Utvikling i avtaleformer blant virksomheter som har mer enn ti ansatte 33

Assim como já demonstrado anteriormente, há uma série de requisitos que delineiam e regulam as medidas cautelares. Contudo, especificamente sobre a tutela cautelar penal, não seria despiciendo considerar que o processo cautelar, via de re- gra, contém garantias processuais, cuja validade depreende do respeito a Direitos consagrados em texto constitucional, das quais a sua supressão gera a invalidade da medida. Explicamos: nenhuma medida cautelar (entendidas assim como medidas de urgência), são grifadas por uma critério de excepcionalidade, ou seja, permitem uma invasão prematura na seara dos direitos individuais do investigado/acusado ou de interposta pessoa, tais como o patrimônio e a liberdade individual. Nestas situa- ções conforme cita ROMEU PIRES DE CAMPOS BARROS193:

“impõe-se no presente em função do futuro, um sacrifício à livre evolução da situação jurídica e, em gênero, à livre disponibilidade da coisa e da pessoa. Tal sacrifício representa o custo da cautela, que é imposta para tutelar a possibilidade ou eficácia de uma situação processual que, por ser futura, é também incerta. Isto importa também em assumir o risco.”

Por este risco, no entanto, somente poderá antecipar o que for estritamente necessário para a relação processual, quer seja para a formação da prova ou para assegurar a efetividade da sentença de mérito de uma ação principal. Desta forma, deduz-se por lógica que no Estado Democrático de Direito, há de prevalecer, no que concerne às medidas cautelares (reais ou individuais), a inafastabilidade da jurisdi- ção, não se permitindo que por meio difuso ao Poder Judiciário se obtenha uma tu- tela de emergência. Somente o juiz é imbuído do poder geral de cautela e possui a competência para a concessão de medidas urgentes, vinculadas de maneira impre- terível ao devido processo legal, sendo imperioso reconhecer que a imposição da constrição deve vir amparada de procedimento instruído e processado à luz do con- traditório, amplitude de defesa, publicidade, devendo suas decisões serem funda- mentadas, assegurando a proporcionalidade e adequação da medida, como corolá- rios da legalidade processual194, buscando-se o equilíbrio entre os interesses indivi- duais e coletivos envolvidos na relação processual.

193 _{BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo Penal Cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 41;}

194 _{Neste sentido, LEITE, Larissa. Medidas patrimoniais de urgência no processo penal. Implicações teóricas e práticas. Rio de} Janeiro: Renovar, 2011, p. 124;

Desta feita, o agrupamento destas condições genéricas forma os pressupos- tos cautelares no âmbito do fato concreto, quer seja o periculum in mora e o fumus

boni juris.

Por fumus boni juris, ou pela concepção penal do brocardo, o fumus comissi

delicti, verifica-se que não basta somente haver o interesse de agir, partindo de um

ponto onde se evoca o estado de perigo para a salvaguarda de um Direito. Necessá- rio seja demonstrada a verossimilhança do Direito pleiteado pela parte na ação prin- cipal, pois, como já dissemos, a medida cautelar sempre representa uma invasão na esfera individual ou patrimonial de outrem, sendo que essa invasão somente se dará se muito bem delineada e amparada por uma perspectiva de Direito. Abra-se um pa- rêntese para aderir que esta perspectiva não será apenas uma mera probabilidade. Deve vir amparada por elementos robustos que permitam ao Juiz, mesmo sem efe- tuar um juízo aprofundado da causa, possa verificar que o pedido guarda pertinência com o que está sendo apurado. Pondera FABIO RAMAZZINI BECHARA195 que o

fumus boni juris caracteriza-se:

[...] pela plausibilidade do direito afirmado. Mas qual direito? No processo penal tem-se que a infração penal como ponto de partida para a atuação es- tatal. Tudo gira em torno dessa infração penal constatada, sejam as ativida- des de investigação, seja a atuação processual propriamente dita, assim compreendidos o processo de conhecimento e de execução. Em assim sendo, no caso das medidas cautelares não poderia ser diferente, ou seja, a sua concepção encontra-se atrelada ao objeto da persecução, porém de forma mediata ou indireta. O direito afirmado nas medidas cautelares en- quanto requisito indispensável ao deferimento do pretendido, manifesta-se pela existência de conjunto probatório mínimo da responsabilidade penal do agente. Seja lá qual for a espécie de medida cautelar considerada, a indica- ção probatória da fundada probabilidade de que o agente investigado ou processo é o autor da infração penal sob apuração, constitui o pressuposto fundamental a legitimar o constrangimento gerado pela tutela de urgência. A exigência desse pressuposto leva em consideração a situação do dano a ser provocado ao direito alheio, de tal modo que o respaldo probatório reduz a probabilidade de erro.

