O disposto no parágrafo 3.° do artigo 5.° da Constituição da República, acima tratado, encerra a resposta à questão da graduação da hierarquia dos tratados internacionais dentro do sistema normativo brasileiro segundo a compreensão dominante ainda vigente e ainda prestigiada pelo Supremo Tribunal Federal.
Portanto, se se cuidar de tratado sobre direitos humanos, aprovado nos termos daquele dispositivo, essa norma terá status de emenda constitucional,
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
53 Art. 5°. [...]. § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
54 Art. 5.° § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
passando a integrar o ‘bloco de constitucionalidade’, assim compreendido como o conjunto de normas jurídicas de envergadura constitucional. Do contrário, não atendidas as condicionantes do parágrafo 3.° do artigo 5.° da Constituição, a norma introduzida pelo decreto legislativo, contida no tratado internacional de que o Brasil seja parte, terá status de lei ordinária.
Sobre o tema, Paulo Ayres Barreto assim se posicionou55:
Se nesse campo específico – direitos e garantias fundamentais inerentes à pessoa humana – está assegurada a supremacia hierárquica em relação aos demais diplomas normativos, o mesmo fenômeno não ocorre nas demais matérias. Diversamente de outros países, que optaram por assegurar a superioridade hierárquica dos tratados internacionais, no Brasil tal superioridade ficou restrita aos direitos e garantias fundamentais. E aqui, mais uma vez, é possível afirmar que nos tratados internacionais que versam sobre matéria tributária, raramente cuida-se de direitos e garantias fundamentais, inerentes à pessoa humana. Assim, em face da Constituição de 88, situam-se no mesmo plano hierárquico – observada a ressalva supra – as normas tributárias veiculadas por tratados e as que forem inseridas no sistema por leis ordinárias federais, estaduais e municipais, em matéria tributária.
Sobre a relevância do estabelecimento da hierarquia no sistema do direito, doutrina Paulo de Barros Carvalho56:
Vale a pena repetir, neste ensejo, que sem hierarquia não há sistema de direito, pois ninguém saberá apontar o fundamento de validade das unidades componentes, não se sabendo qual deva prevalecer. Uma regra qualquer há de ter, para disfrutar de juridicidade, seu fundamento em outra que lhe seja superior. E isso vale tanto para o direito público quanto para o direito privado, sem qualquer distinção. Daí a afirmação peremptória de que o princípio da hierarquia é um axioma. A maneira como cada direito positivo a realiza, todavia, é que pode variar, uma vez que o legislador a tece conforme os critérios que adota. Os mais comuns são, como sabemos, de que a lei posterior prevalece sobre a anterior; a especial sobre a geral, a superior sobre a inferior. Frise-se, contudo, que tais orientações são construídas historicamente pelos sistemas, como instrumentos de consagração do postulado da hierarquia. Não confundamos, portanto, o axioma da hierarquia com os critérios que o legislador histórico elege para implantá-la. Hierarquia tem de existir sempre, de uma forma ou de outra, ali onde houver direito
55 BARRETO, Paulo Ayres. Imposto sobre a renda e preços de transferência. São Paulo: Dialética,
2001. p. 168.
positivo. E isso porque o valor está na raiz do dever-ser, não podendo falar-se em regulação da conduta sem apontar, imediatamente, para uma preferência que qualificará axiologicamente o comportamento disciplinado. Ora, a distribuição hierárquica é um requisito lógico indispensável no reconhecimento dos valores, o que se transporta para todas as classes de normas (morais, religiosas, de etiqueta, de solidariedade social e, inclusive, as jurídicas).
