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Prevalece na doutrina o entendimento de que é inadmissível o negócio processual para afastamento da remessa necessária.314 Não se mostra possível, realmente, o negócio que vise a uma ampliação das situações em que ocorrerá a remessa necessária, pois se trata de
313 “Não poderá haver negócio jurídico processual que estabeleça elevação do valor percentual máximo de cada faixa estabelecida no art. 85, § 3º, do CPC/2015 ou que amplie o valor limite de incidência dos percentuais de cada faixa, ou, ainda, que estabeleça qualquer outro critério de que resulte possível majoração da condenação em honorários a ser sofrida pela Fazenda Pública. Por outro lado, é possível convenção processual que estabeleça, por exemplo, a redução dos limites percentuais mínimo e máximo de honorários previstos em cada faixa ou outro acordo que não implique possível majoração da condenação em honorários a ser sofrida pela Fazenda Pública.” (BARREIROS, 2017, p. 344-345).
314 “Do mesmo modo, a prerrogativa de submissão de determinadas sentenças ao duplo grau de jurisdição obrigatório (remessa necessária), prevista no art. 496 do CPC/2015 e em leis esparsas (art. 28, § 1º, da Lei nº 12.016/2009), não pode validamente ser objeto de negociação processual. A remessa necessária é fruto de ponderação em abstrato feita pelo sistema processual entre os escopos jurídico e social do processo, conferindo- se primazia ao primeiro em detrimento do segundo.” (Ibid., p. 342). “Requisitos adicionais podem ser impostos, a depender do ato ou posição jurídico-processual a respeito de que se pretenda convencionar. Por exemplo, nas causas que admitam autocomposição, em regras as partes podem celebrar negócio jurídico prevendo julgamento em um único grau de jurisdição – suprimindo, portanto, o cabimento da apelação. Mas essa modalidade de negócio processual submete-se a um requisito específico: ela não será admissível em causas que se submetem ao duplo grau obrigatório (remessa ou reexame necessário – CPC/2015, art. 496).” (TALAMINI, 2017, p. 103).
matéria processual, reservada ao legislador.315 Diferente é a situação, todavia, de negócio para dispensa de remessa necessária, que se mostra plenamente possível a partir da constatação de que se trata de recurso, como se demonstrou anteriormente, no subtópico 4.2.5.1 da quarta seção (acerca das prerrogativas da Fazenda Pública). Ora, a entender-se como recurso a remessa necessária, evidente fica sua disponibilidade, vez que a ela se aplicaria o regramento da parte especial dos recursos, incluindo-se os artigos que tratam da possibilidade de renúncia ou desistência dos recursos (arts. 998 e 999, do CPC/15), atos dispositivos não sujeitos a qualquer condição, nem mesmo à homologação judicial. Sendo recurso, é, portanto, abdicável.
Ademais, como visto, o CPC/15 deu à remessa necessária tratamento diverso do que lhe conferira o CPC/73. Além de caracterizar-se como recurso, outros fatores demonstram a sua disponibilidade, apesar de ser de escolha do legislador suas restritas hipóteses de incidência e de dispensa. Como pontuado, o CPC/73 estabelecia que, no caso de sentenças sujeitas à remessa necessária, o juiz ordenaria a remessa dos autos ao tribunal, houvesse ou não apelação. Portanto, naquela sistemática, ainda que o ente público não recorresse, ou recorresse parcialmente, todo o conteúdo da sentença desfavorável seria devolvido à apreciação do tribunal por meio da remessa necessária. No CPC/15, a questão foi disciplinada diferentemente, dispondo o art. 496, § 1º, que “Nos casos previstos neste artigo, não
interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se
não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á”316. Portanto, somente subirão os
autos para exame de remessa necessária no caso de não ser interposta apelação pelo ente público. Ou seja, a remessa necessária passa a ser subsidiária e disponível. Subsidiária, porque somente ocorrerá na não interposição de apelação. Disponível porque, caso a Fazenda Pública interponha a apelação, estará dela abdicando.
