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Lenio Luiz Streck aponta que o significado do constitucionalismo contemporâneo decorre da necessária compreensão de uma relação existente entre Constituição e Jurisdição Constitucional. Explica o autor que, se a Constituição é o fundamento de validade do ordenamento jurídico, a jurisdição constitucional é a condição de possibilidade do constitucionalismo contemporâneo307.

Desse modo, não basta apenas que o texto constitucional reconheça explicitamente a força normativa de seus preceitos. É necessário que ocorra a transformação deles para a realidade fática e isso somente é possível por meio do papel desempenhado pela Justiça Constitucional. Todavia, a preocupação com a efetividade da Constituição envolve considerar o tipo de justiça constitucional desenvolvido em cada país e o redimensionamento do papel dos operadores do Direito308.

Lenio Luiz Streck explica que, no Brasil, sempre houve uma dificuldade no cumprimento de requisitos mínimos de legalidade formal, conquistada com a Revolução Francesa. O longo período de regime autoritário somente pode iniciar uma transição para uma democracia a partir da convocação da Assembleia Constituinte, que resultou na Constituição da República de 1988. Durante o processo de elaboração do texto constitucional, as experiências do constitucionalismo europeu na época influenciaram na formação de um texto programático, dirigente e compromissário309, mas o texto constitucional não teve o impacto necessário capaz de despertar na sociedade o novo imaginário que estava a se formar.

306 _{O conceito de direito, cit., p. 17.}

307 _{Jurisdição constitucional e hermenêutica, cit., p. 13.}

308 _{Lenio Luiz Streck, Jurisdição constitucional e hermenêutica, cit., p. 18.} 309 _{Jurisdição constitucional e hermenêutica, cit., p. 25.}

98 No entender de Gisele Cittadino, “o pensamento jurídico brasileiro é marcadamente positivista e comprometido com a defesa de um sistema de direitos voltado para a garantia da autonomia privada dos cidadãos”. Por isso, a defesa de direitos no Brasil está associada aos direitos civis e políticos, enquanto que os direios econômicos e sociais acabam deixados para uma segunda oportunidade310.

Para Streck, “o advento do novo fundamento de validade não chegou a criar a necessária empolgação no seio dos operadores do Direito”311_{. Sendo assim, os juristas}

continuavam suas atividades sem estabelecer qualquer mudança em razão do surgimento da Constituição de 1988.

A experiência política constitucional do Brasil até o surgimento da Constituição de 1988 foi marcada pela violação da legalidade constitucional, falta de efetividade das Constituições e ilegitimidade do poder. A partir de 1988, a nova Constituição foi considerada um marco zero de recomeço de uma história que ainda hoje estamos vivenciando312.

As normas constitucionais finalmente alcançaram uma posição plena e inquestionável no ordenamento jurídico e a busca pela efetividade de tais normas tem sido preocupação crescente nos debates do direito constitucional pátrio. E foi justamente essa efetividade da Constituição que serviu de base para o desenvolvimento da “nova interpretação constitucional”, denominada assim por Barroso313_.

Segundo Lenio Luiz Streck, estabeleceu-se na prática jurídica brasileira um “teto hermenêutico”, que se coloca como obstáculo para a realização das modificações trazidas pelo constitucionalismo contemporâneo. Por esse teto,

310

Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação dos poderes, cit., p. 26-27.

311 _{Jurisdição constitucional e hermenêutica, cit., p. 25. O autor explica que, como uma expressiva parcela dos} juristas não se deu conta do processo de refundação social com o advento da Constituição de 1988, muitos continuaram presos às velhas práticas. Em nota de rodapé, o autor chama de habitus “o conjunto de crenças e

práticas que compõem os pré-juízos do jurista, que tornam a sua atividade refém da quotidianidade (algo que podemos denominar de concretude ôntica), donde falará do e sobre o Direito. É o desde-já-sempre e o como- sempre-o-Direito-tem-sido, que proporciona a rotinização do agir dos operadores jurídicos, propiciando-lhes, em linguagem heideggeriana, uma „tranquilidade tentadora‟. O habitus é uma espécie de „casa tomada‟, onde o problema de estar-refém-do-habitus nem sequer se apresenta como um problema-de-estar-refém-do-

habitus. É o lugar onde a suspensão dos pré-juízos não ocorre, impossibilitando-se a sua confrontação com o

horizonte crítico. Em síntese, o habitus vem a ser o locus da década para o discurso inautêntico repetitivo, psicologizado e desontologizado.” (p. 25-26).

