Utprøvinger og arbeid i materiale

O direito à prova, como já referenciado no item 5.1.2, não se reveste de caráter absolu- to, encontrando limites. A liberdade probatória, destarte, é relativizada, considerando, princi- palmente, os interesses subjacentes à relação processual penal (já que envolvida a liberdade do cidadão e o jus puniendi do Estado). Por isso a investigação deve ser conduzida com ob- servância de regras materiais e processuais pré-estabelecidas, sem aniquilar direitos e garanti- as constitucionalmente asseguradas ao indivíduo.

O fato é que, na produção probatória, os fins não justificam os meios. A imprestabili- dade das provas colhidas em desacordo com a Lei representa a justa e necessária penalização estatal pelo descumprimento dos preceitos normativos.

Nessa senda, a Carta Magna estabelece, no rol dos direitos e garantias individuais, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (Art. 5º, LVI). Perceba- se que o texto constitucional não define o que são provas ilícitas. Com a reforma promovida em 2008 (Lei nº 11.690), o Art. 157 do Código de Processo Penal passou a ter a seguinte re- dação: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

A norma processual penal, ao vincular a ilicitude da prova às violações de ordem cons- titucional e legal, ficou alheia à distinção que a doutrina faz entre provas ilícitas e ilegítimas. As primeiras são aquelas que atingem disposições de direito material ou princípios constitu-

cionais penais. As últimas, a seu turno, vulneram normas de natureza processual no momento da sua produção em juízo (LOPES JÚNIOR, 2012)

Nada obstante a isso, Feitoza (2010, p. 721) considera ainda válida a diferenciação entre provas ilícitas e ilegítimas. Nesse diapasão, aduz que:

Desse modo, numa interceptação declarativa do novo Art. 157 do CPP: a) provas ilícitas são as que violam:

a.1) normas constitucionais, de direito constitucional tanto material quanto proces- sual;

a.2) normas legais, de direito infraconstitucional material;

b) provas ilegítimas são as eu violam normas legais de direito infraconstitucional processual;

c) provas ilícitas e ilegítimas simultaneamente são aos que violam, simultanea- mente, normas constitucionais (materiais ou processuais) e normas infraconsti- tucionais processuais.

Consoante destacado anteriormente, houve, no ano de 2008, reforma da Lei de Ritos no que se refere ao procedimento probatório. Tal se deu pela Lei nº 11.690, que, além de ou- tras alterações, incorporou ao ordenamento jurídico pátrio a teoria dos frutos da árvore enve- nenada, surgida nos Estados Unidos (fruits of poisonous tree). A positivação consta do Art. 157, § 1º, CPP, in verbis: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.

Considerando, assim, que a contaminação pelas provas ilícitas se opera pelo nexo de causalidade, isto é, consubstanciado em juízo de causa e efeito, é necessária a análise, no caso concreto, do grau de vinculação entre a prova antecedente e a prova conseqüente para que seja possível a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.

Aliás, vale ressaltar que a expressão contida no Art. 157, § 1º, CPP “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade” é despicienda. Ora, se não há nexo de causalidade, não há relação entre a prova antecedente e a prova conseqüente, não havendo falar, portanto, em pro- va ilícita por derivação.

Contudo, na esteira de Feitoza (2010), é de se reconhecer que a aludida teoria sofre limitações53_{. Assim, no contexto da admissibilidade das provas ilícitas por derivação, tais res-}

53_{“Assim como nem a vedação à prova ilícita deve ser tida como garantia absoluta e inatingível, tampouco a}

prova ilícita por derivação deve ser sistematicamente alijada do processo. A regra de invalidade de tal prova precisa prevalecer. Contudo, a análise de cada caso concreto, criteriosamente, permitirá concluir se de fato é de ser aplicado o princípio da proporcionalidade, restringindo a garantia em nome de um interesse maior a ser resguardado. Imprescindível, também, é distinguir, em cada oportunidade, até que ponto a prova ilícita teve relevância para a obtenção das provas subsequentes. Em muitos casos, o eficiente trabalho policial pode chegar à mesma conclusão” (ARRUDA, 1998, p. 95)

trições podem ser assim definidas: fonte independente (independent source limitation), desco- berta inevitável (inevitable discovery limitation) e contaminação expurgada (purged taint limi- tation).

Ao que parece, o legislador pátrio confundiu as conceituações clássicas de fonte inde- pendente e descoberta inevitável. É que a redação do Art. 157, § 2o _{estabelece que fonte in-}

dependente é “aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da inves- tigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Fato é que tal descrição corresponde, em verdade, ao que se chama de descoberta inevitável.

Por fim, ainda no âmbito de restrições da teoria dos frutos da árvore envenenada, surge a ideia de contaminação expurgada. São as hipóteses em que a derivação entre a prova ilícita originária e a prova questionada mostra-se extremamente superficial e, portanto, irrelevante. Com efeito, não é porque há vinculo entre uma prova ilícita e outra prova que, necessariamen- te, a última será tida como ilícita por derivação, não se podendo prescindir da análise da efeti- vidade desse vínculo.

Findas essas considerações, cumpre-se indicar que a análise das provas ilícitas foi feita, nesta sede, de maneira perfunctória. Isso porque não é objetivo específico deste trabalho, se- não um importante tópico de natureza acessória, sendo que os pontos acima firmados são su- ficientes para o devido tratamento da questão.