Neste ínterim, vislumbra-se que a fumaça do bom direito traduz a plausibili- dade do direito pretendido, a demonstração da necessidade de se conceder a caute- laridade penal, de forma a preservar bens, direitos, ou a aplicação da lei, contudo, demonstrada a ponto de deixar extreme de dúvida o julgador quando da prolação do édito cautelar. Assim, em via de esclarecimento, cite-se que no tocante ao fumus

boni juris, este afigura-se como a demonstração da plausibilidade do direito postula-

do, caracterizado pela urgência da situação, e na hipótese da demonstração do di- reito que pertence ao requerente.

Cabe ainda a ressalva de que muito embora não haja o juízo de certeza pa- ra a caracterização do fumus boni juris, necessário sinalizem elementos que tradu- zam a verossimilhança do alegado. É uma aparência de direito, ou como no brocar- do latino, é uma fumaça do bom direito, uma expectativa de realidade daquilo que se alega.

De outra ordem, o periculum in mora, repercute no perigo, de retardamento da medida, o perigo de infrutuosidade, atribuído à demora no julgamento.

Para a caracterização, necessário a consunção de dois elementos, quer se- jam a prevenção e a urgência, que PIERO CALAMANDREI196, traduz como a neces- sidade de:

[…] remediar tempestivamente o perigo do dano que ameaça o direito, a tu- tela ordinária se revela muito lenta, de modo que, na espera que amadureça através do longo processo ordinário, o procedimento definitivo, deva provi- denciar-se com urgência de modo a impedir com medidas provisórias que o dano ameaçado se produza ou se agrave naquela espera.

Complementando este sentido, FABIO RAMAZZINI BECHARA197 consigna que uma das vertentes do periculum in mora é a tradução do:

[...] fundado receio de que o tempo pode vir a comprometer o direito afir- mado, seja quando a prova a instruir futura ação penal esteja sob risco, seja quando a liberdade do imputado possa frustrar a aplicação da lei ou mesmo os fins do processo, seja quando o direito à futura indenização também cor- ra o risco de se ver frustrado. É a situação de anormalidade ou exceção que se clama a tutela de urgência.

Inobstante o caráter final ou instrumental, como assim consignado, e que ve- remos mais à frente, quando do estudo das espécies cautelares, frise-se que o crité- rio do periculium in mora visa de alguma forma, e sem o caráter definitivo, restringir o direito do acusado, para que seja garantido o juízo e a aplicação da lei. Não obs- tante, quando do estudo mais aprofundado das hipóteses cautelares de restrição de direitos, veremos que na ausência de qualquer destes requisitos, enseja a necessá- ria revogação da medida. O que queremos reportar com tal entendimento é que para

196 _{CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradução de Carla Roberto Andre-} asi Bassi. Campinas: Serveanda, 2000, p. 36;

que se de azo à decretação de uma medida cautelar, estes pressupostos devem es- tar bem delineados, e em conjunção, devendo haver a previsão de ambos, afim de que se coíbam abusos com a restrição de bens ou direitos do acusado na persecu- ção criminal ou na ação penal.

Todavia, finalizemos o referendado tópico tecendo a consideração de que para a decretação de qualquer medida cautelar, por se tratar de medida que importe na restrição total ou parcial, ou ainda que cerceie bens direitos e interesses, dentre estes a garantia fundamental da liberdade individual, juntamente com os pressupos- tos inerentes a toda e qualquer medida cautelar, necessário e essencial que a autori- dade sentenciante sempre pondere acerca dos critérios de proporcionalidade e ade- quação da medida.