A compreensão que vigora no Supremo Tribunal Federal desde o julgamento do Recurso Extraordinário n.° 80.004, conforme adiante se verá, é o da paridade hierárquica normativa do tratado com a lei interna. Trata-se de julgado sobre matéria de direito comercial, mais precisamente sobre a precedência ou não da Convenção de Genebra sobre letras de câmbio e notas promissórias sobre o Decreto-Lei n.° 427. A ementa do julgado conta com a seguinte redação57:
CONVENÇÃO DE GENEBRA, LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CÂMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS - AVAL APOSTO A NOTA PROMISSÓRIA NÃO REGISTRADA NO PRAZO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE SER O AVALISTA ACIONADO, MESMO PELAS VIAS ORDINÁRIAS. VALIDADE DO DECRETO-LEI Nº 427, DE 22.01.1969. EMBORA A CONVENÇÃO DE GENEBRA QUE PREVIU UMA LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CÂMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS TENHA APLICABILIDADE NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO, NÃO SE SOBREPÕE ELA ÀS LEIS DO PAÍS, DISSO DECORRENDO A CONSTITUCIONALIDADE E CONSEQUENTE VALIDADE DO DEC-LEI Nº 427/69, QUE INSTITUI O REGISTRO OBRIGATÓRIO DA NOTA PROMISSÓRIA EM REPARTIÇÃO FAZENDÁRIA, SOB PENA DE NULIDADE DO TÍTULO. SENDO O AVAL UM INSTITUTO DO DIREITO CAMBIÁRIO, INEXISTENTE SERÁ ELE SE RECONHECIDA A NULIDADE DO TÍTULO CAMBIAL A QUE FOI APOSTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.
Esse entendimento jurisprudencial da paridade de hierarquia normativa entre os tratados internacionais e as normas infraconstitucionais de direito interno segue ainda formalmente vigente no Supremo Tribunal Federal. O excerto da seguinte ementa de julgado58 demonstra-o:
57 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 80.004/SE, Relator o Min. Xavier de
Albuquerque, julgamento em 01/06/1977, Tribunal Pleno, publicado no DJ 29-12-1977, p. 9433.
58 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1480
MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 04/09/1997, Tribunal Pleno, publicação no DJ 18/05/2001, p. 429.
SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. - O Poder Judiciário - fundado na supremacia da Constituição da República - dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. - O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha a aderir - não podem, em conseqüência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo
interno. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, DESDE QUE OBSERVADA A INTERPRETAÇÃO CONFORME FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A Convenção nº 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao legislador interno, não consagrou, como única conseqüência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em sua legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção nº 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea e compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em conseqüência, sempre com estrita observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no emprego e/ou da indenização compensatória. Análise de cada um dos Artigos impugnados da Convenção nº 158/OIT (Artigos 4º a 10).
Por outro turno, contudo, no julgamento59 do tema envolvendo o cabimento da prisão civil do depositário infiel, cuja permissão tem extração em dispositivo expresso da Constituição60, o Supremo Tribunal Federal, seguindo entendimento do Ministro Gilmar Mendes, prestigiou as normas de proibição contidas no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), de que o Brasil é signatário. Assim decidiu com base no fundamento de que versam, esses tratados, direito inerente à pessoa humana, ainda que esses diplomas não tenham sido incorporados ao direito interno consoante o procedimento especial estabelecido no parágrafo 3.° do artigo 5.° da CRFB.
Segue a transcrição da ementa desse referido julgamento (RE 349.703/RS): PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART.
59 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 349.703/RS, Relator Min. Carlos Britto,
Relator para o Acórdão o Min. Gilmar Mendes, julgamento em 03/12/2008, Tribunal Pleno, publicação no DJe104
60 BRASIL. Constituição da República. Art. 5.° [...]. LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a
do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.
5° DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor- fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto- Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
Na prática, pois, a Excelsa Corte, com esse entendimento, determinou que se passasse a deixar de aplicar o dispositivo constitucional expresso, permissivo da prisão civil do depositário infiel, em deferência à proibição estabelecida por tratados internacionais referidos. Com isso, ao menos em termos pragmáticos, o Supremo alavancou a posição dos tratados internacionais de direitos humanos (mesmo aqueles não introduzidos nos termos do parágrafo 3.° do artigo 5.° da CRFB) na estrutura hierárquica fixada no sistema normativo brasileiro. Quando menos, o Supremo nesse julgamento relativizou seu entendimento acerca da paridade de tratado internacional de direitos humanos com a lei, fixado a partir do julgamento do
RE 80.004, acima referido. Passou o Supremo Tribunal Federal a preferir o posicionamento normativo supralegal dos tratados na ordem interna.
Estabelecidas as premissas deste primeiro capítulo, pertinentes ao fundamento de atuação do magistrado nacional como criador do direito do caso concreto, cumpre seguir ao próximo capítulo. Nele se analisará o papel do magistrado nacional brasileiro — especialmente o juiz federal, a teor do disposto no inciso III do artigo 109 da Constituição da República — diante da mundialização do direito, na garantia do exercício de direitos, inclusive daqueles outorgados por meio de tratados internacionais e inclusive no que se refere aos tratados de matéria tributária.