312 _{O começo da história, cit., p. 169.} 313 _{O começo da história, cit., p. 170}

99 o limite do sentido e o sentido do limite de o jurista (operador do Direito lato sensu) podem dizer que o Direito permaneceu confinado a um conjunto de representações permeado pelas crises de paradigmas, isto é, de um lado, a doutrina e a jurisprudência trabalham ainda sob a perspectiva de um modelo liberal- individualista-normativista, e, de outro, como que a avalizar esse (velho) modelo, estão o paradigma epistemológico da filosofia da consciência aristotélico-tomista. Graças a isso, os operadores do Direito (professor, advogado, juiz, promotor, estudante do direito) se conformam (ram) com aquilo que é (e, portanto, estava) predito acerca do Direito na sociedade brasileira.314

Assim, Streck afirma que não houve a devida compreensão do sentido do Estado Democrático de Direito. Para o autor, a razão disso tudo é a “baixa constitucionalidade” praticada no Brasil, capaz de afastar a realização dos ideais trazidos com a Constituição de 1988315.

Isso seria capaz de explicar as causas da falta de efetividade, ainda nos dias atuais, de diversos dispositivos constitucionais, muitos deles relativos à defesa de direitos considerados fundamentais.

Contudo, a perpetuidade desta falta de efetividade não faz parte do papel da Justiça Constitucional. Nos dias atuais, “a jurisprudência desponta como fonte de direito justo, capaz de acompanhar as exigências axiológicas da sociedade” 316 _{e, no sistema jurídico brasileiro, a}

jurisprudência é reconhecida como fonte direta do Direito e as mudanças na compreensão dos métodos interpretativos cumprem função fundamental neste momento de transição de concepções no Direito brasileiro.

Desta forma, todo o cuidado dispensado na elaboração de uma Constituição pode ser considerado inútil se não for efetivamente aplicada e respeitada por todos os governantes e governados. Sendo assim, o conteúdo constitucional não pode ser de aplicação impossível nem conter regras que contrariem a realidade social. Mesmo no processo de reforma constitucional por meio de emendas, a realidade social deve ser considerada sob pena de desmoralização da Constituição, já que seus conteúdos apenas serão afirmações puramente teóricas, sem qualquer eficácia prática317.

Dalmo de Abreu Dallari defende uma Constituição efetivamente praticada, capaz de desenvolver em seu povo uma consciência da sua existência e vantagens e de reconhecer as

314 _{Jurisdição constitucional e hermenêutica, cit., p. 43.} 315 _{Jurisdição constitucional e hermenêutica, cit., p. 43-44.}

316 _{Ricardo Maurício Freire Soares, Hermenêutica e interpretação jurídica, Saraiva: São Paulo, 2010, p. 123.} 317_{Dalmo de Abreu Dallari, A prática da Constituição, in: Hermenêutica Constitucional: homenagem aos 22 anos}

100 situações em que se está agindo de acordo com as normas ou contra elas. Uma vez existindo essa consciência constitucional, será difícil o abuso de qualquer poder na utilização arbitrária das normas constitucionais, já que cada pessoa agirá como vigilante. O autor observa a existência de um circulo vicioso, porque, onde a Constituição não é respeitada, é crescente a sua falta de prestígio e a tentação de agir contra ela. Entretanto, onde existe o costume de agir em seu respeito, a Constituição torna-se mais fortalecida318.

Eduardo Garcia de Enterria afirma que o tema que envolve o Tribunal Constitucional é aquele em que a Constituição encontra suas possibilidades de futuro319. De fato, a função interpretativa da Justiça Constitucional confere ao intérprete o poder de concretizar os mandamentos constitucionais, pois o juiz constitucional pode, inclusive, inovar em muitos aspectos na busca por uma alternativa adequada. Ainda que se confira ao Tribunal Constitucional a característica de legislador negativo, sabe-se que é por meio das suas decisões que a Constituição revela seu sentido e torna-se real.