Enquanto ciência o direito decorre de fontes formais e de fontes materiais. As fontes formais são a legislação; o costume jurídico; a jurisprudência; e a doutrina. As fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais e pelos valores sociais. A fonte formal valorativa é própria do estudo da atual filosofia.
Através de uma sistematização atípica do pensamento nietzscheano e tomando emprestado conceitos da própria ciência do direito, podemos apreender do anteriormente exposto que, para Nietzsche, o direito é um fenômeno que emerge na pré-história do homem e que possui fontes diversas, contudo em seu pensamento Nietzsche inverte as fontes estabelecendo relações nunca antes exploradas.
Se na concepção científica do direito, as fontes materiais são viabilizadas pelas fontes formais, para Nietzsche as fontes formais criam, alteram e cristalizam valores morais.
Em Humano, demasiado humano, assim como em Aurora e posteriormente em
Genealogia da moral, Nietzsche localiza, na pré-história do homem, pelo menos quatro origens para o direito: a) os costumes, juntamente com a tradição, b) os contratos comerciais, isto é, as obrigações de dar, de fazer, ou de se abster oriunda do escambo; c) o homicídio e as rixas; d) as guerras. Esse trabalho genealógico não pode ser enquadrado dentro da classificação fontes materiais e fontes formais. Mesmo porque o surgimento do direito só pode ser mais bem detectado a partir do surgimento do Estado e de uma autoridade centralizadora que impõe a sua vontade de poder sobre uma massa, criando leis, consolidando disciplinas, modificando comportamentos e criando valores. Neste ponto, o pensamento de Nietzsche perfaz mais uma alteração radical quando comparado aos estudos científicos, pois é justamente a vontade de poder expressa na forma de lei, com seu elemento coercitivo que altera e modela a sociedade.
Sob essa perspectiva, a vontade de poder pode ser considerada como a fonte do direito que legitima as demais. Em sua Genealogia da moral Nietzsche diz que
"[...] o "direito" foi por muito tempo um vetitum, um abuso, uma inovação, apareceu com violência, à qual somente com vergonha de si mesmo alguém se submetia".346
Pela perspectiva de Nietzsche direitos e obrigações são graus de poder reconhecidos e garantidos pela autoridade que encabeça a comunidade primitiva. Assim como o indivíduo tem o seu poder reconhecido, ele também passa a reconhecer, de maneira generalizadora e mútua, o poder dos demais.347 Em se tratando de relações de poder, não devemos crer que fossem estáticas:
"[...] Se as relações de poder sofressem uma modificação essencial, desapareceriam alguns direitos e outros surgiriam... Onde reina o direito, mantém-se um certo estado e grau de poder, e há oposição ao seu aumento ou disposição... Se o nosso poder se mostra profundamente abalado e quebrado, os nossos direitos cessam; pelo contrário, se nos tornamos muito mais poderosos, os direitos que até então havíamos reconhecido aos outros deixam de existir para nós" 348
Visto assim, o direito alheio é uma concessão feita pelo nosso sentimento de poder ao sentimento de poder dos outros. Considerando a variação de graus de poder, a desigualdade entre os indivíduos parece ser uma condição necessária não só para o surgimento, mas também para a própria subsistência dos direitos. De maneira geral, o direito e o estado de direito caracterizam-se como estados de exceção. Nesse mesmo sentido:
"[...] É preciso mesmo admitir algo ainda mais grave: que, do mais alto ponto de vista biológico, os estados de direito não podem senão ser estados
de exceção, enquanto restrições parciais da vontade de vida que visa o
346 GM/GM, III, 9.
347conf. M/A, I, 112. 348 M/A, I, 122.
poder, a cujos fins gerais se subordinam, enquanto estados particulares: a saber, como meios para criar maiores unidades do poder".349
O direito, para Ihering, é a “garantia de condições da vida da sociedade, sob a forma coativa” e, em uma segunda expressão o “direito é o conjunto de condições da vida da sociedade garantida em virtude de uma coação exterior, isto é, por meio do poder estatal”.
Assim, “para Ihering, a essência do direito é a coação” e “o Estado é o único titular do poder coativo da sociedade; logo, o Estado é a única fonte do direito”350. Esta noção de fato se aproxima da noção nietzscheana, mas Nietzsche também sustenta que mesmo antes da criação do Estado, toda e qualquer norma, consuetudinária ou religiosa, que fosse considerada obrigatória para os membros de um determinado grupo, não deixava de ser uma norma.
Porém, dentro do pensamento nietzscheano, ainda que apoiado nas teorias de Ihering, a instância criadora e legitimadora do direito é a vontade de poder. Será um direito mais justo, quando posto de forma ativa pelos homens que modelam a sociedade; será um direito mais próximo do injusto quando posto de forma reativa e ressentida pelos homens que deformam a humanidade.
Dessa forma podemos entender que, para Nietzsche o direito é um fenômeno humano, com gênese na pré-história do homem, encontrado em toda e qualquer sociedade, por mais primitiva que seja, eis que todas possuem regras, leis e normas coercitivas. O direito seria, para Nietzsche, esse fenômeno originado na pré-história da humanidade e que integra superstições, costumes, tradições, concreções de força, embates351 e vontade de poder e que se revela de forma ativa através das leis postas por uma tipologia de homens nobres e superiores, que são os modeladores da sociedade.
“[...] todos os homens superiores, que eram irresistivelmente levados a romper o jugo de uma moralidade e instaurar novas leis [...]” 352
Por esta perspectiva, a lei possui uma semiótica que lhe é intrínseca.
349 GM/GM, II, 11.
350 Idem, ibidem. 351 M/A, I, 68