VURDERING AV DET SAMLEDE TILBUDET TIL BARN OG UNGE

“A possibilidade de defender seus interesses como direitos constitucionalmente assegurados representa significativa evolução na luta dos índios brasileiros por sua sobrevivência física e pela preservação de sua cultura tradicional”.

(DALMO DE ABREU DALLARI277)

       

276 _{Ibidem, p. 58.}

277 _{Argumento antropológico e linguagem jurídica. In: SILVA, Orlando Sampaio; LUZ, Lídia;}

HELM, Cecília M.V. (Orgs.). A perícia antropológica em processos judiciais. Florianólpolis: UFSC, 1994, p. 109.

O artigo 109, inciso XI

278

, da Lei Maior, atribui a competência de processar

e julgar “disputas sobre direitos indígenas” à Justiça Federal.

Insta informar que é oscilante a jurisprudência pátria quanto à aplicação

desse dispositivo. Controvertem-se opiniões, na casuística, por exemplo, quando da

prática de delito por indígena em face de outro índio ou mesmo não-indígena;

também nos casos em que um único índio figure como vítima. Ainda nessas

hipóteses, acresce-se como ponto de controvérsia o local do ato, qual seja, dentro ou

fora do território indígena.

279

Compartilhamos, nesse ponto, a opinião de R

OBERTO

L

EMOS DOS

S

ANTOS

F

ILHO

, ao declarar que “é impositiva a conclusão de que à Justiça Federal compete o

julgamento de todos os casos que envolvam índios, inclusive os crimes por eles

praticados.”

280

Fundamentam esse posicionamento as oportunas interrogações de H

ELDER

G

IRÃO

B

ARRETO

:

“A vida do índio não é mais um direito fundamental? Deixou de

ser tutelada pela União? Não esta inserida no conteúdo básico do artigo 231? A

Constituição não quer mais que a Justiça Federal construa jurisprudência uniforme

sobre direitos indígenas?”

281

       

278

Artigo 109: “Aos juízes federais compete processar e julgar: [...] XI - a disputa sobre direitos indígenas.”

279 _{Veja-se, nesse exemplo, decisões diametralmente paradoxais exaradas pelo Supremo Tribunal}

Federal: 1)HC nº 71835: “Caso em que se disputam direitos indígenas. Todos os direitos (a começar pelo direito à vida) que possa ter uma comunidade indígena ou um índio em particular estão sob a rubrica do inciso XI do artigo 109 da Constituição Federal. Habeas corpus concedido para que se desloque o feito para a Justiça Federal, competente para julgar o caso.”; 2) HC nº 79530: “Não configurando os crimes praticados por índio, ou contra índio [...] ‘disputa sobre direitos indígenas’ [...]é da competência da Justiça Estadual o seu processamento e julgamento; 3) RE nº 270379: “Constituição Federal, em seu artigo 231, impõe à União o dever de preservar as populações indígenas, preservando, sem ordem de preferência, mas na realidade existencial do conjunto, sua cultura, sua terra, sua vida. 2. Sendo a vida do índio tutelada pela União, é competente a Justiça Federal para processar e julgar crime praticado contra a vida do índio em razão de disputa de terras, não estando a Justiça Estadual, na presente ordem constitucional, legitimada a conhecer da ação penal proposta; 4) HC nº 81827: “Homicídio em que os acusados são índios. Crime motivado por desentendimento momentâneo, agravado por aversão pessoal em relação à vítima. Delito comum isolado, sem qualquer pertinência com direitos indígenas. Irrelevância do fato ter ocorrido no interior de reserva indígena. Competência da Justiça Estadual.”; 5) RE nº 282169: “ Homicídio e ocultação de cadáver contra índio fora de reserva indígena. Competência para processá-los e julgá-los. Ambas as Turmas desta Corte são concordes no sentido de que, quando se tratar de crime cometido contra índio fora de reserva indígena, como sucede no caso presente, a competência para processá-lo e julgá-lo é da Justiça Comum Estadual e não da Federal.” Cumpre ainda registrar que, sobre essa problemática há no Superior Tribunal de Justiça, a súmula 140, verbis: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima”.

280

Apontamentos sobre o direito indigenista. Curitiba: Juruá, 2008, p. 106. 281

O artigo 129, inciso V

282

, por sua vez, atribui ao Ministério Público a defesa

judicial “dos direitos e interesses das populações indígenas”.

O Ministério Público é composto pelo Ministério Público da União e pelos

Ministérios Públicos Estaduais, sendo que naquele está incluído o Ministério Público

Federal, a quem de regra compete atuar nos casos em que se trate de “disputas sobre

direitos indígenas”.

Também de natureza judicial é o disposto no artigo 232: “Os índios, suas

comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa

de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do

processo.”

Esse dispositivo exige acurada análise, pois suscetível de inúmeras

interpretações, a saber: A norma confere a um único índio legitimidade ad causam

para defender seus interesses individuais ou mesmo interesses coletivos (da

comunidade)? Quais os requisitos para configuração de “organizações e

comunidades indígenas”? Exige-se personalidade jurídica? As comunidades e

organizações reconhecidas podem defender interesses individuais ou somente

coletivos?

Respondendo a primeira incógnita, M

ANOEL

G

ONÇALVES

F

ERREIRA

F

ILHO

afasta a legitimidade de um índio para defesa de interesses pessoais, reconhecendo,

todavia, “a qualquer índio legitimação para agir como substituto processual do

grupo”.

283

Noutro pensar, P

INTO

F

ERREIRA

sustenta que a Constituição de 1988

“deu nova rota à matéria[...] os índios não são mais incapazes[...] assim pessoalmente têm a denominada legitimidade ad causam. Destarte a pessoa do índio está acima da União e da Funai para mover uma ação judicial, podendo contratar advogado ou utilizar-se da assistência judiciária.”284

No concernente à configuração da legitimidade das comunidades e

organizações, é incisivo o magistério de P

INTO

F

ERREIRA

: “As comunidades

indígenas não têm personalidade jurídica própria, porém são sujeitos de direito

       

282 _{Artigo 129: “São funções institucionais do Ministério Público: [...] V - defender judicialmente}

os direitos e interesses das populações indígenas”.

283

Comentários... cit., p. 441.

284

processual, podendo utilizar-se da prestação jurisdicional adequada (CF, art. 5º,

XXI).”

285

Ainda nesse campo, deve ser ventilado o entendimento de L

UIZ

A

LBERTO

D

AVID DE

A

RAÚJO

e V

IDAL

S

ERRANO

N

UNES

J

R

., no sentido de que “a representação

das comunidades indígenas fica a cargo do cacique (ou líder da comunidade). Como,

no entanto, verifica-se a legitimidade da representação? Trata-se de presunção de

representação, que pode ser desfeita, em caso de não-conformidade com a

realidade.”

286

Filiamo-nos à doutrina de P

INTO

F

ERREIRA

para defender a legitimidade

individual indígena, tanto na defesa de direitos individuais como coletivos.

Outrossim, a legitimidade das comunidades e organizações indígenas, na mesma

amplitude, devendo ser considerada (reconhecida) em patamares diferenciados, pois

inaplicável a elas os ditames da legislação infraconstitucional substantiva e adjetiva,

consoante assevera E

LA

W

IECKO

V.

DE

C

ASTILHO

: “A lei civil e processual civil

impõe a criação de associações, que acabam por estabelecer estruturas de poder que

não correspondem à organização social e política do grupo. É uma forma de destruir

a diversidade cultural.”

287

In document Kommunalt psykisk helse- og rusarbeid 2017: Årsverk, kompetanse og innhold i tjenestene (sider 76-84)