecimento da democracia.

E recepcionando o legado da velha ordem jurídica liberal, o Estado de Direito Social, por intermédio do princípio do “estado de direito” nele inscrito, se expressa como forma de limitação do poder estatal. No entanto, no bojo das peculiaridades que caracterizam a ordem jurídica posta pela lei Fundamental, tal limitação não se produz pela exclusão daquilo que seria “uma esfera livre do Estado e do direito”, entregue à seara exclusiva do arbítrio dos particulares, nos termos clássicos do princípio da autonomia privada. Isto porque, tal esfera seria incapaz de converter-se em realidade e de garantir um estado de “liberdade real”, que só pode ser pensada no âmbito da própria Lei Fundamental. Sendo assim, a limitação ao poder estatal se dá na medida em que a administração pública é organizada de forma vinculada em relação à lei, que também coordena mútua e reciprocamente todos os âmbitos da atividade estatal. Dessa forma, procura-se excluir, na medida do possível, o abuso de poder, ao mesmo tempo em que se assenta o status liberal do cidadão,

particulares que por seu poder ou influência possam lesar ou ameaçar seus direitos fundamentais.

Dessa maneira, o Estado de Direito Social procura garantir a efetividade dos direitos fundamentais, a manutenção das bases materiais do welfare state,

e ao mesmo tempo, propicia aos sujeitos econômicos privados as condições de segurança jurídica e certeza de que eles necessitam para perseguir os seus objetivos no mercado, empreender e gerar riquezas. O Estado de Direito Social produz então conciliação pelo direito, amarra interesses antagônicos dentro de um plano no qual se garante a sobrevivência e o desenvolvimento dos postulados básicos de todos os interesses em jogo, garantindo a unidade política com base em uma ampla legitimidade. E o efeito material mais importante de todo esse arranjo se manifesta pela produção de uma sociedade