Caso o ente público, após a interposição da apelação, ou seja, após a abdicação da remessa necessária, venha a desistir do recurso interposto, ocorrerá o trânsito em julgado. O mesmo ocorrerá na hipótese de a apelação não ser admitida. Veja-se que então, na nova sistemática, é possível ao ente público, processualmente, por uma sucessão de atos espontâneos (interposição e desistência do recurso), abrir mão da prerrogativa da remessa
315 Didier Jr. e Cunha adotam tal posicionamento, ao tempo em que não admitem que se negocie a dispensa: “Logo, não parece possível negócio processual que imponha remessa necessária. Esta depende de previsão em lei, pois se trata de matéria sujeita à reserva legal, estando afastada do âmbito de disponibilidade das partes. De igual modo, não parece possível negócio processual que dispense reexame necessário nas hipóteses em que não há dispensa legal.” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Remessa necessária. In: ARAÚJO, José Henrique Mouta; CUNHA, Leonardo Carneiro da; RODRIGUES, Marco Antonio (Coords.). Fazenda Pública. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016b, v. 3, p. 188).
necessária. A partir de tal constatação, é mister admitir que aquilo que o ente público alcança por mecanismos processuais também pode ser alcançado mediante expressa manifestação do órgão de Advocacia Pública. Não faz sentido que, para alcançar o fim (abdicação da remessa necessária), tenha o ente público que simular a intenção de recorrer e posteriormente desistir. Se pode a Fazenda Pública abdicar da remessa necessária, esta pode também ser objeto de negócio jurídico processual.
Portanto, é possível que o procurador se manifeste nos autos de determinado processo judicial no sentido de que não tem o ente representado interesse no recurso e na remessa necessária (que também é recurso). Tal manifestação judicial produzirá efeitos exclusivamente em relação àquele processo, não se estendendo a outros casos. É possível ainda, nessa toada, que celebre convenção processual na qual se estipule o trânsito em julgado em primeira instância, ainda que em situação não enquadrada como exceção à remessa necessária. Não há óbice também a que a se faça a negociação por meio de protocolos institucionais, hipótese em que poderiam ser estipulados os assuntos em que a procuradoria entende desnecessária a prerrogativa.
De destacar-se que, na abdicação expressa da remessa necessária, todavia, não há inércia da Advocacia Pública, mas atuação positiva, no sentido de espontaneamente dispor daquele mecanismo. Portanto, se pretendia o legislador com a remessa necessária a proteção do interesse público contra a inércia de seus agentes na defesa do ente público, a atuação positiva de abdicação do mecanismo não contrariaria os fins legislativos do instituto. Desta forma, o reconhecimento dos fins legislativos expostos acima não inviabiliza a conclusão de que é possível negociar acerca da matéria.
E qual seria a vantagem para o ente público na abdicação da remessa necessária? Primeiramente, é mister pontuar que não se faz necessário que haja vantagem para o ente público, bastando que haja análise prévia pela procuradoria da viabilidade do reexame pelo segundo grau. Ficando constatado que é inócuo diante de pacífica jurisprudência daquele órgão, ainda que não elencada nas hipóteses legais de dispensa da remessa do art. 496, § 4º, III e V, do CPC/15 (entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência ou orientação do plenário ou do órgão especial), não somente é possível como é desejável que a Fazenda Pública, além de dispensar o recurso, abdique da remessa necessária.
Mas na celebração de convenção processual é possível que haja sim vantagens para o ente público em abrir mão da remessa necessária. Basta visualizar a sentença de parcial procedência, com parcela condenatória contra a Fazenda Pública sujeita a remessa necessária.
Nada impediria que, por meio de negócio processual, o ente público dispensasse o recurso e a remessa necessária, enquanto o particular dispensaria recurso. Pode ponderar o órgão da Advocacia Pública que, diante da alta probabilidade de provimento de eventual recurso da parte contrária e baixa probabilidade de provimento de eventual recurso do ente público e da remessa necessária, o negócio seria benéfico aos interesses da pessoa jurídica de direito público.
A visualização da conveniência da celebração do negócio somente se mostra viável diante das situações concretas. O que não se pode é, a priori, estabelecer uma ofensa ao interesse público na negociação ou abdicação da remessa necessária. Somente diante do caso concreto será possível ao órgão da Advocacia Pública analisar o que melhor atende ao interesse público.
Outro importante argumento em favor da aceitação de negócios sobre remessa necessária é que foi o próprio legislador quem previu como hipótese de dispensa de remessa o fato de a sentença estar fundada em “entendimento coincidente com orientação vinculante firmado no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa”317. Tais orientações devem ser publicizadas318, o que é de
grande importância para que tanto as partes como o Poder Judiciário tenham conhecimento, a fim de evitar uma equivocada subida dos autos.
Ora, tal hipótese de dispensa depende de ato de vontade da própria procuradoria, que elaboraria então manifestação (em sentido amplo, englobando parecer, súmula administrativa, nota técnica etc.) favorável à tese firmada na sentença. Se a procuradoria tem o poder de produzir o ato que torna inaplicável a remessa, é porque a mesma é disponível, abdicável por ato unilateral que não necessita de homologação judicial. Trata-se de ato da Administração que produz efeitos nos processos judiciais em curso e vindouros.
Dúvida que se coloca é a seguinte: a resolução acerca de transação por adesão (art. 35 da Lei nº 13.140/2015) equivale a orientação vinculante capaz de excepcionar a remessa necessária (art. 496, § 4º, IV, do CPC/15)?
Ao exigir-se um comportamento cooperativo por parte do ente público, é mister encorajá-lo a isso, o que implica que se evitem interpretações no sentido de que quaisquer atos cooperativos sejam tidos como reconhecimento de direitos. Do contrário, o receio de
317 Art. 496, § 4º, IV, CPC/15 (BRASIL, 2015a, online).
318 O Fórum Permanente de Processualistas Civis, em seu Enunciado nº 433, entendeu pelo dever de publicidade da Administração Pública às orientações vinculantes: “(arts. 496, § 4º, IV, 6º, 927, § 5º). Cabe à Administração Pública dar publicidade às suas orientações vinculantes, preferencialmente pela rede mundial de computadores.” (ENUNCIADOS..., 2017, p. 55).
como serão interpretados tais atos de busca da consensualidade pode tornar muito burocrática sua análise, com consulta prévia a diversos órgãos acerca de impacto financeiro, dentre outros aspectos. O art. 496, § 4º, IV, do CPC/15, nada dispôs acerca das resoluções administrativas a que se refere o art. 35 da Lei nº 13.140/2015. Não se encaixaria a resolução da transação por adesão em nenhuma das espécies de atos ali discriminados (manifestação, parecer ou súmula administrativa).
Ademais, o próprio nome do instituto (transação por adesão) deixa claro que seus efeitos somente se produzirão para os que aderirem aos termos da resolução, o que inclui, inclusive, a renúncia aos direitos sobre o qual se fundamenta eventual ação ou recurso judicial (art. 35, § 4º, da Lei nº 13.140/2015). Não se trata, portanto, de ato de reconhecimento de direitos genérico319, mas de mecanismo de pacificação de conflitos que produz efeitos exclusivamente nos casos tempestivamente habilitados. Por fim, cabe lembrar que nem mesmo efeitos sobre a prescrição (renúncia tácita, interrupção ou suspensão) haverá com a resolução (art. 35, § 6º, da Lei nº 13.140/2015).
Não há dúvidas, todavia, de que, havendo a adesão, também os recursos eventualmente interpostos pela Fazenda Pública e a remessa necessária estarão prejudicados nos processos em que litigam os aderentes. A transação em questão tem efeitos processuais, mas isso não autoriza classificá-la como um negócio processual, já que tem por objeto o próprio direito material controvertido.